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Introduction au droit des traités

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Paul Reuter

Chapitre quatrième. Non-application des traités

Texte intégral

Section I. Généralités

1230 Les normes conventionnelles, comme les autres, doivent être suivies d’effet ; en prenant le terme dans son sens le plus large, elles doivent être appliquées. Or elles ne le sont pas toujours et leur non-application intervient dans les circonstances et avec les caractères les plus divers ; les incertitudes du vocabulaire ajoutent encore à la difficulté. Pour donner une vue d’ensemble de la matière et préciser certaines données générales, on examinera successivement les causes et les effets de la non-application, de manière à distinguer plus clairement les différents types de situations et à retenir, pour un examen plus approfondi qui fera l’objet des sections suivantes, les cas les plus importants.

§ 1 — Causes de la non-application

2231 Une première distinction essentielle doit être opérée suivant que la cause de la non-application est un acte juridique ou un simple fait. Dans le chapitre précédent on a examiné assez longuement un certain nombre d’hypothèses dans lesquelles un traité n’est pas appliqué parce qu’il doit être combiné avec une autre norme juridique (traité, coutume, acte unilatéral) qui s’y oppose, d’une manière plus ou moins définitive. On ne reviendra plus sur ces cas, sauf sur certains points pour préciser les effets exacts de l’existence de cette autre norme, notamment en ce qui concerne les normes impératives. Dans d’autres cas, la non-application du traité est due à un simple fait.

3232 Les hypothèses les plus importantes de traités non appliqués à raison d’un simple fait sont : les cas de vices de l’acte conventionnel, de certains faits extérieurs au traité et aux parties et d’actes illicites commis dans l’exécution du traité ; ces trois situations feront l’objet des sections qui suivent. Mais il y en a d’autres qui appellent quelques commentaires. Ainsi, alors que pour leur entrée en vigueur la plupart des traités multilatéraux exigent un certain nombre de parties, on s’est demandé si un tel traité ne prenait pas fin du seul fait que le nombre des parties venait à retomber en dessous de ce chiffre à la suite de retraits ; l’article 55 CV, répond par la négative à cette question dans le cas de silence du traité. Mais il pourrait arriver que par la multiplication du nombre des retraits un traité multilatéral perde son objet et devienne caduc (cf. infra, n° 283 ; voir aussi l’article 74 (3) de la Convention de 1986). Il arrive de même que, fréquemment, les traités contiennent un terme extinctif ou une condition résolutoire ; dans ce cas l’arrivée du terme ou la réalisation de la condition mettent fin au traité.

  • 1 Il y a eu, sur les problèmes abordés à l’article 56 CV, une certaine hésitation tant dans les trava (...)

4233 C’est à ce propos que surgit une question très classique : quelle est la signification de l’absence d’une clause de terminaison dans un traité ? Faut-il en conclure que les Etats parties ne pourront jamais dénoncer un tel traité (dans le cas où il est bilatéral) ou s’en retirer (dans le cas où il est multilatéral) ? Ou bien au contraire pourront-ils faire, n’importe quand, à leur discrétion ? La dernière solution fait vraiment bon marché de la force obligatoire des engagements internationaux ; n’irait-elle pas jusqu’à dissoudre la notion de traité, surtout lorsqu’il s’agit d’engagements non écrits, qui ne comportent presque jamais d’indications quant à leur terme ? Mais la pérennité absolue des engagements ne tient pas compte du fait que, pour des raisons politiques évidentes, il est impossible d’assigner un terme à la durée de certains engagements qui cependant, dans l’intention des parties, ne sont pas éternels. Le problème se ramène donc à une question d’intention, mais il n’en reste pas moins difficile de donner d’une telle intention des signes constants. Les deux Conventions de Vienne de 1969 et 1986 ont néanmoins pensé qu’un de ces signes était la « nature du traité » (art. 56, § 1 b) sans préciser davantage1.

  • 2 Par exemple, sur la question de la désuétude que le Rapport général de la CDI (ACDI, 1966, vol. II, (...)

5234 Peut-on énumérer et classer toutes les causes pour lesquelles un traité peut se trouver dans une situation de non-application ? Bien que l’entreprise soit logiquement possible, elle est difficile à raison des incertitudes du vocabulaire et des implications doctrinales de sa réalisation. La question s’est trouvé posée à la CDI parce qu’on avait l’impression que le projet d’articles, en traitant avec complaisance le sujet, notamment en ce qui concerne la validité des traités, présentait déjà certains dangers pour la stabilité des relations conventionnelles ; pour limiter ces dangers on a stipulé, dans l’article 42, que les questions de validité ne pouvaient être tranchées qu’« en application de la présente Convention » et que « l’extinction d’un traité, sa dénonciation ou le retrait d’une partie ne peuvent avoir lieu qu’en application des dispositions du traité ou de la présente Convention ». De telles dispositions qui, en tout état de cause, laissent hors du sujet les problèmes se rapportant à des matières aussi importantes que la succession d’Etats, la responsabilité internationale et les effets d’hostilités sur les traités, peuvent prêter à des controverses qui ne sont peut-être que pour une part académiques2.

§ 2 — Etudes des effets de non-application

6235 Trois questions importantes doivent être exposées à ce titre. La première concerne les particularités de l’étendue de la non-application par rapport au temps (§ A), la seconde porte sur l’étendue de la non-application par rapport aux dispositions du traité (§ B), la troisième met en jeu le caractère automatique ou non de la non-application des traités en fonction des causes de celle-ci (§ C).

A. Non-application par rapport au temps

7236 La non-application d’un traité peut tout d’abord être définitive par rapport à un ou plusieurs Etats. Il en est ainsi quand un Etat se prive ou est privé de la qualité de partie à un traité multilatéral, alors que celui-ci continue à s’appliquer entre les autres parties ; il en est ainsi également soit quand dans la même hypothèse le traité cesse de lier l’ensemble des parties à un traité multilatéral, soit quand un Etat cesse d’être partie à un traité bilatéral. On parle alors, dans la terminologie la plus courante, de « retrait » ou de « terminaison » ; ce sont là des hypothèses relativement simples. Elles se caractérisent au point de vue des effets dans le temps par deux traits : l’effet se produit au moment où la cause qui le produit est prise en considération, et l’effet est en principe définitif ; il n’y a pas rétroactivité, mais à l’égard de l’Etat intéressé jamais en principe le traité ne reviendra en vigueur, sauf par une procédure entièrement nouvelle.

  • 3 A l’Institut de droit international (loc. cit.), M. Morelli a critiqué l’expression « suspension de (...)

8237 Dans une autre hypothèse, il y a seulement suspension. Le traité n’est pas atteint, il cesse seulement pour un temps de produire ses effets à l’égard d’une, de plusieurs ou de toutes les parties. Que l’on parle alors de « suspension de l’application du traité » comme le fait la CV, ou de « suspension du traité » ne change rien à une situation dont un des traits caractéristiques est le maintien pour le traité de la possibilité de retrouver à nouveau sa pleine efficacité. C’est donc seulement 1’« obligation d’exécuter » le traité qui est suspendue, sans que par ailleurs « les relations juridiques établies par le traité entre les parties » soient affectées et les parties doivent « s’abstenir de tous actes tendant à faire obstacle à la reprise de l’application du traité » (art. 72 CV) ; en effet, s’il n’en était pas ainsi en ce qui concerne cette dernière obligation, la qualification de « suspension » serait inexacte. Il en résulte que la partie qui sciemment a rendu la fin de la suspension impossible a manqué à une obligation de bonne foi3.

  • 4 S. Rosenne dans son Rapport précité a souligné le caractère novateur de cette extension de la suspe (...)

9238 Le sens profond de la suspension est de fournir dans des cas très nombreux un succédané acceptable de la terminaison, tout en évitant des effets aussi radicaux. Ceci explique notamment, alors que la suspension n’était guère pratiquée qu’avec la survenance des hostilités, que la CDI puis la CV aient donné dans les articles pertinents une grande extension à la suspension ; pratiquement, sauf lorsqu’il s’agit de causes susceptibles d’entraîner la nullité, la suspension figure presque partout dans la CV à côté de la terminaison, avec sans doute l’espoir qu’elle apparaîtra comme un substitut suffisant de la terminaison. Dans certains cas, elle apparaît seule, ainsi en ce qui concerne la possibilité de porter atteinte à un accord multilatéral par accord entre certaines parties seulement (supra, n° 208, art. 58 des deux Conventions de Vienne), ou les mesures autorisées face à la violation d’un traité multilatéral par voie de réaction individuelle (art. 60, § 2 b et c). On remarquera que, dans la plupart des traités multilatéraux économiques, il existe des clauses de dérogation temporaire qui permettent à une partie, en présence de certaines difficultés économiques, de ne pas respecter temporairement certaines exigences du traité. Toutefois, l’administration de telles clauses est presque toujours confiée à une organisation internationale ou à une institution en tenant lieu. Sous cet aspect, qui est celui d’une force majeure atténuée, et dans ce cercle de référence spécial, la suspension de certaines obligations est une institution d’un usage fréquent4.

  • 5 Sur la question de la nullité, restent aujourd’hui fondamentaux, J. Verzijl, « La validité et la nu (...)

10239 La question de la nullité est de toutes la plus délicate. Elle repose sur une série de notions qui ont été consacrées par l’usage dans les droits nationaux, mais qui, pour une large part, sont liées au caractère très structuré des droits internes, ce qui en rend le maniement difficile en droit international public. Au surplus le régime des nullités varie considérablement d’un pays à un autre et recourt à un vocabulaire propre à chaque système juridique, ce qui rend faciles, sur le plan international, les malentendus et les mécomptes. L’application d’un régime de nullités à des actes conventionnels est d’ailleurs toujours particulièrement délicate. Malgré tous ces obstacles, la CV est le premier instrument international qui ait donné une place aussi importante au régime des nullités, non sans provoquer quelques inquiétudes sur les conséquences qui risquaient de s’ensuivre en ce qui concerne la stabilité des traités5.

  • 6 Ibid.

11240 Il y a, en matière de nullités, un élément central qui met en cause une question de temps. En effet il n’y a pas de nullité d’un acte juridique sans un défaut substantiel dès son origine. Ce défaut peut être invoqué dès sa naissance et l’acte n’aura jamais d’effet, mais cette hypothèse n’est pas la plus fréquente. En pratique en effet l’acte, sous le couvert des apparences et des circonstances, a généralement produit des effets au moment où le problème de ses défauts est soulevé, et la difficulté essentielle de tout régime des nullités est d’effacer les suites d’un acte qui dès son origine a été privé de tout effet. Là est la source de toutes les nuances apportées au régime des nullités dans les différents systèmes juridiques ; si le respect des conditions de la régularité des actes doit conduire à une multiplication des nullités, la sécurité des relations sociales et la nécessité de respecter des intérêts légitimes recommandent des solutions plus modérées. Cette dernière considération a peut-être plus de poids encore en droit international public en raison de l’ampleur des intérêts collectifs engagés. D’autre part, même quand on prétend ne faire que constater une nullité, l’annulation n’en demeure pas moins un acte d’autorité ; or, sauf exception en ce qui concerne les actes propres à certaines organisations internationales, ce sont les Etats eux-mêmes qui prononcent la nullité, faute d’une autorité juridictionnelle ; il est impossible, dans ces conditions, que le régime des nullités ne suscite pas certaines appréhensions et réserves. C’est donc finalement la question des effets de la nullité sur le passé qui en conditionne toutes les modalités pratiques : quelles personnes peuvent invoquer une cause de nullité, quelles renonciations à se prévaloir de cette nullité sont possibles, à quels éléments de l’acte s’applique la nullité, et jusqu’à quel point la nullité entend reconstruire le passé6 ?

B. Extension de la non-application par rapport aux dispositions du traité

  • 7 On a cité de la jurisprudence sur la question de la divisibilité, mais uniquement en ce qui concern (...)

12241 Au regard des différentes causes de non-application d’un traité, ce dernier doit-il être considéré comme un tout indivisible, ou au contraire peut-on admettre que sa non-application ne porte que sur certaines de ses dispositions ? C’est l’opposition entre l’« intégrité » et la « divisibilité » du traité que l’on retrouve ici de même qu’elle avait été exposée à propos des « réserves » (supra, n° 135) ; l’application d’un principe de divisibilité est toutefois ici plus grave. En effet, en matière de réserves, un Etat partie au traité peut s’opposer à l’interprétation de la divisibilité qui est donnée par un autre Etat : il lui suffit de refuser de reconnaître à l’Etat qui fait la réserve la qualité de partie au traité. Au contraire, dans le cas actuellement examiné, le problème se pose entre des Etats qui ont pleinement accepté entre eux un régime formant un tout complet et dont un élément risque de disparaître. Le même problème se pose quand il s’agit de non-application par suite d’un acte conventionnel ultérieur (amendements et « modifications »), il faut donc poser des règles strictes (supra, n° 205 et s.)7.

  • 8 Ibid.

13242 Bien qu’il n’y ait pas sur ces questions des règles bien établies par la pratique ou la jurisprudence, il faut en principe poser le principe de l’intégrité des traités, et n’admettre la divisibilité qu’à titre exceptionnel, pour tenir compte de la possibilité de sauvegarder dans certains cas les dispositions essentielles d’un traité à l’encontre de risques que les parties n’avaient pas envisagés, ou pour tenir compte de ce que certains actes conventionnels contiennent des réglementations se rapportant à des objets si divers que l’on peut sans arbitraire dissocier leurs sorts respectifs. Ce régime exceptionnel de divisibilité tiendra donc compte de ce que l’on peut raisonnablement reconstituer comme devant être l’intention des parties au moment de la conclusion. Mais une autre idée apparaît également ; bien qu’elle s’applique à certains mécanismes spécifiques du droit des traités, elle a son origine dans des considérations tout à fait étrangères au droit des traités en tant que tel et relevant des problèmes de la responsabilité internationale. La cause de la non-application initiale peut être un acte illicite : violence, dol, corruption dans la conclusion, violation d’une règle impérative, violation du traité dans son exécution, etc. Dans ces hypothèses le régime de la divisibilité et de l’intégrité pourra être remodelé pour tenir compte des données propres à la responsabilité et comporter notamment des règles favorisant la victime de l’acte illicite ou même dans certains cas pénalisant l’auteur de l’acte, abstraction faite de l’intérêt de la victime8.

14243 La CV s’est dans l’ensemble inspirée de ces principes (art. 44). Tout d’abord, d’une manière générale, c’est le principe de l’intégrité qui l’emporte. Quand la faculté de ne plus appliquer un traité (dénonciation, retrait, suspension) résulte de la volonté commune des parties exprimée dans le traité ou autrement, ou présumée d’après la nature du traité (art. 56), il est normal que la non-application ne puisse s’appliquer qu’à l’ensemble du traité. En effet, puisque la justification de cette non-application a un caractère conventionnel, il est normal de présumer que si les parties avaient voulu autoriser une non-application partielle il leur aurait été facile de le dire ou de le laisser entendre d’une manière ou d’une autre (art. 44, § 1).

15244 La présomption de la volonté de faire de l’acte conventionnel une unité, sanctionnée par l’intégrité, joue également à l’égard de toutes les causes de non-application qui ne tiennent pas à la volonté commune des parties mais à un vice de l’acte, à une violation du traité par une partie, à un fait extérieur aux parties. Toutefois dans ce cas la présomption n’est, en principe, pas absolue. Si la cause ne vise que certaines dispositions du traité et si ces dispositions présentent par rapport au traité certains caractères, la cause ne joue qu’à l’égard de ces dispositions. Ces caractères sont nécessairement doubles : il faut que la séparabilité soit à la fois matérielle et intentionnelle. La séparabilité matérielle suppose que ces dispositions peuvent cesser d’être appliquées alors que les autres dispositions continuent de l’être (art. 44, § 3 a). La séparabilité intentionnelle résulte d’une analyse de ce qu’a pu être l’intention des parties en ce qui concerne leurs engagements réciproques. Il n’est pas facile de procéder à un examen des intentions, qui peuvent varier d’une partie à une autre. Dans le langage du droit privé français, on pourrait dire que la divisibilité ne doit pas porter atteinte à la « cause » de l’engagement ; on pourrait aussi chercher à se placer sur un plan plus objectif et rechercher, pour des types de traités déterminés, quels sont les éléments « essentiels » et les autres, malgré les aléas d’une telle recherche. La CDI suivie par la CV a limité la divisibilité au cas où les clauses qui doivent être privées d’effet n’ont « pas constitué pour l’autre partie ou pour les autres parties au traité une base essentielle de leur consentement à être liées par le traité dans son ensemble ». Mais la CV a ajouté, à la suite d’un amendement américain, une nouvelle formule qui semble se référer à la notion d’un certain équilibre d’avantages et d’obligations (bien connue en common law) que l’on trouverait dans tout traité ; c’est la seule et unique fois que cette conception, qui a inspiré plus ou moins clairement la théorie des traités inégaux, apparaît dans la CV : la divisibilité n’est admise que s’« il n’est pas injuste de continuer à exécuter ce qui subsiste du traité ».

16245 Enfin, comme on l’a déjà dit, le régime général de la divisibilité connaît, dans la CV, des régimes particuliers fondés nettement sur une idée de sanction. Dans les cas de dol ou de corruption, lorsque ces vices n’atteignant que certaines clauses qui pourraient normalement, d’après les critères précédents, être séparés de l’ensemble du traité, la victime se voit ouvrir une opinion : elle peut faire valoir le dol ou la corruption ou bien à l’égard de ces seules clauses et invoquer ainsi le bénéfice de la divisibilité, ou bien à l’égard de l’ensemble du traité. Il peut se faire, en effet, que la disparition de l’ensemble du traité soit désavantageuse pour la victime. Dans les cas de contrainte illicite exercée sur l’Etat ou sur son représentant, ainsi que de violation d’une règle impérative de droit international, toute divisibilité est refusée (art. 44, § 5). Une solution aussi rigoureuse ne favorise pas nécessairement la victime et ne peut être expliquée que par l’idée d’une sanction appliquée dans l’intérêt de la société internationale tout entière.

C. Caractère automatique ou non de la non-application des traités

  • 9 Il résulte de certaines déclarations à la Conférence de Vienne, notamment à propos des articles 39, (...)

17246 On vient de voir la variété des motifs pour lesquels un traité peut ne pas être appliqué, et notamment son extinction, le retrait d’une partie, sa nullité ou une mesure de suspension. Quel que soit le motif invoqué, il peut être contesté par une ou plusieurs autres parties. Ainsi apparaît un différend international d’un type classique, opposant celui ou ceux qui demandent la non-application du traité et celui ou ceux qui demandent son application. Si l’on accepte une définition purement objective des différends juridiques, il s’agirait même d’un différend typiquement juridique. Ce différend sera tranché ou résolu au bout d’un certain temps, ou il ne le sera pas. Mais quelle sera la situation du traité pendant toute la durée pendant laquelle le différend ne sera pas tranché ? En vertu des principes généraux du droit international public, chaque Etat a le droit, en principe, de définir les situations juridiques qui le concernent ; il est donc possible qu’au regard de certains Etats le traité doive être appliqué et qu’au regard d’autres il ne le doive pas. Bien entendu, les Etats sont libres de régler ce problème grâce à des engagements généraux ou à des clauses spéciales insérées dans chaque traité. Si le différend est réglé en droit par un procédé arbitral ou juridictionnel, le destin du traité sera réglé en principe à partir du moment, non où le différend est tranché mais où sera intervenu, le cas échéant, le motif qui justifie la non-application. S’il y a notamment nullité reconnue, le traité est censé ne pas produire d’effets à partir du moment où la cause de nullité est intervenue9.

  • 10 Cette formule de moratoire évoque la méthode adoptée par les traités Bryan. Le contrôle par la moti (...)

18247 Tels sont encore aujourd’hui les principes applicables en la matière. Mais il faut néanmoins mentionner les vives oppositions qui se sont manifestées à ce sujet à propos de la CV. Tout d’abord, la CDI a proposé, et sur ce point elle a été suivie sans opposition, d’instituer une procédure spéciale pour le cas où une partie invoque « un vice du consentement » ou « un motif de contester la validité d’un traité, d’y mettre fin, de s’en retirer ou d’en suspendre l’application » (art. 65). Cette procédure comporte : notification, motivation de la position juridique et moratoire de trois mois, sauf urgence particulière, délai pendant lequel le traité doit continuer à être appliqué. Si au bout de ce délai les intéressés ne sont pas parvenus à un accord, on se retrouve dans les termes du droit commun. Si un Etat veut tirer les conséquences de sa prétention, il doit déclarer par un « instrument » notifié aux autres parties sa position par rapport au traité (art. 67) ; autrement dit, la procédure est solennisée, formalisée et objectivée. Sur ce point la Convention de 1986 ne fait que suivre celle de 196910.

  • 11 En fait, le conflit qui a failli mettre en échec la CV avait un arrière-plan politique très caracté (...)

19248 Le Projet d’articles de la CDI ne contenait-il vraiment rien de plus ? Certains Etats, s’appuyant sur certains termes (art. 39, 46 à 50, 62 du Projet) posèrent à la Conférence de Vienne d’autres questions. Ne fallait-il pas dire qu’en matière de traités « provision est due au titre » et que, par conséquent, tant que la réalité des motifs conduisant à la non-application ne serait pas « établie », c’est-à-dire établie d’une manière liant les intéressés, le traité devait être appliqué ? affirmation qui conduisait immédiatement à une autre, à savoir l’obligation d’une solution arbitrale ou judiciaire ; dans cette hypothèse, le traité pourrait d’ailleurs voir certains de ses effets maintenus au-delà du moratoire de trois mois par le jeu éventuel de mesures conservatoires demandées au juge international. Scrutant les formules variables et ambiguës employées par les articles relatifs à la nullité, ces mêmes gouvernements trouvaient déjà, dans la rédaction des projets d’articles, l’amorce confuse d’une distinction entre une nullité de plein droit et une sorte d’annulabilité qui justifiait au moins partiellement leur position11.

  • 12 Ibid.

20249 Il n’est pas douteux que l’énumération dans le Projet d’articles de toutes les causes de non-application d’un traité et leur définition dans des formules très générales, voire même extrêmement vagues, ait pu faire craindre à certains que le Projet aurait pour résultat de jeter l’incertitude sur la force obligatoire des traités. La question de la solution pacifique des différends a d’ailleurs été un des éléments d’une lutte politique plus ample dont les affrontements ont mis en péril l’issue de la Conférence. La solution retenue dans l’article 66 et l’Annexe à la Convention demeure liée à la mise en vigueur de la Convention ; elle présente des caractères très originaux : compétence obligatoire de la CIJ pour les litiges impliquant une règle impérative, conciliation obligatoire pour les litiges mettant en cause un des autres articles de la Partie V, rôle dominant exercé par le Secrétaire général des Nations Unies dans la procédure de conciliation12.

21La CDI a été à nouveau partagée lors de la discussion sur la procédure de règlement des différends pour les traités conclus par les organisations internationales.

  • 13 Ibid.

22La solution adoptée par la Conférence, en 1986, prévoit une demande en avis consultatif à la Cour, avis qui sera considéré comme liant les parties13.

  • 14 Ibid.

23250 Mais finalement, de cette vive dispute qui a agité la Conférence de 1968-69 et celle de 1986, il n’est rien ressorti de nouveau en ce qui concerne les règles de fond de la CV et encore moins les règles du droit international général au regard du prétendu problème de l’automaticité de certaines causes de non-application. La Partie V de la Convention n’a pas donné lieu dans la pratique diplomatique ni judiciaire depuis 1969 à des applications retentissantes ni novatrices14.

Section II. Vices de l’acte

  • 15 G. Wenner, Willensmängel im Völkerrecht (Zurich, Polygraphischer Verlag, 1940) ; P. Reuter, « La na (...)

24251 On passera en revue cas par cas les différents vices qui peuvent se rencontrer, en suivant l’ordre des CV qui se sont voulues sur ce point très complètes, sinon très précises : violation du consentement selon le droit interne, erreur, dol, corruption du représentant d’un Etat, contrainte exercée sur le représentant d’un Etat, contrainte sur un Etat, conflit avec une norme impérative du droit international. Pour chacun de ces cas on exposera la nature de l’irrégularité, ses caractères et ses effets (qui peut l’invoquer, si elle est susceptible de renonciation)15.

  • 16 Les incertitudes de la pratique apparaissent par exemple au sujet d’une définition de l’inexistence (...)

25252 Il est toutefois nécessaire de présenter encore, à titre préliminaire, plusieurs observations. La première porte sur le caractère rudimentaire des données qui vont suivre ; la pratique ignore à peu près complètement la matière ; la théorie n’a vraiment retenu l’attention que de peu d’auteurs et ne s’élève que rarement au niveau le plus général qui devrait être celui de l’acte juridique encore plus que le traité. La seconde peut être rattachée à une question de vocabulaire, mais engage le fond : il n’y a pas encore en ce domaine de vocabulaire international ; les écrits emploient des termes connus des droits internes, mais il doit être rappelé avec insistance qu’aucun de ces termes ne doit être entendu dans le sens qu’il possède dans un système juridique national déterminé16.

26253 Il en est ainsi notamment du terme fondamental de nullité employé avec abondance, mais sans rigueur, par les CV. Derrière le mot, c’est à la substance qu’il faut se référer ; il est clair que tous les cas que l’on va examiner sont caractérisés par un vice originaire si important que l’acte doit être effacé dès l’origine. C’est là le sens, caractérisé par ses effets, de la nullité. Et c’est bien ce que font les CV en donnant dans leur article 69 une description des conséquences de la nullité ; mais le caractère rudimentaire de cette disposition montre bien les difficultés de la définition et de la théorie.

27254 Ainsi, si l’effet du vice peut faire disparaître un traité bilatéral, la question est moins simple quand il s’agit d’un traité multilatéral ; on peut, certes, imaginer qu’un seul consentement soit vicié et que la nullité ne joue que dans les relations de l’Etat dont le consentement a été vicié et les autres Etats (art. 69, § 4 CV), mais cette formule est insuffisante : il faut considérer encore si la disparition du lien conventionnel pour cette partie laisse subsister le traité entre les autres et également si les autres parties, ou certaines d’entre elles, ont joué un rôle actif dans la cause de l’irrégularité. De même, encore, la disparition du traité nul entraîne en théorie la disparition de tous les actes et de toutes les situations fondées sur lui ; mais cette conséquence théorique ne tient compte ni des cas où il y a bonne foi de l’Etat contractant, ni des cas où il y a mauvaise foi de cet Etat. Trop sévère dans le premier cas, la nullité est trop douce dans le second. De toute manière, la nullité n’est simple qu’en propos et la reconstruction des situations à partir d’une annulation est toujours très complexe, comme le montre en droit interne la jurisprudence française dans le contentieux administratif de l’annulation.

28255 La pratique internationale n’apporte pas beaucoup de lumières sur ces questions ; c’est par la voie d’une convention propre à chaque cas que se règlent les cas d’annulation : les Etats intéressés procèdent alors à un règlement d’intérêts qui n’est pas favorable à l’élaboration de normes générales. Les CV se sont bornées à poser quelques principes très généraux : le rétablissement « autant que possible » des situations qui auraient existé en cas d’absence de ce traité – l’absence de caractère illicite des actes commis par un Etat contractant de bonne foi, sur la seule base d’un traité nul – l’absence de droits du contractant auquel l’acte source de la nullité est imputable comme un acte illicite (art. 68, § 2 et 3).

A. Irrégularité du consentement selon le droit interne

  • 17 Pour une analyse d’une jurisprudence internationale assez discutée, ACDI, 1966, vol. II, p. 263; H. (...)

29256 On a exposé précédemment ce problème si discuté et connu sous le nom de « ratifications imparfaites » ou « traités inconstitutionnels » (supra, n° 37), ainsi que la solution que les CV lui ont apportées. Tout en maintenant en principe la nullité des traités conclus par des organes incompétents selon le droit interne, les conditions pratiques mises à cette nullité font que celle-ci ne peut jouer, comme le démontre la pratique internationale, que dans des cas tout à fait exceptionnels. La nature du vice qui atteint un tel consentement est tout à fait claire : le consentement d’une personne morale, en l’occurrence l’Etat, ne peut en effet avoir d’existence que d’après un processus juridique : si ce processus n’est pas respecté, il n’y a pas de consentement17.

30257 Toutefois, c’est là une question qui relève de l’Etat en cause. Non seulement il est le mieux placé pour apprécier l’irrégularité, mais il est le seul à pouvoir l’invoquer et le principe de la divisibilité (art. 44 CV) joue ; il peut donc renoncer à tout moment à la faire-valoir soit implicitement, soit par sa conduite (art. 45 CV). C’est pourquoi le problème a un intérêt pratique limité ; en effet, comme on l’a déjà dit, si c’est immédiatement après avoir donné son consentement et avant toute exécution que l’Etat déclare que son consentement a été donné irrégulièrement, tout se passera comme si le traité n’avait pas été conclu ; mais cette hypothèse est imaginaire. C’est après avoir exécuté, au moins partiellement, le traité que la question risque de se poser, normalement à la suite de changements politiques internes ; mais précisément dans ce cas, la nullité, même à la supposer existante, ne pourrait plus être invoquée puisqu’elle aurait été couverte par l’acquiescement. C’est moins la bonne foi des autres Etats qui est protégée par le droit international que le comportement de l’Etat intéressé qui est sanctionné : il a fait naître une conviction légitime chez ses partenaires et il doit en supporter les conséquences. Donc, tout en se situant sur le plan des vices du consentement, cette irrégularité est fortement marquée par un problème de responsabilité.

31En ce qui concerne la Convention de 1986 la renonciation doit résulter du comportement de l’organe compétent et elle ne saurait résulter d’un simple acquiescement.

B. Erreur

  • 18 La pratique internationale est surtout substantielle en matière d’erreurs dues à des connaissances (...)

32258 C’est le cas le plus net du vice du consentement au sens le plus classique du terme : l’erreur vicie la substance du consentement si elle porte sur un élément déterminant « une base essentielle » (art. 48 CV) du consentement. Cependant, d’une manière moins forte que dans le cas précédent, mais qui reste encore sensible, les conditions d’application du régime de la nullité sont marquées par des éléments qui mettent en cause la responsabilité : l’Etat victime de l’erreur ne peut l’invoquer s’il porte une certaine responsabilité de son erreur, soit qu’il ait lui-même, notamment, par sa négligence, contribué à celle-ci, soit qu’il n’ait pas tenu compte de certaines circonstances qui rendaient l’erreur possible (art. 48, § 2 CV). Mais l’erreur reste bien un vice du consentement jouant comme tel : s’il suffit qu’un des Etats commette une erreur substantielle, celle-ci peut également être le fait de l’autre ou de plusieurs autres parties18.

33259 Même ainsi conçue, l’erreur est à peu près ignorée dans la pratique internationale, sauf dans le domaine particulier des traités délimitant ou transférant des territoires sur la base de descriptions géographiques ou de cartes inexactes. Le cas n’est pas inconnu de la jurisprudence internationale, mais l’erreur apparaît souvent non dans le traité lui-même, mais dans des actes qui constituent des mesures d’application du traité. Il est très rare qu’il y ait matière à annulation et surtout que les Etats intéressés fassent de l’annulation un problème contentieux.

34260 Vice du consentement typique, l’erreur ne peut être invoquée que par l’Etat qui en est la victime ; ce vice peut être couvert par le consentement exprès de la victime ou bien par son simple comportement ; la divisibilité joue également aux conditions habituelles (art. 44 CV). Si l’erreur produit ses effets ab initio, c’est à son propos que les atténuations réservées au bénéfice de la bonne foi (art. 69, § 2 CV) joueront de la manière la plus large, notamment pour des modifications territoriales rendues nécessaires par la rectification d’une erreur de délimitation.

C. Dol

  • 19 Sur l’affaire des accords de Munich et le litige qui opposa à leur sujet l’Allemagne et la Tchécosl (...)

35261 A des conditions diverses, dans la plupart des droits nationaux, existent des règles qui sanctionnent en matière conventionnelle la tromperie ; sans être équivalentes, les notions françaises de « dol » et anglaise de « fraude » prennent en considération la conduite frauduleuse qui a pour objet d’inciter à contracter. Le dol a donc le même effet que l’erreur : un Etat se fera une représentation inexacte de la réalité. Mais le dol implique en plus un élément illicite caractérisé, une tromperie. Dès lors, pour que la victime ait intérêt à invoquer le dol plutôt que l’erreur, il faut ou bien se montrer moins exigeant sur les conditions de l’erreur lorsque celle-ci joue dans le cadre d’un dol, ou bien que les effets du vice soient, pour la victime, plus avantageux dans le cadre du dol que dans celui de l’erreur. Comme on va le voir dans un instant, ce dernier trait est certainement exact ; quant au premier, il est, en l’absence de pratique internationale, simplement probable19.

36262 En effet, il faut considérer que l’erreur en tant que telle, sans élément illicite, ne sera admise comme cause de nullité que si la preuve est vraiment établie qu’il s’agit d’un élément essentiel du consentement qui est mis en cause, démonstration difficile car il s’agit de ce qu’on appellerait en droit civil français une erreur sur la cause. Si l’on invoque une tromperie dont on a été victime, c’est l’auteur de la fraude qui, par sa manœuvre, a effectué la démonstration que l’erreur qu’il provoquait avait un caractère déterminant pour l’engagement. En réalité, il s’agit moins peut-être de la question de l’ampleur de l’erreur que de la charge de la preuve.

37263 Le dol reste encore proche de l’erreur en ce sens que seul l’Etat victime du dol peut l’invoquer et qu’il peut couvrir le vice par son consentement exprès ou par son comportement. Mais il s’en éloigne par ses effets plus rigoureux liés à l’idée de délit international. En effet, lorsque la divisibilité pourrait jouer, au terme des conditions générales qui la rendent possible, la CV donne à l’Etat victime une option dont il use librement suivant son intérêt : soit d’accepter la divisibilité et de maintenir en vigueur une partie du traité, soit d’exiger la nullité complète ; cette dernière option présente nettement le caractère d’une sanction. Par ailleurs, une autre option s’ouvre encore à la victime : celle-ci peut demander l’élimination de tous les actes accomplis sur la base du traité nul, mais elle n’est pas obligée de le faire pour tous ; l’Etat responsable du dol ne peut demander pour son propre compte cette élimination (art. 69, § 3 CV) ; d’une manière plus générale, le traité dolosif est un acte illicite avec toutes les conséquences de droit.

D. Corruption du représentant d’un Etat

38264 Ce cas de nullité a été retenu tardivement par la CDI dans ses travaux et l’on a mis en doute son existence comme cas distinct de nullité ; pour les uns, le cas de dol couvrait parfaitement les hypothèses de corruption, pour les autres la corruption n’était qu’un moyen de contrainte exercé sur la personne du représentant d’un Etat. Mais la CV a maintenu dans l’article 50 la corruption comme un cas distinct. Il semble que ce soit à juste titre, car s’il y a également dans ce cas tromperie, il s’agit d’une fraude particulière et spécialement grave ; si, d’autre part, avec la corruption on s’achemine vers la contrainte, on en est encore loin. Le fondement de ce cas de nullité est distinct ; la corruption du représentant fait en réalité perdre à celui-ci sa qualité de représentant de l’Etat, mais à l’insu de ce dernier.

39265 Pour que la corruption soit un vice de l’acte, il faut qu’elle ait été de nature à entraîner l’acceptation du traité tel qu’il est : même si son effet n’a porté que sur une seule clause, qui n’est pas essentielle à l’acte, mais qu’un représentant fidèle de l’Etat n’aurait pas accepté, elle vicie l’acte. La question la plus délicate est celle de savoir de qui doit émaner l’acte de corruption pour avoir de tels effets. Le problème naît surtout du fait que les exemples de corruption qui pourraient être allégués sont empruntés surtout aux relations économiques, alors que des intérêts particuliers sont vivement intéressés par la négociation en cours, et que même dans certains cas (investissements, fournitures d’armes, contrats d’équipements), le traité entre Etats est double d’accords entre entreprises (privées ou publiques). La réponse à la difficulté doit être donnée par les principes généraux de la responsabilité internationale qui domine le cas de corruption encore plus que celui de dol. Il faut que l’acte de corruption soit imputable à l’Etat, mais cela ne veut pas dire qu’il doit émaner de l’un de ses représentants officiels : il suffit qu’il émane d’une personne agissant sous le contrôle de l’Etat et pour son compte ou que l’Etat soit complice de l’acte illicite.

40266 Quant aux effets de la corruption, s’agissant comme pour le dol d’un vice étroitement dominé par le caractère illicite de l’acte de corruption, leur régime est exactement le même que celui du dol : la matière est encore dominée par l’intérêt exclusif de l’Etat victime, mais celui-ci a des droits étendus qu’il tient dans les deux cas du caractère illicite du vice.

E. Contrainte sur le représentant d’un Etat

41267 Il s’agit des actes ou des menaces qui sont dirigés contre le représentant d’un Etat dans sa personne et non dans sa qualité d’organe : atteinte à son intégrité physique, à sa réputation, à sa carrière ou à celles des êtres qui lui sont chers. On en donne comme exemple les menaces dirigées contre le président de la Tchécoslovaquie Hacha, à Prague, en 1939, pour l’amener à accepter la fin de la Tchécoslovaquie indépendante. En fait, cette forme de contrainte peut souvent, en pratique, être associée avec la contrainte dirigée directement contre l’Etat, mais elle en est distincte, et tout compte fait, comme on le verra plus loin, plus facile à caractériser.

42268 Comme la corruption, cette forme de contrainte tend à substituer, dans la tractation une personne privée à un organe de l’Etat : elle dénature les données de la représentation juridique. Cependant, elle a semblé à la CDI et à la Conférence de Vienne plus grave que la corruption et a été soumise, quant à ses effets, à un régime plus rigoureux : c’est que la contrainte a semblé être, sous toutes ses formes, le crime majeur. Non seulement comme pour le dol et pour la corruption, il se trouve en présence d’un acte illicite, mais encore cet acte illicite revêt les caractères les plus graves, ceux qui dans les systèmes nationaux sont le propre de la répression pénale, et notamment le fait que la contrainte n’intéresse pas seulement les rapports de la victime et de son partenaire, mais tous les autres Etats ou, pour employer une autre notion dont la construction juridique se laisse encore difficilement préciser, la Communauté internationale tout entière.

43269 Si l’on accepte cette analyse, peu importe de qui émane la contrainte ; pour le dol et la corruption la CV exigeait qu’ils émanent d’un « Etat ayant participé à la négociation » ; pour la contrainte, aucune condition de provenance n’est précisée. Quant aux effets, ils tiennent dans la formule de l’article 51 CV : l’expression du consentement ainsi obtenue « est dépourvue de tout effet juridique ». Il s’agit bien d’un acte qui est censé n’avoir jamais existé ; son imperfection ne pourrait pas même être couverte par le consentement de la victime ; techniquement parlant, si la victime voulait bien accepter certaines des conséquences d’un tel acte, elle ne le pourrait faire que par un traité entièrement nouveau, qui ne se présenterait en aucune manière comme un acte de confirmation du traité nul.

F. Contrainte exercée sur un Etat par la menace ou l’emploi de la force

44270 La règle qui frappe la nullité de tels traités (art. 52 CV) pose trois questions également importantes : la nature de la contrainte illicite, l’application de la règle dans le temps et ses effets.

a) Nature de la contrainte illicite

45271 Tout emploi de la contrainte pour la conclusion d’un traité n’est pas susceptible d’entraîner la nullité de celle-ci, sinon tous les traités de paix seraient nuls. L’objection avait arrêté jadis la doctrine ; aujourd’hui, il reste bien entendu que seul l’emploi illicite de la force peut entraîner la nullité d’un traité. Il est donc difficile de considérer que cette dernière résulte d’un vice de consentement en tant que tel ; elle est bien davantage la sanction d’un délit international, délit qui appartiendrait même à une catégorie spéciale de délits constituant des « crimes internationaux » et pouvant, par suite, entraîner des sanctions spéciales à l’égard des personnes physiques et des Etats qui les ont perpétrés.

  • 20 On peut donc dire que le terme « traités inégaux » couvre une théorie politique ; mais celle-ci n’a (...)

46272 Dans quels cas l’emploi de la contrainte est-il un délit ? La question n’est pas simple. Faut-il considérer uniquement les instruments de la contrainte et condamner alors la contrainte armée seulement ? les contraintes économiques ou psychologiques restant licites ? ou bien faut-il se placer sur un tout autre terrain et dire alors que le seul facteur à prendre en considération est celui des fins de la contrainte ? S’il en était ainsi, toute contrainte, même armée, employée pour le bien de celui auquel on l’applique serait bonne, mais toute contrainte, si légère soit-elle, employée pour faire conclure un traité nuisible ou inéquitable serait illicite. Il est ainsi facile de passer de cas relativement caractérisés à d’autres qui le sont moins, et finalement de mettre en cause de très nombreux traités. Il y a d’ailleurs, dans les analyses de ce genre, un glissement vers un cas de nullité qui dépasserait nettement la contrainte, celui des traités dits inégaux, c’est-à-dire des traités dans lesquels il n’y aurait pas un équilibre réciproque d’avantages mutuels. Une telle inégalité serait alors retenue comme une cause autonome de nullité, ou bien considérée comme la preuve en elle-même qu’une contrainte illicite a été mise en œuvre. La théorie des traités inégaux, si elle n’a jamais reçu la consécration d’une formulation juridique précise et cohérente, a été maintes fois invoquée, notamment dans la doctrine soviétique et chinoise, pour faire disparaître des traités de concessions ou de capitulation20.

47273 La CDI et à sa suite la Conférence de Vienne, ont rencontré tous ces problèmes. La première, pour éviter de donner une définition complète et précise de la contrainte illicite, s’était référée tout simplement à la violation « des principes de la Charte des Nations Unies », signifiant par cette formule qu’il s’agissait de principes valables antérieurement à la Charte et en dehors d’elle ; la Conférence de Vienne a encore souligné cette tendance en visant dans l’article 52 CV, « les principes de droit international incorporés dans la Charte des Nations Unies ». Mais, les pays en voie de développement ont tenté d’améliorer leurs positions en insérant dans la CV des dispositions prévoyant en termes vagues toutes les formes de contrainte ; devant l’opposition des pays occidentaux, on s’est arrêté à la formule transactionnelle d’une Déclaration sur l’interdiction de la contrainte militaire, politique ou économique lors de la conclusion des traités qui a été insérée dans l’Acte final de la Conférence de Vienne de 1969. Cette déclaration « condamne le recours à la menace ou à l’emploi de toutes les formes de pression, qu’elle soit militaire, politique ou économique… en violation des principes de l’égalité souveraine des Etats et de la liberté du consentement » ? Dans l’affaire de la compétence en matière de pêcheries (Recueil, 1973, p. 14) la CIJ se place sur le terrain d’une violation caractérisée de la liberté du consentement.

48274 La difficulté qu’il y a à caractériser dans des formules utilisables cette interdiction de la contrainte est apparue clairement dans la Déclaration relative aux principes de droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les Etats, adoptée par l’Assemblée générale, le 24 octobre 1970 (2625 XXV). Le long et confus développement que cette Déclaration contient sur le principe du non-recours à la force ne semble pas avoir voulu aborder directement les problèmes de l’emploi des contraintes non armées, mais la question est abordée indirectement à d’autres sujets, notamment à propos de l’égalité souveraine des Etats. Peut-être de meilleurs équilibres de fait entre les Etats en présence grâce à une section des OI lors de l’élaboration des accords pourra-t-elle diminuer le nombre de cas dans lesquels la contrainte économique est caractérisée. En fait, si l’on doit rechercher en pratique des solutions d’équité dans les rapports économiques, la meilleure voie est-elle encore de procéder à des concertations collectives comme au sein de la CNUCED sans essayer de trancher une fois pour toutes sur un plan juridique abstrait et par des formules qui restent toutes verbales, un problème que le droit des traités internationaux n’a pas réussi jusqu’à présent à résoudre.

b) Application de la règle dans le temps

49275 La manière même dont la règle est énoncée dans les deux CV implique qu’elle est détachée de la Charte. Comme il n’est guère contestable que la plupart des Etats modernes, mêmes nouveaux, ont été constitués et agrandis par un recours à la violence armée dans des conditions qui ne sont plus admises à l’heure actuelle, il devrait être d’une importance essentielle d’établir avec précision à partir de quelle date joue la règle. Théoriquement, en effet, cette date déterminerait quels sont les traités trop anciens pour se voir menacés et quels sont ceux que le principe devrait éliminer, question qui, en ce qui concerne les traités territoriaux, a une importance qu’il n’est pas nécessaire de souligner. L’article 4 de la CV, décidant que les articles de la Convention ne s’appliquent qu’aux traités conclus par les Etats après l’entrée en vigueur de celle-ci, ne modifie en rien l’intérêt de la question, puisqu’il s’agit ici d’une règle de droit international général que l’article 52 s’est borné à codifier.

50276 Dans son Rapport, la CDI a donné quelques indications sur cette question (ACDI, 1966, vol. II, p. 268 et s.). C’est à partir de la SDN, du Pacte de Paris de renonciation à la guerre, des traités établissant des tribunaux militaires internationaux, de l’article 2, § 6 de la Charte et de la pratique des Nations Unies que la règle s’est établie, à coup sûr depuis la Charte, mais peut-être avant ; au surplus « la Commission ne pense pas qu’il lui appartienne, lorsqu’elle codifie le droit moderne des traités, d’indiquer à quelle date précise du passé une règle générale existant dans une autre branche du droit international a été reconnue comme telle ».

c) Effets de la règle

51277 Comme dans le cas précédent (contrainte sur la personne d’un représentant), la sanction est particulièrement rigoureuse ; le traité est nul en toutes ses dispositions sans que l’on puisse faire jouer la règle de la divisibilité (art. 45 CV). Le commentaire de la CDI laisse entendre que d’autres Etats que la victime peuvent invoquer le vice ; ils ont en tout cas le droit et même l’obligation de ne pas reconnaître une situation née d’un traité conclu dans de telles conditions (ACDI, 1966, vol. II, p. 269). Dans le cas où la victime de la violence souhaite pour tout ou partie bénéficier des dispositions de l’acte vicié, elle ne peut pas renoncer à la nullité ou la couvrir d’une manière ou d’une autre ; comme dans le cas de violence faite à la personne d’un représentant, elle doit conclure un nouvel acte ayant le même contenu que l’ancien ; telle est la solution expressément prévue par le Rapport de la CDI précité. Cette manière de voir de la CDI a été confirmée par la Cour dans l’affaire des Activités militaires des Etats-Unis au Nicaragua (CIJ, Recueil, 1984, p. 392 et 1986, p. 14).

52278 On notera cependant que, dans ce dernier cas, une difficulté pourrait subsister si l’on soutient que la prohibition de la contrainte constitue une règle de jus cogens, comme l’ont fait un certain nombre de gouvernements (cf. ACDI, 1966, vol. II, p. 270). Ne pourrait-on pas prétendre que le caractère impératif absolu de la règle violée interdit de reprendre, dans un nouveau traité tout ou partie des dispositions d’un traité qui a violé une telle règle ? Comme on vient de le voir, la Commission ne va pas si loin et, semble-t-il, à juste titre. En effet, un traité librement conclu, et qui contiendrait des dispositions identiques à celles d’un traité conclu sous la contrainte, peut être considéré comme parfaitement valable sans que soit violée la règle absolue prohibant certaines formes de contrainte. Mais, comme on va le voir, cette conclusion peut être discutée si l’on prend en considération l’article 71, § 2 CV.

G. Violation d’une règle absolue

53279 On a exposé plus haut (n° 219) les problèmes généraux que soulève, par rapport au droit des traités, la notion de règle impérative absolue ; il reste à dire un mot de sa sanction telle qu’elle résulte des dispositions des articles 44, 45, 53, 64, 69 et 71 CV. Si les auteurs des Conventions s’étaient bornés à traiter le cas simple d’un traité conclu en violation d’une règle impérative absolue, il ne serait pas nécessaire de s’arrêter longuement sur cette matière ; en effet, c’est le régime le plus strict qui est nécessairement appliqué : refus du bénéfice de la règle de la divisibilité, impossibilité de couvrir la nullité par une acceptation postérieure, invocabilité de la nullité par toutes les parties au traité (il n’y a pas à proprement parler de « victime » de la violation de la règle) ; on se trouve ici hors du régime des vices du consentement et il faudrait presque parler de la sanction d’une infraction pénale commise à l’égard de la Communauté internationale tout entière ; surtout si l’on suit les nouvelles tendances qui généralisent la notion de « crime international » en matière de responsabilité.

  • 21 La formule du texte anglais “any existing treaty which is in conflict with that norm becomes void a (...)

54280 Mais les auteurs de la CV ont voulu également examiner une hypothèse toute différente, dont l’intérêt plongeait pour certains ses racines dans de confuses aspirations politiques : le problème des effets d’une nouvelle règle impérative sur les traités existants. Manifestement, il ne s’agit plus de nullité, mais d’une difficile question de droit intertemporel. Comme on l’a indiqué plus haut (supra, n° 151), on ne peut pas demander trop de rigueur et de précision à des formules dont la portée ne pourrait résulter que d’une pratique jurisprudentielle. Mais l’article 71, § 2 est particulièrement mal rédigé. Il décide que le traité « devient nul et prend fin » : en français tout au moins, cet énoncé est contradictoire. Par ailleurs, on a voulu simultanément proclamer fermement la non-rétroactivité de cette caducité du traité et la fin de tous les droits, obligations et situations nés d’une juste application du traité avant sa caducité, dans la mesure où leur maintien serait « en soi en conflit avec la nouvelle norme impérative du droit international général ». Les effets du traité caduc qui ont eu un caractère instantané seront donc maintenus, mais ceux qui ont pris corps dans l’établissement d’une situation continue devront prendre fin. Ainsi donc pour prendre un exemple, à supposer que naisse une règle impérative absolue relative au droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, toutes les conquêtes territoriales consacrées en violation de ce droit par des traités antérieurs à la mise en vigueur de la CV et antérieurs à la naissance de cette nouvelle règle pourraient voir leurs effets dans l’avenir réduits à néant ? Il est vrai que les laborieuses contradictions incorporées dans la Déclaration de 1970 touchant les relations amicales et la coopération entre les Etats au sujet du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes montrent qu’il s’agit d’une hypothèse un peu théorique. Finalement, les incertitudes qui touchent aux effets du jus cogens sont atteintes d’une incertitude aussi grave que la notion elle-même21.

Section III. Inapplication d’un traité pour des causes externes

55281 Outre les causes pouvant conduire à la non-application d’un traité qui ont été précédemment exposées (chapitre III et section 2 du chapitre iv), d’autres causes doivent encore être examinées ; elles présentent un double caractère. Tout d’abord toutes sont constituées par de simples faits sans mettre en question en tant que tel un acte juridique. Ensuite certains de ces faits sont étrangers à la volonté et au comportement des parties, ils sont par rapport au traité et aux parties au traité externes. Les systèmes juridiques nationaux font dans le régime des contrats une place à ces causes externes suivant des conceptions très élaborées qui présentent d’un pays à un autre de sensibles différences. Le droit international, moins développé, prend ces causes en considération dans deux cas qui seront examinés dans cette section : l’impossibilité d’exécution du traité et le changement fondamental des circonstances. D’autres faits proviennent du comportement d’une ou de plusieurs des parties et mettent en cause un problème de responsabilité ; ils relèvent des problèmes qui seront examinés dans la section suivante (n° 296).

A. Impossibilité d’exécution

56282 L’impossibilité d’exécuter un traité conduit par définition à sa non-application, mais ceci n’est exact qu’à la condition que l’impossibilité soit réelle, et il semble à première vue n’en être strictement ainsi que si l’impossibilité est physique. C’est sans doute pourquoi dans son article 61 la CV se limite à considérer le cas de « la disparition… d’un objet indispensable à l’exécution du traité » et le Rapport final de la CDI donne comme exemples la submersion d’une île, l’assèchement d’un fleuve, la destruction d’un barrage ou d’une installation hydroélectrique dans le cas de traités qui portent sur de tels objets, ou dont l’exécution les met en cause. C’est là un solide point de départ auquel on peut toujours revenir, mais qu’il faut élargir et approfondir pour avoir une vision d’ensemble. La réflexion doit porter successivement sur l’objet du traité, la théorie de la force majeure et celle de la responsabilité.

57283 L’objet du traité est une notion beaucoup plus large que celle d’« objet indispensable à l’exécution » du traité telle que relatée par l’article 61 de la CV. Cet objet est constitué en effet par l’ensemble des obligations que le traité institue ; c’est d’ailleurs dans ce sens large que la CV elle-même mentionne très fréquemment, à la suite de la CIJ « l’objet et le but du traité ». En ce sens l’objet du traité devient impossible à réaliser dans des circonstances beaucoup plus variées que celles de la disparition d’un objet physique nécessaire à l’exécution du traité : ainsi en est-il si une des parties vient à disparaître, on subit de la part d’un Etat tiers une contrainte (interruption d’une relation économique indispensable pour l’exécution du traité). Mais ces deux exemples, tout en étant parfaitement pertinents mettent en cause des questions délicates portant sur la succession d’Etats et l’effet des hostilités sur les traités, questions que la CV (art. 73 et art. 74 de la Convention de 1986) a voulu réserver, ce qui explique déjà sa relative discrétion, mais montre qu’il faut dépasser la formule de l’article 61. Ainsi, même si le nombre des parties tombe en dessous du niveau prévu pour sa mise en vigueur, un traité multilatéral reste en vigueur aux termes de l’article 55 CV ; mais il est possible que l’objet et le but du traité cessent d’avoir un sens devant le nombre des retraits ou même le poids de certains d’entre eux et dans ce cas le traité devient caduc.

  • 22 Une proposition mexicaine d’élargir l’art. 61 en l’étendant à tous les cas de force majeure a été é (...)

58284 Il y a donc des cas où c’est à la théorie de la force majeure qu’il faut recourir. Celle-ci avec ses trois caractères d’irrésistibilité, d’imprévisibilité et d’extériorité par rapport à celui qui l’invoque, offre un cadre général qui permet un développement plus riche de la théorie des traités. C’est aussi parce qu’elle constitue un des faits justificatifs de la théorie de la responsabilité (également réservée par les articles 73 et 74 de la Convention de 1986) que la CV a même évité de la mentionner. En ce qui concerne les caractères de la force majeure qui viennent d’être rappelées la jurisprudence internationale en matière de responsabilité internationale appellerait des développements assez étendus. Mais pour des raisons qui seront exposées plus loin, il faut maintenir autant que possible une distinction entre la théorie de la responsabilité internationale et celle des traités. On se bornera donc ici à une observation sur l’irrésistibilité de la force majeure. Il faut que l’impossibilité soit absolue, car c’est bien là le caractère spécifique de la force majeure qui distingue celle-ci d’autres notions et il en est particulièrement ainsi dans les rapports de la force majeure avec un traité. Ceci dit il faut reconnaître que le droit international connaît des assouplissements de cette exigence dans certains régimes conventionnels portant sur des relations économiques dans lesquelles on admet, parfois en usant du terme de « force majeure », qu’une impossibilité peut exister en fonction de paramètres qui ne conduisent pas à une impossibilité physique absolue (assimilation de certains troubles ou de certaines irrationalités économiques à une impossibilité). Mais il faut observer que dans ces cas la prétendue « force majeure » joue plutôt le rôle d’un mécanisme de sauvegarde22.

  • 23 Sur toutes les questions de principe ici soulevées on se reportera aux Rapports du professeur Ripha (...)

59285 Comme on le rappellera plus loin (section IV) les contacts et les rapports entre la théorie des traités et celle de la responsabilité sont nombreux et délicats. Mais il s’agit de deux systèmes de règles qui sont séparées par une différence essentielle : les règles du droit des traités sont chronologiquement et logiquement premières ou si l’on préfère primaires, alors que les règles de la responsabilité sont secondes ou si l’on préfère secondaires : elles ne s’appliquent que si une règle primaire est violée. Les règles qui concernent l’impossibilité d’appliquer un traité sont des règles primaires, mais il y a des règles secondaires propres à la responsabilité qui peuvent conduire par elles-mêmes à la non-application d’un traité. On en a donné des exemples en traitant de la corruption et du dol (supra, n° 261 et 264) : les règles primaires concernant l’existence d’un consentement ne conduiraient pas à elles seules à justifier dans ces cas une nullité, mais comme il y a au surplus violation de règles de DI, c’est en fonction de ces actes illicites que la nullité est prononcée. A l’inverse dans certains cas l’impossibilité d’exécuter un traité est bien établie au titre des règles primaires, mais le bénéfice de l’invoquer est supprimé parce que cette impossibilité est le fruit d’un délit international (art. 61, § 2). Ceci ne veut pas dire que le traité sera exécuté : cette solution est exclue puisque l’impossibilité est établie ; mais la liquidation de la situation conventionnelle ne sera pas poursuivie sur la base d’une inexécution justifiée (art. 70 CV), mais sur celle d’une inexécution délictuelle23.

  • 24 L’effet produit au jour de l’existence de la force majeure ne doit pas être confondu avec les oblig (...)

60286 Les effets de la force majeure varieront en fonction de sa permanence et de son ampleur. Si celle-ci est temporaire elle ne peut être invoquée que pour suspendre le traité (art. 61, § 2 CV) ; si elle est définitive elle peut être invoquée pour se retirer d’un traité ou y mettre fin. Le traité est suspendu ou devient caduc du jour où il est impossible de l’exécuter et non de celui où la force majeure serait alléguée ; en effet la volonté d’une partie ne peut que subir la force majeure, sinon celle-ci ne serait pas. Il faut également tenir compte, selon les principes généraux codifiés dans l’article 44 CV, le cas échéant, du fait que la force majeure ne porte que sur une partie des obligations du traité24.

B. Changement fondamental des circonstances

  • 25 Parmi les précédents non-jurisprudentiels modernes on cite souvent la Résolution adoptée le 14 déce (...)

61287 Le changement fondamental des circonstances qui présidaient à la conclusion d’un traité est une cause de caducité ou de suspension d’un traité (art. 62 CV). Longtemps considéré comme l’effet d’une clause résolutoire sous-entendue dans les traités (clause “rebus sic stantibus”) il est admis aujourd’hui comme une cause autonome qui se distingue de la force majeure par l’absence d’irrésistibilité, alors que les deux autres caractères de la force majeure se retrouvent ici : l’extériorité (un Etat ne saurait invoquer un changement auquel il a concouru par un comportement délictuel) et l’imprévisibilité (art. 62, § 1 CV)25.

62288 Comment définir et établir le changement de circonstances ? On se trouve ici en présence d’une de ces nombreuses questions du droit des traités où, quoi qu’on en ait dit, la procédure rejaillit sur le fond. Admettre libéralement la non-application des traités pour changement des circonstances, c’est mettre en cause la force obligatoire des traités ; refuser d’une manière absolue cette non-application, c’est détacher le droit de la vie sociale. S’il existait une autorité supérieure aux Etats, soit législative, soit judiciaire, soit législative et judiciaire, on pourrait imaginer de nombreuses solutions aménageant au mieux ces procédures, mais il n’en est rien. Le Pacte de la SDN contenait une disposition spécifique (art. 19) autorisant l’Assemblée à inviter les membres à « procéder à un nouvel examen des traités devenus inapplicables » ; deux tentatives de mettre en œuvre ces dispositions eurent peu de succès. Quant à la Charte, elle ne contient aucune disposition spécifique sur ce sujet : ce sont les dispositions générales concernant les différends et les situations menaçant le maintien de la paix qui s’appliquent, c’est-à-dire que le problème n’est pas considéré sous ses aspects spécifiques. La question n’a été soumise que très rarement à la justice internationale ; celle-ci a fait plutôt preuve d’un certain embarras (CPJI, A/B 46, p. 157, affaire des zones franches) à moins qu’il soit manifeste que l’allégation n’était pas fondée (CIJ, Compétence en matière de pêcheries, 1973, p. 17).

63289 Deux problèmes doivent être distingués : la définition correcte du changement de circonstances et ses effets. Le premier problème est le plus facile. Il est bien évident que, pour être pris en considération, le changement doit être tel que les données, sur la base desquelles les Etats ont contracté, se trouvent bouleversées. Ceci implique dans le changement un élément qualitatif et un élément quantitatif. D’un point de vue qualitatif, il faut qu’il y ait un changement dans les données qui ont déterminé le consentement ; peut-être pourrait-on dire, si l’on se référait à la terminologie française des contrats, qu’il faut que le changement atteigne la cause de l’obligation. Plus clairement, la CV précise que ces circonstances doivent avoir constitué « une base essentielle du consentement des parties à être liées par le traité » (art. 62 a)). D’un point de vue quantitatif, il faut que le changement ait une ampleur suffisante pour bouleverser les conditions du contrat et mettre en cause sa raison d’être ou, comme le dit la CV « transformer radicalement la portée des obligations qui restent à exécuter en vertu du traité » (art. 62 b)). Deux notions fondamentales sont donc ici mises en œuvre : la théorie de la cause et celle de l’équilibre contractuel.

64290 D’un point de vue théorique, on ne voit pas a priori pourquoi des traités échapperaient à l’application de cette mise en question par suite du changement de circonstances. Il semble cependant que l’on a traditionnellement admis que les traités procédant à des règlements territoriaux y échappaient. La CV excepte seulement « un traité établissant une frontière » (art. 62, § 2 a)). Si l’on fait reposer tout le droit des traités sur l’interprétation de la volonté présumée des parties, cette exception sera admise aisément : il y a, en effet, des traités pour lesquels il est assez raisonnable d’admettre que les Etats excluent, dès la conclusion, qu’ils soient remis en cause par suite d’un changement de circonstances et les traités procédant à des règlements territoriaux sont de ce nombre. Le territoire définit l’être même des Etats ; de ce fait on peut présumer qu’ils ont conventionnellement exclu la prise en considération d’un changement de circonstances. Peut-être conviendrait-il aussi de dire que, dans un droit international évolué, les seuls changements qui peuvent présider à des mutations de souveraineté territoriale proviennent du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes ; il est malheureusement difficile d’admettre que ce principe ait reçu à l’heure actuelle les aménagements qui en feraient une règle juridique.

  • 26 La dénonciation par la France de certains accords militaires relatifs à l’application du traité de (...)

65291 Quoi qu’il en soit, la constatation que les conditions sont réunies pour la remise en cause d’un traité à raison du changement des circonstances relève d’une série d’appréciations qui devraient pouvoir être faites objectivement et dépendent, par conséquent, le cas échéant de l’appréciation d’un juge. Rien n’empêcherait des Etats de soumettre une telle question à la justice internationale. Il est vrai que certains traités sont conclus essentiellement sur la base de situations politiques et qu’il est difficile de soumettre à un juge la question de savoir si un changement radical est intervenu dans ce domaine. Ainsi, par exemple, à supposer que la dénonciation, par la France, en 1966, de certains accords conclus en application du traité de l’Atlantique Nord de 1949 n’ait été justifiée que par suite d’un changement de circonstances politiques, il n’en demeurerait pas moins difficile de soumettre la question à l’appréciation judiciaire. Mais, à l’exception des traités portant sur des engagements principalement politiques comme le traité de l’Atlantique Nord, il reste vrai que si les Etats le voulaient, on ne voit pas d’obstacle technique à ce que l’appréciation du changement soit effectuée judiciairement26.

66292 L’effet du changement de circonstances ainsi conçu est la caducité du traité, et cela se comprend aisément : un changement radical entraîne une conséquence radicale. A cette rigueur les CV n’ont apporté qu’une atténuation : une partie autorisée à demander la caducité d’un traité ou à s’en retirer peut ne demander que la suspension. De toute façon, malgré les formules prudentes des CV et la procédure de l’article 65 la décision sera prise unilatéralement. C’est là une solution qui n’est pas satisfaisante. On peut estimer aussi que dans beaucoup de cas des traités pourraient être sauvés au prix d’une modification que les parties pourraient négocier. Toutefois cette constatation ouvre des perspectives si dangereuses pour la stabilité des traités que ni la CDI ni la CV n’ont voulu l’envisager. Cela s’explique en partie historiquement : c’est d’une exigence de révision des traités qui avaient mis fin à la Première Guerre Mondiale qu’est sortie la Deuxième. Aussi on a non seulement proscrit le terme même de « révision », du droit des traités, mais évité de procéder à toute recherche sur une transposition au DI de toutes les notions par lesquelles les droits nationaux ont réussi à obtenir dans les contrats une adaptation en vue d’un meilleur équilibre contractuel (imprévision par exemple). La clef de tout perfectionnement du DI en ce sens réside dans le recours à la justice internationale et il n’est pas sans intérêt de rechercher comment un développement pourrait être opéré en ce sens.

67293 Plutôt que de dire que le changement fondamental de circonstances entraîne de piano caducité du traité, il serait plus conforme à la vérité de dire qu’il entraîne, pour les parties intéressées, obligation de négocier. Seulement quelle sera la situation si la négociation n’aboutit pas ? Comme on vient de le dire, dans cette situation les CV s’en remettent après un bref délai à la souveraineté des Etats en cause, c’est-à-dire n’empêche ni une caducité prononcée unilatéralement, ni la non-reconnaissance par l’autre partie de cette mesure unilatérale. On pourrait aller plus loin et telle était bien la position de la France dans l’affaire des zones franches devant la CPJI. La France admettait que « provision était due au titre » et que le traité conservait sa valeur jusqu’à « un acte faisant droit entre les Etats intéressés », cet acte pouvant être soit « un accord, lequel accord sera une reconnaissance du changement de circonstances et de son effet sur le traité, soit une sentence du juge international s’il y en a un » (CPJI, Série C n° 58, pp. 578-579). Cette thèse, très intéressante, n’est cependant acceptable que s’il y a un juge international. En l’espèce, le juge international a refusé d’admettre qu’il y avait changement fondamental ; mais l’on peut néanmoins essayer de prolonger la thèse ainsi esquissée en examinant quel pourrait être le rôle du juge international s’il y en avait un.

68294 Ceci repose, d’une manière plus profonde, la question de l’effet du changement fondamental de circonstances. Il est des cas dans lesquels le changement est si radical qu’aucune adaptation de l’engagement conventionnel n’est possible, ni même concevable ; il en sera ainsi souvent des traités à caractère politique. Dans ce cas, l’effet du changement fondamental de circonstances doit être la caducité et le juge est parfaitement habilité à tirer cette conclusion. S’il n’y avait pas de juge et que ce soit une décision unilatérale qui tranche la question, cette décision aurait un caractère purement déclaratoire et la caducité remonterait à la réalisation du changement de circonstances.

69295 Mais il n’en est pas toujours nécessairement ainsi et il peut arriver qu’un trait ait été bouleversé dans son économie ou dans sa raison d’être, mais qu’il puisse être réajusté en fonction d’une situation nouvelle sans disparaître nécessairement dans son ensemble. Faut-il assimiler ce cas au précédent, en se confiant dans la sagesse des intéressés pour adopter les modifications requises ? Ou bien ne conviendrait-il pas de raisonner autrement et de dire que, tant que les intéressés n’ont pas négocié les aménagements nécessaires, l’ancien traité subsiste ? Si les négociations échouent, cela ne pourrait provenir que de l’intransigeance d’une des parties ; dans ce cas, le juge saisi ne pourrait en aucun cas décider lui-même quelles sont les modifications qu’il faut apporter au traité, car un tel pouvoir dépasse manifestement l’étendue de la fonction judiciaire, mais il pourrait en revanche décider la caducité du traité dans le cas où ce serait l’Etat intéressé au maintien de l’ancien traité qui n’aurait pas satisfait à l’obligation de négocier, ou décider, au contraire, le maintien du traité quand ce serait l’Etat demandeur à la modification qui n’aurait pas épuisé ses devoirs de négocier. De telles solutions trouveraient un appui certain dans la jurisprudence internationale de l’affaire du lac Lanoux ou de celle du plateau continental de la mer du Nord ainsi que dans certains arbitrages transnationaux (Kuwait v. Aminoil, ILM, 1982, p. 976), mais elles supposent une infraction nettement caractérisée à l’obligation de négocier et cette condition sera rarement réalisée en fait.

Section IV. Droit des traités et responsabilité internationale

  • 27 B.P. Sinha, Unilateral Denunciation of Treaty Because of Prior Violations of Obligations by other P (...)

70296 Les règles de la responsabilité internationale s’appliquent dès qu’il y a violation d’une obligation internationale, or les obligations internationales relatives à un traité sont de deux sortes : celles qui sont posées par le traité lui-même et qui constituent son objet propre et celles qui sont posées par le droit international général et s’appliquent à l’occasion de la négociation (supra, n° 67, 110 et 295) ou de la conclusion du traité (nullité consécutive à certains comportements n° 242, 258, 261, 265, 268, 271 et 279). Ce sont les violations du premier groupe de règles, à savoir celles posées par le traité lui-même que l’on va envisager maintenant sous l’angle de la non-application du traité. La violation initiale qui constitue la première non-application du traité risque d’entraîner une suite de non-applications, de la part de l’Etat victime et même de la part d’autres Etats, de la disposition violée, ou d’une autre disposition du même traité, ou des dispositions d’un autre traité ou d’une règle coutumière de droit international27.

71297 C’est le droit de la responsabilité internationale et non le droit des traités, qui doit décider dans quelle mesure cette extension de la non-application d’une norme instituant une obligation est licite et c’est à juste titre que la CV s’est constamment efforcée d’exclure et de réserver les questions de responsabilité (art. 30, 60, 73). Toutefois elle ne pouvait tenir cette position d’une manière absolue ; de même qu’elle a retenu des cas de nullité qui tiennent largement à la sanction d’un comportement illicite, de même elle a traité de cas de caducité ou de suspension qui découlent d’une responsabilité. Elle s’est toutefois limitée au strict nécessaire et a inséré caducité, retrait et suspension dans un cadre précis. Ce faisant elle n’a pas donné aux règles du droit des traités une préférence sur celles du droit de la responsabilité, car ce dernier en posant en principe que la réparation a lieu en nature (restitutio in integrum) et seulement quand celle-ci est impossible, par équivalent, conduit lui aussi, autant que possible, à sauvegarder les traités violés afin de restaurer leur application. La méthode suivie par la CV a consisté à se limiter en matière d’effets de la violation d’un traité, à l’essentiel. A cet effet, d’une part elle se borne à examiner les « violations substantielles » d’un traité ; elle établit ainsi les conséquences des violations les plus graves et institue en quelque sorte un « plafond » des effets destructeurs de la violation d’un traité ; d’autre part elle n’aborde pas certains aspects difficiles du droit de la responsabilité, les uns traditionnels, les autres nouveaux. On gardera ici la même discrétion, en complétant toutefois le commentaire de l’important article 60 des CV de 1969 et 1986 par quelques autres indications et notamment par deux remarques préliminaires portant sur le principe de proportionnalité et sur la notion d’Etat victime d’une violation d’un traité.

  • 28 Parmi les très nombreux écrits qui sous des angles divers abordent les problèmes nés des événements (...)

72298 Il existe en matière de responsabilité un principe de proportionnalité qui met en relation la gravité de la violation et les réactions que cette violation autorise. On a pu se demander à ce sujet si le fait que l’obligation violée se situe dans un cadre conventionnel ne permettait pas de préciser la mesure de la proportionnalité. En effet il existerait en matière conventionnelle une réciprocité particulièrement stricte qui conduirait à autoriser immédiatement et de préférence à toute autre mesure l’Etat victime à priver l’Etat coupable du bénéfice de la règle violée ; ce serait la règle romaine : inadimplenti non est adimplendum. Ainsi un Etat dont les navires sont privés d’un privilège prévu par une convention devrait, s’il veut réagir par des mesures concrètes, d’abord priver de ce même privilège les navires de l’Etat coupable. On peut en effet admettre que, dans la mesure où une réaction est licite et justifiée en l’espèce, il est normal qu’elle porte d’abord sur une obligation aussi proche que possible de l’obligation violée. Toutefois on peut faire plusieurs importantes réserves au raisonnement qui vient d’être proposé. Si l’on estime devoir se placer d’abord dans un cadre conventionnel, plus encore que d’un principe de réciprocité formelle, c’est d’un principe d’équilibre contractuel qu’il conviendrait de s’inspirer. En effet, et c’est là une seconde objection, les engagements souscrits par deux Etats dans une règle conventionnelle considérée isolément ne les obligent pas nécessairement en droit ou en fait de la même manière ; s’il y a dans un traité un certain équilibre global des obligations, certaines règles n’engagent qu’un Etat en droit et certaines autres pèsent beaucoup plus en fait sur l’un des Etats que sur l’autre, ainsi en matière d’accords tarifaires. Il serait donc illusoire dans beaucoup de cas de cantonner une réaction en principe justifiée au champ étroit de la règle violée. Enfin une telle solution, à la supposer obligatoire, introduirait une différence entre les règles conventionnelles et les règles coutumières, au moins pour les Etats qui assignent à ces dernières une nature différente de celle des règles conventionnelles. Il ne semble donc pas indiqué d’introduire ici une distinction qui apparaît comme très discutable et soulève des difficultés dans une matière déjà compliquée. Il faudrait se borner à rappeler que le principe de proportionnalité implique une relation quantitative entre les dommages provoqués par la « réaction » à l’acte illicite et les dommages soufferts et que ce n’est que dans le respect de cette proportion qu’il est normal que la « réaction » porte d’abord sur les obligations les plus solidaires de l’obligation initialement violée. Au surplus il faut rappeler que si l’on introduit dans les mécanismes de la responsabilité l’idée d’une contrainte pour faire cesser la violation, la proportionnalité n’interdit pas une « réaction » infligeant des dommages supérieurs à ceux subis ; il en est de même si l’on considère que la « réaction » peut prendre le sens d’une punition. Ces idées introduites dans le droit de la responsabilité ont recours à un vocabulaire assez incertain et la pratique internationale est loin d’apporter des clartés dans un domaine en pleine évolution28.

  • 29 C’est dans les deux arrêts (1962 et 1966) rendus par la Cour dans l’affaire du Sud-Ouest africain q (...)

73299 Dans les théories classiques de la responsabilité, le dommage était considéré comme une des conditions de la mise en œuvre de la responsabilité internationale et il permettait d’identifier « l’Etat victime » de la violation. Mais des tendances nouvelles apparaissent ; le dommage ne serait plus une des conditions de la mise en œuvre de la responsabilité internationale, ou plutôt le dommage existerait de plein droit du seul fait de l’existence d’un fait illicite. Tous les Etats liés par une norme internationale seraient ainsi l’objet d’un dommage moral en dépit du fait que la violation affecte spécialement l’un d’entre eux. Une telle analyse pourrait avoir des conséquences importantes en ce qui concerne l’intérêt requis pour agir en justice et le développement d’une responsabilité pénale internationale. Quels que soient les mérites de ces nouvelles orientations elles n’ont pas à être exposées à propos du droit des traités, mais celui-ci connaît des problèmes qui présentent avec ces dernières une certaine analogie. C’est à propos des traités multilatéraux que cette analogie apparaît. Il faut d’abord mettre à part le cas des traités intégraux pour lesquels la violation par une Partie constitue dans la même mesure un délit à l’égard de toutes les autres Parties (traité de limitation d’armements par exemple). Renonçant ensuite délibérément à se placer sur le plan de la responsabilité pour se limiter à celui du fonctionnement des mécanismes conventionnels, il faut reconnaître que dans le cas d’un traité multilatéral instituant des obligations quelconques, tous les Etats parties à ce traité ont un intérêt commun résidant non pas dans le jeu de la responsabilité, mais tout simplement dans le destin de l’acte conventionnel, menacé par la violation dont il vient d’être l’objet. Tout traité multilatéral crée un intérêt commun, une communauté juridique, et à ce titre ce n’est pas un problème de réparation qui se pose d’abord, mais celui de mesurer les effets produits sur l’acte qui vient d’être l’objet d’une violation29.

74300 Il est tout à fait normal que le droit des traités s’efforce de sauvegarder autant que possible la convention en cause. A cet égard, on l’a déjà dit, il a le même objet que le droit de la responsabilité. C’est l’article 60 CV qui a mis un minimum de clarté et d’ordre dans les suites de la violation sur le traité lui-même. L’objet de cet article est de limiter autant que possible les cas où le traité est appelé à disparaître en conséquence de sa violation ; à cet effet il a retenu le cas de violation substantielle du traité, et précisé les conséquences d’une telle violation et les conditions de leur mise en œuvre. Il est facile de déterminer, à partir de là, quels peuvent être les effets d’une violation non substantielle : au titre du droit des traités une violation non substantielle laisse le traité en principe intact ; les suites qui peuvent découler de la violation sont uniquement celles qui sont prévues par le droit de la responsabilité internationale : l’Etat ou les Etats directement lésés peuvent prendre comme on l’a dit précédemment des mesures qui consistent, dans le respect d’une certaine proportionnalité, à suspendre l’exécution de certaines de leurs obligations. Quant à la question de savoir si les Etats parties au traité qui ne sont pas directement lésés par une violation non substantielle peuvent prendre collectivement des mesures, elle peut être discutée. Dans la pratique internationale actuelle existe une tendance à considérer que certaines violations, même si par leur volume elles ne devaient pas être considérées comme substantielles, pourraient autoriser des réactions collectives, à raison des caractères propres de la règle violée. Mais cette analyse rejoint nécessairement le problème de la détermination des caractères de la « violation substantielle » ; en effet faudrait-il dire que certaines règles protègent des intérêts si nobles, si élevés qu’une violation qui ne serait pas considérée comme « substantielle » pour des règles ordinaires, le sera pour celles-là ? Comme on va le voir en commentant les dispositions de l’article 60, il y a nécessairement une marge d’appréciation assez large dans la détermination d’une « violation substantielle » et cette appréciation porte autant sur l’ampleur de la violation que sur les caractères de l’obligation, qui constituent des données que l’on ne peut dissocier.

  • 30 Le terme « rejet » (repudiation en anglais), employé pour désigner tous les procédés par lesquels u (...)

75301 L’article 60, § 3 CV, pour définir la violation substantielle, se réfère, suivant un principe qui inspire toute la Convention, à « l’objet » et au « but » du traité (art. 18, 20, 31, 41, 58). Mais il n’exige pas que la violation rende impossible la réalisation de l’objet et du but, il suffit que la disposition violée soit essentielle à cette réalisation, ce qui implique que l’objet et le but sont au moins sérieusement menacés dans leur réalisation. L’article 60 CV n’en donne qu’un exemple qui constitue évidemment un cas extrême : « un rejet du traité non autorisé par la CV ». Mais il n’est pas possible de déterminer d’une autre manière, de façon générale des critères plus précis d’une violation substantielle. C’est dans le cas de violation d’un traité bilatéral que la violation substantielle aura les conséquences les plus sévères : l’autre partie peut invoquer cette violation pour mettre fin au traité ou suspendre son application en totalité ou en partie (art. 60, § 1) ; sauf si l’obligation de recourir à un arbitre ou à un juge a été instituée entre les deux Parties, la décision sera prise unilatéralement par l’Etat victime de la violation30.

  • 31 Sur le problème en général P. Güggenheim, Droit international public, t. I, p. 226 et Conférence de (...)

76302 Le cas du traité multilatéral est plus intéressant, car la seule hypothèse dans laquelle il peut être mis fin au traité, quel qu’il soit, est celle où à l’unanimité les parties autres que l’auteur de la violation le décident (art. 60, § 2 a) ; elles peuvent bien entendu décider de la même manière de suspendre en totalité ou en partie l’application du traité ; ces mesures peuvent s’appliquer soit entre toutes les parties, soit seulement dans les relations entre elles-mêmes et l’Etat auteur de la violation. Ainsi la gestion de la communauté juridique créée par le traité est confiée à l’accord unanime des Etats parties (l’Etat auteur de la violation excepté). Deux cas de décision individuelle portant sur la suspension de l’application du traité en totalité ou en partie sont prévus : celui de la partie spécialement atteinte par la violation qui peut suspendre l’application du traité en totalité ou en partie dans les relations entre elle-même et l’Etat auteur de la violation (art. 60, § 2 b), celui d’une partie à un traité dit « intégral » (c’est-à-dire « d’une nature telle qu’une violation substantielle de ses dispositions par une partie modifie radicalement la situation de chacune des parties quant à l’exécution ultérieure de ses obligations en vertu du traité » (art. 60, § 2 c), qui peut suspendre l’application en tout ou partie du traité dans ses relations entre elles et toutes les autres parties. Ces deux hypothèses particulières appellent peu de commentaires. La première constitue le cas le plus général : une violation (substantielle ou non) atteint en général un Etat d’une manière spéciale et c’est cet Etat qui disposera dans le mécanisme de la responsabilité internationale la plus classique d’un droit à réparation ; c’est le cas par exemple d’un Etat (ou de plusieurs Etats) partie à une Convention internationale concernant les transports par chemin de fer et qui, à propos d’un transport touchant ses intérêts, est victime d’une violation de la Convention. La deuxième hypothèse, celle des traités intégraux, est par exemple celle d’un accord de pêche instituant pour les Etats parties des limitations à leurs droits de pêche afin d’éviter l’épuisement des stocks : si un Etat viole le traité, tous les autres en souffrent également ; toutefois on ne saurait dire d’une manière générale et absolue que le traité doit disparaître ; s’il doit en être ainsi ce sera suivant le droit commun par un accord unanime de toutes les autres parties, mais chaque Etat agissant isolément peut immédiatement suspendre en tout ou partie l’application du traité31.

77303 Tous ces mécanismes, étrangers à la théorie de la responsabilité internationale, ont finalement pour objet de limiter au maximum les effets, sur le traité lui-même, de ses violations. Le droit international s’il ne peut éviter que les violations de la norme risquent d’avoir des effets destructeurs sur la norme violée (il en est ainsi pour la norme coutumière comme pour la norme conventionnelle) se doit cependant autant que possible d’en contenir l’ampleur. Ceci est d’autant plus important que la norme en question a une valeur plus élevée. Toutefois la CDI qui avait cependant fait une place importante à la notion discutée de règles impératives absolues (jus cogens) n’avait pas abordé dans l’article 60 la question du sort particulier, face à une violation d’une règle impérative absolue, d’un traité qui l’établirait. Elle s’était contentée de rappeler que l’article 60 n’avait qu’un caractère supplétif, à défaut de toute régie posée par les Parties elles-mêmes dans la Convention (CV, art. 60, § 4) – C’est un amendement dû à une initiative suisse qui a introduit au cœur de la Conférence de Vienne dans un § 5, l’idée que pour les traités de caractère humanitaire, les dispositions concernant la protection de la personne humaine ne pouvaient être l’objet d’une suspension en réponse à une violation. Cette disposition se réfère notamment à l’interdiction des représailles qui figure dans les Conventions de Genève de 1949 et le Protocole I de 1977 aux dites Conventions (art. 20, art. 51, § 6). Il semblerait, toutefois, que cette interdiction de représailles s’applique aussi à toutes les règles relatives à la protection des droits de l’homme, prises dans leur sens le plus général.

  • 32 Alors que le problème des normes impératives absolues avait été posé clairement et directement par (...)

78304 L’interprétation de l’article 60, § 5 a été très discutée. Il est certain que le § 4 de l’article 60 suffisait à lui seul à garantir la validité et le maintien des clauses conventionnelles qui interdisent le recours à des représailles qui prétendraient n’être qu’une réponse à des violations de régies fondamentales concernant le respect de la personne humaine dans un conflit armé. Mais l’on peut douter que ce soit uniquement sur la base d’un mécanisme conventionnel que l’on puisse assurer le respect inconditionnel de ces règles, car toutes les conventions en cause contiennent des clauses qui permettent la dénonciation (art. 99 du Protocole I et 25 du Protocole 2 ; art. XIV et XV de la Convention sur la prévention et la répression du crime de génocide du 9 décembre 1948). Comme l’a dit la CIJ à propos de la Convention sur le génocide : « les principes qui sont à la base de la Convention sont des principes reconnus par les nations civilisées comme obligeant les Etats même en dehors de tout lien conventionnel » (Réserves à la Convention sur le génocide, Avis consultatif ; CIJ, Recueil, 1951, p. 23). Pas plus que dans l’état du droit international actuel un traité ne peut en tant que tel conférer un caractère impératif absolu à une règle juridique, pas plus un traité en tant que tel ne peut instituer une règle obligeant un Etat à respecter une règle conventionnelle dont on lui refuse le bénéfice. Si une telle obligation existe – et elle existe – c’est en vertu d’une obligation coutumière fondée sur une opinio juris particulièrement forte32.

Notes

1 Il y a eu, sur les problèmes abordés à l’article 56 CV, une certaine hésitation tant dans les travaux de la CDI qu’à la Conférence de Vienne : H.W. Briggs, “Unilateral Denunciation of Treaties”, AJ, 1974, p. 51. La question étant de savoir quel genre de présomption il convient d’établir en la matière ; faut-il se référer uniquement à l’intention des parties (art. 53 du Projet de la CDI, ACDI, 1966, vol. II, p. 273) ou bien peut-on se référer à des critères plus objectifs (Sir G. Fitzmaurice, ACDI, 1957, vol. II, p. 24 ; art. 39, Projet de 1963, ACDI, 1963, vol. II, pp. 70, 209) ?

Le texte finalement adopté retient les deux critères de l’intention des parties et de la « nature des traités ». Mais sur ce que peut être cette « nature », on notera surtout la démonstration opérée par Sir H. Waldock montrant que l’absence de clause sur la dénonciation dans les traités généraux de codification ne permet aucune conclusion (ACDI, 1966, vol. II, p. 273, sur la base notamment d’une comparaison entre les solutions opposées adoptées à propos des Conventions sur le droit de la mer, ou les conventions diplomatiques et consulaires de Vienne d’une part et les Conventions de Genève de 1949 et la Convention sur le génocide d’autre part) ; à la Conférence de Vienne, des interventions de Cuba et de l’Espagne inspirées par des préoccupations concrètes bien connues ont indiqué, parmi les traités qui peuvent être en tout état de cause l’objet d’un retrait ou d’une dénonciation, les accords relatifs aux bases, et aux statuts inégaux, les traités d’alliance et de commerce ; l’URSS a exclu les traités de paix et de frontières. Dans l’affaire de la Compétence en matière de pêcheries (CIJ, Recueil, 1973, p. 14), la Cour a évoqué sans la traiter à fond la question de savoir si les traités de règlement judiciaire ou les déclarations d’acceptation de la juridiction obligatoire peuvent être dénoncés unilatéralement par nature, à défaut d’une disposition expresse concernant leur durée. En ce qui concerne la question des accords de siège conclus par les organisations internationales, v. avis consultatif de la Cour dans l’interprétation de l’accord entre l’OMS et l’Egypte (CIJ, Recueil, 1980, p. 73).

V. aussi K. Widdows, “The Unilateral Denunciation of Treaties Containing no Denunciation Clause”, BYBIL, 1982, p. 83.

On relèvera ce qui est une question différente : – aucune « contre mesure » ne peut conduire à la suspension des dispositions d’un traité relatives au règlement pacifique des différends (Affaire relative au personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, CIJ, Recueil, 1980, § 53, p. 28). La question des règles constitutionnelles relatives à la dénonciation d’un traité varie d’un pays à un autre, mais le droit d’y procéder appartient normalement au pouvoir exécutif quand celui-ci a le pouvoir discrétionnaire de conclure ; pour les Etats-Unis, Ch. Rousseau, RGDIP, 1980, p. 613 ainsi qu’à propos de la « derecognition » de Taïwan les études de D.J. Scheffer, Harvard International Law Review, 1978, p. 931 et A. Manin, AF, 1980, p. 141.

Le respect d’un préavis d’une durée raisonnable avait déjà été posé par Sir G. Fitzmaurice (loc. cit.) et le délai fixé à l’article 56, § 2 s’inspire de la Convention de La Havane sur le droit des traités (Sixth International Conference of American States, Final Act, La Havane, 1928, p. 135).

La question de savoir si la mention d’une durée illimitée équivaut à celle d’un engagement perpétuel des circonstances ; pour l’interprétation de l’article 240 CEE, cf. Reuter, Organisations européennes (Paris, PUF, 1965) pp. 231, 285 et aff. N° 7-71, CJCE, Recueil, 1971, § 19, p. 1018.

2 Par exemple, sur la question de la désuétude que le Rapport général de la CDI (ACDI, 1966, vol. II, p. 258) ramène un peu rapidement à un accord tacite (art. 54 CV, supra n° 217) ou sur la succession d’Etats (supra, n° 173). La question a aussi été soulevée de savoir si l’exécution complète d’un traité ayant ainsi épuisé tous ses effets était une cause de « terminaison ». Sur cette question, les travaux de l’Institut de droit international (Rapport de S. Rosenne sur la « Terminaison des traités collectifs », Annuaire de l’Institut de droit international, 1967-1, t. 52, p. 25, ainsi que les observations de MM. Fitzmaurice, Morelli, Briggs et Castren).

3 A l’Institut de droit international (loc. cit.), M. Morelli a critiqué l’expression « suspension de l’application », et a employé les termes « suspension des effets », puis « suspension du traité ».

4 S. Rosenne dans son Rapport précité a souligné le caractère novateur de cette extension de la suspension ; cf. McNair, Law of Treaties, p. 573 ; sur la question de la suspension de certaines obligations économiques, Reuter, Droit international public, p. 163 et Organisations européennes, p. 197 et A. Manin, « A propos des clauses de sauvegarde », Rev. trim, de droit européen, 1970, p. 1.

5 Sur la question de la nullité, restent aujourd’hui fondamentaux, J. Verzijl, « La validité et la nullité des actes juridiques internationaux », Rev. de droit intern., 1935, p. 284 et surtout P. Guggenheim, « La validité et la nullité des actes juridiques internationaux », RCADI, 1949-I, t. 74, p. 191 ; Ph. Cahier, « Les caractéristiques de la nullité en droit international public et tout particulièrement dans la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités », RGDIP, 1972, p. 645 ; J. Verhoeven, Les nullités du droit des gens (Paris, Pédone, 1981).

6 Ibid.

7 On a cité de la jurisprudence sur la question de la divisibilité, mais uniquement en ce qui concerne le problème de l’interprétation (supra, n° 194) ; au surplus, elle n’est guère concluante (CPJI, A/1, p. 24 et A/B 46, p. 140). Quant aux opinions doctrinales sur ces prétendus cas de nullité partielle, elles sont surtout l’œuvre du juge Lauterpacht que la CIJ n’a pas suivi (Emprunts norvégiens, CIJ, Recueil, 1957, p. 55 et Interhandel, CIJ, Recueil, 1959, p. 57, 77 et 116). P. de Meuse, La divisibilité des traités internationaux (Thèse, Paris II, 1977).

8 Ibid.

9 Il résulte de certaines déclarations à la Conférence de Vienne, notamment à propos des articles 39, 62 et 62 bis du Projet d’articles, qu’une organisation internationale qualifiée pour agir au nom de la Communauté internationale aurait également qualité pour contester la nullité d’un traité (cf. supra, n° 254, 263, 265). Les liens entre les questions de fond (nullité), et les procédures de constatation y relatives ont été discutés au cours de la Conférence de Vienne notamment dans les interventions caractéristiques suivantes : Documents officiels, lre sess., 39e séance Australie (§ 13, p. 235) au « lien indissoluble qui existe entre la question du mécanisme de règlement et les causes de la nullité du point de vue du fond » ; Cuba et Royaume-Uni (§ 21 et 26) sur la distinction entre nullité absolue et relative ; Nouvelle-Zélande (§ 38) : l’article 39 poserait une présomption de validité ; URSS (§ 55) : la nullité est absolue dans les seuls cas des articles 48, 49 et 50 ; dans les autres cas, les traités sont seulement annulables ; à la 40e séance, après une clarification par le Danemark (§ 9), la Suède (§§ 18-21) insiste sur le fait que la nullité doit être établie, l’expert consultant a souligné quant à lui la distinction entre la nullité du consentement et celle du traité posée dans les articles 49 et 50 (§ 66, p. 246) ; à la 68e séance, revenant sur les liens entre l’article 39 et l’article 62, le Japon affirma que les questions de jus cogens intéressent la Communauté internationale tout entière et ne peuvent faire l’objet d’un règlement limité (§ 9, p. 437) ; la France revint sur la distinction établie dans le Projet entre la nullité absolue (art. 48, 49, 50, 61) et la nullité relative (43 à 67) § 9 ff. ; les Etats-Unis expliquèrent la portée de l’Annexe sur la solution des conflits (§ 49) alors que l’URSS critiqua la justice et l’arbitrage (69e séance, § 57 et s.) ; Israël réfuta la position japonaise (§ 65) ; enfin, le débat général occupa les 71e, 72e, 73e, 74e, 80e et 83e séances, ainsi qu’à la deuxième session de la Conférence les 92e à 98e sessions de la Commission plénière et les 25e à 30e Sessions plénières. Cf. RJ. Dupuy, « Codification et Règlement des différends. Les débats de Vienne sur les procédures de règlement », AF, 1969, p. 70 ; S. Rosenne, “The Settlement of Treaty Disputes Under the Vienna Convention of 1969”, ZaöRV, 1971, p. 1.

10 Cette formule de moratoire évoque la méthode adoptée par les traités Bryan. Le contrôle par la motivation des actes unilatéraux se développe régulièrement en droit international dans les domaines les plus divers, ainsi par l’obligation de motiver le refus de certaines réglementations proposées par des institutions spécialisées (OACI, OMS), par la nécessité de motiver les dénonciations prévues pour les traités relatifs à la non-dissémination des armements nucléaires, ou à la démilitarisation des fonds marins, etc. Bien entendu, dans des organisations du type intégré comme les Communautés européennes, la motivation joue un rôle encore plus important à raison d’un contentieux organisé comme l’est le contentieux administratif français. M. Gounelle, Recherches sur la motivation des actes juridiques en droit international public (Paris, Pédone, 1979).

11 En fait, le conflit qui a failli mettre en échec la CV avait un arrière-plan politique très caractérisé ; P. Reuter, La Convention de Vienne sur le droit des traités, p. 24.

12 Ibid.

13 Ibid.

14 Ibid.

15 G. Wenner, Willensmängel im Völkerrecht (Zurich, Polygraphischer Verlag, 1940) ; P. Reuter, « La nature des vices du consentement dans la Convention de Vienne sur le droit des traités », Liber Amicorum Elie van Bogaert (Antwerp, Kluwer, 1985), p. 203.

16 Les incertitudes de la pratique apparaissent par exemple au sujet d’une définition de l’inexistence et sa distinction avec la nullité (P. Güggenheim, RCADI, 1949-1, t. 74, p. 191, et G. Morange, « Nullité et Inexistence en droit international public », La technique et les principes du droit public. Etudes en l’honneur de Georges Scelle (Paris, Sirey, 1950), t. II, p. 895 ; la pratique recourt cependant à la notion, Cour de justice des Communautés européennes, aff. 1-57 et 14-57, vol. III, p. 201, affaire dite des accords de Munich (P. Reuter, La Convention de Vienne sur le droit des traités, p. 80), et avis sur la Namibie (implicitement l’avis admet un contrôle nécessaire sur l’existence d’une résolution régulière des Nations Unies, CIJ, Recueil, 1971, § 20, p. 22) ; G. Morelli, “Aspetti processuali della invalidità dei trattati”, Riv. di dir. intern., 1974, p. 5.

17 Pour une analyse d’une jurisprudence internationale assez discutée, ACDI, 1966, vol. II, p. 263; H. Blix, Treaty Making Power (London, Stevens, 1960) ; Ph. Cahier, « La violation du droit interne relatif à la compétence pour conclure des traités », Riv. di dir. intern., 1971, p. 226 ; Th. Meron, “Art. 46 of the Vienna Convention on the Law of Treaties (Ultra Vires Treaties): Some Recent Cases”, BYBIL, 1978, p. 175.

18 La pratique internationale est surtout substantielle en matière d’erreurs dues à des connaissances géographiques imparfaites à l’occasion de traités portant sur des questions territoriales et surtout de mesures d’application desdits traités ; les affaires les plus importantes sont : Statut juridique du Groenland oriental, CPJI, A/B 53 ; Temple de Préah-Vihéar, CIJ, Recueil, 1961, p. 30 (erreur de droit) et 1962, p. 26. Il est bien évident que tout en étant un vice pour tous les actes juridiques, l’erreur est soumise à des règles tout à fait différentes quand il s’agit d’un acte unilatéral et surtout d’un acte juridictionnel, Sentence arbitrale rendue par le roi d’Espagne le 23 décembre 1906, CIJ, Recueil, 1960, p. 216. V. aussi l’affaire de la Délimitation du plateau continental entre le Royaume-Uni et la France (interprétation de la décision du 30 juin 1977), RSA, vol. 18, p. 271.

19 Sur l’affaire des accords de Munich et le litige qui opposa à leur sujet l’Allemagne et la Tchécoslovaquie, J. Markus, « Le traité germano-tchécoslovaque du 15 mars 1939 à la lumière du droit international », RGDIP, 1939, p. 653 ; B. Bystricky, Casopis pro mezinârodni pravo, 1966, p. 293 ; Ch. Rousseau, « L’accord de Munich et le droit international », RGDIP, 1966, p. 105 ; P. Dmochowski, Le statu quo en Europe centrale et sa normalisation (Thèse, Paris II, 1979).

20 On peut donc dire que le terme « traités inégaux » couvre une théorie politique ; mais celle-ci n’a jamais reçu l’élaboration qui en ferait une théorie juridique autonome correspondant à ce que l’on appelle, en droit privé, la lésion. A. Holmback, “Principles of International Morality (Unequal Treaties)”, 37e Conférence de l’Union interparlementaire (1948) ; M.H. Haekal, « Les traités inégaux », Revue égyptienne de droit international, 1949, p. 1 ; A.N. Talalayev, V.G. Boyarshinov, « Les traités inégaux considérés comme un moyen de prolonger la dépendance coloniale des nouveaux Etats en Asie et en Afrique », Sovetskii eshegodnik mezdunarodnogo prava, 1961, p. 156 ; A. Lester, “Bizerta and the Unequal Treaty Theory”, ICLQ, 1962, p. 847 ; E. Kordt, Ungleicher Vertrag und Annektion im sozialistischen Völkerrecht und in der Staatenpraxis sozialistischer Länder“, Festschrift Hermann Jahrreis, (Cologne, Heymann, 1964) ; I. Detter, “The Problem of Unequal Treaties, ICLQ, 1966, p. 1069. En fait l’inégalité constituerait une présomption de violence largement entendue ; G. Napoletano, Violenza e trattati nel diritto internazionale (Milan, Giuffrè, 1977).

21 La formule du texte anglais “any existing treaty which is in conflict with that norm becomes void and terminates” est beaucoup moins provocante.

22 Une proposition mexicaine d’élargir l’art. 61 en l’étendant à tous les cas de force majeure a été écartée à la Conférence de Vienne par crainte de compromettre gravement la sécurité des rapports conventionnels entre Etats. La force majeure, telle que considérée comme un fait justificatif en matière de responsabilité a été étudiée dans le cadre de la CDI, notamment par l’article 31 du Projet d’articles sur la responsabilité présentée par R. Ago (Rapport de la CDI, ACDI, 1979, vol. II, Deuxième Partie, p. 135 ; le secrétariat de la CDI a présenté le tableau de la pratique dans « Force majeure et cas fortuit en tant que circonstances excluant l’illicéité », ACDI, 1978, vol. 1, p. 56. Cf. supra n° 224 et Reuter, Droit international public, pp. 255 et 294.)

23 Sur toutes les questions de principe ici soulevées on se reportera aux Rapports du professeur Riphagen sur la responsabilité des Etats (Rapport préliminaire, ACDI, 1981, vol. II, Première partie, p. 81. Troisième rapport, ACDI, Vol. II, Première Partie, 1982, A/CN.4/354, add. 1 et 2 ; Quatrième rapport, ACDI, Vol. II, Première Partie, 1983, A/CN.4/366, add. 1 ; Cinquième rapport, ACDI, Volume II, Première Partie, 1984, A/CN.4/380 ; Sixième rapport, ACDI, 1985, vol. II, Première partie ; ACDI, 1986, vol. II, Première partie).

24 L’effet produit au jour de l’existence de la force majeure ne doit pas être confondu avec les obligations procédurales qui peuvent incomber aux Etats intéressés, notamment dans le cadre de la CV, ACDI, 1966, vol. II, p. 278, § 5.

25 Parmi les précédents non-jurisprudentiels modernes on cite souvent la Résolution adoptée le 14 décembre 1932 au sujet des dettes internationales nées de la Première guerre mondiale par la Chambre des députés française. Il existe une jurisprudence interne abondante dans le cadre des Etats fédéraux au sujet des relations conventionnelles interprovinciales (ACDI, 1966, vol. II, p. 280, note 203). Devant la CPJI la question a été évoquée dans plusieurs affaires : Décrets de nationalité, CPJI B/4 (C 2-1, pp. 187 et 208) ; Dénonàation du traité sinobelge de 1865, A/16 (C/I, p. 52) ; Zones franches A/B 46 (C 17-1, pp. 89, 250, 283, 443 ; n° 19-1, pp. 67-70, 192, pp. 324-326, 383-389 ; 58, pp. 109 à 113, 405 à 416, 463, 586). Dans cette dernière affaire la CPJI n’a pris position que sur certains points limités, car elle a estimé que les changements qui s’étaient produits ne portaient pas sur des situations dont le maintien avait été la condition de l’engagement des parties. La CIJ a eu l’occasion de prendre position sur des questions de principe importantes dans les affaires relatives à la compétence en matière de pêcheries ; elle a reconnu le caractère coutumier de la règle énoncée à l’article 62 CV (CIJ, Recueil, 1973, p. 21, § 43) ; la Cour a admis la pertinence d’un changement fondamental dans le droit applicable, mais non l’effet d’un tel changement sur une clause compromissoire (pp. 17 et 20). La caducité de l’Acte général d’arbitrage a été alléguée, mais non jugée dans les affaires des Essais nucléaires (Mémoires, Vol. 2, p. 348), des Prisonniers de guerre pakistanais (Mémoires, p. 143) et du Plateau continental de la mer Egée (Mémoires, pp. 203, 316 et 347).

A. Vamvoukos, Termination of Treaties in International Law. The Doctrines of Rebus sic stantibus and Desuetude (Oxford, Clarendon Press, 1985) ; G. Haraszti, “Treaties and the Fundamental Change of Circumstances”, RCADI, 1975-III, t. 146, p. 1 ; Ph. Cahier, « Le changement fondamental de circonstances dans la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités », Mélanges Ago, vol. I, p. 163.

26 La dénonciation par la France de certains accords militaires relatifs à l’application du traité de l’Atlantique-Nord du 4 avril 1949 a été l’occasion de controverses mettant en cause l’existence d’un changement fondamental de circonstances. E. Stein, D. Carreau, “Law and Peaceful Change in a Sub-System. ‘Withdrawal’ of France From the NATO”, AJ, 1968, p. 577 ; J. Charpentier, « Le retrait français de l’OTAN », AF, 1966, p. 409 ; Ministere des affaires étrangeres, La France et l’OTAN (Paris, 1967).

27 B.P. Sinha, Unilateral Denunciation of Treaty Because of Prior Violations of Obligations by other Party (Den Haag, Nijhoff, 1966) ; « L’URSS et ses alliances », AF, 1955, p. 615 ; CPJI, A/B 70, Prises d’eau de la Meuse ; Tacna et Arica, RSA, t. II, p. 929. Affaire concernant l’accord relatif aux services aériens du 27 mai 1946 entre les Etats-Unis d’Amérique et la France, RSA, v. XVIII, p. 454 ; affaire du Personnel diplomatique américain à Téhéran, CIJ, Recueil, 1980, p. 28 ; E. Zoller, Peacetime Unilateral Remedies. An Analysis of Counter-measures (New York, Transnat. Publishers, 1984) ; L. Boisson de Chazournes, Les contre-mesures dans les relations internationales économiques (Paris, Pédone, 1992) ; et les références supra, n° 285. De même le projet d’articles de la CDI sur la responsabilité (4 avril 1984, A/CN.4/380) réserve les questions relatives au droit des traités (art. 16).

28 Parmi les très nombreux écrits qui sous des angles divers abordent les problèmes nés des événements qui ont conduit à des « contre-mesures » dans ces dernières années (Ch. Leben, « Les contre-mesures interétatiques et les réactions à l’illicite dans la société internationale », AF, 1982, p. 9) peu se consacrent aux aspects purement théoriques, sauf l’ouvrage précité de E. Zoller, note 296 ; l’incertitude du vocabulaire ne favorise en tout cas pas une dissociation de ce qui relèverait d’un mécanisme purement conventionnel (exception non adimpleti contractus) et de ce qui tiendrait à une mise en œuvre d’une conception de la responsabilité elle-même devenue hésitante (P.M. Duply, « Action publique et crime international de l’Etat », AF, 1979, p. 539) ; la fortune du terme « contre-mesures » a été due à ce qu’il permettait d’éviter de trancher ce problème (notamment dans l’affaire des services aériens, cf. note 280). Les allusions que lui font les rapports du prof. W. Riphagen confirment la difficulté de la matière (Rapport préliminaire, § 64 ; Troisième rapport, add. 1, §§ 28-32). Dans leur version de 1984 les articles proposés distinguent la réciprocité qui joue dans le champ des obligations qui « correspondent ou sont directement liées à l’obligation qui a été violée et les représailles qui peuvent jouer dans le champ de toutes autres obligations » (art. 8 et 9, A/CN.4/380), le régime des deux institutions étant différent (art. 10).

29 C’est dans les deux arrêts (1962 et 1966) rendus par la Cour dans l’affaire du Sud-Ouest africain que le problème de l’intérêt juridique pour agir a été examiné et discuté avec le plus d’éclat. Indépendamment des mérites propres de ce dernier cas, on peut faire observer que toutes les analogies, à propos de l’action populaire, avec le droit interne pèchent gravement par la base ; en droit interne, la justice est obligatoire et tout différend a en principe un juge ; en droit international public les principes sont inverses : permettre des actions largement accessibles à des Etats qui n’ont qu’un intérêt juridique lointain, c’est ouvrir la porte à d’extraordinaires abus en ôtant toute base à une réciprocité réelle dans l’acceptation de cet engagement exceptionnel qu’est le recours à une procédure juridictionnelle ; les Grandes Puissances, déjà peu enclines à prendre un tel engagement, pourraient s’en dispenser sans rien craindre : elles plaideraient par l’intermédiaire d’un de leurs clients sans s’engager elles-mêmes. Dans le projet d’articles discuté devant la CDI en 1984 (4 avril 1984, A/CN/.4/380) la notion d’Etat lésé est sensiblement élargie en cas de violation des traités multilatéraux (art. 5).

30 Le terme « rejet » (repudiation en anglais), employé pour désigner tous les procédés par lesquels un Etat entendrait se libérer irrégulièrement de ses obligations conventionnelles, a été maintenu, malgré de sévères critiques (2e session, 211e séance, Conférence de Vienne, Documents officiels, § 23, 69 à 77). Sur le principe de l’équivalence de la sanction et du délit cf. l’intervention du représentant des Etats-Unis à la 61e séance.

31 Sur le problème en général P. Güggenheim, Droit international public, t. I, p. 226 et Conférence de Vienne, Procès-verbaux, Documents officiels, Première session, 60e et 61e séances, 2e session, 21e et 30séances plénières.

32 Alors que le problème des normes impératives absolues avait été posé clairement et directement par Sir G. Fitzmaurice dès 1957 (ACDI, 1957, t. II, pp. 34, 61 et 62) dans ses relations avec les conséquences de la violation d’un traité, la CDI avait laissé par la suite cet aspect de côté. Il fut soulevé par la Finlande et le Liban à la première session de la Conférence de Vienne (60e session, § 60, 61e session, § 85) et sur un plan plus précis par la Suisse. L’expert-conseil se montra très réservé à l’égard de ces initiatives (§ 85). Selon lui la plupart des conventions en cause et notamment celles de droit humanitaire de Genève de 1949 étaient dénonçables ad nutum et de ce fait il était difficile de justifier sur un plan conventionnel qu’il était interdit d’en suspendre l’application ; il admettait en revanche que ces conventions avaient engendré des règles coutumières de contenu identique et dotées par la coutume d’un caractère impératif absolu et c’est à ce titre qu’il serait interdit de les suspendre ; ni les débats ni les votes n’éclairèrent la question (81séance, § 23 et s.). Celle-ci fut reprise à la deuxième session par le dépôt d’un amendement formel de la Suisse (21e séance plénière, § 20) qui est devenu sans difficulté le § 5 de l’article 60 (§ 68). Mais, comme cette disposition n’a qu’une portée limitée, le problème subsiste de savoir quels sont les traités dont les dispositions ne pourraient pas être suspendues et pour quel motif précis il en serait ainsi. Serait-ce parce qu’ils se réfèrent à une règle de jus cogens ? Serait-ce parce qu’ils instituent un système « autonome » de « réactions », dérogeant aux règles générales ? ou parce qu’il s’agit de règles « fondamentales » ou bénéficiant à des sujets de droit autres que les Etats (droits de l’homme) ? Chaque auteur choisit sa propre explication. On relèvera seulement que pour ce qui est du droit des conflits armés le § 5 ne se réfère qu’à des cas strictement limités énumérés dans les conventions pertinentes. Pour ce qui est des immunités du personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran (Ordonnance du 15 décembre 1979 et arrêt du 24 mai 1980, CIJ, Recueil, 1979, p. 7, 1980, p. 3), la CIJ se réfère à un système « autonome » et à des règles « fondamentales » mais laisse dans l’ombre la question de savoir si l’on a le droit de répondre à une violation par une violation identique. En matière de droits de l’homme la Cour européenne des droits de l’homme a souligné le caractère non réciproque des obligations souscrites par les Etats dans la Convention européenne des droits de l’homme, mais on s’est interrogé sur les caractères des engagements souscrits sur un plan universel. E. Suy, « Droit des traités et droits de l’homme », Festschrift für H. Mosler (Springer, 1983, pp. 935, 939).

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