Version classiqueVersion mobile

Introduction au droit des traités

 | 
Paul Reuter

Chapitre deuxième. Conclusion, entrée en vigueur, formalités accessoires

Texte intégral

Section I. Généralités

§ 1 — Notion de conclusion

189 De tous les sens assez nombreux du terme « conclusion », il faut partir du plus étroit pour commencer : un traité est « conclu » par l’expression par les Etats de leur volonté définitive de s’engager. Dans tous les cas où cette volonté résulte seulement d’une déclaration orale, d’un acte ou d’un comportement, ce qui peut faire difficulté c’est, éventuellement, la démonstration qu’il y a vraiment volonté de s’engager ; c’est pourquoi, comme on l’a précédemment indiqué (supra, n° 28 et n° 66), on évite souvent de se placer sur le plan conventionnel et les exemples d’accords verbaux restent souvent controversés. La difficulté de démontrer l’existence d’un engagement peut également rejaillir sur la détermination de sa date. Mais sous le bénéfice de ces réserves essentielles, il n’y a rien à dire dans ce cas sur les formes de la conclusion puisqu’il s’agit précisément d’une conclusion non formelle.

  • 1 Quelle que soit la définition que l’on donne, et que la CV ne donne pas, du traité écrit, il subsis (...)

2Mais lorsqu’il s’agit de traités dits « écrits », c’est-à-dire de ce qu’il faut bien appeler le droit commun des engagements internationaux conventionnels, il n’en est plus de même. En effet, les volontés des Etats concourant à la création du traité sont alors exprimées dans des documents écrits spécialement élaborés à cet effet et que l’on peut appeler des actes instrumentaux ou plus simplement « instruments » (CV, art. 21) a, 13, 16, 31 2) b, 67 2), 77 d et f 79b)1.

390 Pour un seul traité, il peut y avoir un nombre plus ou moins élevé d’instruments et il peut s’instituer une procédure plus ou moins longue, plus ou moins complexe. Ce n’est alors souvent qu’à un stade ultime que les Etats expriment leur volonté de s’engager définitivement, dans ce cas le terme « conclusion » est pris dans le sens plus étroit que l’on a indiqué en commençant : le traité est « conclu » lorsque les Etats ont exprimé leur volonté définitive de s’engager. Mais, dans un sens plus général, qui est celui de ce chapitre, la « conclusion » désigne l’ensemble des procédures, mettant en jeu des « instruments variés », par lesquelles sont appelés à l’existence des traités internationaux.

4L’entrée en vigueur est réalisée par le fait que le traité obtient la plénitude de son efficacité juridique comme source d’obligations. La notion est apparemment simple, mais la détermination, notamment dans le temps, de l’entrée en vigueur est délicate et ne peut être examinée qu’en mettant en regard les différents actes de la procédure de conclusion au sens large.

5Enfin, il faut examiner également un certain nombre de formalités qui se rattachent à la conclusion (dépôt, notifications, corrections, enregistrement, publication), mais qui ne présentent, par rapport à la conclusion, qu’un caractère accessoire.

6Sauf indication contraire, ce qui sera dit dans ce chapitre concernant les Etats et leurs constitutions s’applique aussi aux organisations internationales.

§ 2 — Raisons de la complexité de la conclusion

791 La conclusion d’un traité est longue et compliquée pour trois motifs :

A. A raison de l’objet des traités

8Il peut arriver que l’objet d’un traité soit très simple, par exemple modifier la durée d’un traité antérieur qui vient à expiration ; mais, en général, il n’en est pas ainsi parce que les traités portent sur des objets complexes qui appellent un texte assez long à propos duquel il faut ajuster des intérêts opposés. Il y a toujours une négociation, terminée par l’établissement d’un texte.

B. A raison de la nature des parties

9Les parties, les Etats, sont des personnes morales aux structures constitutionnelles différenciées. Elles ne peuvent agir que par des organes, c’est-à-dire par des personnes physiques autorisées à les engager. De toute façon, même pour participer à la simple négociation, ces personnes physiques sont appelées à justifier de leur qualité pour chaque acte qui pourrait conduire à engager l’Etat ; elles le font, en principe, par la communication d’instruments que l’on appelle des pleins « pouvoirs ». Mais dans les Etats contemporains, plusieurs organes doivent souvent concourir à l’expression de la volonté de l’Etat, soit que l’organe suprême désire se ménager un délai de réflexion avant de s’engager définitivement, soit que des assemblées élues soient appelées à concourir à la formation de la volonté définitive de l’Etat de s’engager. De là, une fois que le texte est établi, la possibilité (au lieu d’exprimer par un acte unique la volonté définitive de s’engager) de décomposer la procédure en deux actes, l’un qui affirme simplement que l’on entend poursuivre la procédure de conclusion, l’autre qui exprime cette volonté de s’engager définitivement.

C. A raison du nombre des parties

10Quand un traité est destiné à engager plus de deux Etats et surtout quand il est destiné, dès l’ouverture des négociations, à engager des Etats qui ne peuvent encore être déterminés d’une manière précise, soit que le traité entre en vigueur à l’égard de moins d’Etats que ceux qui participent aux négociations soit que d’autres Etats que ceux qui participent aux négociations puissent être appelés à y devenir parties, un certain nombre de transformations, auxquelles il a déjà été fait allusion (supra, n° 13, 22, 25) apparaissent en ce qui concerne la négociation devenue collective, les caractères des instruments, la date et les mécanismes d’entrée en vigueur à l’égard des Etats.

§ 3 — Etapes et moyens de la procédure

1192 Il résulte de ce que l’on vient de dire que la genèse d’un traité peut être décomposée en étapes successives consacrées aux objets suivants : établir le texte d’un traité, authentifier le texte une fois arrêté, s’engager sur la base de ce texte à poursuivre la procédure, exprimer la volonté de s’engager définitivement, être engagé définitivement. Bien entendu, certaines de ces étapes peuvent s’avérer inutiles : parfois, comme on l’a dit, les Etats veulent être immédiatement engagés sans s’accorder un délai supplémentaire, ou bien les conditions matérielles de la genèse d’un traité déterminé font disparaître la nécessité d’une des étapes : par exemple, dans un traité bilatéral établi en deux exemplaires identiques, il peut apparaître superflu d’authentifier préalablement un texte.

1293 Pour l’objet de chaque étape les Etats recourent à des moyens divers : conférence internationale avec toutes ses techniques, paraphe (apposition des initiales des négociateurs), signature, échange ou dépôt ou communication de certains instruments, notifications diverses.

13Aucun de ces moyens ne possède en lui-même de vertu magique ; s’ils ont des effets de droit, c’est uniquement à raison de la signification que leur attachent les intéressés. Cette signification est établie par les usages et par les comportements des intéressés dans chaque cas spécifique.

14Ce qui peut entraîner des difficultés, c’est que le même moyen peut avoir une portée très différente suivant les cas concrets, c’est-à-dire suivant les traités, et même suivant les différentes parties à un même traité. Ainsi en est-il du moyen le plus simple, la signature. Celle-ci, selon le cas, peut avoir pour objet ou bien une simple authentification, ou bien à la fois une authentification et une expression de la volonté de poursuivre la procédure, ou bien seulement une volonté de poursuivre la procédure, ou bien une authentification et une volonté de s’engager définitivement, ou bien seulement une volonté de s’engager définitivement. Ceci se comprend aisément : plus une procédure se simplifie, plus une formalité unique peut être chargée de signification.

§ 4 — Droit international et droit interne : problème de vocabulaire et problème de fond

1594 Il y a nécessairement un minimum de règles internationales concernant la conclusion des traités ; si de telles règles n’existaient plus, la conclusion des traités serait, par définition, impossible. Mais il y a, d’autre part, des règles propres au droit constitutionnel (au sens large) de chaque Etat. Cette situation bien connue et à laquelle il a déjà été fait allusion (supra, n° 40) pose de nombreux problèmes dont l’un des plus remarquables est un problème de vocabulaire.

16En effet, chaque droit national peut définir à son propre usage les termes qu’il emploie et le fait effectivement ; mais le droit international est également obligé de se servir de certains termes en définissant leur signification ; il s’ensuit que le même terme peut être pris dans un sens différent en droit international et dans un droit constitutionnel déterminé (art. 2, § 2 CV). Cette situation peut engendrer certaines confusions et l’idéal serait d’inventer, à l’usage du droit international, un vocabulaire propre. Mais cette voie qui a été suivie (par exemple en inventant sur le plan international des termes nouveaux et neutres comme « acceptation ») ne peut garantir la séparation des deux vocabulaires, car au bout d’un certain temps, les règles nationales peuvent recourir à ce même vocabulaire en le déformant. C’est ce qui se passe en fait et il est inévitable qu’il en soit ainsi, car il ne peut y avoir de cloison étanche entre le droit interne et le droit international, l’un et l’autre sont appelés à s’adapter mutuellement l’un à l’autre par une pratique qui enregistre les nécessités de la vie internationale en s’imposant simultanément à tous deux.

  • 2 La rédaction de l’article 11 CV qui ajoute à tous les moyens connus « tout autre moyen convenu » es (...)

1795 Pour vaincre les difficultés du vocabulaire, il reste une dernière voie ouverte, et c’est celle qu’a suivie avec habilité et élégance la CV, en supprimant pour une large part le problème du vocabulaire et des définitions. Si l’on compare, par exemple, l’article 2 1) b, l’article 11 et l’article 14, on s’aperçoit sans peine que la Convention ne définit pas les termes de « ratification », « acceptation », ou « approbation », mais se borne à dire qu’ils impliquent tous les trois « expression du consentement à être lié par un traité » ; selon cette Convention, la seule chose importante est que les Etats s’accordent sur le fait que ces termes recouvrent une expression de la volonté d’être lié, et que cet accord peut résulter des énonciations du traité lui-même, d’un accord entre Etats ayant négocié, ou d’une manifestation unilatérale quelconque d’un Etat au cours de la négociation, à l’occasion des pleins pouvoirs et de la signature. Le problème du vocabulaire est ainsi éliminé de la règle internationale et l’on pourrait dire que le recours à un vocabulaire quelconque est possible pourvu que sa signification soit claire : dès lors, toutes les règles apparemment compliquées se réduisent à une règle essentielle : tout se réduit aux intentions des Etats, pourvu que ces intentions aient une clarté suffisante au regard de la pratique habituelle2.

1896 Ce principe de base peut être précisé par des règles qui élucident la pratique ou établissent des présomptions relatives aux intentions des Etats. Ainsi l’article 7 de la CV prévoit que dans certains cas des représentants de l’Etat ne sont pas tenus d’être munis de pleins pouvoirs. Il n’a pas été possible d’insérer une disposition semblable pour les organisations internationales, étant donné les différences de structures et de capacité de ces organisations. D’autres règles plus discutables (infra, n° 105) peuvent être imaginées ; elles laissent intacte cette constatation essentielle : c’est le consensualisme qui domine le droit des traités, c’est l’intention des parties qui commande complètement les modes de conclusion des traités ; les formes et le vocabulaire n’ont d’intérêt que dans la mesure où ils éclairent le cas échéant ces intentions à travers les étapes de la procédure : pouvoirs, négociation, adoption et authentification du texte, volonté de continuer la procédure, volonté d’exprimer son consentement à être lié.

  • 3 La souplesse avec laquelle la pratique française s’est adaptée aux besoins des relations internatio (...)

1997 Ainsi apparaît l’importance de la pratique, comme régulatrice suprême de l’interprétation des intentions, ainsi apparaît également, à travers cette même pratique, le caractère aisé et non dramatique de l’aménagement des relations internationales relatives à la conclusion des traités. La réalité quotidienne engendre par le courant incessant des relations diplomatiques un système organisé d’identification, de reconnaissance et de connaissance, de traditions et d’habitudes, de courtoisie et de précautions ; la mise en circulation de fonctionnaires sans mandat, de papiers sans valeur, ou d’engagements qui n’en sont pas ne saurait abuser personne. Les gouvernements par les réseaux parallèles des représentants qu’ils envoient et des représentants des autres Etats qu’ils reçoivent sont régulièrement informés suivant des pratiques bien établies de leurs volontés réciproques. C’est à la lumière de cette constatation fondamentale qu’il faut entendre l’article 46 CV (supra, n° 40). Même lorsqu’un Etat connaît les graves crises de la sécession ou de la guerre civile, les difficultés sont rapidement résolues par des reconnaissances ou des refus de reconnaissance. De vrais problèmes ne risquent d’éclater que pour les Etats qui, par une rigidité constitutionnelle extrême, s’opposent aux facilités que requiert le développement des relations internationales modernes ou s’opposent à ce fédéralisme en devenir qui marque d’une part révolution de l’ensemble de la Communauté internationale, d’autre part et d’une manière encore plus nette, certains systèmes régionaux3.

Section II. Diverses procédures de conclusion

§ 1 — Description

2098 L’objet de ce paragraphe est de décrire la procédure de conclusion des traités sur le seul plan du droit international c’est-à-dire en faisant abstraction non seulement des règles, mais du vocabulaire propre à chaque constitution nationale. Il faut pour cela exposer quatre modèles de traités qui peuvent être dégagés en se plaçant successivement à trois points de vue : le nombre des parties, la longueur de la procédure et le nombre des instruments.

21Le nombre des parties constitue la donnée la plus importante puisque c’est avec le traité multilatéral, opposé au traité bilatéral que se développent des procédures collectives qui ont pour fin de concilier les aspects contractuels du traité avec sa vocation législative. La distinction des procédures courtes et des procédures longues est fondée principalement sur des considérations d’ordre constitutionnel : si l’expression définitive du consentement à être lié par un traité suppose d’après le droit national le concours de plusieurs organes étatiques il faut allonger d’autant la procédure de conclusion. La troisième donnée est moins fondamentale que les deux autres ; elle se réfère au nombre des instruments qui constituent le traité. Alors que l’immense majorité des traités est constituée par un seul instrument (dont il peut exister plusieurs exemplaires identiques), une pratique empruntée aux usages du commerce privé, le traité par échange de lettres, se développe à l’époque moderne ; deux instruments (les deux lettres échangées) constituent le traité.

22Ces trois données se combinent jusqu’à un certain point en dégageant quatre grands types de traités qui vont être sommairement examinés.

A. Traité bilatéral de procédure longue

  • 4 Au sein des organisations internationales, les représentants n’ont souvent pas de pleins pouvoirs e (...)

2399 Dans ce genre de traités, tout ce qui se rapporte à la négociation, à l’adoption d’un texte et à l’authentification de celui-ci présente un grand caractère de simplicité ; les négociateurs sont, ou non, munis de pouvoirs suivant que ceux-ci apparaissent, ou non, nécessaires ; on doit souligner que les chefs d’Etat, les chefs du gouvernement et les ministres des affaires étrangères n’ont jamais besoin de pouvoirs (art. 7 CV) : ce sont eux qui les délivrent aux autres représentants. A l’issue des négociations, l’authentification est souvent confondue avec la signature. Si, pour des raisons diverses (versions en plusieurs langues, forme soignée à donner aux exemplaires définitifs, manifestations cérémonielles lors de la signature), on veut procéder à une authentification distincte, celle-ci prendra généralement la forme d’un paraphe (apposition des initiales). Survient la signature par des représentants munis de pouvoirs ou autorisés par leurs fonctions. S’il y a des pouvoirs, ils sont remis à l’autre partie ; la signature vaut authentification du texte et expression de la volonté de continuer la procédure. Puis chaque partie examine à nouveau l’engagement projeté et se munit au besoin des autorisations constitutionnelles nécessaires pour s’engager définitivement ; ceci fait, elle exprime à l’autre partie sa volonté de s’engager définitivement ; le traité lie les deux parties à partir du moment où les deux consentements de s’engager définitivement sont exprimés. La forme même de cette volonté définitive peut varier ; elle est généralement l’objet d’un instrument spécial, instrument dit souvent, mais pas nécessairement, de ratification, d’approbation ou d’acceptation. L’emploi d’un terme plutôt que d’un autre n’a, au point de vue international, aucune importance. La méthode la plus formelle consiste à échanger ces deux instruments, en dressant procès-verbal de cet échange, mais aujourd’hui on se contente généralement de les notifier. Chaque Etat conserve alors, outre un des exemplaires du traité, tous les documents annexes qui établissent de la part de son partenaire la réalité et la valeur de son engagement (pouvoirs, instrument de ratification, d’approbation ou d’acceptation). Théoriquement, on pourrait imaginer qu’un des Etats ait la fonction de dépositaire d’un exemplaire unique mais, pratiquement, cette technique n’est employée que dans les traités multilatéraux4.

B. Traité bilatéral de procédure courte

24100 Par rapport à la procédure précédente, la différence sensible est que la signature vaut expression définitive du consentement à être lié ; la signature pourrait d’ailleurs être remplacée par le paraphe, avec le même effet, si les Etats en conviennent ainsi (art. 12 CV). Si la signature est apposée ad referendum, elle n’aura effet qu’après confirmation, mais cette dernière a normalement un effet rétroactif (art. 12, § 2 b) CV ; ACDI, 1966, II, p. 214).

C. Traité bilatéral par échange de lettres

  • 5 On retrouve ici le propos signalé plus haut (89) relatif à la notion d’« instrument » : dans certai (...)

25101 Cette hypothèse se présente très fréquemment comme une variante de la formule précédente. Son caractère spécifique réside dans le fait que les signatures ne se retrouvent pas sur un même document, mais sur deux documents différents : l’accord réside donc dans le rapprochement de deux instruments ; chaque Etat détient l’instrument signé par le représentant de l’autre Etat. Pratiquement, la deuxième lettre écrite en réponse à la première reproduit généralement dans son corps même le texte de la première lettre, mais il n’en est pas toujours ainsi5.

D. Traités multilatéraux de procédure longue ou courte

26102 Les traités multilatéraux présentent des caractéristiques très importantes en ce qui concerne le recours au mécanisme des conférences et l’expression définitive de s’engager ; il en est de même pour l’entrée en vigueur et le dépôt (infra, n° 108 et 113). Encore faut-il remarquer que ces traits particuliers sont plus ou moins caractérisés suivant les traités. Au sens propre du terme, il suffit qu’il y ait trois parties à un traité pour qu’il soit multilatéral ; cependant, le recours à la technique de la conférence et à de nouveaux procédés d’expression du consentement définitif, est lié au nombre important des parties et au caractère « ouvert » du traité envisagé. Ainsi, les divers traités qui ont créé les Communautés européennes (et même les accords pour élargir le nombre des Etats membres) ont été conclus suivant des modes qui se rapprochent plus de ceux des traités bilatéraux que de ceux des traités multilatéraux (cf. supra, n° 78 ; infra, n° 104).

a) La conférence internationale

  • 6 Beaucoup d’ouvrages traitent de la négociation sous un aspect de science politique et la plupart en (...)

27103 Même les négociations bilatérales, quand l’objet du traité à conclure est complexe, supposent une organisation (lieu des réunions, groupes de travail, problèmes de rédaction et de traduction) ; avec des participants nombreux, ces problèmes se doublent de questions politiques importantes qui font tout l’intérêt des conférences internationales. Ces questions portent principalement sur la participation à la conférence, l’objet exact de ses travaux, les modes de votation ; elles sont si importantes qu’il faut en réalité qu’elles soient à peu près réglées avant le commencement des négociations au sein même de la conférence. Pratiquement, dans la période antérieure au dernier conflit mondial, ce sont les Etats qui prenaient l’initiative de la conférence, les Grandes Puissances ou d’autres Etats en consultation avec les Grandes Puissances qui réglaient ces questions, dans un mode d’autant plus simple que les « Etats civilisés » n’étaient pas nombreux, et que la règle de l’unanimité, au moins au stade final des négociations, était généralement suivie. Dans le monde actuel, le phénomène de l’organisation internationale prédomine suffisamment pour que le travail préalable, y compris souvent l’élaboration d’un avant-projet de convention, et d’un règlement provisoire proposé à la Conférence dès sa première réunion, soit préparé par l’organisation. Dans cette perspective, la Conférence a une tendance à devenir une entité organisée dont les liens avec l’organisation deviennent de plus en plus étroits6.

28104 Les réunions diplomatiques qui prennent une allure quasi parlementaire au sein d’une véritable « assemblée » conduisent à modifier les mécanismes d’adoption et parfois d’authentification des traités. Il n’est guère possible d’indiquer le seuil exact à partir duquel les méthodes d’élaboration du traitement multilatéral se détachent de celles du traité bilatéral ; la CDI n’a pu mieux faire que de se référer au « petit nombre » d’Etats participant à la négociation d’un traité multilatéral conduite d’une manière similaire à celle d’un traité bilatéral ; le fait que, matériellement, les négociateurs ne peuvent plus s’asseoir autour d’une table, joue un certain rôle. Les méthodes parlementaires d’élaboration du texte d’un traité multilatéral sont impliquées par le terme de « conférence » et se résument à un certain nombre de techniques connues (règlement, bureau, commissions, séances plénières, comité de rédaction, etc.). La Convention de Vienne ne définit pas le terme de « conférence », bien qu’elle attache à l’existence d’une « conférence » des conséquences juridiques en ce qui concerne la question capitale maintes fois signalée (supra, n° 14) des règles de vote pour l’adoption d’un texte.

29105 Traditionnellement, jusqu’à la Société des Nations les décisions des conférences internationales devaient être prises à l’unanimité. La pratique d’une majorité des deux-tiers fut instaurée dans le cadre de l’Organisation internationale du travail et est devenue la règle pour les conférences convoquées sous les auspices des Nations Unies. En ce qui concerne les traités élaborés par l’Assemblée générale des Nations Unies une majorité simple est suffisante, il en va de même pour les assemblées de certaines institutions spécialisées. L’article 9 de la Convention de 1969 et, dans des termes légèrement différents, l’article 9 de la Convention de 1986 prévoient pour les conférences tenues en dehors des organisations internationales la règle des deux-tiers à moins que la conférence n’en ait décidé autrement, à la même majorité. Les organisations internationales qui participent à une conférence ont le même droit de vote des Etats à moins que ces derniers n’en décident autrement. A la Conférence de Vienne de 1986 les organisations internationales ont joui de droits limités (elles n’avaient pas de droit de vote, leurs propositions n’étaient soumises au vote que si un Etat le demandait et l’entrée en vigueur de la Convention dépendait du nombre d’Etats seulement).

30Cela dit l’adoption du vote à la majorité a profondément modifié la politique des Etats, tout particulièrement des grandes puissances à l’égard de la conclusion des traités. Sans doute cette majorité permet aux Etats en voie de développement et plus généralement aux Etats qui comptent davantage sur leur nombre que sur leur poids individuel, de faire valoir leurs intérêts. De telles tentatives sont souvent vouées à l’échec car les traités conclus au sein des organisations internationales ne sont pas ratifiés par les Etats dont les points de vue ont été ignorés ou, s’ils le sont, les ratifications s’accompagnent de réserves parfois importantes (infra, n° 129 et ss.).

31Dans certains cas, lorsque l’enjeu en cause est si grave, les grandes puissances élaborent un texte offert à l’accession des autres Etats (par exemple traité de Moscou de 1963 sur l’interdiction des essais nucléaires, infra, n° 125).

  • 7 La Conférence sur le droit de la mer ne se caractérise pas seulement par un recours très large au c (...)

32Plus habituellement on tente surtout dans les grandes conférences de codification de reporter le recours à la procédure de vote (qui cristallise le refus) au stade final et de rechercher par des négociations non formelles, dans des formations restreintes, des bases de compromis. Cette méthode a été largement employée au cours de la troisième conférence sur le droit de la mer (qui a duré de 1973 à 1982 pour un total de 11 sessions dont cinq étaient en deux parties). C’est aussi prévu dans les règles de procédure de la Conférence de Vienne de 1986 (règle 63)7.

33106 En ce qui concerne l’authentification, on voit également, pour les traités multilatéraux adoptés au sein d’une conférence ou au sein d’une organisation internationale, des techniques nouvelles : pour les conférences, l’Acte final de la conférence authentifie l’ensemble des textes sur lesquels il porte, et, si le texte d’un traité est adopté au sein d’un organe d’une OI, les règles qui régissent la procédure de celui-ci choisissent une technique (authentification par résolution d’un organe, par la signature du président d’une assemblée ou d’un haut fonctionnaire de l’organisation (art. 10 des Conventions de 1969 et 1986).

b) L’expression définitive du consentement à être lié

  • 8 Ceci n’empêche pas, et depuis la SDN, certains Etats de communiquer une adhésion « sous réserve de (...)

34107 Elle peut se présenter sous des formes diverses, plus ou moins accélérées et permettant de se référer à la distinction des procédures courtes ou longues. Toutefois, une telle distinction ne peut avoir pour des traités multilatéraux des traits aussi marqués que pour les traités bilatéraux. Non seulement comme pour ceux-ci d’ailleurs, mais moins fréquemment, rien n’empêche un Etat de s’engager définitivement par une expression simple du consentement à être lié, comme la signature (art. 12 CV), alors que les autres Etats entendent ne s’engager que par la ratification (ACDI, 1966, II, p. 213), mais surtout les traités multilatéraux ouverts connaissent une procédure simple, mais tardive d’exprimer le consentement à être lié par un traité : le consentement ne passe pas par une procédure préalable comme l’est la signature et s’exprime en une fois par l’adhésion (désignée aussi parfois sous le terme d’accession, d’acceptation ou même d’approbation, quoique ce dernier terme qualifie plus souvent un acte postérieur à une signature). En effet, la signature fait normalement suite à une négociation et le traité multilatéral ouvert peut être signé pendant un certain temps après l’Acte final de la Conférence ; passé un délai raisonnable, il est normal de prévoir que les Etats qui n’ont pas signé préfèreront donner leur consentement en un seul acte sous sa forme définitive : cela n’a plus de sens de le donner en deux fois, puisque l’Etat en cause a tout le temps nécessaire pour prendre sa décision, et, si nécessaire, satisfaire à des exigences constitutionnelles compliquées8.

§ 2 — Entrée en vigueur

A. Nature et date

35108 Ce terme se réfère au fait que, pour les Etats ayant exprimé leur consentement à être liés par le traité, le traité en tant que tel a acquis désormais sa pleine efficacité juridique. La détermination des conditions de l’entrée en vigueur est opérée pour chaque traité pour les Etats ayant participé à la négociation, soit dans le texte du traité, soit autrement (art. 24 CV). Dans les traités bilatéraux, c’est l’existence d’un double consentement concrétisé par un échange d’instruments ou par des notifications qui détermine l’entrée en vigueur. Pour les traités multilatéraux, la question est moins simple : le consentement de tous les Etats ayant participé aux négociations, ou de certains Etats déterminés, ou d’un certain nombre d’Etats, qu’ils aient ou non participé aux négociations, sera la base nécessaire pour l’entrée en vigueur. S’il s’agit d’un traité fermé, il est normal, faute de disposition contraire, que l’on exige le consentement de tous les Etats ayant participé aux négociations ; le dernier en date des consentements requis déterminera le jour de l’entrée en vigueur. Pour les traités ouverts, il est généralement prévu que leur entrée en vigueur suppose que le volume des consentements acquis soit suffisamment représentatif d’après des critères que chaque traité détermine ; mais, à défaut d’une telle détermination, il faudrait également exiger la ratification de tous les Etats ayant participé à la négociation. En ce qui concerne les Etats qui adhèrent à un traité déjà en vigueur, c’est bien entendu la date de leur adhésion qui détermine celle de l’entrée en vigueur du traité à leur égard.

B. Effets

  • 9 On doit néanmoins tenir compte du fait que certains traités multilatéraux pourraient entrer en vigu (...)

36109 Que le traité soit en vigueur n’implique pas que les règles qu’il énonce déploient déjà leurs effets, car pour tout ou partie elles peuvent être affectées d’un terme ou d’une condition. A l’inverse, un traité peut déployer certains effets dès avant sa mise en vigueur ; il faut tenir compte de l’existence de certaines obligations de comportement – de l’effet immédiat de certaines clauses et de l’application à titre provisoire9.

a) Obligations de comportement

  • 10 Certains intérêts allemands en Haute Silésie polonaise, CPJI, 1926, A/7, p. 30. Ces obligations se (...)

37110 Le traité projeté requiert des Etats qui ont participé à son élaboration une certaine loyauté de comportement. On ne doit pas s’engager dans la voie d’un engagement conventionnel et en même temps rendre celui-ci sans objet. S’il en était ainsi, sans qu’il y ait violation d’un engagement conventionnel, puisque celui-ci n’a pas encore d’existence juridique, la responsabilité internationale de l’Etat serait engagée. Mais le contenu exact de cette obligation de comportement, établie par la coutume internationale à partir du principe de la bonne foi, n’est pas aisé à déterminer. Dans son projet d’articles, la CDI (art. 15) l’avait défini par rapport à la sauvegarde de l’objet et du but du traité et l’Etat devait s’interdire tout acte mettant en cause cet objet et ce but dès le début des négociations. La Conférence de Vienne a limité plus étroitement ces obligations : elle n’a retenu cette interdiction que pour le cas de l’Etat qui a signé sous réserve de son consentement définitif ultérieur, tant qu’il n’a pas manifesté son intention de ne pas devenir partie à ce traité et pour celui de l’Etat « qui a exprimé son consentement à être lié, dans la période qui précède l’entrée en vigueur du traité et à condition que celle-ci ne soit pas indûment retardée » (art. 18 CV)10.

b) Effet immédiat de certaines clauses

  • 11 Quelquefois ces commissions intérimaires se survivent alors que l’Organisation définitive n’est pas (...)

38111 Les clauses qui concernent la procédure de conclusion d’un traité s’appliquent avant son entrée en vigueur puisqu’elles déterminent celle-ci (art. 24, § 4 des Conventions de 1969 et 1986). Ce sont des clauses qui ne touchent pas les normes de fond, mais la genèse même de l’acte juridique suivant la distinction présentée supra, n° 50. Ce sont également les clauses qui prévoient l’application immédiate de certaines règles propres à la période qui précède l’entrée en vigueur du traité. Il est notamment habituel que pour les traités créant une organisation internationale une clause prévoie la mise en place immédiate d’une commission destinée à préparer la création et le fonctionnement de l’organisation. La source juridique de leur force est le consentement donné dans l’adoption du texte du traité11.

c) Mise en application à titre provisoire

39112 Rien n’empêche les Etats ayant participé à la négociation de prévoir dans le traité lui-même ou dans un accord annexe que, pour tout ou partie, le traité s’appliquera à titre provisoire antérieurement à son entrée en vigueur. En principe et par définition, un tel engagement ne peut être que précaire et, sauf clause contraire, dénonçable si la conclusion de l’accord définitif est indûment retardée ou si un Etat notifie aux autres Etats entre lesquels le traité est appliqué provisoirement son intention de ne pas devenir partie au traité (art. 25 CV).

§ 3 — Procédures accessoires

A. Institution d’un dépositaire

40113 Elle est née des besoins de la pratique en matière de traités multilatéraux ; les fonctions de dépositaire ont été d’abord assumées par un Etat, puis de plus par une organisation internationale. Avec le traité de Moscou de 1963 sur l’interdiction des essais nucléaires, on a vu apparaître, pour des raisons politiques, la formule des dépositaires multiples qui a été retenue depuis cette date pour les conventions concernant la non-prolifération des armes atomiques, le régime de l’espace, les détournements d’avions, etc. Cette solution, adoptée sous la pression soviétique, avait pour objet d’éviter que certaines entités (Allemagne de l’Est, Corée du Nord, Nord Vietnam) se voient refuser l’accès au traité par un dépositaire qui n’aurait pas reconnu leur qualité pour y participer sans obliger cependant ce dépositaire à accepter leur participation : il suffira de choisir plusieurs dépositaires dont l’un sera favorable aux prétentions de ces entités même si un autre leur est défavorable. La formule, admise avec un caractère général à la Conférence de Vienne (art. 76), est susceptible d’entraîner des difficultés pratiques et ne doit être considérée que comme un expédient.

  • 12 A l’initiative de la Finlande, l’article 76 CV a consacré cette pratique malgré quelques objections (...)

41Cette disposition a été retenue par la Conférence de 1986, bien qu’elle soit tombée en désuétude après la normalisation de ces situations12.

42114 Les fonctions du dépositaire portent sur la gestion des instruments relatifs au traité et sur tous les actes qu’appelle la vie du traité. S’agit-il seulement d’une tâche matérielle et pour ainsi dire mécanique, ou bien le dépositaire dispose-t-il d’un certain pouvoir pour résoudre les problèmes juridiques qui se posent inévitablement au sujet de la régularité des actes reçus, de la qualité de ceux qui lui adressent des communications, de l’admissibilité des réserves, du décompte des consentements requis pour l’entrée en vigueur, etc. ? En réalité, les décisions à prendre intéressent chacune des parties au traité et c’est donc elles qui doivent individuellement prendre une décision ; il n’est toutefois pas exclu que le dépositaire formule une opinion provisoire avant d’en référer aux parties. Mais comme, depuis 1945, l’activité des dépositaires a mis en cause des problèmes ayant un aspect politique très marqué et qui ont lourdement pesé, pour les traités dont l’Organisation est dépositaire, sur le Secrétariat des Nations Unies, la tendance a prévalu de réduire le plus possible les fonctions du dépositaire à un rôle purement matériel : l’impartialité attachée aux fonctions du dépositaire s’est transformée en irresponsabilité.

  • 13 La Conférence a encore réduit, par rapport au Projet de la CDI, l’ampleur du rôle du dépositaire. S (...)

43Les fonctions essentielles du dépositaire ont été ainsi réduites à des agissements quasi automatiques par l’article 77 CV et il est à penser que la pratique s’orientera de plus en plus dans ce sens. D’autres articles de la CV complètent l’énumération donnée à l’article 77, ainsi l’article 79, alinéa 2, en ce qui concerne la correction des erreurs ; l’article 80 alinéa 2 de la Convention de 1986 et l’enregistrement des traités, articles 80 alinéa 2 et 81 alinéa 2 respectivement13.

B. Notifications et communications

  • 14 La Convention de 1969 (art. 77 g)), et la Convention de 1986 (art. 78 g)), ont ajouté aux fonctions (...)

44115 La procédure de conclusion des traités met en œuvre des notifications et communications variées et nombreuses. La notification apparaît déjà, et de plus en plus, pour les instruments qui expriment la volonté définitive de se lier ; pour les traités bilatéraux, au lieu de procéder à un échange des instruments on procède généralement à leur notification ; de même pour les traités multilatéraux au lieu de procéder à un dépôt on peut les notifier s’il en est ainsi convenu. Le consentement d’un Etat à être lié s’établit ainsi au moment de l’échange entre les Etats contractants, du dépôt auprès du dépositaire, de la notification aux Etats contractants ou au dépositaire (art. 16 CV). Mais tous les actes et tous les instruments relatifs à la vie des traités donnent lieu à des communications et notifications, qui s’effectuent pour les traités multilatéraux par l’intermédiaire des dépositaires. Ces formalités posent diverses questions, dont la plus intéressante naît de la durée qui sépare souvent l’expédition de la communication de sa réception par son destinataire final (plusieurs semaines parfois). Il s’agit de problèmes pratiques que les parties ont intérêt à régler à l’avance avec soin. D’une manière générale, le dépositaire n’est pas considéré comme un représentant des parties : une communication ne peut donc être considérée comme reçue qu’à partir du moment où elle est faite entre les mains du dépositaire. Cependant, la CV a traité d’une manière distincte les questions relatives à la mise en vigueur des traités (art. 16 et 24 des Conventions de 1969 et 1986) et les autres pour lesquelles elle pose quelques principes (art. 78) ; mais de toute façon, des difficultés pourront s’élever si ces questions ne sont pas réglées à l’avance avec une extrême précision14.

C. Enregistrement et publication

  • 15 P. Guggenheim, Traité de droit international public, t. I, p. 177 ; M. Brandon, “The Validity of No (...)

45116 L’article 18 du Pacte de la SDN établissait l’obligation d’enregistrer et de publier les traités internationaux ; la Charte (art. 102) pose la même règle dans des termes analogues. Le Pacte retirait aux traités non enregistrés toute force obligatoire alors que la Charte se borne à retirer le droit de se prévaloir de tels traités devant les organes des Nations Unies. La question des effets exacts du non-enregistrement a été évoquée plusieurs fois devant la CIJ dans des circonstances qui ne permettent pas des conclusions très claires. D’autre part, l’Assemblée générale a élaboré, dans des conditions dont la régularité a été contestée par la doctrine, une réglementation détaillée pour la mise en œuvre de l’article 102. La pratique, qui s’est largement développée, a soulevé de nombreuses questions, notamment en donnant une occasion de définir exactement ce qu’est un traité au sens de cette réglementation. Toutefois, il est établi aujourd’hui qu’une fraction importante des traités internationaux n’est pas enregistrée (supra, n° 86) ; par ailleurs, pour éviter la servitude ou les inconvénients d’une publication, les Etats et même les organisations internationales donnent une interprétation de la notion de traité beaucoup plus rigoureuse qu’il ne semblerait normal de le faire. Les Conventions de 1969 et 1986 ont tenté, par des dispositions dont l’efficacité peut être discutée, d’étendre aux Etats non-membres l’obligation d’enregistrer (art. 80 et 81). D’autres organisations internationales ont créé de même des obligations d’enregistrer pour certaines catégories de traités relevant particulièrement de leur champ d’activité (Ligue arabe, Union panaméricaine, OACI, AIEA, etc.)15.

Section III. Participation au traité

46117 La question de la participation à un traité conçue comme un droit pour un Etat (ou une organisation) constitue un problème qui comporte des aspects variés, les uns anciens, les autres nouveaux. Il faut tout d’abord distinguer deux hypothèses fondamentales, selon qu’il s’agit de l’aptitude à conclure des traités sous sa forme la plus générale sans se référer à des traités particuliers, ou bien, en présence de certains traités particuliers, du droit subjectif qu’aurait un Etat (ou une organisation) de participer à ce traité particulier. Dans la première hypothèse, le problème est ancien dans la mesure où depuis longtemps, à propos des unions fédérales et des Etats dépendants ou représentés par un autre Etat, on se pose la question de savoir quelles entités ont le droit de conclure des traités internationaux ; mais la question est nouvelle dans la mesure où elle porte sur les organisations internationales et où certains aspects particuliers naissent de la décolonisation. Dans la seconde hypothèse, le problème semble entièrement nouveau ; il n’y a pas de droit subjectif d’un Etat à participer ni à la négociation, ni à la conclusion d’un traité. Si un Etat participe à la négociation, il ne peut dépendre que de lui de devenir ou non partie au traité. S’il ne participe pas à la négociation, ce sont les clauses finales du traité qui détermineront la position des Etats tiers et leur ouvriront plus ou moins la possibilité d’adhérer au traité. Mais, en réalité, les choses sont moins simples ; il existe depuis la deuxième moitié du xixe siècle une poussée vers l’universalisme en ce qui concerne au moins certains traités qui touchent les intérêts communs de tous les Etats. Sans modifier les caractères fondamentaux du droit des traités, des pratiques nouvelles se sont développées au sein des Nations Unies et tendent à ouvrir à tout Etat le droit de participer aux traités portant sur les intérêts généraux de la Communauté internationale. En dehors de tous ces aspects que l’on étudiera dans le paragraphe 1, il faudra encore examiner la liberté croissante des réserves aux traités ; elle a transformé à sa manière une institution ancienne en fonction d’une participation plus large aux traités ; elle sera l’objet d’un paragraphe 2.

§ 1 — Aptitude générale à conclure des traités

A. Les Etats

47118 Tout Etat a aptitude à conclure des traités ; parler dans ce cas d’un droit de l’Etat ne semble pas exprimer la vérité profonde : il s’agit ici plus d’une définition que d’un droit, car une entité qui, d’une manière générale, n’aurait pas le droit de conclure des traités, ne participerait pas au cours ordinaire des relations internationales et ne serait donc pas un Etat. D’un autre côté, chaque Etat peut renoncer à cette aptitude, soit totalement et sans retour et alors il cesse d’être un Etat, soit provisoirement, soit partiellement ; on se trouve alors en présence d’un protectorat, ou d’une union fédérale, allant jusqu’à l’Etat fédéral en passant par tous les types de confédération. Ces diverses hypothèses ont été plus ou moins compliquées par des dispositions particulières et par la mise en œuvre de délégations ou de représentations, mais d’une manière très générale les relations extérieures dans les structures composées ont toujours eu tendance à se simplifier. De telles structures, fondées elles-mêmes sur des traités, ne devaient être respectées par les tiers que dans la mesure où ceux-ci les reconnaissaient, ce qui était très généralement le cas.

48119 En théorie pure, cependant, le cas des unions fédérales devait être distingué des autres. En effet, s’agissant d’un Etat fédéral, c’était, selon les analyses du dualisme, à son droit constitutionnel interne de décider de la répartition des compétences pour les relations extérieures et de maintenir, le cas échéant, des compétences limitées au profit des « provinces » ou « cantons » ; au contraire, s’il ne s’agissait pas d’un Etat fédéral proprement dit, on ne pouvait pas à proprement parler, en ce qui concerne sa structure, parler de « droit constitutionnel », mais bien d’un droit conventionnel particulier, et dans ce cas les Etats tiers, à moins d’avoir reconnu une telle situation, pouvaient, en se plaçant sur le terrain de la relativité des traités, soutenir que de telles restrictions à la capacité conventionnelle leur étaient « inopposables » : on était en présence, si ces restrictions n’étaient pas respectées, de conflits entre traités (cf. infra, n° 175 et 195).

  • 16 Le débat sur la participation aux traités s’est engagé en 1962 sur deux projets d’articles, dont l’ (...)

49120 En 1962, quand le rapporteur spécial de la Commission du droit international, Sir Humphrey Waldock, a commencé à réexaminer les travaux antérieurs, les Etats occidentaux avaient adopté, à l’intérieur et à l’extérieur des Nations Unies, une politique de non reconnaissance du statut de fait des certains Etats divisés (Allemagne, Corée, Vietnam) et du gouvernement de la Chine continentale. Pour obtenir plus rapidement des changements qui se sont réalisés depuis, on a avancé de nouvelles conceptions qui touchaient la capacité de conclure des traités et la participation aux traités universels. Le texte de la Convention de 1969 est très discret sur ce problème. De plus les problèmes politiques spécifiques ont été largement résolus, ce qui fait que ces théories ont perdu de leur importance. Un bref examen peut toutefois être utile16.

50121 On peut résumer en trois questions qui seront examinées successivement les aspects juridiques de ces nouveaux développements :

  1. Un Etat peut-il renoncer à sa capacité de traiter ?

  2. Tous les Etats ont-ils le droit de participer aux traités multilatéraux généraux ?

  3. Les droits des Etats peuvent-ils être étendus à d’autres entités ?

51Avant d’aborder ces questions, il faut rappeler que dans une société internationale faite d’Etats souverains aucune de ces questions ne se pose sur le plan du droit : les Etats sont libres de leurs engagements et traitent avec qui il leur plaît ; c’est seulement dans la mesure où la Communauté européenne internationale s’organise que ces questions peuvent recevoir des réponses constructives. Finalement, la CV ne contient aucune disposition spécifique répondant à ces questions, mais il existe une pratique substantielle de l’Assemblée générale concernant l’invitation à participer aux conférences et une pratique de ces conférences portant parfois sur leur propre élargissement et toujours sur la rédaction des traités. Sans changer les principes généraux ces pratiques ont une grande importance politique.

a) La renonciation au droit de conclure des traités

  • 17 Sur la question des structures fédérales, cf. les interventions d’Arechaga et de Verdross au cours (...)

52122 C’est l’existence de protectorats coloniaux qui semble être à l’origine de ce problème. Encore que chaque protectorat présente une physionomie qui lui soit propre, on trouve dans les protectorats des traits communs et notamment une délégation de la charge d’assurer les relations extérieures donnée généralement par traité. On a soutenu que ces traités instituant le protectorat étaient nuls soit parce que traités inégaux (infra, n° 272), soit parce qu’arrachés par la contrainte (infra, n° 270), soit parce qu’ils violaient une règle impérative absolue (infra, n° 279) interdisant aux Etats de renoncer à conclure des traités. C’est cette dernière justification qui appelle pour l’instant quelques observations. Quelle que soit sa valeur politique ou morale, elle appelle d’autres précisions. Il est en effet certain que de tout temps des Etats se sont réunis dans des systèmes fédéraux en renonçant partiellement ou totalement à conclure des traités et en transférant ce droit à une autorité commune. S’il y a donc des renonciations que l’on veut condamner, on doit admettre aussi qu’il y en a de parfaitement justifiées. On peut imaginer des critères tirés de l’idée de « réciprocité » ou mieux encore des « avantages mutuels » ; on pourrait pousser plus loin, que cela n’a été fait jusqu’à présent, l’élaboration d’une doctrine des « droits fondamentaux des Etats ». Mais on est obligé de constater que la pratique ne fournit pas les éléments d’une telle élaboration ; il faut reconnaître que ce n’est pas une tâche facile et que l’application des critères que l’on retiendrait relèverait d’une autorité commune politiquement très forte, encore inexistante aujourd’hui17.

53123 Quoi qu’il en soit ces préoccupations ont marqué de leur empreinte la CV dont l’article 6 dispose :

54« Tout Etat a la capacité de conclure des traités. »

55Ce texte laconique est ce qui reste d’une proposition plus ambitieuse qui traitait originairement aussi des structures fédérales et des organisations internationales, ce qui était tout à fait logique, mais sembla imprudent à la CDI et davantage encore à la Conférence, puisque cela pouvait mettre en cause les statuts des Emirats du Golfe, du Québec et des républiques de l’URSS autres que la Biélorussie et l’Ukraine. Il reste que l’article 6 précité pose moins une règle qu’il ne décrit un des caractères essentiels de l’Etat, à savoir son aptitude à conclure des traités. Même si les Etats ne sont plus les seuls sujets du DI, ils en restent les sujets originaires ; à ce titre, ils ont la plénitude de la personnalité juridique et la manifestation essentielle de celle-ci sur le plan du droit international est leur aptitude à conclure des traités.

b) Accès de tous les Etats à certains traités

  • 18 Débats de la Commission, ACDI, 1962, vol. I, 660e, 666eet 667séances ; Conférence de Vienne sur l (...)

56124 On peut discuter ce problème sur un plan théorique et malgré la prédominance des aspects politiques qui se sont affirmés dans les travaux de la CDI à partir de 1965 et à la Conférence de Vienne en 1968 et surtout en 1969 certaines considérations juridiques intéressantes ont été présentées. A supposer que l’on pose un principe du droit subjectif d’un Etat à devenir partie à un traité, il faut décider d’abord pour quels traités ce droit est susceptible de jouer. Dans les discussions de la CDI on ne s’est référé qu’aux « traités multilatéraux généraux » c’est-à-dire des traités posant des règles générales de droit international, c’est-à-dire des règles susceptibles de valoir pour tous les Etats, ou bien des traités portant sur des questions d’intérêt général pour l’ensemble des Etats. Mais qui appréciera qu’un traité entre bien dans une de ces catégories, surtout dans la deuxième ? Dans un autre cadre que les Nations Unies, on pourrait généraliser la formule et créer un droit de participer à tous les traités qui intéressent la région à laquelle un Etat appartient ou dans laquelle il possède des intérêts, car le fondement de cette revendication est finalement qu’un Etat a le droit de participer à tout traité qui touche ses intérêts et effectivement certains Etats ont émis à l’occasion de telles prétentions. La conséquence logique d’une telle exigence serait que la relativité des traités aurait perdu sa raison d’être et qu’il faudrait instituer une fonction législative autoritaire mondiale (et régionale). Un autre aspect du « droit à la participation » concerne la portée de ce droit : a-t-il la valeur d’une présomption en cas de silence du traité ou bien celle d’une règle impérative absolue (jus cogens) ? En réalité, on ne demande pas seulement la participation à un traité déjà conclu, mais surtout la participation à la conférence qui élaborera le traité ou au groupe d’Etats qui décide l’ouverture des négociations ; le droit de participer ferait naître une obligation non seulement à l’égard des Etats mais à l’égard des organisations qui portent la responsabilité de convoquer une conférence. Ces difficultés permettent de comprendre que finalement la Conférence de Vienne sur le droit des traités ait simplement adopté une directive politique favorable à l’universalisme des traités multilatéraux généraux en demandant à l’Assemblée générale d’inviter tous les Etats à devenir parties à la Convention de Vienne. Un autre problème plus général est celui des effets de la participation à un traité sur la reconnaissance d’Etat ou de gouvernement ; mais la matière est pleine d’incertitudes ; on pourrait introduire en ce domaine beaucoup de distinctions et la doctrine l’a fait, mais la pratique montre que pour les traités multilatéraux largement ouverts, il n’est pas normal de tenter de conclure que la participation vaut reconnaissance par toutes les parties à ce traité ; en ce qui concerne les traités bilatéraux c’est moins le fait d’un traité quelconque qui est pertinent que le caractère de l’organe, la forme et l’objet spécifique du traité. Mais dans ce domaine, il n’y a pas de règle absolue et on connaît même des cas où le refus d’admettre un Etat à un traité multilatéral est l’expression d’un refus de reconnaître certaines de ses frontières. Finalement, le refus de participation à un traité est le plus souvent un refus de reconnaître une certaine situation18.

  • 19 C’est à propos du traité de Moscou du 25 juillet 1963 interdisant les essais d’explosions nucléaire (...)

57125 En matière de participation des Etats à l’élaboration et à la conclusion des traités à vocation universelle le bilan des événements qui se sont déroulés de 1945 à 1984 comporte des éléments largement positifs : il apparaît désormais normal que tous les Etats participent à l’élaboration et à la conclusion de ces traités. Même si le processus de conférences réunissant les représentants de 170 Etats est très lourd et si les traités ainsi élaborés ne lient après de longues années qu’un nombre limité d’Etats, il y a là un progrès qui traduit une solidarité accrue au sein de la société internationale. Toutefois, ce mécanisme ne joue qu’au sein du système des Nations Unies et celles-ci ne bénéficient d’aucun monopole dans l’élaboration et la conclusion des traités internationaux. Il est licite que des négociations s’ouvrent au sein d’un groupe d’Etats pour aboutir à des traités à vocation universelle ou à des traités portant sur des questions d’intérêt universel, mais non ouverts à tous les Etats. Quelles que soient les critiques qu’au nom de la justice ou de la simple opportunité politique on adresse à une telle méthode, elle n’est interdite par aucune règle de droit international général. Sur un plan historique on peut relever que, en matière de désarmement ou pour certains statuts territoriaux, cette méthode, inspirée par l’inégalité des responsabilités de fait portées par les Etats, a été souvent pratiquée. En tout cas, il est impossible de prétendre qu’en dehors du cadre d’une organisation internationale, il existe un droit subjectif de chaque Etat de participer à l’élaboration ou à la conclusion d’un traité qui porte sur une matière touchant ses intérêts ; cette remarque reste vraie quelle que soit l’extension du champ territorial du traité, qu’il s’agisse d’un traité à vocation universelle ou portant sur des intérêts à caractère universel ou d’un traité qui ne présente qu’un caractère régional. L’exercice d’une fonction législative de portée universelle n’est pas organisé rigoureusement dans la société internationale actuelle19.

c) L’extension de la participation aux traités à d’autres entités que les Etats

  • 20 La Convention sur le droit de la mer a été un peu plus loin en ce qui concerne certains mouvements (...)

58126 D’autres entités que des Etats peuvent être parties à des accords régis par le droit international public, comme on l’a vu précédemment (infra, n° 71) ; de telles entités n’ont jamais une capacité plénière et de plein droit d’être parties à des traités quelconques ; elles ne l’ont que dans la mesure où leur statut particulier leur accorde cette compétence et où celle-ci est reconnue par les autres parties à l’accord. Cela vaut aussi pour des entités telles que les mouvements de libération nationale ou mouvements révolutionnaires en conflit avec un gouvernement. La participation fort limitée de ces mouvements au sein des conférences des Nations Unies a été réglementée par la Résolution 3280 (XXIX) du 10 décembre 1974 de l’Assemblée générale. Le régime et la capacité des organisations internationales tel que prévu par la Convention de 1986 varie selon les règles de l’organisation (art. 6) et tout particulièrement par son instrument constitutif, décisions, résolutions, ainsi que par la pratique suivie par l’organisation (art. 2, alinéa 1 (j)). En ce qui concerne le droit de devenir partie à un traité multilatéral, il dépend des termes de ce dernier et ne concerne que les organisations mentionnées. Cette participation est d’ailleurs fort limitée. Ainsi les Nations Unies n’ont pas pu accéder à la Convention de Genève relative aux forces pour le maintien de la paix. Cette possibilité de participation est prévue dans les accords sur les produits de base, protection de l’environnement et surtout la Convention de 1982 sur le droit de la mer (annexe IX), mais seulement pour les organisations qui jouissent de compétences qui leur ont été transférées par les Etats, à savoir les Communautés européennes dont on a soutenu qu’elles étaient autre chose et plus qu’une organisation internationale. En définitive, la Convention de 1984 est la seule ouverte à toutes les organisations internationales invitées à participer à la Conférence (art. 82)20.

§ 2 — Régime des réserves aux traités

A. Historique et généralités

59127 Selon l’article 2 (1) (d) des Conventions de 1969 et de 1986 « l’expression “réserve” s’entend d’une déclaration unilatérale, quel que soit son libellé ou sa désignation faite par un Etat quand il signe, ratifie, accepte ou approuve un traité ou y adhère, par laquelle il vise à exclure ou à modifier l’effet juridique de certaines dispositions du traité dans leur application à cet Etat ».

60D’un point de vue formel la « réserve » se présente très généralement comme un incident dans la procédure de conclusion d’un traité, bien que certains traités prévoient également la possibilité de certaines réserves « à tout moment » en présence de certains événements qui modifient la portée des engagements souscrits. L’essence de la « réserve » est de poser une condition : l’Etat ne s’engage qu’à la condition que certains effets juridiques du traité ne lui soient pas appliqués, que ce soit par l’exclusion ou la modification d’une règle ou par l’interprétation ou l’application de celle-ci. Bien souvent l’intention des Etats est exprimée d’une manière ambiguë, le plus souvent pour des raisons de politique intérieure, notamment en qualifiant de « Déclarations interprétatives » des prises de position dépourvues d’effet si elles ne constituaient pas des réserves. Le régime des réserves soulève encore des difficultés qui ont fait l’objet d’une jurisprudence internationale importante. Mais dans un exposé sommaire c’est à la signification profonde, révélée par l’évolution contemporaine de leur régime qu’il faut s’attacher : celui-ci est commandé par les problèmes de participation aux traités, et notamment aux traités à vocation universelle.

61128 En effet, bien que techniquement possible pour un traité bilatéral, la « réserve » ne constitue pas dans le cadre de ce dernier une figure juridique pratique, ni originale, car elle se ramène à rouvrir après leur clôture les négociations. C’est dans le traité multilatéral qu’elle prend tout son intérêt ; elle est alors en étroite correspondance avec la règle qui a présidé à l’adoption du texte du traité. Si, comme il était d’usage avant 1914, le texte a été adopté à l’unanimité, tout Etat était certain de ne pas se voir opposer sans son consentement une disposition pour lui inacceptable, les Etats qui négociaient devaient ou bien élaborer des dispositions acceptables pour tous, ou bien en cas d’impossibilité décider à l’unanimité quelles seraient les dispositions qui pourraient être retranchées du texte ou modifiées pour les Etats qui ne pourraient s’accommoder que d’engagements réduits : seules étaient recevables les réserves acceptées à l’unanimité et généralement prévues à l’avance dans le texte du traité. Les négociateurs avaient ainsi à mesurer l’intensité du besoin d’une participation universelle et le prix qu’il était nécessaire de payer pour assurer cette participation, puis à prendre leur décision en conséquence.

62129 Avec la pratique qui admet que les textes des traités multilatéraux assez ouverts sont arrêtés à la majorité des deux tiers, le problème change au moins en la forme : il existe en effet une minorité qui n’est plus assurée de voir prendre son point de vue en considération ; elle ne pourra empêcher qu’une matière soit réglée en un certain sens qui ne sera pas le sien, n’ayant que la ressource de s’abstenir de participer au traité, ce qui n’est parfois pas suffisant pour défendre ses intérêts. On peut, il est vrai, prévoir à l’avance la possibilité de réserves destinées à rallier les minoritaires ; mais maintenant une telle solution ne dépend que de la position prise par une majorité : on peut donc ressentir le besoin d’un régime de réserves plus souple que par le passé.

  • 21 Pour l’historique, Rapport du Comité pour la codification progressive du droit international adopté (...)

63130 Chaque traité pouvant, avec une entière liberté, déterminer son régime de réserves, il ne s’agit la plupart du temps que d’un problème de politique conventionnelle. La difficulté apparaît dans la mesure où le traité en cause a omis de régler ce point. Mais ce cas est assez fréquent, surtout dans des situations difficiles où l’on préfère ne pas soulever la question au cours des négociations à raison de son issue incertaine ou trop laborieuse : la CV en fournit elle-même un exemple retentissant puisqu’elle a omis dans ses dispositions finales de traiter de la question des réserves à ses propres dispositions ! La convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, qui était également muette sur les réserves qu’un Etat pouvait apporter à ses dispositions, donna lieu à un avis consultatif célèbre de la CIJ (Recueil, 1951, p. 15) à propos duquel s’affrontèrent deux thèses. L’une, traditionnelle, donnait préférence à l’intégrité de la Convention, c’est-à-dire soumettait au consentement de tous les Etats contractants l’admissibilité d’une réserve ; l’autre, qui l’emporta devant la Cour, donnait la priorité à l’universalité lorsqu’il s’agissait de traités largement ouverts et admettait la possibilité de réserves à la seule condition qu’elles ne mettent pas en péril l’objet et le but du traité. Mais, selon la Cour, chaque Etat contractant prenait position du sujet de la réserve pour son propre compte et l’Etat auteur de la réserve devenait ainsi partie au traité au regard des Etats qui avaient accepté sa réserve, mais non au regard des autres ; chaque traité se trouvait ainsi, par un relativisme radical, morcelé en des cercles de relations conventionnelles non seulement ayant un contenu différent, mais encore groupant des Etats dont certains ne reconnaissaient pas tous les autres comme parties au traité21.

  • 22 Les deux modifications apportées au projet de la CDI portent sur les articles 19 b), 20 paragraphe (...)

64131 Cet avis qui avantageait les Etats alors minoritaires au sein des Nations Unies, l’URSS et ses alliés, s’insérait dans des tendances qui s’étaient manifestées notamment au sein du panaméricanisme où un système analogue, mais précédé d’une procédure de notification permettant aux Etats de connaître leurs réactions réciproques avant de prendre une position définitive, était en usage. Il provoqua divers remous ; la CDI s’insurgea à l’époque contre l’avis de la Cour et maintint le principe de l’intégrité des traités. Les organisations internationales, notamment l’ONU et l’OMCI, durent à plusieurs reprises débattre de cette question ; les secrétariats internationaux, assumant les fonctions de dépositaires, demandèrent à être déchargés de toute responsabilité dans ce domaine ; ce fut la solution à laquelle se rallia l’Assemblée générale (Résolution 598 (VI), 12 janvier 1952). Finalement, si l’on écarte de la règle de l’unanimité dans l’acceptation des réserves, le problème se pose de savoir quelles sont les atténuations que l’on peut apporter au principe inverse qui fait régner le relativisme le plus complet dans les relations conventionnelles. La CDI, dans son projet d’articles, s’était largement inspirée de l’avis de la Cour de 1951 ; à la Conférence de Vienne on rediscuta des principes et on proposa incidemment une formule de liberté contrôlée suivant laquelle, pour qu’une réserve soit considérée comme compatible avec le traité, il fallait qu’elle soit reconnue telle par une majorité qualifiée des Etats parties au traité – les deux tiers en principe. Mais finalement ce fut un courant très libéral qui l’emporta : on a voulu au maximum généraliser la participation aux traités et défendre les minorités de l’oppression des majorités ; sur au moins deux points, le texte final qui fut retenu est plus libéral encore que les propositions de la Commission22.

B. Convention de Vienne de 1969, pratique postérieure et Convention de 1986

65132 Sans régler toutes les questions relatives aux réserves, la CV contient des dispositions assez détaillées (art. 19 à 24). La pratique postérieure à la Convention a confirmé dans une large mesure les tendances traduites par cette Convention ; c’est du moins ce qui résulte de la sentence arbitrale du 30 juin 1977 relative à la délimitation du plateau continental entre la France et le Royaume-Uni, d’une jurisprudence rendue au sujet des Conventions américaine et européenne des droits de l’homme et de l’attitude des gouvernements. Quand la question des réserves a été examinée par la Commission du droit international elle a assimilé sur ce point les organisations internationales aux Etats, ce qui fut accepté par la Conférence de 1986. La pratique dans ce domaine est d’ailleurs fort restreinte, elle concerne surtout les Communautés européennes dans le cas des accords mixtes auxquels la Communauté et les Etats membres sont parties (infra, n° 177).

66Si l’on veut résumer sommairement la situation actuelle telle qu’elle résulte des Conventions de 1969 et de 1986 on pourrait la décrire dans les termes suivants :

  1. La liberté des réserves qui caractérise le système de Vienne reste le trait dominant, faute de stipulations expresses en sens contraire, des « traités multilatéraux généraux ». Mais les majorités dominant le système des Nations Unies ont changé et elles peuvent vouloir accroître leur poids en stipulant dans les traités à vocation universelle des restrictions sensibles à la liberté des réserves, par exemple en stipulant que les réserves ne sont possibles que si elles sont approuvées par les Parties Contractantes à la majorité des deux tiers ou en les interdisant expressément (art. 309 Convention sur le droit de la mer 1982) ;

  2. D’une manière générale les Etats usent modérément des réserves et encore plus des objections, et cette discrétion s’explique souvent par le contexte politique. Malheureusement, devant les divisions de la société internationale actuelle, ils s’abstiennent de devenir parties aux traités à vocation universelle, attendant que la coutume opère la décantation des textes écrits ;

  3. En dehors même du problème essentiel de la liberté des réserves, il reste dans l’application des réserves un nombre très étendu de questions techniques difficiles qui ont retenu l’attention, et qui ne peuvent être examinées dans cette Introduction : l’extension des réserves à d’autres sources de droit (coutume – actes unilatéraux des OI) – combinaison des réserves avec l’exercice de la réciprocité – licéité et portée des réserves avec des types particuliers de traités (traités constitutifs d’OI – traités de codification – traités instituant des droits directs au profit de particuliers, notamment en matière de droits de l’homme – traités dont l’application est soumise au contrôle d’organisations internationales, etc.).

  • 23 Exemple de conventions pour lesquelles les réserves ou certaines d’entre elles doivent être accepté (...)

67On se limitera donc à un commentaire sommaire des dispositions de la CV portant sur la liberté de procéder à des réserves, les mécanismes d’acceptation et d’objection, les effets et la procédure des réserves23.

a) Liberté de formuler des réserves

  • 24 Les pratiques constitutionnelles nationales en ce qui concerne les réserves et objections changent (...)

68133 Le droit de « formuler » des réserves institué par la CV ne présente qu’un caractère supplétif : chaque traité peut limiter cette liberté, et notamment interdire toute réserve ou certaines réserves. Si le traité dispose que seules des réserves déterminées (specified) sont autorisées et que la réserve envisagée ne figure pas parmi ces réserves celle-ci est interdite (art. 19 b). Dans le silence du traité des réserves interdites sont celles qui sont incompatibles avec l’objet et le but du traité. La CV se réfère ainsi une fois de plus à cette notion dont l’interprétation est sujette à certaines incertitudes, que l’avis de la CIJ de 1951 auquel elle est empruntée n’élucide pas. Mais la CV construit le système des réserves sur le principe que chaque Etat apprécie pour son propre compte si la réserve est ou non compatible avec l’objet et le but du traité et c’est cette appréciation, qui nécessite la mise en œuvre d’un mécanisme d’acceptation et d’objection, qui est abandonnée à la discrétion des Etats et à une décision dont on peut dire, pour le moins, que des considérations de politique nationale n’en seront pas absentes. L’article 20 semble donner un exemple de ce que peuvent être l’objet et le but d’un traité (mais non sans ambiguïté car il implique qu’une réserve contraire à l’objet et au but peut être autorisée par l’acceptation de toutes les parties) ; il s’agit du cas « où il ressort du nombre restreint des Etats ayant participé à la négociation, ainsi que de l’objet et du but d’un traité que l’application du traité dans son intégralité entre toutes les parties est une condition essentielle du consentement de chacune d’elles à être liée par le traité »24.

b) Acceptation et objection

69134 Face à la formulation d’une réserve les autres Etats sont en présence d’un choix. Si la réserve est expressément autorisée par le traité, le mécanisme de l’acceptation ou de l’objection n’a pas à être mis en œuvre ; toutefois une contestation peut s’élever sur la question de savoir si la réserve telle qu’elle est formulée correspond bien à l’autorisation donnée par le traité. Si la réserve n’est pas expressément autorisée, les autres Etats peuvent accepter, objecter ou garder le silence. Selon l’article 20 paragraphe 5 CV le silence vaut acceptation douze mois après la notification de la réserve à un Etat ou après la date où cet Etat a exprimé son consentement à être lié par le traité, si celle-ci est postérieure.

70L’acceptation d’une réserve par un Etat qui a consenti à être lié par un traité a un effet important : l’Etat auteur de la réserve devient partie au traité « au regard de cet Etat » à partir de cette acceptation, si le traité est en vigueur pour ces Etats, ou, sinon, à partir de l’entrée en vigueur. Pour que l’Etat devienne partie au traité, il suffit qu’un autre Etat ait accepté la réserve. Cette dernière disposition montre le libéralisme extrême de la CV : pour acquérir tous les droits inhérents à la qualité de partie à un traité, il suffit qu’un seul Etat accepte la réserve, fut-ce par le silence ; il est vraiment hautement invraisemblable que dans une société de deux cents Etats il ne s’en trouve pas un seul pour « accepter » n’importe quelle réserve ; l’obligation de respecter l’objet et le but d’un traité risque, dans ce cadre et à ce point de vue, d’avoir peu de signification pratique.

71L’objection à une réserve devrait, par principe, empêcher l’Etat qui a fait la réserve de devenir partie au traité au regard de l’Etat objectant, sinon son objection aura sensiblement le même effet que son acceptation. En effet, dans le système de Vienne, comme on va le voir, alors que par l’acceptation des dispositions sur lesquelles porte la réserve celles-ci sont applicables telles que modifiées par la réserve, en revanche par l’objection ces mêmes dispositions sont rendues inapplicables, mais dans la seule mesure prévue par la réserve. Il est possible qu’un juge subtil fasse une différence entre une mesure en partie applicable et une mesure en partie inapplicable, mais elle sera mince. En dépit de cette constatation l’article 21, paragraphe 3 exige que l’Etat qui formule une objection s’oppose à l’entrée en vigueur du traité entre lui-même et l’Etat auteur de la réserve pour que l’objection ait cet effet, et dans la décision arbitrale de 1977, alors que la France avait refusé de signer la CV et qu’au moment de la formulation des objections en cause la CDI avait proposé un texte attachant aux objections la présomption contraire, le Tribunal a considéré qu’une objection simple n’avait pas l’effet de refuser à l’Etat formulant la réserve la qualité de partie. On peut donc dire que la tendance actuelle est de considérer qu’une objection simple ne vaut pas refus de considérer qu un Etat est partie au traité.

c) Effets généraux et régime

72135 On vient d’exposer l’effet spécifique d’une réserve et d’une objection ; il convient d’exposer maintenant leur effet général sur le système de règles institué par chaque traité. Cet effet est simple : tout se passe comme si le traité avait éclaté en une série de traités particuliers : le traité intégral lie entre eux les Etats qui n’ont pas fait de réserves – le traité amputé par rapport au précédent dans la mesure de la réserve A lie les Etats qui ont fait cette réserve avec les autres Etats qui les considèrent comme parties, le traité amputé par rapport au précédent dans la mesure de la réserve B…, etc. Pour que ce système puisse fonctionner, il faut que les dispositions du traité soient divisibles autant que les réserves le supposent ; c’est une application de la règle que les réserves doivent être compatibles avec l’objet du traité que l’on a exposée plus haut (n° 133). Ainsi se pose le problème général de la divisibilité des dispositions d’un traité que l’on retrouve à d’autres propos (infra, n° 204). Pour faciliter le rétablissement de l’unité du régime conventionnel l’article 22 CV prévoit, sauf disposition contraire, la possibilité à tout moment d’un retrait unilatéral d’une réserve ou d’une objection à une réserve, comme si réserve et objection étaient adjointes plus qu’intégrées au traité ; cependant, la succession aux traités multilatéraux par les Etats nouvellement indépendants s’opère au traité nanti de la réserve formulée par l’Etat prédécesseur à moins que l’Etat nouvellement indépendant n’exprime l’intention contraire ou ne formule une réserve se rapportant au même sujet que ladite réserve (art. 20, Convention sur la succession d’Etats en matière de traités).

73La CV organise toutes les notifications, communications et confirmations nécessaires à la sécurité des parties en exigeant la forme écrite pour les plus importantes d’entre elles.

Notes

1 Quelle que soit la définition que l’on donne, et que la CV ne donne pas, du traité écrit, il subsistera des cas limites. La position exposée ici au texte tourne autour de la notion d’instrument ; un instrument est nécessairement un écrit, mais selon nous, seul mérite ce titre l’écrit ayant pour but spécifique d’incorporer l’accord. Cette définition exclut le document écrit qui relate accidentellement et d’une manière non spécifique un accord ; ainsi les procès-verbaux généraux d’un débat où certains des propos, parmi d’autres, peuvent constituer un accord verbal. Ni dans le Dictionnaire de la terminologie juridique (Paris, Sirey, 1960), ni dans son cours sur la conclusion des traités (RCADI, 1926-V, t. 15, pp. 554, 601), le président Basdevant n’a précisé la théorie juridique des instruments internationaux. La CDI est restée dans le flou, par exemple : « Un très grand nombre d’instruments uniques qui sont d’un usage journalier, un “procès-verbal approuvé” par exemple, ou un “mémorandum d’accord” – ne peuvent à proprement parler, être appelés des instruments formels, mais ils constituent incontestablement des accords internationaux soumis aux règles du droit des traités » (ACDI, 1966, vol. II, p. 204) ; cf. Plateau continental de la mer Egée, CIJ, Recueil, 1978, p. 39.

2 La rédaction de l’article 11 CV qui ajoute à tous les moyens connus « tout autre moyen convenu » est tout à fait convaincante en ce qui concerne le caractère non formel de la procédure (Conférence de Vienne sur le droit des traités. Documents officiels, 1re session, 5 avril 1968, pp. 83-84, §§ 43-48).

3 La souplesse avec laquelle la pratique française s’est adaptée aux besoins des relations internationales, en interprétant des textes obscurs et en sauvegardant malgré tout le rôle traditionnel du chef de l’Etat, est tout à fait remarquable. Il y a désormais dans la constitution de 1958 une distinction selon que le chef de l’Etat est ou non impliqué dans la négociation par des pouvoirs qu’il a délivrés. Si les représentants français ont des pouvoirs délivrés en son nom, il est appelé à ratifier par voie de lettres patentes de ratification ; pour le cas où il s’agit d’une adhésion, la pratique a élaboré des lettres patentes d’adhésion si des pleins pouvoirs ont été délivrés. Quand le chef de l’Etat n’est pas en cause, les traités peuvent être « approuvés » ; la pratique a décidé que l’approbation émanait du Gouvernement français et était notifié par le ministre des Affaires étrangères ; s’il s’agit d’une adhésion, on se contente d’une déclaration d’adhésion signée par le ministre des Affaires étrangères. Si la formule finale du traité international prévoit que celui-ci a l’« acceptation », la notification envoyée par le ministre des Affaires étrangères précise que la lettre d’approbation « vaut acceptation au sens du traité ». De toute façon, que le traité soit ratifié ou approuvé, il doit être publié par un décret du président de la République et le Conseil d’Etat français a vu dans cette publication une formalité qui, au regard de la constitution de 1946, avait une portée analogue à la ratification ! (Société Navigator, Recueil des arrêts du Conseil d’Etat, 13 juillet 1965, p. 422). Cette même souplesse vaut pour les organisations internationales et la Conférence de Vienne de 1986 a assimilé, en ce qui concerne l’article 46, ces organisations aux Etats, v. P. Reuter, « Quelques réflexions sur la notion de “pratique” internationale, spécialement en matière d’organisations internationales », Studi in onore di Giuseppe Sperduti (Milan, Giuffré, 1984), p. 189.

4 Au sein des organisations internationales, les représentants n’ont souvent pas de pleins pouvoirs et l’article 7, al. 3 de la Convention de 1986 en prend acte. Le règlement de procédure de la Conférence de 1986 prévoyait que les représentants des organisations internationales invitées à participer à la Conférence pourraient produire des documents correspondants, attestant qu’ils étaient conformes au droit interne et à la pratique de l’organisation concernée. Le rapport du Comité de vérification des créances (A/CONF. 129/10) montre que 14 organisations ont soumis de tels documents correspondants sous forme de lettres ou notes verbales (P. Reuter, « La Conférence de Vienne sur les traités des organisations internationales et la sécurité des engagements conventionnels », Du droit international au droit de l’intégration. Liber Amicorum Pierre Pescatore (Baden-Baden, Nomos, 1987), p. 545).

La mention « confirmation formelle » équivaut, pour les organisations internationales, à la ratification pour les Etats.

5 On retrouve ici le propos signalé plus haut (89) relatif à la notion d’« instrument » : dans certains cas, les lettres échangées le sont de manière à avoir le caractère d’un « instrument » à l’exclusion de toute autre signification ; dans d’autres cas on peut conclure de l’examen d’une masse de correspondance échangée, qu’il en résulte un traité (P.C. Szaz, The Law and Practices of the IAEA (Vienne, IAEA, 1970), p. 154, montre bien que les accords qui résultent spontanément d’un échange de lettres comportent des éléments de consentement explicites et ne sont pas enregistrés). Pour des études statistiques, J.L. Weinstein, “Exchanges of Notes”, BYBIL, 1952, p. 205 ; sur un total de 4831 traités publiés de 1920 à 1946, 1078, soit 25 %, sont des échanges de notes ; la proportion monte à 27 % pour les 1000 premiers enregistrés par l’ONU ; en même temps, on assiste à un déclin des clauses de ratification en dehors même du recours à la forme de l’échange de lettres ; selon une statistique très partielle (AF, 1967, p. 544), plus de la moitié des traités entreraient en vigueur par la seule signature. Bien entendu, si un traité par échange de lettres se présente comme un accord accessoire à un ensemble plus vaste d’accords constituant une unité, l’accord par échange de lettres n’entre en vigueur qu’avec l’ensemble dont il fait partie (exemple : accord par échange de lettres entre l’Allemagne et la France sur la Sarre inclu dans le traité CECA, du 18 avril 1951). M. Virally, « Résolution et accord international », Essays in Honour of Judge Manfred Lachs, p. 299.

6 Beaucoup d’ouvrages traitent de la négociation sous un aspect de science politique et la plupart en abordent tous les aspects : G. Geamănu, « Théorie et pratique des négociations en droit international », RCADI, 1980-1, t. 166, p. 365 ; M. Merle et autres, « La négociation », Pouvoirs, n° 15, 1980 ; A. Plantey, La négociation internationale ; principes et méthodes (Paris, CNRS, 1980) ; V.D. Pastuhov, A Guide to the Practice of International Conferences (Washington, Carnegie, 1945) ; J. Kaufman, Conference Diplomacy (Leyden, Sijthoff, 1968). Depuis 1945, il est curieux de constater comment on a une tendance à institutionnaliser les conférences internationales et à faire d’elles des « entités ». Cette tendance s’est manifestée notamment à propos du régime des immunités dont elles pourraient être l’occasion, non seulement pour les délégations gouvernementales, mais pour la conférence elle-même et ses agents. Ceci est apparu à l’occasion de la discussion de la Convention sur les Missions spéciales à l’Assemblée générale, puis à la CDI à propos du projet d’articles sur les représentants permanents auprès des organisations internationales et autres « paradiplomates ». (Cf. ACDI, 19(39, vol. II, Rapport A/CN.4/218). Au cours de la discussion de 1968, les conférences internationales avaient ainsi pu être qualifiées d’« organisations temporaires », d’« organes ad hoc chargés de trancher une question déterminée », (ACDI, 1968, vol. I, 944e séance, paragraphes 21, 64). L’adoption de l’article 9, paragraphe 2 par la Conférence de Vienne est un autre témoignage de cette tendance.

7 La Conférence sur le droit de la mer ne se caractérise pas seulement par un recours très large au consensus, méthode déjà devenue courante depuis longtemps dans les réunions internationales (H. Cassan, « Le consensus dans la pratique des Nations Unies », AF, 1974, p. 456), mais par des procédés inédits pour l’élaboration, la discussion et la négociation collective d’un texte, synthèse de concessions réunies dans une série de package deals, couronnés par l’interdiction finale de formuler des réserves à la Convention. La bibliographie sur les méthodes de la conférence est déjà immense (cf. les indications rassemblées par P.M. Eisemann dans La Convention des Nations Unies sur le droit de la mer. Notes et Etudes documentaires, n° 4703 et 4704, p. 198) ; on en détachera D. Vignes, « Organisation et règlement intérieur de la IIIe Conférence sur le droit de la mer », Revue du droit public, 1975, p. 337 ; R.Y. Jennings, “Law-Making and Package Deal”, Mélanges offerts à Paul Reuter, p347 ; G. de Lacharriere, « La réforme du droit de la mer et le rôle de la Conférence des Nations Unies », RGDIP, 1980, p. 216.

8 Ceci n’empêche pas, et depuis la SDN, certains Etats de communiquer une adhésion « sous réserve de ratification » ; mais celle-ci ne comporte alors aucun effet juridique et le Secrétariat général des Nations Unies considère une telle démarche comme une simple déclaration d’intention (ST/LEG/7, paragraphe 48). Conformément aux indications données (supra, n° 97) au regard de son droit constitutionnel, un Etat qui, comme la France, ne connaît pas 1’« accession » ou l’« acceptation » mais seulement 1’« approbation » prend une mesure qualifiée nationalement d’« approbation » et notifie que cette mesure vaut par exemple « acceptation » au sens du traité.

9 On doit néanmoins tenir compte du fait que certains traités multilatéraux pourraient entrer en vigueur par l’expression définitive du consentement à être lié d’un seul Etat ; ainsi le traité du 13 février 1946 concernant les privilèges et immunités des Nations Unies : il n’en est ainsi que parce que le traité fait naître des obligations à l’égard d’entités qui ne sont pas parties au traité et institue des mécanismes pour les sanctionner ; mais l’on a préféré souvent analyser la situation comme si les Nations Unies étaient de toute façon partie au traité (cf. supra, n° 69*) ; en ce qui concerne la Convention du 21 novembre 1947 sur les privilèges et immunités des institutions spécialisées, il semble qu’elle ne produit ses effets que par la rencontre d’au moins deux consentements dont l’un émane peut-être d’une entité partiellement partie.

10 Certains intérêts allemands en Haute Silésie polonaise, CPJI, 1926, A/7, p. 30. Ces obligations se rattachent au problème plus large du contenu de la règle de bonne foi dans la conclusion des traités ; J.P. Cot, « La bonne foi et la conclusion des traités », Rev. belge du droit interri., 1968, p. 140, et Affaire du lac Lanoux, RSA, t. XII, p. 281. Dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord, la Cour a défini avec vigueur le contenu de l’obligation de négocier en fonction de la bonne foi : « les parties ont l’obligation de se comporter de telle manière que la négociation ait un sens, ce qui n’est pas le cas lorsque l’une d’elles insiste sur sa propre position sans envisager aucune modification » (CIJ, Recueil, 1969, p. 47) ; de même les affaires de la Compétence en matière de pêcheries (CIJ, Recueil, 1974, p. 3) et de l’ Interprétation de l’Accord du 25 mars 1951 entre l’OMS et l’Egypte (CIJ, Recueil, 1980, p. 73) ; Ph. Cahier, « L’obligation de ne pas priver un traité de son objet et de son but avant son entrée en vigueur », Mélanges Ferdinand Dehousse, t. I, (Paris, Nathan, 1979) p. 31 ; v. aussi T. Gebrehana, Duty to Negotiate: An Elément of International Law (Uppsala, Swedish Institute of International Law, 1978).

11 Quelquefois ces commissions intérimaires se survivent alors que l’Organisation définitive n’est pas créée ainsi pour ICITO qui prit en charge le fonctionnement du GATT. La Convention sur le droit de la mer a donné des fonctions extrêmement importantes à une Commission préparatoire, notamment dans l’administration des privilèges immédiatement conférés aux « investisseurs pionniers » (Résolution II de l’Annexe 1 de l’Acte final).

12 A l’initiative de la Finlande, l’article 76 CV a consacré cette pratique malgré quelques objections de l’expert consultant (Conférence de Vienne sur le droit des traités. Documents officiels, 1re session, p. 497) ; à la demande du Secrétariat des Nations Unies, il a été prévu que « le principal fonctionnaire administratif » d’une organisation pourrait être institué dépositaire, sans que soit soulevée la question de savoir comment une telle disposition pourrait se trouver acquérir une force juridique à l’égard d’une organisation déterminée, non partie à la CV. Pour la question de la relation entre l’accès à un traité et la reconnaissance d’un Etat ou d’un gouvernement, infra, n° 124.

13 La Conférence a encore réduit, par rapport au Projet de la CDI, l’ampleur du rôle du dépositaire. Selon l’article 72 du projet, celui-ci devait examiner la conformité aux dispositions du traité et de la Convention projetée, d’une signature, d’un instrument ou d’une réserve, alors que dans l’article 77 d) CV, il se borne à examiner si une signature, un instrument, une notification ou une communication « est en bonne et due forme » et porte le cas échéant la question à l’attention de l’Etat intéressé. Il arrive que le dépositaire exerce d’autres fonctions au titre d’une convention, par exemple le secrétaire général du Conseil de l’Europe au titre de la Convention européenne des droits de l’homme (cf. l’étude de P.H. Imbert, RGDIP, 1983, p. 580). Sur la pratique du Secrétaire général des Nations Unies concernant la date d’entrée en vigueur, la chronique du même auteur, AF, 1980, p. 524.

14 La Convention de 1969 (art. 77 g)), et la Convention de 1986 (art. 78 g)), ont ajouté aux fonctions du dépositaire celle de faire enregistrer les traités (art. 77 g)) ; pour accorder ainsi au dépositaire un pouvoir que les traités en cause ne lui accordent pas, elle a curieusement disposé à l’article 80, paragraphe 2 que l’autorisation de le faire découlerait de sa seule désignation ; on a fait à bon droit remarquer qu’à raison de l’effet relatif des traités si rigoureusement rappelé par la Convention, ces dispositions étaient impuissantes à obtenir un tel résultat.

15 P. Guggenheim, Traité de droit international public, t. I, p. 177 ; M. Brandon, “The Validity of Non-Registered Treaties”, BYBIL, 1952, p. 186 et “Analysis of the Terms ‘Treaty’ and ‘International Agreement’, AJ, 1953, p. 49; A. Broches et S. Boskey, “Theory and Practice of Treaties Registration with Particular References to Agreements of the International Bank, Nederlands Tijdschrift voor Intern. Recht, 1957, pp. 159 et 277 et les études de W.K. Geck, „Registrierung von Verträgen, Wörterbuch des Völkerrechts, 2e éd., (Berlin, de Gruyter, 1962), t. III, p. 26 et „Die Registrierung und Veröffentlichung Völkerrechtlicher Verträge“, ZäoRV, 1962, p. 113. Pour la pratique de la publication et ses effets en France, supra, n° 87 ; R. Pinto, « Le juge devant les traités non publiés de la France », Mélanges offerts à Marcel Waline. Le juge et le droit public. (Paris, LGDJ, 1974), t. 1, p. 233. Le ministre des affaires étrangères a confirmé l’absence de publication de nombreux traités (Question écrite, n° 22893, Journal off Ass. Nationale, 1975, p. 8353) ; sur la rétroactivité des effets de la publication Cass. Civ., 1er novembre 1976, (note D. Ruzie, JDI, 1977, p. 83).

16 Le débat sur la participation aux traités s’est engagé en 1962 sur deux projets d’articles, dont l’un prévoyait initialement la capacité des Etats, des membres d’une union fédérale et des Organisations internationales (ces dernières furent écartées en 1965), et l’autre consacré aux parties à un traité disposait que dans le cas d’un « traité multilatéral général » c’est-à-dire d’un « traité multilatéral relatif à des normes générales de droit international ou portant sur des questions d’intérêt général pour l’ensemble des Etats », « tout Etat » pouvait devenir partie. La Commission adopta cette dernière disposition en 1962 mais l’élimina en 1965. La Conférence de Vienne, à sa deuxième session en 1969 écarta la disposition concernant les membres d’une union fédérale. Elle repoussa un amendement reprenant l’accès de « tout Etat » aux traités multilatéraux généraux, ce qui provoqua le refus soviétique de signer la Convention. La Convention de Vienne de 1969 reprit (art. 81 et 83) la formule traditionnelle (dite « de Vienne ») ouvrant la participation aux Etats membres des NU, d’une institution spécialisée ou de l’AIEA, ou parties au statut de la CIJ, ou invités par l’Assemblée générale. Le conflit entre les partisans de la formule « tout Etat » et ceux de la formule « de Vienne » pour les Conventions conclues sous les auspices des Nations Unies n’était pas terminé en 1973. En 1974, l’AG par sa résolution 3233 (XXIX) du 12 novembre 1974 invita « tous les Etats » à devenir parties à la Convention de Vienne sur le droit des traités. Mais alors que la convocation à la IIIe Conférence sur le droit de la mer (Résolution 3067 (XXVIII) du 16 novembre 1973) avait encore soulevé des difficultés, la Conférence au cours de ses neuf années de session fit preuve du plus grand libéralisme et la Convention du 10 décembre 1982 posa en termes nouveaux le problème de la participation en étendant celle-ci selon des formules originales à certaines organisations et à des entités issues de la décolonisation. S. Rosenne, « La participation à la Convention sur le droit de la mer », dans D. Bardonnet et M. Virally (éds.), Le nouveau droit international de la mer (Paris, Pédone, 1983), p. 287.

17 Sur la question des structures fédérales, cf. les interventions d’Arechaga et de Verdross au cours de la longue discussion qui s’est déroulée à la CDI : « Est-ce le droit international où le droit interne qui détermine les droits des Etats membres d’une Union fédérale » ? (ACDI, 1965, vol. I, 810e séance, paragraphes 29, 30, 45) ; P. Reuter, « Confédération et fédération ; “vetera et nova” », Mélanges offerts à Charles Rousseau. La Communauté internationale (Paris, Pédone, 1974), p. 199 ; Conférence de Vienne. Documents officiels, 1re session, 11e, 12e et 28séances ; 2e session, 7e et 8e séances plénières. Voir aussi Revue belge du droit international, n° 1 spéciale, 1983 : « Les Etats fédéraux dans les relations internationales », et supra, n° 72. Sur la question des droits fondamentaux des Etats, c’est à San Francisco et au début des Nations Unies que des études ont été entreprises sur une initiative panaméenne, (Etude préparatoire relative à un projet de Déclaration des droits et devoirs des Etats (A/CN.4/2, 1949, V. 4)). Pour le problème général L. Wildhaber, Treaty Making Power and Constitution (Bâle, Lichtenhahn, 1971). Pour un réexamen des limitations internationales de la capacité de certains Etats, R. Geiger, Die völkerrechtliche Beschränkung der Vertragschlussfähigkeit von Staaten (Berlin, Dunker und Humblot, 1979).

18 Débats de la Commission, ACDI, 1962, vol. I, 660e, 666e et 667séances ; Conférence de Vienne sur le droit des traités. Documents officiels, 2session, 88e à 91e séances, 105e séance (paragraphes 2 à 15) et 34e à 37e séances plénières. Le problème de la participation aux traités à vocation universelle a été également examiné (et d’une manière plus sereine) à propos de la réouverture de la participation aux traités conclus sous les auspices de la SDN (AG, Résolution 1903 (XVIII)), ACDI, 1963, vol. II, p. 217 ; M. Hardy, “The United Nations and General Multilateral Treaties Concluded under the Auspices of the League of Nations”, BYBIL, 1963, p. 425 ; ACDI, 1965, vol. I, p. 125 et AJ, 1964, p. 170. Sur les liens entre la participation et la reconnaissance les explications de M. Lachs à la 792e séance de la CDI, ACDI, 1965, vol. I, p. 117 ; B.R. Bot, Non-Recognition and Treaty Relations (Leiden, Sijthoff, 1968) et l’article de H. Alexy, „Indirekte Anerkennung von Staaten“, ZaörRV, 1966, p. 495 ; J. Verhoeven, La reconnaissance internationale dans la pratique contemporaine (Paris, Pédone, 1975), pp. 390 et 428. La Convention de Vienne sur la succession d’Etats en matière de traités du 23 août 1978 organise une faculté de participation pour les traités multilatéraux présentant certains caractères, et notamment un certain degré d’ouverture (art. 17), cette participation est un droit pour l’Etat nouvellement indépendant ; la même règle joue mais d’une manière plus large dans les autres cas de succession d’Etats (infra, n° 170).

19 C’est à propos du traité de Moscou du 25 juillet 1963 interdisant les essais d’explosions nucléaires dans l’atmosphère, l’espace extra-atmosphérique et sous l’eau qu’apparaît le plus nettement le privilège des Puissances nucléaires dans l’élaboration d’un texte qui a été ouvert lors de la signature à tous les Etats ; le traité du 1er décembre 1959 sur l’Antarctique a de même été élaboré par un cercle restreint d’Etats et est ouvert très largement mais confère des droits particuliers aux Etats ayant prouvé leur intérêt pour la recherche scientifique sur ce continent. Voir le Rapport du Secrétaire général à l’Assemblée générale de l’ONU, 31 octobre 1984, A/39/583, (Parties I et II concernant l’Antarctique).

20 La Convention sur le droit de la mer a été un peu plus loin en ce qui concerne certains mouvements de libération nationale ; sans accepter comme cela fut demandé qu’ils puissent adhérer à la Convention, elle accepte (Résolution IV) qu’ils signent l’Acte final de la Conférence ; contrairement aux pratiques les plus établies ils ont de ce fait le droit de participer comme observateurs aux travaux de l’Autorité (art. 156) et de la Commission préparatoire (Résolution 1, paragraphe 2) et reçoivent du dépositaire les documents et convocations prévus à l’article 319. Toutefois ces faveurs ne sont pas accordées à des mouvements de libération en général mais uniquement à ceux qui ont été nominativement déjà admis par l’Assemblée générale à participer comme observateurs à la Conférence. Cf. S. Rosenne, supra, n° 120. En ce qui concerne la Namibie admise à signer la Convention par l’article 305, paragraphe 1 b), le point intéressant est qu’il s’agit de la « Namibie, représentée par le Conseil des Nations Unies pour la Namibie » et cela soulève la question de la représentation d’un territoire par une Organisation internationale, cf. l’étude du Secrétaire général sur cette question, ACDI, 1974, vol. II, 2e partie, p. 22.

21 Pour l’historique, Rapport du Comité pour la codification progressive du droit international adopté par le Conseil de la SDN en 1927 (C. 212. 1927.V). Rapport du SG à la Ve AG (A/1372), Précis de la pratique de SG dépositaire d’accords multilatéraux (7 août 1959, ST/LEG/7) et Annexe au Rapport de H. Waldock, ACDI, 1962, II, p. 84. Pour la bibliographie générale l’ouvrage de base est P.H. Imbert, Les réserves aux traités multilatéraux (Paris, Pédone, 1979) ; du même auteur, « La question des réserves dans la décision arbitrale du 30 juin 1977 », AF, 1978, p. 29 et « Les réserves à la Convention européenne des droits de l’homme (affaire Temeltasch) », RGDIP, 1983, p. 580 ; G. Teboul, « Remarques sur les réserves aux traités de codification », RGDIP, 1982, p. 679 ; J.F. Flauss, « Note sur le retrait par la France des réserves aux traités internationaux », AF, 1986, p. 857.

22 Les deux modifications apportées au projet de la CDI portent sur les articles 19 b), 20 paragraphe 4 b) et 21 paragraphe 3 ; la CDI proposait que la seule mention des réserves permises exclue la possibilité d’autres réserves et que l’objection à une réserve soit présumée exclure que l’Etat auteur de la réserve soit considéré comme une partie dans ses relations avec l’Etat auteur de l’objection. Si la CV est muette sur la question des réserves qui peuvent être apportées à ses propres dispositions, certains Etats ont formulé à son égard des réserves à certaines desquelles d’autres Etats ont formulé des objections (supra, n° 32).

23 Exemple de conventions pour lesquelles les réserves ou certaines d’entre elles doivent être acceptées à la majorité des deux-tiers : Convention unique sur les stupéfiants du 30 mars 1961 (art. 50), Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale du 21 février 1965 (art. 20, paragraphe 2), Convention sur les substances psychotropes du 21 février 1971 (art. 32) ; A. Cassese, “A New Reservation Clause (art. 20 of the UN Convention on the Elimination of ail Forms of Racial Discrimination)”, En hommage à Paul Guggenheim, p. 266.

24 Les pratiques constitutionnelles nationales en ce qui concerne les réserves et objections changent d’un pays à l’autre. R. Szafarz, “Reservations and Objections in the Treaty Practice of Poland”, Polish YB of IL, 1974, p. 245 ; en France le Gouvernement ne les soumet pas au Parlement avec la demande d’autorisation de ratifier ou d’adhérer, cf. l’étude générale de J. Dhommeaux, AF, 1975, p. 815 et « Question écrite 14593 », Journ. off. Ass. Nat., 28 décembre 1974, p. 372. Pour des aspects particuliers D.M. McRae, “The Legal Effect of Interpretative Declarations, BYBIL, 1978, p. 155 ; F. Majoros, « Le régime de la réciprocité de la Convention de Vienne et les réserves dans les Conventions de La Haye », JDI, 1974, p. 73 ; la doctrine a agité la question de savoir si les réserves à une convention portant codification laissaient intacte la règle coutumière codifiée, ce qui est certain à l’égard des Etats tiers, mais est discutable en ce qui concerne l’intention des Parties à la Convention (contra Affaires du Plateau continental de la mer du Nord, CIJ, Recueil, 1969, p. 38, paragraphe 63). Quand il faut interpréter les réserves on trouve ici comme ailleurs deux tendances, l’une qui attache avant tout du prix à l’intention des parties dont le contenu doit être recherché par tout moyen, l’autre qui prétend s’en tenir au texte. Pour l’interprétation des règles aux conventions des droits de l’homme, cf. les opinions consultatives de la Cour interaméricaine des droits de l’homme (OC/2, 1982 et OC/3, 1983), l’affaire Temeltasch tranchée par la Commission et le Comité des ministres avec les commentaires Ph. Imbert, RGDIP, 1983, p. 580 et G. Cohen Jonathan et J.P. Jacque, AF, 1982, p. 524.

Cette publication numérique est issue d’un traitement automatique par reconnaissance optique de caractères.
Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search