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Introduction au droit des traités

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Paul Reuter

Chapitre premier. Le phénomène conventionnel

Texte intégral

Section I. Le développement historique

11 Depuis la plus haute antiquité, les Princes et les Etats ont conclu des traités internationaux ; dans l’alternance des guerres et des paix qui constitue la trame de l’histoire, il semble même selon les enseignements de la sémantique que l’instauration de la paix soit liée à celle de la conclusion des pactes. Quel que soit l’intérêt qu’il y ait à relever que des traités entre le pharaon égyptien et le chef de l’empire hittite étaient conclus par un échange de lettres, ou que, au xviie siècle, plus près de nous, Grotius présentait les méthodes d’interprétation des traités dans des termes analogues à ceux de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969, c’est la période qui s’étend de 1815 à nos jours qui présente les perspectives de développement du phénomène conventionnel les plus remarquables : en un siècle et demi, on assiste à une prodigieuse transformation des instruments essentiels des relations internationales : les traités.

  • 1 Pour les études concernant les aspects historiques du droit des traités, v. P. Guggenheim, Droit in (...)

2Il faut dire les facteurs de cette évolution et ses principales étapes1.

§ 1 — Ses facteurs

32 La cause fondamentale de ce développement est la solidarité croissante des divers éléments de la société internationale : solidarité mécanique des divers Etats qui fait que tout changement de l’un d’eux modifie l’équilibre de tous les rapports de force au sein du système, solidarité des intérêts généraux de l’espèce humaine qui fait que celle-ci affronte des problèmes qui ne peuvent, pour être résolus, qu’être abordés de front simultanément, solidarité des individus dans la formation de la culture et de l’opinion publique.

43 Ces solidarités s’expriment certes d’abord dans le cadre étatique, mais elles obligent à le dépasser et le traité international est le mécanisme qui, tout en s’appuyant sur les institutions nationales indispensables à sa conclusion et à son exécution, les dépasse et les transcende. Chaque traité isolé pourrait bien apparaître individuellement comme un pont lancé aventureusement dans le vide d’une société internationale encore sans consistance ; collectivement l’ensemble des traités conclus constitue la réalité et la substance d’une société internationale dont les traités tireront même de plus en plus leurs caractères juridiques. C’est ainsi que dans ce mouvement les nations, d’abord fermées les unes aux autres, s’ouvrent progressivement et engendrent ce milieu externe auquel elles sont appelées à se soumettre.

  • 2 Mirage ou réalité, l’attraction qui pousse tous les ministres et agents supérieurs de l’Etat à inte (...)

54 Le progrès même des institutions politiques nationales, soumises à une différenciation croissante des organes et à une participation accrue des gouvernés à la gestion de la chose publique, sera de bien des façons à l’origine d’une plus grande variété d’instruments conventionnels. D’une part le consentement politique au traité met en cause des organes plus nombreux, d’autre part la nécessité de conclure une masse d’accords sur des sujets de plus en plus techniques invite à une simplification des procédures, dans le moment même où toutes les activités et tous les « ministères » de l’Etat participent plus directement à la vie internationale2.

  • 3 La théorie de la Vereinbarung s’inscrit originairement dans une conception générale des actes jurid (...)

65 Peut-être le signe le plus sensible de cette transformation va-t-il être le traité multilatéral. Certes depuis longtemps déjà, et notamment depuis les traités de Westphalie (1648) et les grands traités de paix du xviiie siècle, il est apparu que certains grands règlements supposaient des accords de plusieurs Etats ; ceux-ci furent d’abord l’objet d’autant d’accords bilatéraux qu’il y avait de paires d’Etats intéressés. Au début du xixe siècle, et d’une manière d’abord toute formelle, il semblera rationnel de substituer à un faisceau de traités bilatéraux un acte multilatéral unique. Mais derrière la simplification instrumentale et protocolaire, il y avait une mutation bien plus profonde. Avec les problèmes de santé publique, puis de communications, de sécurité en mer, de protection des ressources de la mer, de protection de la propriété littéraire, artistique et scientifique, de l’établissement d’une métrologie unifiée, de la protection de certains droits fondamentaux de la personne humaine, c’est à une fonction toute nouvelle qu’est appelé le traité multilatéral : la défense des intérêts communs de l’humanité. Dans de tels traités, la situation des Etats parties répond moins à la figure d’une juxtaposition de compromis portant sur des intérêts divergents qu’à celle d’une symétrie rayonnante pour la réalisation d’un but identique. Le grand juriste allemand H. Triepel tentera même d’élaborer une théorie juridique de cette volonté commune (Vereinbarung) placée au centre de la théorie des traités. C’est donc de cette prise de conscience de l’ampleur des intérêts communs que vont naître ces traités dont la cadence s’accélère au rythme de l’histoire (Hudson dans son recueil International Legislation, T. 1, p. XIX, en indique 157 de 1864 à 1914) ; des analyses juridiques nouvelles tenteront de saisir la réalité solidaire qui empêche, dans une mesure qui changera selon les cas, de considérer le traité multilatéral comme la simple somme d’engagements bilatéraux indépendants3.

76 Mais le traité multilatéral élaboré dans un congrès ou dans une conférence n’est pas le produit final et ultime de la poussée de solidarité qui se généralise. Les conférences se voudront périodiques, se doteront de secrétariats permanents, engendreront des organes dotés dans des questions mineures, puis dans des matières d’importance croissante, d’une certaine autonomie juridiquement définie par rapport aux Etats qui y participent. Ainsi apparaissent des organisations internationales ; chacune d’entre elles se fonde sur un traité multilatéral, sa charte constitutive ; mais à leur tour, les organisations internationales vont, en s’affirmant, conduire à une grande expansion du mouvement conventionnel ; elles apportent par les facilités de toute nature qui leur sont attachées non seulement une multiplication du nombre des traités multilatéraux, mais des solutions nouvelles en ce qui concerne la forme des traités et le contrôle de leur exécution ; c’est toute la vie du traité entre Etats qui tend depuis sa naissance jusqu’à sa fin à s’intégrer plus ou moins étroitement à l’activité de l’organisation. Introduisant un nouveau degré de complexité dans le développement du mécanisme conventionnel, les organisations concluent entre elles et avec les Etats des traités et tentent même de devenir parties à des traités entre Etats.

  • 4 Sur un plan doctrinal, on a volontiers distingué dans la pratique des traités celle des services ch (...)

87 Les grands facteurs de l’évolution du phénomène conventionnel se ramènent donc au traité multilatéral et à l’organisation internationale, engendrés par la solidarité internationale croissante ; il est cependant nécessaire d’attirer l’attention sur l’importance en la matière de la pratique internationale et souvent de la pratique la plus anonyme, à savoir celle des services de protocole et des services juridiques, tant nationaux qu’internationaux (secrétariats d’organisations internationales notamment). Ce sont ces services qui ressentent directement les pressions de la solidarité internationale et s’efforcent d’imaginer les solutions les plus économiques et les plus réalistes. Souvent les décisions initiales ne sont inspirées que par les commodités de l’administration et ce n’est qu’au bout de quelque temps qu’apparaissent les conséquences plus importantes de certains accommodements ou d’innovations. Les principes de base sur le plan international sont d’une extrême simplicité : ce qui lie en droit c’est le consentement définitif, mais avant celui-ci des formalités consenties peuvent marquer le déroulement des procédures qui s’étendent sur une durée plus ou moins longue. Partout en une matière si importante le fond l’emporte sur la forme, le vocabulaire lui-même compte si peu que les termes les plus variés et les plus ambigus sont employés, sans compter les incertitudes considérables qu’entraînent les correspondances linguistiques (infra, n° 94). Entre les exigences irrépressibles des relations internationales et les règles posées par les constitutions nationales, les services cheminent le plus discrètement possible en imaginant des recettes empiriques pour réaliser les ajustements nécessaires4.

98 Plus solennellement et avec un retard parfois long, les tribunaux nationaux jouent un rôle encore plus difficile, car leur position et la formation de leurs membres ne les tiennent informés ni des usages de la diplomatie, ni des intentions, ni des besoins réels. Mais finalement, après quelques difficultés, et dans certains pays avec le concours du ministère des Affaires étrangères, ils participent souvent aussi à l’élaboration de l’œuvre commune en apportant les solutions qu’appelle la confrontation quotidienne des normes avec les exigences vécues des conflits sociaux.

§ 2 — Les étapes contemporaines

10On peut distinguer trois périodes : A. De 1815 à la première guerre mondiale ; B. Entre les deux guerres mondiales ; C. Depuis 1945.

A. De 1815 à la première guerre mondiale

119 En la forme et d’une manière générale, le droit des traités va continuer à se construire autour de la vieille tradition monarchique, faisant du chef de l’Etat le représentant de l’Etat dans les relations extérieures, dont tous les autres et, notamment, les ministres et ambassadeurs ne sont que les délégués. Sans doute cette tradition est-elle, par certains côtés, symétrique de celle qui faisait du roi le chef de l’État dans l’ordre interne ; mais les deux situations sont cependant différentes et le monopole de la représentation externe subsistera plus longuement que celui de la représentation interne, entamé par les progrès des régimes parlementaire et démocratique ; il bénéficie, d’ailleurs, d’une justification plus durable dans l’intérêt politique que constitue l’institution d’un canal unique pour les relations extérieures : la centralisation de celles-ci est encore le meilleur et le seul instrument de défense de l’intégration des intérêts au seul niveau national et par là de la base sociologique de la souveraineté. Que n’importe quel citoyen, que n’importe quel ministère ou service ait un droit direct et efficace à participer aux relations externes, c’est l’amorce d’un processus fédératif qui n’apparaîtra que plus tard et annonce à son terme la fin de l’Etat souverain qui a imprudemment laissé les fils de la solidarité sociale se nouer par-dessus ses frontières et engendrer les institutions qui le dépouilleront de sa souveraineté.

1210 Au début du xixe siècle, on n’en est pas encore là ; les historiens et juristes qui ont vraiment étudié la pratique, au premier rang desquels il faudra compter l’autrichien Bittner, le français Basdevant, et l’anglais McNair et les grands théoriciens comme Triepel et Anzilotti montreront, au contraire, l’ampleur de ce rôle du chef de l’Etat et sa signification profonde. Mais ils montreront aussi comment le traité multilatéral moderne va naître des innovations pragmatiques des praticiens. Même les tractations organisées sous une forme collective, dans un Congrès, comme à Vienne en 1815, sont, au début, consacrées par une série de traités bilatéraux, en nombre suffisant pour grouper deux à deux tous les Etats qui doivent être liés. Mais le lien réel qui existe entre tous ces traités bilatéraux résultera d’abord de la récapitulation qui en sera faite dans un document lié au Congrès, l’Acte final du 9 juin 1815 ; d’autres accords qui constituent le règlement de certaines mesures d’application ou de questions secondaires seront de même récapitulés dans le Recès de la Commission territoriale de Francfort du 20 juillet 1819 qui sera signé par les quatre Grandes Puissances. L’idée, suivant laquelle un traité qui lie dans les mêmes termes des Etats différents constitue un acte juridique unique, commence ainsi à apparaître lors du Congrès de Vienne. Mais même en admettant que l’acte juridique soit unitaire, on ne simplifie pas immédiatement les formes ; en 1815 et encore en 1856, on établit autant d’exemplaires originaux, signés par toutes les parties, qu’il y a de parties. La solution moderne, beaucoup plus simple, suivant laquelle il n’y a qu’un exemplaire original suppose une innovation pratique de grande conséquence : l’exemplaire unique sera confié à un Etat qui en assure non seulement la garde matérielle, mais encore ce qu’il faut bien appeler la gestion : il garde les pleins pouvoirs des signataires, les instruments de ratification, de dénonciation, etc. ; il notifiera aux parties au traité tous ces actes juridiques qui marquent la vie du traité ; l’idée s’imposera que ce « conservateur » n’agit pas pour son propre compte, mais dans l’intérêt de tous : le dépositaire, tel sera son nom, exerce une véritable fonction internationale ; on pourrait donc dire que tout traité multilatéral, en créant un dépositaire, engendre un organe international.

  • 5 L. Bittner, Die Lehre von den völkerrechtlichen Vertragsurkunden (Stuttgart, Deutsche Verlangstalt, (...)

13Cette solution apparaît partiellement dans un des actes élaborés au Congrès de Vienne, celui du 8 juin 1815 pour la constitution fédérative de l’Allemagne (art. 20), mais des formules moins évoluées se maintiennent encore pendant un certain temps : échange des ratifications deux par deux, délivrance de copies signées à la fois par l’Etat qui conserve l’exemplaire original signé par tous et par l’Etat à qui la copie est destinée (Convention sanitaire internationale du 3 février 1852)5.

1411 C’est par ces aspects secondaires certes, mais significatifs, que va se traduire l’apparition du mécanisme de l’accord multilatéral. Sa substance répond à une réalité plus profonde, l’existence d’intérêts communs. Il est facile de relater cette véritable explosion de dispositions conventionnelles consacrées aux matières les plus diverses depuis la traite négrière (Congrès de Vienne 1815) jusqu’aux « unions » en matière de télégraphe (1865), de postes, de communications fluviales et ferroviaires, de santé publique, de protection de la nature (pêche), sans oublier la liberté de conscience (imposée aux nouveaux Etats des Balkans) et la protection des blessés en temps de guerre (1864) ou la codification du droit de la guerre.

1512 Mais il ne faut pas s’y tromper : la notion d’« intérêt » et avec elle celle d’« intérêt commun », dispense peut-être une apparente clarté d’un point de vue sociologique, mais ses implications juridiques sont vagues et ne se découvrent que très lentement. Il est facile de dire que tous les Etats sont, au regard de ces intérêts communs, dans une situation symétrique les uns par rapport aux autres, ce n’est jamais que partiellement exact, car pour une large part, ils possèdent des intérêts particuliers qui rendent les négociations fort laborieuses. Entre des vainqueurs et un vaincu, entre les intérêts des Etats de la Communauté internationale qui se rencontrent sur la nécessité d’imposer à un point du globe un statut territorial particulier (neutralité, liberté de communication) et l’Etat dont relève ce territoire, la symétrie des positions n’est que très limitée et la forme même des traités révèle que dans leur substance ils rapprochent et concilient deux groupes d’intérêts opposés ; multilatéraux quant au nombre des Etats parties, ils sont bilatéraux par leur structure interne : d’une part, tous les Etats, d’autre part l’un ou quelquefois plusieurs d’entre eux. Dès le milieu du xixsiècle, des problèmes bien connus s’étaient posés à propos de ces traités dénommés parfois « semi-collectifs », et notamment sur la portée exacte des obligations souscrites par les Etats parties au traité de paix de 1856 au titre du régime des Détroits : s’étaient-ils seulement engagés à l’égard de la Turquie ou s’étaient-ils engagés les uns à l’égard des autres ? La question fut disputée au Congrès de Berlin de 1878 et les difficultés que peut faire naître à propos de la sanction de la violation d’un traité multilatéral l’appréciation de l’intérêt que peut invoquer un Etat partie persistent encore de nos jours (infra n° 301).

1613 Mais l’aspect le plus important peut-être des mécanismes qui conduisent au traité multilatéral est celui de leur préparation et de leur adoption. Car à cette époque comme de nos jours, une des questions fondamentales est bien la suivante : quels Etats ont la responsabilité de préparer les congrès et conférences et comment élabore-t-on le texte des traités ? Hier comme aujourd’hui, seuls les Etats qui ratifieront le traité seront liés et les Etats restent libres en droit de le faire ou non ; mais ce n’est pas une défense suffisante que de ne pas être lié par un traité, car la liberté que l’on conserve ainsi est largement illusoire ; elle l’est même complètement pour les traités qui résolvent un problème qui n’est susceptible de l’être à un moment donné que d’une manière : ainsi pour les statuts territoriaux et politiques. Les Etats, tous les Etats, ont un intérêt évident à ce qu’aucune question susceptible de les intéresser ne se tranche sans leur participation et si possible sans leur consentement ; mais à l’inverse l’absence d’un Etat petit ou même moyen ne gêne qu’assez rarement les autres. Aussi, en fait, voit-on dès l’origine les Grandes Puissances, auxquelles il faut ajouter de nos jours les grands groupes de Puissances jouer un rôle éminent dans la préparation et l’adoption du texte des traités collectifs.

  • 6 M. Sibert, « Quelques aspects de l’organisation et de la technique des conférences internationales  (...)

1714 Apparemment, les traités multilatéraux sont adoptés dans des congrès et des conférences à l’unanimité. Mais il faut bien remarquer que les Etats qui y participent sont bien moins nombreux qu’aujourd’hui ; ils comprennent essentiellement des Etats européens qui ne seront une vingtaine qu’à la fin de cette période et parmi lesquels les six Grandes Puissances jouent un rôle généralement déterminant. Le désir de ces dernières de trouver entre elles des accommodements, la pression exercée par les autres sur celle d’entre elles qui poursuivrait des visées trop personnelles, la mise sur pied de solutions d’équilibre qui étaient souvent acceptables par de petits Etats, la domination exercée sur ces derniers quand des intérêts politiques majeurs étaient en jeu : tels sont les facteurs qui expliquent l’abondance et la réelle valeur de l’ensemble des traités multilatéraux conclus pendant cette période. Que les droits des petits Etats aient parfois été sacrifiés, comme dans les règlements politiques des questions balkaniques, ou à propos de la Corée aux Conférences de La Haye, que l’on ait échoué dans la solution de certains problèmes comme ceux de la justice internationale, que des Grandes Puissances aient finalement refusé certains engagements essentiels comme la France à propos du traité de Bruxelles de 1890 sur la répression de la traite (notamment à propos du droit de visite), tout cela ne saurait empêcher que le bilan du phénomène conventionnel soit largement positif. Le rôle essentiel de certains Etats, en général, les Grandes Puissances (quelquefois d’autres Etats dans les conférences humanitaires) dans l’invitation, la préparation, le déroulement des conférences doit être examiné cas par cas, pour les grandes conférences politiques, et, s’il surprend parfois, il ne faut pas oublier que ce système constitue une organisation internationale de fait dont le fonctionnement peut être comparé, avec avantage souvent, à la SDN ou aux Nations Unies6.

1815 Il faut enfin relever un dernier trait, si évident qu’on le considère comme allant de soi : les traités commencent à jouer un grand rôle comme source du droit international. L’article VII de la Convention XII de La Haye sur la Cour internationale des prises les met au premier rang des règles à appliquer par la Cour. Ils constituent non seulement la source des obligations particulières qui peuvent exister entre Etats, mais ils vont devenir la source essentielle du droit international général par le début d’une entreprise hardie : la codification du droit international, c’est-à-dire la rédaction dans des actes écrits des règles coutumières qui se dégagent de la pratique de ce groupe de pays que dans le langage de l’époque on appellera les « nations civilisées ». Bien entendu, les conventions de codification non seulement précisent les règles existantes, mais en ajoutent de nouvelles, et, les conventions entrant en vigueur entre les seuls Etats qui y sont parties, la codification n’engendre formellement qu’un droit particulier, mais les règles qu’elles posent ont vocation à donner à leur tour naissance à des règles coutumières de contenu identique mais de caractère universel. La codification assure ainsi au moins indirectement un grand progrès du droit.

1916 En matière de droit humanitaire et de droit de la guerre, le mouvement atteindra un point culminant avec les deux Conférences de la paix de La Haye ; celles-ci réussiront également, au moins sur quelques points particuliers, à jeter les premières bases de la solution pacifique des différends internationaux.

2017 Il eût été normal, puisque les traités constituent désormais la source essentielle du droit international, que, par une convention appropriée, la Communauté internationale assure d’une manière officielle leur publication. Des propositions furent faites en ce sens par des organismes scientifiques privés, mais sans aboutir. On se contentera donc encore comme par le passé des recueils de traités dus à une initiative privée. A côté de tels recueils, limités aux traités d’un pays déterminé, comme il en existait déjà depuis longtemps, on verra apparaître un recueil universel et permanent placé sous le patronyme d’une illustre famille de jurisconsultes de droit international : le Recueil de de Martens a pu couvrir ainsi jusqu’à nos jours toute la période envisagée ; d’autres tentatives du même genre, comme celle de Descamps et Renault, ont été interrompues par la première guerre mondiale.

B. Entre les deux guerres mondiales

2118 Le grand mouvement pacifique qui va suivre la fin du premier conflit mondial porte sur tous les aspects des relations internationales ; il va exercer une influence notable sur le droit des traités. Il serait injuste d’oublier en ce domaine le rôle de l’Union panaméricaine et de ses conférences qui se situe avant 1914, mais c’est la Société des Nations qui va constituer la forme essentielle de l’organisation internationale autour de laquelle l’évolution du droit des traités va se polariser.

2219 Les tendances antérieures se confirment largement. Les institutions monarchiques sont en régression ; elles sont de plus en plus désacralisées ; au même moment, la solidarité internationale croissante exige des traités de plus en plus nombreux et conclus souvent rapidement. La procédure de conclusion des traités prendra donc des formes simples et fera souvent l’économie du chef de l’Etat, le ministre des Affaires étrangères ou le chef du gouvernement pouvant avantageusement le remplacer.

  • 7 Les Rapports du Comité d’experts chargé du travail préparatoire de codification sont l’objet des do (...)

2320 Dans tous les domaines des initiatives ou des interventions de la SDN vont se faire jour. La plus importante, bien que finalement infructueuse, sera la poursuite systématique de l’œuvre de codification. Un Comité d’experts, institué en décembre 1924 et rendu permanent en 1929, soumit aux gouvernements une liste de sujets qui semblaient mûrs pour la codification ; parmi ceux-ci, il y avait la « procédure des conférences internationales » et la « procédure pour la conclusion et la rédaction des traités ». En fait, une partie seulement des Etats considéra que l’on pouvait codifier le droit des traités et certaines grandes Puissances dont l’Allemagne, les Etats-Unis, la Grande-Bretagne et le Japon furent hostiles au projet qui ne fut même pas abordé, pendant que l’Université de Harvard publiait en 1935 un projet de codification privée du droit des traités qui devait justement acquérir une certaine autorité. Les sujets qui furent retenus et qui ne concernaient pas le droit des traités ne furent d’ailleurs pas, sauf sur un point secondaire, l’objet de codification ; les méthodes employées et l’évolution de la situation internationale n’étaient pas favorables à des résultats positifs7.

2421 En revanche, c’était le Pacte de la SDN lui-même qui, faisant suite à l’un des « points » du président Wilson, posait pour les membres de la Société l’obligation d’enregistrer tous les traités auprès du Secrétariat de la SDN et chargeait ce dernier de les publier. Ainsi naquit le Recueil des traités de la SDN.

2522 L’organisation internationale et en son sein particulièrement le secrétariat allaient jouer un rôle croissant en matière de traités.

26Tout d’abord, il était normal que l’Organisation devint dépositaire de nombreuses conventions multilatérales, car elle disposait, pour tenir une fonction internationale comme celle de dépositaire, de fonctionnaires internationaux ; ensuite, elle allait jouer dans la genèse de nombreuses conventions un rôle important.

27En effet, l’organisation internationale permanente avec ses ressources matérielles, ses fonctionnaires et ses experts avait une vocation toute naturelle à fournir un cadre pour la préparation des conventions internationales.

28La forme la plus générale et la plus élémentaire de l’action de l’organisation consistera à assumer la préparation d’une Conférence intergouvernementale ; c’est au sein de l’organisation que sera reconnue l’opportunité d’une telle conférence, que toutes les mesures préparatoires et notamment la rédaction d’un avant-projet de codification seront élaborées, que les convocations seront envoyées et que toutes les mesures matérielles pour la réunion de la Conférence seront prises. On dira que de telles conventions sont conclues sous les auspices de l’organisation. Dans ce cas, la forme des conventions reste inchangée, mais les conditions pratiques de leur préparation et de leur adoption évoluent profondément au profit d’une participation plus large de tous les Etats, même petits, et surtout au bénéfice du Secrétariat.

  • 8 L’exemple de l’Acte général d’Arbitrage « adopté » le 26 septembre 1928 par un vote de l’Assemblée (...)

2923 Mais l’on peut aller plus loin et la convention peut être préparée, discutée et arrêtée dans son texte au sein même de l’organisation. En effet, la SDN, comme toutes les organisations internationales, comprend au moins un organe formé de délégations de tous les Etats ; cet organe a, en fait, la structure d’une conférence (dans d’autres organisations, il porte parfois le nom même de « conférence ») ; il est possible d’imaginer alors que cet organe arrête le texte d’une convention que les Etats seront invités à adopter. Une organisation, imbriquée à l’époque dans la SDN, l’Organisation internationale du Travail, reçoit même comme tâche essentielle d’élaborer de telles conventions ; mais, d’une manière non systématique, en dehors même d’une mission générale ayant cet objet, une organisation peut adopter en son sein le texte d’une convention, ainsi que le fit l’Assemblée de la SDN pour l’Acte général d’arbitrage en 19288.

  • 9 L’autre exemple, encore plus significatif que celui de l’Acte général d’Arbitrage, est celui des Co (...)

3024 Dans ces hypothèses, la forme même des conventions est l’objet d’une transformation sérieuse : la signature par le représentant de chaque Etat peut parfois disparaître ; ce n’est alors plus que d’une manière un peu impropre que l’on peut parler pour l’expression du consentement définitif à être lié, d’une « ratification ». Ainsi les changements qui résultaient de la charte constitutive de l’Organisation internationale du travail apparurent même si substantiels au gouvernement français que celui-ci, alléguant leur inconstitutionnalité au regard de la constitution française, refusa au début de s’y soumettre. En dehors de ces changements purement formels, la préparation et la discussion d’une convention entraînent un changement notable d’ambiance politique. En effet, tous les Etats membres participent à l’élaboration de la convention et non pas seulement ceux qui disposent des moyens et des ressources nécessaires pour envoyer une délégation à une conférence extraordinaire ; ce sont les règles de procédure de l’organisation qui s’appliquent et tous ses agents qui participent au travail collectif poursuivi dans un cadre permanent9.

  • 10 Modus vivendi du 19 juillet 1921 et du 20 septembre 1926 entre la Suisse, la SDN et l’OIT. Cependan (...)

3125 C’est enfin au cours de cette période qu’apparaît dans l’histoire des traités internationaux un phénomène tout nouveau, lié au développement de la personnalité internationale de l’organisation et à ce titre encore très exceptionnel. L’organisation internationale peut elle-même être appelée à conclure certains accords internationaux : ainsi en ce qui concerne ses problèmes matériels avec l’Etat sur le territoire duquel elle a son siège ou exerce son activité, ainsi encore avec les Etats auxquels elle fournit certaines prestations ou certaines ressources financières. La formule apparaît très timidement en ce qui concerne la Société des Nations. Les problèmes et les conséquences techniques et politiques d’une telle pratique ne devaient toutefois apparaître que plus tard10.

C. Depuis 1945

3226 Le phénomène de l’organisation internationale, au sens technique du terme, va prendre un caractère presque explosif, et commander notamment toute l’évolution du droit des traités.

  • 11 En réalité, à côté de l’expression juridique de la notion de Grande Puissance donnée par la qualité (...)

33Avant, toutefois, de s’attacher à l’aspect le plus significatif du rôle des organisations internationales, il convient d’en rappeler immédiatement la limite. Au stade actuel de l’évolution de la société internationale, seuls les Etats représentés presque exclusivement par leurs gouvernements sont membres des organisations et les Etats continuent à disposer seuls des ressources, des hommes et de tous les moyens, ainsi qu’à assumer les responsabilités finales des sociétés humaines organisées. Dès qu’il s’agit de problèmes soulevant des questions politiques majeures, les Grandes Puissances tendent à jouer en fait un rôle essentiel ; si une organisation internationale, par ses règles constitutionnelles propres, ne leur assure pas une responsabilité proportionnelle à leurs moyens, on les voit agir en dehors de l’organisation, quitte à utiliser ultérieurement le cadre de celle-ci. Jusqu’à nos jours, certains traités, et souvent les plus importants, sont conclus, malgré leurs caractères, en dehors des organisations et comportent pour les Grandes Puissances des privilèges qui sont de la nature des choses, mais rappellent le xixe siècle. Les conditions d’élaboration, ainsi que les dispositions concernant la révision des traités qui touchent directement ou indirectement les questions d’armement nucléaire, en seraient un bon exemple (traité sur l’Antarctique, art. 9 et 12 ; traité interdisant les essais d’armes nucléaires, art. II et III ; traité sur la non-prolifération des armes nucléaires, art. 8)11.

3427 Sous le bénéfice de cette réserve, l’action de l’organisation sur le droit des traités se traduit par l’épanouissement des tendances antérieures. Il deviendrait de plus en plus difficile de réunir des conférences générales chargées de préparer des traités ouverts à l’ensemble des Etats autrement que sous les auspices des organisations mondiales responsables à titre principal de la matière ; et les conventions élaborées au sein d’un organe se multiplient. Fait nouveau, avec la multiplication du nombre des organisations internationales et l’accroissement de leurs interventions, les accords conclus entre une organisation et une autre organisation et ceux conclus entre une organisation et un ou plusieurs Etats se sont extraordinairement multipliés ; la pratique des secrétariats internationaux démontre leur rôle créateur.

3528 Mais de nouvelles formes d’accords tendent également à apparaître, parce que les parties à ces accords donnent leur consentement à être liées d’une manière de moins en moins spécifique : accords verbaux dont la trace écrite se trouve dans le procès-verbal d’un organisme international, accords résultant d’un assentiment ou d’un acquiescement implicite, toutes les variétés d’accords informels trouvent dans la pratique des organisations internationales leur terrain d’élection. Avec les pouvoirs simplement consultatifs ou exhortatoires qui caractérisent pour une large part les Nations Unies et les organisations qui y sont rattachées, il est facile de concevoir que l’on se trouve en présence de situations nouvelles et souvent mal définies : l’Etat qui exécute après l’avoir « acceptée » une recommandation non obligatoire des Nations Unies fait-il naître ou non une situation de type « conventionnel » ? Lorsqu’une organisation internationale communique des textes qui deviennent statutairement obligatoires pour l’ensemble des Etats qui n’auront élevé aucune objection à leur égard, prend-elle l’initiative qui conduit à une convention, ou bien exerce-t-elle un pouvoir réglementaire conditionnel ? Tous ces exemples que l’on pourrait multiplier indiquent des développements étendus, mais encore incertains, du phénomène conventionnel.

3629 Responsable de la préparation de nombreux traités, dépositaire de grands actes multilatéraux, préposée à l’enregistrement et à la publicité de tous les traités internationaux, partie à un nombre déjà respectable d’accords, l’Organisation des Nations Unies dispose au sein de son secrétariat d’une vaste expérience qui lui permet des études et publications de toute nature (recueils de clauses-types, traités modèles) qui exercent une influence puissante sur l’évolution du droit des traités.

  • 12 Bien que la Commission du droit international ne soit pas le seul organe des Nations Unies qui assu (...)

3730 Les organisations internationales, et spécialement les Nations Unies, ont repris cette fois avec succès les efforts de codification. Parfois l’œuvre accomplie ne relève que d’une manière tout à fait impropre de la codification. Ainsi en est-il pour toutes ces conventions rattachées aux Nations Unies, mais portant sur des matières si nouvelles que l’on peut difficilement y voir une codification : convention sur le génocide, certaines conventions humanitaires, conventions sur le droit de l’espace, etc. Mais les Nations Unies ont, de plus, mis sur pied un mécanisme permanent et général de codifications qui repose sur quelques formules simples : choix par l’Assemblée générale des matières à codifier, — étude et préparation de projets d’articles par un organe subsidiaire formé de 34 personnalités indépendantes élues pour cinq ans par l’Assemblée, la Commission du droit international, — examen par l’Assemblée générale (6e Commission) de l’activité annuelle de la Commission, — consultation par la Commission en cours de travail des gouvernements et organisations internationales intéressés, — soumission du projet d’articles révisé à la lumière des observations des gouvernements à l’Assemblée générale qui décide le plus souvent la convocation d’une conférence aux fins d’élaboration d’un traité12.

  • 13 Voir note 12.

3831 Ont été notamment ainsi adoptées, après le travail préalable de la Commission du droit international, les Conventions de Genève sur le droit de la mer, les Conventions diplomatique et consulaire, la Convention sur les missions spéciales, la Convention sur les représentants des Etats auprès des OI universelles, les Conventions relatives à la succession d’Etats. Ont, au contraire, suivi une autre voie les codifications qui portaient sur des matières très spéciales : la refonte des conventions antérieures dans la Convention unique sur les stupéfiants de 1961 ou la codification du droit commercial international, confiée à une commission spéciale, de même toutes les questions relatives à l’espace et aux nouveaux développements du droit de la mer depuis 1972 ont fait l’objet de Conventions préparées dès l’origine par des représentants gouvernementaux13.

  • 14 Voir note 12.

3932 Mais des efforts ont été entrepris par les Nations Unies pour la codification du droit des traités lui-même. Amorcé au sein de la Commission du droit international dès 1950, ralenti jusqu’en 1961 par les travaux relatifs au droit de la mer et aux immunités diplomatiques, il entra dans une phase très active en 1961 pour aboutir à la Conférence de Vienne sur le droit des traités (1968 et 1969) et à la Convention sur le droit des traités de 1969. La plupart des articles de cette Convention ont été adoptés à l’unanimité ou à de très larges majorités. La Convention, entrée en vigueur le 27 janvier 1980 comptait le 31 décembre 1993 74 Etats parties (27 réserves, 12 objections) (ci-après voir Convention de 1969) ; elle lie donc un groupe substantiel d’Etats. Mais la portée de la Convention sur le droit des traités est d’ores et déjà bien plus large, car, au moins pour la plupart de ses dispositions, elle codifie les règles déjà admises en leur donnant une expression claire et précise. Même pour celles qui resteraient discutées, les travaux de la Commission du droit international et les débats de la Conférence offrent un intérêt inappréciable ; le droit des traités a pris un nouveau départ14.

  • 15 Voir note 12.

4033 La CV n’a toutefois pas épuisé les questions relatives aux traités. Certaines de celles qu’elle a laissées de côté ont été traitées par la CDI ainsi la succession d’Etats en matière de traités a fait l’objet d’une convention de 1978 non encore entrée en vigueur, et celle des traités conclus par des organisations internationales a fait l’objet de la Convention de Vienne du 21 mars 1986 (ci-après Convention de 1986), aussi non encore entrée en vigueur. Quant aux rapports entre le droit des traités et la responsabilité internationale, ils sont incidemment l’objet de certains articles de la CV, mais l’ensemble du problème de la responsabilité a déjà fait l’objet de plusieurs travaux de la Commission ; il en est de même de la clause de la nation la plus favorisée. En revanche, les effets de la guerre ou des mesures de contrainte armée sur les traités n’ont pas encore été examinés directement15.

4134 Le droit des traités apparaît ainsi précisé et développé. Ses liens avec l’organisation internationale dépassent d’ailleurs une entreprise de codification, ou une initiative isolée propre à une organisation déterminée ; ils tendent, en effet, à devenir permanents, par suite des connexions qui s’établissent entre organisation et parties ou même futures parties au traité. De très nombreux traités multilatéraux posent non seulement des règles, mais instituent un contrôle de ces règles en prévoyant quelquefois qu’elles devront être précisées, complétées ou adaptées par une procédure internationale ; l’organisation sous les auspices de laquelle la convention a été conclue fournit l’organisme nécessaire ou accueille dans ses propres structures un organe qui lui est rattaché. Rien n’empêcherait évidemment que chacun de ces traités crée pour ses propres fins une organisation autonome et il y avait, il y a cinquante ans, une tendance à procéder ainsi ; mais il est plus rationnel à tous les points de vue que les organes nouveaux soient situés dans le cadre d’une organisation existante, (ainsi en a-t-il été décidé pour les organismes créés par les conventions en matière de stupéfiants, ou pour les mécanismes de conciliation prévus aux articles 66 des Conventions de 1969 et 1986. Par ailleurs, on tend à permettre aux organisations internationales de suivre les procédures d’entrée en vigueur, non seulement en tant que dépositaire, mais en recevant des Etats des informations et parfois même des justifications relatives aux mesures mises en œuvre pour réaliser la ratification. On a pu même parler à ce propos de la « phase ultime de la codification » ; instituée formellement dans le cadre de l’OIT pour les conventions internationales du travail, cette procédure prend des formes diverses avec d’autres organisations.

  • 16 La théorie des organes « rattachés » s’oppose ainsi à celle des organes « subsidiaires » dont la so (...)

42C’est, parmi d’autres, un trait de plus qui montre comment le phénomène conventionnel reflète certains des aspects d’un phénomène législatif16.

Section II. Les aspects juridiques fondamentaux

§ 1 — La mise en cause par les traités de deux ordres juridiques différents

  • 17 D’après l’article 2 (1) (j) de la Convention de 1986, l’expression « règles de l’organisation » s’e (...)

4335 Les constitutions nationales posent des règles relatives à la conclusion des traités et ces règles varient d’une constitution à une autre. Les dispositions coutumières du droit international et maintenant la CV posent également à ce sujet certaines règles. Si l’on considère de même l’application des traités, on rencontre des cas dans lesquels celle-ci semble relever surtout du droit international, ainsi lorsqu’un Etat refuse de reconnaître une conquête territoriale qui s’est réalisée en violation de la Charte des Nations Unies, et d’autres cas dans lesquels celle-ci semble mettre en cause avant tout le droit interne, ainsi quand un tribunal national fait application d’une règle internationale relative à l’unification du régime juridique du chèque. De même les traités qui lient au moins une organisation internationale sont soumis à la fois au droit international général et au droit de l’organisation concernée17.

4436 Il y a donc, en fait, pour les traités des relations avec deux ordres juridiques différents. Il est bien inutile d’en multiplier les exemples, mais de plus il est bien difficile d’imaginer une hypothèse dans laquelle la portée du traité dans un ordre juridique serait sans répercussions sur son sort dans l’autre. Ainsi, dans le premier exemple donné ci-dessus, il est possible que les tribunaux de l’Etat qui a refusé de reconnaître une annexion territoriale aient à déterminer quelle est la loi qui s’applique dans le territoire annexé : seront-ils tenus par l’appréciation du Gouvernement, pourront-ils la réexaminer en toute indépendance ? Dans le deuxième exemple, si un tribunal national viole la Convention sur l’unification du régime du chèque, cela n’entraînera-t-il pas sur le plan international des conséquences pour l’Etat au nom duquel il a rendu la justice ? Il est donc bien certain que, si les deux aspects du droit des traités peuvent et doivent être distingués, ils ne peuvent être séparés complètement l’un de l’autre. Il faut examiner cette question sur le plan doctrinal, puis sur celui de la conclusion et de l’application des traités.

A. Dans la doctrine

4537 Sur l’ensemble de ces questions, la doctrine, comme on le sait, a élaboré des constructions assez abstraites d’inspiration tantôt dualiste, tantôt moniste, c’est-à-dire, pour s’en tenir aux formules essentielles, affirmant les unes que droit international et droit national sont absolument distincts et ne se touchent qu’en un seul point en la personne du chef de l’Etat, seul organe de l’Etat admis au privilège de représenter l’Etat, non seulement en droit interne, mais aussi en droit international, les autres que l’ordre national est en rapport avec l’ordre international auquel il doit se subordonner, au niveau de tous les organes de l’Etat.

4638 Ce n’est pas le lieu d’exposer ici longuement ces conceptions qui comportent d’ailleurs de nombreuses variantes, mais de présenter simplement une remarque générale : chaque doctrine peut être plus ou moins valable selon les pays et selon les conditions historiques. En réalité, le monisme pourrait être défini également comme un système d’intégration juridique : l’ensemble du droit international et du droit national est « intégré » quand il constitue un système unique bien ordonné et hiérarchisé ; il en est ainsi dans un système fédéral très évolué pour les rapports du droit fédéral et du droit local. Le système moniste est donc à sa place quand l’intégration juridique correspond à une intégration sociale parfaitement réalisée, c’est-à-dire quand une société internationale est assez forte pour que les structures et les rapports sociaux locaux convergent et s’harmonisent en elle. Mais quand la société internationale est réduite à presque rien, que les Etats se ferment jalousement sur eux-mêmes et pratiquent un strict contrôle de leurs relations extérieures, il n’y a presque pas de règles de droit international qui pénètrent le milieu national ; il est bon alors que sévisse une extrême centralisation des affaires « externes » dans la main du chef de l’Etat, afin de maintenir la haute cohésion sociale du milieu national ; le dualisme juridique exprime alors assez bien l’idéal d’un Etat qui refuse l’intégration juridique essentiellement parce qu’il n’y a pas et qu’on ne veut pas qu’il y ait intégration sociale.

4739 Si l’on prend la situation actuelle du milieu international, on admettra sans peine que l’on se trouve dans une situation intermédiaire, inégalement caractérisée suivant les groupes d’Etats. Il est des Etats qui, en raison de leurs dimensions, ou de leurs systèmes politiques, ou des deux, peuvent et veulent se fermer aux influences externes non contrôlées et s’accommodent volontiers des conséquences d’une conception dualiste ; il en est d’autres qui s’ouvrent plus largement aux relations internationales, qui se lient volontiers avec les pays de même caractère par des traités qui intéressent un domaine si vaste des relations sociales que leurs effets se font sentir dans la vie de tous ; ces derniers Etats reculent encore lorsque la logique de leurs liens externes les pousse dans une voie manifestement fédérale, mais ils sont déjà obligés d’accepter quelques aspects du fédéralisme. Plus que les autres, ils s’arrêtent donc à des solutions de compromis, inspirées de considérations pratiques, mais dans l’expression desquelles entrent en ligne de compte des traditions constitutionnelles et judiciaires qui donnent finalement à chaque position nationale concernant les rapports du droit national et du droit international une physionomie particulière. Le droit national des traités varie donc d’un pays à l’autre, bien que tous les Etats soient obligés de tenir compte du droit international des traités que la pratique, après l’avoir fait lentement émerger des attitudes nationales, tend par un processus naturel à imposer en retour aux autorités nationales.

  • 18 Le point de vue exposé ci-dessus est essentiellement relativiste ; il considère que les rapports du (...)

48On peut dire la même chose en ce qui concerne les règles relatives à la conclusion des traités des organisations internationales. Le pouvoir de conclure est réparti différemment selon les organisations ; il y a toutefois une tendance générale à donner une importance accrue au secrétaire général. En ce qui concerne l’application des traités (en dehors du cas des Communautés européennes) la question du lien entre le droit international et le droit de l’organisation ne fait que se poser (particulièrement au sein des Nations Unies)18.

B. A propos de la conclusion des traités

  • 19 La solution retenue à Vienne semble bien être consacrée par la pratique internationale (H. Blix, Tr (...)

4940 Aucun problème n’a davantage été discuté que celui qui est relatif à l’inconstitutionnalité formelle des traités, problème dit aussi « des ratifications imparfaites ». Que faut-il décider, lorsque, à propos d’un traité conclu entre les Etats A et B, après que les représentants de l’Etat A ont déclaré aux représentants de l’Etat B que le traité était devenu obligatoire, l’Etat A prétend soutenir que le traité ne le lie pas, faute d’avoir pour sa conclusion respecté toutes les règles prévues par sa propre constitution ? Faut-il admettre avec le dualisme que la validité interne et la validité internationale sont deux données absolument distinctes ? ou bien que la validité internationale du traité impose sa validité en droit interne ? ou bien que le droit international, renvoyant au droit constitutionnel la détermination des procédures de conclusion des traités, se doit de reconnaître la nullité d’un traité conclu contrairement aux règles internes ?19.

5041 Il est bien difficile d’admettre qu’au moment de l’échange des consentements, l’Etat B puisse prétendre connaître le droit constitutionnel de l’Etat A mieux que les représentants autorisés de cet Etat : il doit accepter normalement la déclaration que son partenaire lui adresse de bonne foi, sinon il n’y aurait plus de sécurité dans les relations conventionnelles. La pratique internationale est bien en ce sens, et la CV (art. 46) refuse à l’Etat le droit d’invoquer la violation de sa constitution dans une situation de ce genre « à moins que cette violation ait été manifeste et ne concerne une règle d’importance fondamentale ». La violation est manifeste « si elle est objectivement évidente pour tout Etat se comportant en la matière conformément à la pratique habituelle et de bonne foi ».

5142 C’est donc la « pratique habituelle » des relations internationales qui constitue, dans les limites de la bonne foi, la règle suprême en matière de traités. Cette règle équilibrée qui démontre que la constitution et la règle interne d’une part, le droit international d’autre part coopèrent dans la conclusion des traités sur un plan bien éloigné d’une rigoureuse séparation, ne suffit cependant pas à apaiser toutes les inquiétudes. En effet, certains Etats ont formulé dans leur constitution des règles impraticables, destinées à empêcher leurs représentants de conclure aucun traité sans la caution des congrès ou parlements. Cette règle assez commune dans les constitutions des Etats de l’Amérique latine procède d’une méfiance à l’égard de représentants trop sensibles à des menaces ou à des séductions provenant d’une source étrangère ; mais en l’état actuel des choses, les besoins de la solidarité internationale sont tels qu’il y a des circonstances où des accords doivent être conclus et exécutés sans délai et c’est en ce sens que des règles constitutionnelles aussi strictes sont impraticables ; elles ne sont pas fidèlement respectées, mais la situation qui en découle engendre des tensions pénibles. De même sans admettre un principe aussi rigoureux que celui de l’acte contraire, les gouvernements hésitent-ils à reconnaître expressément, bien qu’ils l’admettent souvent, que des accords écrits puissent être modifiés ou même supprimés par des accords oraux ou tacites (cf. n° 66).

5243 La Convention de 1986 relative aux organisations internationales suit dans les grandes lignes celle de 1969 même si au début la Commission du droit international avait songé à adopter des règles différentes, notamment en ce qui concerne la violation des normes constitutionnelles. L’article 46 (3) de la Convention de 1986 prévoit la même solution que pour les traités entre Etats, même si la terminologie est parfois différente.

C. A propos de l’application des traités

  • 20 Sur l’ensemble de ces questions on trouvera des indications bibliographiques générales dans les man (...)

5344 Les traités sont conclus pour être exécutés et leur exécution, surtout lorsqu’ils instituent pour des particuliers des droits et des obligations, appelle leur application par les tribunaux nationaux. Cette application a soulevé et soulève encore des problèmes pratiques ; elle est aussi à l’origine des spéculations du « dualisme » et du « monisme ». A quelles conditions et avec quels effets un tribunal national peut-il appliquer un traité et, notamment sa situation est-elle la même que celle qui est la sienne quand il doit appliquer des normes de droit national ? Il apparaît immédiatement qu’il y a des différences dans les deux cas. Ainsi pour que le tribunal puisse appliquer un traité, il faut qu’il soit porté régulièrement à sa connaissance ; mais alors que les lois et règlements purement internes sont régulièrement publiés, certains traités ne le sont pas ou le sont dans des conditions particulières. De même le traité n’est, comme la loi, applicable immédiatement que si son application n’appelle pas préalablement des mesures financières, réglementaires ou administratives matériellement indispensables ; cependant, en dehors même de la nécessité de telles mesures, il se peut, dans certains pays, que parfois il soit encore soumis à d’autres formalités constitutionnelles ; on dit alors parfois qu’il n’est pas self-executing. Enfin les effets de l’applicabilité d’un traité varient grandement suivant que les tribunaux sont ou ne sont pas habilités à lui donner une valeur supérieure à celle de toute norme purement nationale20.

5445 Il faut souligner immédiatement que la solution des problèmes que l’on vient d’évoquer n’est l’objet d’aucune règle de droit international général. Celui-ci abandonne à chaque Etat le soin de choisir la solution la plus convenable pour assurer le respect des traités régulièrement conclus, sans toutefois pouvoir « invoquer les dispositions de son droit interne comme justifiant la non-exécution du traité » (art. 27 CV). Le DI abandonne donc à chaque Etat le soin de définir la position de ses tribunaux par rapport à l’application des normes conventionnelles posées par ses traités valablement conclus. Les différents Etats ont profité de cette liberté pour recourir à des techniques différentes ; ils ont cependant, d’une manière générale, intérêt à ce que leurs tribunaux soient à même, tant par leur situation constitutionnelle que par les informations dont ils disposent, d’assurer en principe de la meilleure manière possible le respect des règles du droit international, sinon la responsabilité de l’Etat pourra être encourue et même mise en cause avant que les tribunaux nationaux n’aient statué sur un cas, lorsqu’il apparaît à l’avance qu’ils n’ont pas la possibilité d’assurer le respect du droit international ; autrement dit, il pourra y avoir dans ce dernier cas une exception à la règle qui subordonne la réclamation diplomatique à l’épuisement préalable des recours locaux.

5546 Il est donc parfaitement compréhensible que les Etats prennent diverses mesures, d’ordre varié, pour assurer la meilleure application possible des traités internationaux par leurs tribunaux nationaux. Mais ce faisant, ils sont loin de suivre des voies uniformes. Dans un strict système dualiste les tribunaux ne peuvent appliquer un traité que si il a été « transformé » en droit interne en principe par une loi. Dans ce système la responsabilité en matière d’application de traité relève du gouvernement et du Parlement. Dans d’autres Etats les tribunaux appliquent le traité sans « transformation » et le droit international est supérieur au droit interne avec parfois la possibilité de promulguer des lois contraires au traité. Afin de simplifier la tâche des tribunaux, le droit interne prévoit souvent qu’ils peuvent, ou qu’ils doivent, consulter le ministre des Affaires étrangères sur l’interprétation d’un traité. Dans d’autres cas ce même ministre fait connaître son point de vue en tant que amicus curiae.

5647 Mais si, en règle générale, le droit international s’en remet à chaque Etat et à sa constitution de pourvoir librement à l’exécution des traités dans le respect de leurs dispositions, il peut arriver dans un cas particulier qu’il n’en soit pas ainsi. Un traité peut spécifier d’une manière expresse qu’il sera directement applicable dans le droit de chaque Etat partie et qu’il pourra être invoqué directement par les particuliers devant les tribunaux nationaux sans avoir à subir de mystérieuses transformations. Il peut même prévoir que ses dispositions prévaudront sur le droit interne encore à naître. Sans doute de telles obligations peuvent avoir des effets sur l’organisation judiciaire d’un pays et même sur sa constitution, c’est la raison pour laquelle de tels traités – notamment ceux à la base des Communautés européennes – ne peuvent être conclus que dans le respect des plus strictes normes constitutionnelles.

  • 21 On connaît depuis longtemps en droit international des structures dans lesquelles les rapports entr (...)

5748 Si le but est d’assurer une interprétation uniforme des conventions multilatérales afin d’éviter que les tribunaux internes, par des interprétations divergentes, ne détruisent l’unité du traité, il convient de prévoir un recours à un tribunal international. Cette solution était envisagée dans l’hypothèse très spéciale des tribunaux de prises maritimes par la Convention XII de La Haye qui n’est jamais entrée en vigueur. Une autre solution consiste à obliger les tribunaux internes, dont les décisions ne sont pas susceptibles d’appel, à recourir à la Cour des Communautés européennes pour assurer une interprétation uniforme du droit européen. Cela n’est toutefois possible que dans des systèmes juridiques intégrés. Cependant, une telle solution pourrait être fort utile pour certaines conventions juridiques adoptées par le Conseil de l’Europe21.

5849 La solution la plus radicale serait de prévoir la supériorité du droit international sur le droit interne, y compris le droit interne postérieur à la conclusion d’un traité ; mais une telle transformation des structures traditionnelles semble hors de portée dans l’état actuel de la société internationale. Dans un Etat fédéral les relations entre le droit fédéral et le droit des Etats membres sont réglées par le droit fédéral ; dans la communauté internationale c’est le droit étatique qui règle les rapports du droit étatique et du droit international devant les tribunaux nationaux. Lorsqu’un traité prévoit la supériorité du droit international, ce dernier se rapproche des structures juridiques propres aux entités fédérales.

59C’est ainsi le fait que les constitutions nationales font du traité un acte juridique saisi par le droit national, alors qu’il n’en est pas de même de la coutume et des principes généraux du droit, qui explique que les tribunaux nationaux montrent dans certains pays comme le Royaume-Uni et l’Allemagne plus d’aisance à l’égard des règles coutumières qu’à l’égard des règles conventionnelles. La coutume internationale est une source du droit international sans mettre, au moins formellement, en cause un acte juridique ; le traité est à la fois les deux et, en tant qu’acte, il n’échappe pas pour les tribunaux nationaux au droit national.

  • 22 Voir note 21.

60L’application d’un traité conclu par une organisation internationale conformément à ses règles (art. 2(1) (j) de la Convention de 1986) pose théoriquement les mêmes problèmes que dans le cas des traités conclus entre Etats. Ils ne surgissent concrètement que lorsque l’organisation possède sa propre Cour de Justice, comme pour les Communautés européennes22.

§ 2 — Le traité comme acte juridique et comme norme

  • 23 Bien que tous les auteurs modernes considèrent les traités à propos des sources du droit internatio (...)

6150 Le traité lie les Etats parce que ceux-ci ont voulu par lui être liés. Le traité est donc un acte juridique, mettant en œuvre des volontés humaines ; c’est ainsi, à juste titre, que l’on peut parler à son sujet d’un mécanisme conventionnel ou encore de son caractère opératoire. Le terme même de « traité » désigne donc à la fois l’acte et son résultat la norme ; l’acte ne serait pas s’il n’engendrait pas une norme, la norme tomberait dans le néant si elle n’était pas le fruit d’un acte. On ne peut donc pas dissocier l’acte et la norme, mais on est amené à les distinguer23.

  • 24 Secretariat General des Nations Unies, Recueil des clauses finales (1957, ST/LEG/6); J.H. Emerson, (...)

6251 Extérieurement, la distinction s’opère sans difficulté semble-t-il. En effet, à côté des normes qui constituent le corps même du traité et qui sont ce que l’on pourrait appeler les « normes de fond », on voit apparaître, dans le texte du traité, au début la désignation des parties et des représentants des parties et à la fin la mention de leur signature ; mais surtout, dans le corps même du traité, on relève ce que l’on appelle souvent, et notamment dans la pratique des Nations Unies, les « clauses finales » qui portent essentiellement sur les conditions dans lesquelles l’acte de volonté produira ses effets : à partir de quelle date, à l’égard de qui, comment on peut devenir partie au traité, quand et comment celui-ci entre en vigueur, quel est le régime des réserves, du dépôt, etc. Il apparaît clairement (art. 24, § 4 CV), que les clauses finales, à la différence des règles de fond, entrent en vigueur, pour la plupart d’entre elles, avant l’entrée en vigueur du traité dès que son texte est adopté, puisqu’elles ont pour objet de résoudre des questions qui se posent immédiatement. Cette distinction entre les dispositions d’un traité a des conséquences pratiques dont on va donner des exemples en ce qui concerne l’identification des traités – dans des hypothèses dans lesquelles la norme est exceptionnellement détachée de l’acte qui l’a créée –, et lorsqu’il s’agit d’orientations du droit des traités qui peuvent varier suivant que prédomine l’aspect « acte » ou l’aspect « norme »24.

  • 25 Ambatielos, CIJ, Recueil, 1952, p. 28, et Interprétation de l’accord du 25 mars 1951 entre l’OMS et (...)

6352 L’identification des engagements qui constituent un seul et même traité est le plus souvent facile. Tous ces engagements sont généralement groupés dans un document unique et les parties mentionnent ceux qui sont l’objet de documents « annexes » qui avec le Préambule font partie du « texte » du traité (art. 31 CV). Mais la volonté des parties n’est pas toujours claire. La CIJ a dû décider si un instrument se rattachait à un traité ou à un autre, ou si plusieurs accords constituaient une transaction unique. Elle se réfère pour cela à tous les indices de la volonté des parties, qu’ils tiennent à la forme, aux « clauses finales » ou surtout à l’objet et au but du traité. Mais même des traités qui ont chacun des clauses finales distinctes, mais compatibles entre elles peuvent constituer une « transaction » unique s’assignant un objet et un but uniques, rendant solidaires tous les traités qui l’assurent (infra n° 196 et s.)25.

  • 26 Il va sans dire qu’en fait aucun pays n’a jamais pu aller jusqu’au bout des thèses dualistes extrêm (...)

6453 Dans les systèmes dualistes, on soutient que la norme de droit international est « transformée » pour son application par le juge en droit national ; si l’on accepte cette notion, la transformation ne s’applique qu’à la norme proprement dite et non aux clauses finales pour lesquelles elle est difficile à concevoir ; ainsi s’expliquerait également que le juge n’ait pas à examiner dans certains pays les différents problèmes qui se posent à propos de l’acte international (constitutionnalité notamment, ou même réciprocité)26.

  • 27 La question de savoir dans quelle mesure un Etat pourrait se trouver volontairement engagé par des (...)

6554 Il existe d’autre part des cas dans lesquels la norme, dans son ensemble ou partiellement, devient applicable à un Etat sans que celui-ci devienne partie au traité. Il en est ainsi si c’est en vertu d’un consentement exprès de l’Etat que la norme ou certaines parties de celles-ci deviennent applicables pour lui. Le cas a pu se produire en matière de succession d’Etats lorsque, sans devenir partie à un traité conclu par l’Etat prédécesseur, l’Etat successeur accepte de se reconnaître lié par le traité : la situation est, semble-t-il provisoire, car l’intérêt de l’Etat successeur est d’avoir tous les droits correspondant à ses obligations et d’acquérir la qualité de partie à ces traités. En revanche, si l’on soutient d’une manière très stricte, comme le fait la CV, que les traités ne peuvent créer de droits ni d’obligations à l’égard des tiers que du consentement de ceux-ci (art. 34) la norme du traité originaire se détache en tout ou partie de celui-ci pour être l’objet d’un nouvel accord entre les Etats parties à l’acte originaire d’une part et l’Etat tiers d’autre part ; au moins en est-il ainsi si l’on rejette le mécanisme d’une stipulation pour autrui (infra, n° 168). Le même mécanisme semble prévu par les traités qui, sans admettre qu’une organisation internationale puisse devenir partie à un traité, l’autorisent à certaines conditions à accepter les normes énoncées dans le traité (art. 6 de la convention du 19 décembre 1967 sur la sauvegarde des astronautes ; convention sur la responsabilité internationale pour dommage causé par des objets spatiaux, du 29 mars 1972 (art. 22), convention sur les activités des Etats sur la lune et les autres corps célestes du 5 décembre 1979 (art. 16), art. 2 (3) des Conventions de Genève du 12 août 1949 ; art. 1 (2) et 96 (2) du Protocole Additionnel n° 1 de 197727.

6655 De toute manière, il n’est pas sans conséquence de déterminer quel aspect, acte ou norme, prédomine sur l’autre. Ainsi, en matière d’interprétation des traités, si l’on soumet étroitement la norme à l’acte qui l’a engendrée et si on la rend dépendante de cet acte, ce sera la recherche de l’intention des parties qui deviendra le facteur prédominant de l’interprétation à l’exclusion de tout autre élément plus détaché des conditions originaires dans lesquelles l’acte a été posé (infra, n° 141). De même, si l’on retient essentiellement l’acte générateur du traité, il devient très difficile de poser des règles qui permettraient de résoudre un conflit entre des normes conventionnelles contradictoires : tous les traités sont engendrés par les volontés d’Etats souverains qui sont juridiquement égales entre elles. Dans le relativisme conventionnel qui en découle, il n’y a aucune raison de faire prédominer un traité sur l’autre. En revanche, si l’on croit avoir le droit de considérer l’objet des normes et leurs caractères intrinsèques, on peut peut-être tenter d’instituer entre les traités une certaine hiérarchie (infra, n° 198). Enfin, on envisagera le régime juridique des vices du consentement différemment si l’on met au premier plan l’acte juridique ou la norme. Dans le premier cas, on concevra assez largement les vices du consentement puisque ce dernier est la seule base de l’ensemble ; dans le cas contraire, on les admettra d’une manière plus restrictive pour tenir compte des besoins de la société internationale au regard de la fonction législative (infra, n° 251). Cette distinction entre l’acte et la norme est donc plus ou moins apparentée à une autre, très connue, et qui a voulu opposer, dans les traités internationaux, les deux notions de contrat et de loi.

§ 3 — Le traité comme contrat et comme loi

6756 Devant le développement du phénomène conventionnel à partir de la seconde moitié du xixe siècle (supra, n° 5), la doctrine a eu recours à plusieurs distinctions. Outre la théorie de la Vereinbarung de Triepel, on a parlé de traités-lois et de traités-contrats, en désignant par le premier terme des traités qui ont posé les premières règles générales conventionnelles de la société internationale ; on a donc voulu se placer sur un plan matériel et non formel, bien que les traités multilatéraux généraux présentent également quelques particularités qui colorent la forme conventionnelle de traits spécifiques et évoquent une procédure législative.

68Il importe de bien spécifier, lorsque l’on parle de « loi » ou de « contrat » à propos du traité, si l’on se place sur un plan juridique ou sur un plan sociologique.

6957 Sur un plan juridique, qu’elle qu’ait pu être la fortune de cette doctrine, il faut bien admettre que la distinction des traités-lois et des traités-contrats n’est ni claire, ni exacte.

70En effet, en droit moderne, la distinction du contrat et de la loi a perdu, même pour le droit privé, le caractère évident qu’elle semblait présenter dans le passé. Les grands actes collectifs de la société économique moderne, conventions collectives du travail, statuts syndicaux et professionnels, grandes sociétés de capitaux ne sont plus des contrats au sens primitif du terme et une grande convention multilatérale ouverte évoque davantage les statuts d’une société anonyme dans laquelle on entre et on sort indépendamment des autres parties qu’une loi au sens du droit public. Le trait essentiel qui caractérise la loi au sens matériel est la généralité ; peut-être cette généralité peut-elle être définie en droit interne, mais dans un système où, comme en droit international, les sujets de droit sont des entités collectives peu nombreuses (environ deux cents Etats) comment définira-t-on la généralité d’un traité ? par le nombre des parties ? par la permanence (un traité de frontières bilatéral) ? par le caractère abstrait (un arrangement douanier) ? En réalité, il est très délicat de procéder à des distinctions entre traités d’après les caractères de leur contenu (infra, n° 80).

7158 En tout état de cause, il est certain que la plupart des traités n’ont pas un contenu homogène. Ils constituent un moule dans lequel on peut couler des dispositions qui présentent des caractères très différents. Même à supposer que l’on définisse d’une manière rigoureuse les engagements contractuels, peu de traités verront tous leurs articles répondre à la définition retenue. Les 400 et quelques articles du traité de Versailles (1919) portaient sur les chartes constitutives de plusieurs organisations internationales, réglaient de nombreux statuts territoriaux et touchaient aux questions les plus diverses dans les termes les plus variés. Si l’on devait donc appliquer des distinctions juridiques matérielles aux dispositions des traités, il faudrait de toute façon examiner leurs dispositions séparément sans pouvoir se contenter d’une analyse globale rudimentaire.

7259 Sur un plan sociologique, le contrat apparaît comme l’instrument d’élection d’un milieu social composé d’éléments libres et abstraitement égaux ; sans qu’il soit nécessaire de se référer ici à des conceptions idéologiques comme celle du « contrat social », ou historiques comme celle de la féodalité, il apparaît clairement que le contrat a été et reste adapté à la nature de la société internationale actuelle, formée d’Etats souverains et égaux. C’est pourquoi il est normal que les traités, tous les traités, se situent dans le cadre d’une conception fondamentalement contractuelle. Mais il faut constater aussi qu’il est très difficile de maintenir le régime des traités dans une ligne purement contractuelle ; la recherche des solutions exigées par la société internationale au moyen d’un libre consentement de deux cents Etats est une tâche ardue ; les modes de conclusion et de révision des traités internationaux ont dû tenir compte de cette situation ; notamment, par l’intervention croissante des organisations internationales, le cadre contractuel des conventions internationales est exposé à des tensions opposées. Les Etats maintiennent le caractère contractuel des conventions, seule garantie de leur souveraineté ; cependant par le jeu des contraintes majoritaires qui jouent dans l’élaboration de leur texte au sein des conférences et des organisations, ainsi que par les mécanismes techniques des conventions à vocation universelle, ce caractère est souvent altéré (infra, n° 71).

§ 4 — Les rapports avec les principes généraux du droit international public

7360 Le régime juridique des traités forme à lui seul un sujet d’étude bien délimité, auquel ces quelques pages ont pour objet de servir d’introduction. Mais la matière est étroitement liée à tous les aspects fondamentaux du droit international. Elle met en cause la théorie générale des sources du droit et des actes juridiques, et par là celle des sujets de droit et de leur reconnaissance, elle relève du relativisme fondamental en matière de règles et de situations juridiques ; elle doit s’harmoniser avec la théorie de la responsabilité et des sanctions qui complète celle des obligations et pénètre jusque dans le fonctionnement de tous les mécanismes conventionnels.

7461 C’est là une application d’une vérité très commune et selon laquelle dans un système de connaissances quelconque les notions les plus générales entretiennent entre elles d’étroits rapports. Mais, en ce qui concerne le droit international, c’est davantage encore, c’est par son cœur même que la théorie des traités met en cause les autres règles fondamentales du droit international public. En effet, ramenée à une brève formule, elle indique que le consentement oblige, et, chaque fois que le droit international retrouve ce problème du consentement, la matière des traités est mise en cause : le traité apparaît comme un instrument universel, partout et toujours encore aujourd’hui nécessaire ; la justice est suspendue à l’accord des parties, l’organisation naît d’un traité, la puissance de la volonté a une limite dans la puissance des autres volontés égales à la sienne. Autrement dit encore, si le droit international s’édifie sur la volonté des Etats, la théorie des traités est l’expression la plus constructive et la plus rationalisée de cette volonté.

  • 28 Il ne s’agit ici que d’une analyse doctrinale de la « Communauté internationale » ; celle-ci recouv (...)

7562 On pourrait dire aussi que le droit des traités fait partie de la « constitution » de la société internationale. Mais c’est là une manière de parler plutôt qu’une formule juridique rigoureuse. On vient de dire que le droit des traités est, par rapport au droit international, central : il ne se fonde cependant pas sur lui-même, ce n’est pas en vertu d’un traité que les traités sont obligatoires, mais en vertu de règles coutumières. En ce sens la coutume est encore plus centrale que le traité, puisque c’est elle qui porte le traité. Si l’on veut donc parler d’une « constitution » de la Communauté internationale, il faut dire que celle-ci est coutumière. La Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969 entrée en vigueur le 27 janvier 1980 ne lie à titre de traité qu’une partie des Etats ; néanmoins, non seulement la plus large part des règles qu’elle codifie continue à lier les Etats qui n’y sont pas partie, mais pour tous les Etats ces règles évolueront et elle s’enrichira de développements nouveaux : sortie de la coutume elle y retournera, pour être portée par son flot permanent28.

Section III. Définition et classification des traités internationaux

§ 1 — Définition

  • 29 Cependant, bien que les traités les plus essentiels témoignent de l’équivalence des termes (art. 7, (...)

7663 Il est bien connu qu’il n’existe aucun vocabulaire précis pour désigner les traités internationaux et que des termes tels que : traité, convention, accord, protocole peuvent être employés indistinctement. Mais il faut aller plus loin : le sens de la plupart des termes liés à la technique conventionnelle est éminemment variable : il change d’un pays à un autre, d’une constitution à une autre, et en droit international on pourrait aller jusqu’à dire qu’il change d’une convention à une autre, chacune étant un microcosme et posant dans ses clauses finales en toute liberté de langage les règles qui lui sont nécessaires pour vivre. L’incertitude du langage est la conséquence du relativisme conventionnel ; on verra plus tard à propos de la conclusion des traités quelles conséquences il convient d’en tirer (infra, n° 94)29.

7764 Mais cette incertitude terminologique oblige néanmoins à poser une définition à la seule fin de déterminer le champ d’application de règles que l’on entend exposer. Plus générale est une définition, moins nombreuses sont les règles qui s’appliquent à tous les cas qu’elle recouvre. C’est parce qu’il existe un nombre relativement important de règles applicables aux accords écrits entre Etats que la CV s’est limitée à traiter de ces accords. Pour mieux faire comprendre les éléments du problème, on commentera une définition plus large, étant admis que c’est le champ recouvert par la CV qui est le plus homogène et le plus riche et que la plupart des développements de cet ouvrage se limiteront à lui.

78La définition proposée est la suivante : « un traité est une manifestation de volontés concordantes imputables à deux ou à plusieurs sujets de droit international et destinée à produire des effets de droit selon les règles du droit international ».

  • 30 La CV s’est efforcée, autant que faire se pouvait, de poser des règles absolument générales dans le (...)

79On commentera brièvement les divers éléments de cette définition30.

A. Une manifestation de volontés concordantes

8065 Il faut qu’il y ait « manifestation », c’est-à-dire extériorisation des volontés en présence. Si, comme on l’a dit par boutade, les seuls traités qui vaudraient seraient ceux conclus entre arrière-pensées, il n’empêche que le juriste ne peut tenir compte de ce qui est resté secret pour l’une des parties. Les volontés doivent être concordantes, c’est l’objet et le but du traité — qui jouent un si grand rôle dans le droit des traités — qui doivent être manifestés pour que le traité les incorpore. C’est pourquoi on peut considérer comme assez théorique la discussion qui a opposé dans les systèmes de droit national les partisans en matière conventionnelle du système de la volonté « déclarée » et du système de la « volonté réelle ». Car la volonté réelle sur laquelle les deux parties ont pu s’accorder est la volonté extériorisée.

8166 Cette extériorisation a lieu de diverses manières, dont la plus courante et la plus sûre est d’être écrite. Elle peut aussi s’exprimer par une déclaration orale, c’est-à-dire par un comportement verbal. De plus tout comportement peut être l’expression d’une volonté et notamment un comportement actif, tel que l’exécution d’une prestation, le changement d’une attitude antérieure. En est-il encore de même s’il s’agit d’un comportement passif, par exemple le fait de garder le silence en face de prétentions résultant du comportement d’un autre Etat ? Cette généralisation du mécanisme conventionnel présente des difficultés et soulève quelques doutes, pour deux raisons : en premier lieu, tout en admettant que certaines des hypothèses évoquées puissent engendrer une obligation on peut, peut-être, fonder cette obligation autrement qu’en recourant à un mécanisme conventionnel ; en deuxième lieu, les Gouvernements hésitent à accepter avec trop de facilité la naissance d’obligations en présence de manifestations de volonté extériorisées avec insuffisamment de clarté ou d’autorité.

  • 31 Si l’on prend un certain nombre de grandes affaires internationales, celle du Statut du Groenland o (...)

8267 On ne conteste guère le principe même d’un accord purement verbal. En revanche l’analyse qui reconstitue une volonté conventionnelle à partir d’un comportement surtout passif, soulève des résistances. Pour établir dans ce cas une obligation on peut recourir d’ailleurs à d’autres explications techniques comme celles d’acte unilatéral, d’acquiescement, d’estoppel, de forclusion, voire même de coutume et de consolidation par le temps. Toutes ces explications ne sont que la concrétisation de principes indiscutables relatifs non seulement à l’effet stabilisateur du temps sur les situations juridiques, mais aussi sur la responsabilité que chaque Etat encourt du fait des positions qu’il prend ou des opinions que son attitude peut faire légitimement naître chez les autres31.

  • 32 Le projet d’articles élaboré par la Commission du droit international contenait déjà un grand nombr (...)

8368 En dehors même de la concurrence de ces explications techniques extracontractuelles, on peut se demander jusqu’à quel point un traité international peut être dépourvu de toute forme. Sur cette question fondamentale, la pratique internationale est loin d’être claire. Elle est partagée entre deux nécessités contradictoires : celle de faire respecter la bonne foi et la sécurité juridique, et ainsi de rester fidèle à un caractère général du droit international, qui est d’être aussi peu formaliste que possible, et celle d’entourer les engagements conventionnels d’un minimum de certitude, sinon de solennité. C’est pour éviter de pénétrer dans une matière difficile que la CV s’est limitée aux traités écrits ; mais il apparaît de l’ensemble de ses dispositions que des traités non écrits, des « accords », verront le jour dans la vie même des traités écrits (art. 11 § 1, 12 § 1 b et c, 13 b, 14 b et d, 15 b et c, 24 § 2, 25 § 1 6 et 2, 28, 29, 31 § 2 a et 3 a, 36, 37, 39, etc.). Cependant, certaines réactions enregistrées au cours de la Conférence de Vienne, en 1968 et 1969, montrent la défiance persistante des Etats en face d’une trop grande liberté dans les engagements conventionnels32.

B. Imputation de l’acte à deux ou plusieurs sujets de droit

8469 Comme on l’a déjà indiqué (supra, n° 40) et comme on le verra encore plus tard (infra, n° 94), c’est le droit international renvoyant très largement, mais non d’une manière absolue, au droit interne de chaque pays qui règle cette imputation. Le point sur lequel il convient maintenant d’insister c’est l’imputation de l’acte conventionnel à deux ou plusieurs sujets de droit et non pas à un seul. Ce problème est lié étroitement au développement des organisations internationales et a pris dans les dernières années une importance exceptionnelle.

  • 33 Le Secrétaire général des Nations Unies a régulièrement soutenu que les Nations Unies étaient parti (...)

8570 Il semblerait d’abord évident que, pour qu’un traité ait un sens, il doive comporter au moins deux parties. Tout en maintenant le principe, il faut reconnaître qu’il pourrait comporter des exceptions. Si le traité a pour objet de faire naître des droits au profit d’une organisation internationale non partie au traité (par exemple des immunités), on peut parfaitement imaginer que, dans un tel traité, il soit conventionnellement prévu que le traité entre en vigueur dès l’expression de la volonté définitive d’être lié par un seul Etat et il en sera surtout ainsi si ce traité prévoit au profit d’une organisation internationale un mécanisme de contrôle, comme dans le cas de l’OIT : en effet, dès qu’un Etat est devenu partie, fût-il seul, le système de la Convention a tout son sens. En fait, en ce qui concerne l’OIT, c’est plus par une sorte de pudeur juridique que pour des raisons de fond que l’on n’est jamais descendu en dessous du chiffre de deux Etats parties pour fixer la date de la mise en vigueur des Conventions internationales du travail. Tout ceci fait apparaître combien les mécanismes mêmes des conventions modernes peuvent se rapprocher des modes d’exercice propres à la fonction législative33.

  • 34 Le problème de la nature juridique de certains actes posés par « les représentants des Etats au sei (...)

8671 Mais il y a davantage. La volonté qui s’exprime dans une réunion de délégués gouvernementaux est un acte unilatéral imputable à une organisation internationale si cette réunion, d’après la constitution de l’organisation internationale, constitue un de ses organes ; mais s’il n’en est pas ainsi, si cette volonté constitue un traité qui sera imputable à ceux des Etats dont les délégués auront exprimé la volonté. Ceci, en droit, est tout à fait logique, et ne fait que mettre le doigt sur le mécanisme technique de la personnalité morale. Mais, en fait, il y a dans la pratique internationale beaucoup de cas douteux dans lesquels une sorte de confusion n’est pas incompatible avec une certaine organisation : les sessions d’un organe d’une organisation sont prolongées en fait et transformées en conférences internationales. On s’est même demandé si, au sein même d’un organe, les positions prises par un délégué national ne pouvaient pas être la source d’un engagement conventionnel à l’égard des Etats dont les délégués avaient pris la même position. L’ambiguïté de certaines pratiques naît souvent des exigences du développement des relations internationales auxquelles il faut faire face par des solutions improvisées. Parfois ce sont les règles trop rigoureuses des constitutions nationales que l’on doit contourner pour matérialiser rapidement des accords34 (*).

C. Acte entre sujets de droit international public

  • 35 Il n’y a pas de difficultés en ce qui concerne les accords internationaux négociés et conclus par d (...)

8772 Cette condition est satisfaite sans contestation pour les Etats et les organisations intergouvernementales internationales auxquelles une certaine capacité de conclure des traités a été reconnue. Il en est de même d’autres entités telles que le Saint-Siège ou le Comité international de la Croix-Rouge. En revanche, elle est discutable dans d’autres cas limites dont la pratique a multiplié les exemples. Ainsi, il arrive que les parties à un accord soient, non pas directement les Etats, mais des services de l’Etat, plus ou moins décentralisés, ou même des personnes morales de droit public (communes, établissements publics, agences, etc.). Dans ces cas-là, il faut rechercher si le service engage l’Etat ; en cas de réponse négative, se posera alors la question de savoir s’il s’agit d’un accord international de forme particulière, mais s’apparentant étroitement aux traités entre Etats. Un autre cas est celui des accords conclus entre un Etat et une entité qui ne représente pas encore un Etat (Mouvement de libération nationale, gouvernement provisoire), mais auquel une reconnaissance a conféré une certaine personnalité internationale35.

8873 Plus délicate et plus importante encore est la question de savoir si une convention entre un Etat et un particulier peut être assimilée à un traité international.

  • 36 Sur l’extension de la théorie des traités à des accords avec une entité que certains Etats reconnai (...)

89Dans l’affaire Texaco/Calasiatic c/Gouvernement libyen, le tribunal arbitral (Sentence du 19 janvier 1977, JDI 1977, p. 350 et ss.) a estimé, à propos de l’internationalisation d’un contrat conclu entre un Etat et une société étrangère, que cela ne signifiait pas qu’un tel contrat devait être assimilé à un traité. Il a ajouté que la personne privée n’avait qu’une capacité limitée et sa qualité de sujet de droit international ne lui permettait que de faire valoir, dans le champ du droit international, les droits qu’elle tient du contrat36.

D. L’intention de produire des effets de droit

  • 37 L’analyse suggérée rend parfaitement compte de la position des Etats-Unis d’Amérique à l’égard de c (...)

9074 L’idée a été exprimée qu’un accord qui n’aurait pas un caractère « normateur », qui n’instituerait pas d’obligations juridiques précises, mais affirmerait simplement des positions, des vœux ou des intentions « politiques », ne serait pas un traité. Si l’on acceptait cette analyse, elle conduirait à un nouvel exemple de la dissociation de l’acte et de la norme (supra, n° 52) et elle reviendrait à affirmer que, pour constituer un traité, un acte conventionnel doit poser une norme. On ne peut pas souscrire pour plusieurs raisons à une telle position. Tout d’abord un traité peut avoir d’autres effets juridiques que de créer ou modifier une « norme ». Ensuite si des effets juridiques d’un traité peuvent en effet dans certains cas être très réduits, il est difficile d’imaginer qu’un traité n’implique aucun effet juridique de quelque nature que ce soit : un traité, même en le réduisant à un simple comportement vient prendre sa place dans une série d’autres actes et comportements en relation les uns avec les autres ; il définit des intérêts, justifie ou précise des interprétations, suscite des expectatives légitimes, qui se situent sur le plan du droit. Plus la forme de l’accord est solennelle plus le désir d’inscrire dans une réalité qui est à la fois « juridique » et « politique » est évident. Les ambiguïtés apparaissent quand les Etats signifient qu’ils entendent conserver toute leur liberté, par exemple en échangeant des documents qui sont censés être non écrits (non papers) ou encore lorsque leurs représentants concluent ces gentlemen’s agreements qui, par une évidente fiction, étaient, au moins à l’origine, censés ne les engager qu’à titre personnel. L’incertitude est grande sur la portée de documents tels que les « communiqués de presse » communs, où les actes « concertés » entre gouvernements avant la délibération d’un organe d’une organisation ou à sa suite. A côté de traités formels, pauvres d’effets juridiques, des documents de présentation anodine se révèlent riches de substances et lourds d’engagements par leur rédaction, leur environnement ou leurs suites. La portée réelle des documents doit être établie cas par cas après examen de tous les indices qui révèlent leur vraie nature37.

E. La soumission au droit international public

  • 38 Sentence arbitrale du 10 juin 1955 entre le Royaume-Uni et la Grèce dans l’affaire des cargaisons d (...)

9175 Deux Etats peuvent conclure un accord qui sera soustrait au droit international public et soumis au droit interne d’un pays déterminé ; cet accord ne sera évidemment pas un traité, mais bien un contrat. Bien entendu, il peut y avoir dans chaque Etat des règles juridiques propres à tous les contrats de l’État, ou particulières en fonction de son objet, qui interdisent à un Etat de contracter selon un droit étranger. Il y a aussi des règles de droit international qui empêcheraient de le faire, quand, par sa nature, l’objet de l’accord relève essentiellement du droit international. Le problème qui apparaît en pratique peut être d’établir si, en présence d’un accord déterminé relatif, par exemple, à un emprunt, il s’agit d’un traité ou d’un contrat soumis au droit national, alors que les parties n’ont pas précisé ce point. On tranchera éventuellement la question en considérant l’objet du contrat et les circonstances qui ont entouré sa conclusion38.

§ 2 — Classification

  • 39 Voir références supra, n° 64 ainsi que le Rapport de S. Rosenne, Annuaire de l’Institut de Droit in (...)

9276 On a vu précédemment que certaines distinctions (traités-lois et traités-contrats) étaient dépourvues de rigueur et de valeur ; on doit également tenir compte de la prudence de la CV qui ne consacre aucune classification systématique et se borne à certaines distinctions valables pour des questions limitées. Un traité présente en effet des aspects très différents suivant qu’il s’agit de son élaboration, de son interprétation, de sa modification, de ses effets, de sa violation, etc. ; chacun de ces aspects doit être éclairé par une analyse spécifique. A défaut d’une classification d’ensemble, c’est tout un faisceau de distinctions qu’il faut sommairement présenter39.

  • 40 Sur les traités multilatéraux : l’étude de J. Monnier, Annuaire suisse de Droit international, 1975 (...)

9377 Il est normal pour classer les traités de s’arrêter d’abord aux parties à ces traités, tant en ce qui concerne leur nature que leur nombre. En ce qui concerne leur nature, les traités dont toutes les parties sont constituées par des Etats forment la catégorie la plus nombreuse et la mieux établie. Dès qu’intervient parmi les parties une organisation internationale, des problèmes très particuliers risquent de se poser, car il est impossible d’assimiler une organisation internationale à un Etat. La principale différence entre Etats et organisations internationales est que ces dernières sont définies par leur instrument constitutif. Néanmoins le droit des traités semble être le même pour les Etats et les organisations internationales. Cela apparaît clairement de l’examen de la Convention de 1986 qui ne contient qu’un nombre limité de dispositions spécifiques aux organisations internationales. Il en va de même pour d’autres entités telles que l’Etat du Vatican ou le Comité international de la Croix-Rouge. Il faut mettre à part le cas des particuliers (supra, n° 73) ; mais tant la Convention de 1969 que celle de 1986 réservent la possibilité d’une extension des règles qu’elles formulent à des accords qui comportent d’autres parties, sujets de droit international, autres que les Etats ou les organisations internationales40.

9478 Le nombre des parties à un traité a toujours été un élément essentiel, quoique superficiel, des caractères des traités. En effet, il entraîne rapidement certaines conséquences quasi mécaniques, par exemple en ce qui concerne la procédure des négociations par conférence quand ce nombre s’élève. Il est certes utile de distinguer les traités bilatéraux et les traités multilatéraux. Mais en se plaçant dans ce cadre, on ne peut en rester aux apparences numériques ; essentielle paraît la question de savoir si le nombre qui existe à un moment donné est fixe ou si le traité est plus ou moins « ouvert » et sur les causes réelles qui limitent ce nombre, mais l’on passe alors nécessairement à un autre point de vue qui touche les caractères intrinsèques du traité (infra, n° 80).

9579 La forme d’un traité semble, à première vue, un élément important pour caractériser un traité. On distinguera comme on l’a fait plus haut les traités écrits et les autres (supra, n° 66). Mais les quatre particularités de forme, et notamment la classification en formes plus ou moins solennelles, peuvent avoir une pertinence constitutionnelle dans un droit national, elles en ont peu en droit international (cf. cependant supra, n° 74) qui laisse les parties à chaque traité libres d’adopter telle ou telle forme, voire même de différencier la forme des consentements selon les parties en leur offrant des procédures plus ou moins longues pour manifester leur volonté définitive d’être liées (infra, n° 93).

9680 Les caractères intrinsèques du traité devraient tenir une place fondamentale dans la classification des traités. Mais il est bien difficile d’aboutir à ce point de vue à des catégories claires et communément reçues. L’exemple cité plus haut (supra, n° 57) relatif aux traités-lois et aux traités-contrats le montre bien. De telles distinctions deviennent rapidement abstraites et pénètrent difficilement dans la pratique internationale. Ce qui est évident, c’est que l’objet et le but d’un traité jouent un rôle important dans le régime juridique d’un traité, comme les Conventions de 1969 et de 1986 le rappellent avec insistance (art. 18, 20 § 2, 41, 58, 60 n° 3 b). Mais il n’est guère possible de donner une classification générale de ces buts et de ces objets. Dans bien des cas il sera concrètement difficile de définir l’objet et le but d’un traité (cf. infra, n° 127, le problème des réserves).

  • 41 Les caractères des chartes constitutives des organisations internationales sont trop spécifiques po (...)

9781 Il existe un certain nombre de cas particuliers qui sont bien identifiés et dont les caractères spécifiques sont généralement reconnus, ainsi les traités qui créent une organisation internationale et qui sont soumis en ce qui concerne les réserves et l’interprétation notamment, à des principes propres. Il arrive également qu’il se dégage de la pratique à un certain moment certains types généraux de traités : traité d’établissement, de navigation, de double-imposition, traité établissant des règles de droit international privé ou de droit uniforme, etc. On ne peut aller jusqu’à dire que le droit international connaisse ainsi une théorie des « traités nommés » analogue à celle des « contrats nommés » de certains droits nationaux, mais il est certain que la jurisprudence internationale ayant à interpréter un traité déterminé examine avec prudence la terminologie et les clauses d’autres traités de la même famille et de la même période pour élucider certains problèmes d’interprétation (infra, n° 148)41.

  • 42 C’est Sir Gerald Fitzmaurice qui a le premier approfondi le plus cet aspect du problème, « Troisièm (...)

9882 Une des questions les plus intéressantes et les plus difficiles soulevées par une classification des traités d’après leurs caractères intrinsèques porte sur le degré de solidarité qui existe entre les diverses obligations posées par un traité ; il y a notamment des traités pour lesquels ces obligations sont absolument indissociables. Deux hypothèses doivent être distinguées suivant que l’indivisibilité joue au regard des diverses dispositions d’un traité ou au regard des diverses parties à un traité. Dans le premier cas, chacune des dispositions du traité est liée si étroitement à l’ensemble qu’elle ne peut en être dissociée ni par une réserve, ni dans le jeu d’une cause légitime de non-application du traité (art. 44 des Conventions de 1969 et de 1986) : le traité ne peut être accepté et appliqué que dans sa totalité. Dans le deuxième cas, le traité est d’une nature telle qu’il ne peut être décomposé en une série de relations bilatérales : toute inexécution par une quelconque des parties atteint gravement toutes les autres parties : ainsi en serait-il d’un traité de désarmement ; pour un tel traité « la violation substantielle de ses dispositions par une partie modifie radicalement la situation de chacune des parties quant à l’exécution ultérieure de ses obligations en vertu du traité » (art. 60 § 2 c, infra, n° 282). Bien d’autres analyses se rapportent aux caractères propres aux obligations assumées et sont fondées tantôt sur leur objet, tantôt sur leurs relations avec d’autres obligations, mais le droit international n’a pas atteint un niveau d’élaboration qui permette dès maintenant de proposer des solutions trop générales ou trop rigides ni d’en tenter une synthèse42.

Section IV. Travaux sur les traités internationaux

§ 1 — Codification

  • 43 Cf. 20*n 33* ; pour la convention de La Havane, Carnegie, International Conferences of American Sta (...)

9983 Les travaux de codification officiels, poursuivis depuis 1950 par les Nations Unies et consacrés par la CV sur le droit des traités du 29 mai 1969, effacent aujourd’hui tous les autres efforts ; ils ont renouvelé le droit des traités, non seulement par leur résultat final, mais par le volume considérable d’informations et de discussions centrées autour de la Commission du droit international et de la Conférence de Vienne. Il faut toutefois rappeler que cette réalisation a été précédée, accompagnée et suivie par de nombreuses autres initiatives. Il y a peu à tirer de la tentative faite par la Société des Nations qui a immédiatement tourné court (1924-1929). Dans un cadre régional, les questions relatives au droit des traités ont été abordées sur le plan panaméricain dans le projet soumis à la Conférence de La Havane, en 1928, et en ce qui concerne les réserves par les travaux du Comité juridique interaméricain, en 1955 et 1959 et sur le plan européen par le Conseil de l’Europe (notamment à propos de sa propre pratique des traités). La Convention de 1986 sur le droit des traités conclus entre Etats et organisations internationales ou entre deux ou plusieurs organisations internationales, après la Convention de Vienne sur la succession d’Etats en matière de traités du 23 août 1978, marque le couronnement des efforts de codification accomplis en matière de traités. Des travaux d’enquête, mais non de codification, sont encore en cours dans le cadre des Nations Unies, par exemple concernant le processus d’établissement des traités multilatéraux (supra, n° 33)43.

10084 En dehors de cet effort de codification officielle, il faut mentionner les travaux plus anciens, mais fort remarquables, effectués à titre privé par des sociétés savantes ou par des universités.

101En premier lieu, on mentionnera les recherches effectuées par l’Institut de droit international. Dès avant la première guerre mondiale, il s’était attaché à la question de la publication des traités (1885, 1891, 1892) ; il poursuivit, notamment en parallélisme avec la Commission du droit international, ses travaux sur l’interprétation des traités (1956), la modification et la terminaison des traités collectifs (1963, 1967), la clause de la nation la plus favorisée dans les traités multilatéraux (1969) le droit inter-temporel (1973, 1975), les textes internationaux dépourvus de portée juridique (1979, 1983) les instruments à portée normative (1985) et les effets de la guerre sur les traités (1985). L’International Law Association a étudié de son côté (1966, 1968) les problèmes de succession d’Etats.

102Mais, antérieurement aux travaux de la Commission du droit international, ce sont les recherches et les propositions de l’Université de Harvard qui constituent le travail le plus remarquable sur le droit des traités (1935).

§ 2 — Recherches

A. Objet et caractère des recherches en cours

  • 44 Parmi les études récentes concernant les pratiques nationales, A. Cassese, « Modern Constitutions a (...)

10385 Les travaux de codification de la Commission du droit international ont renouvelé les recherches scientifiques en la matière, en ce sens que c’est par rapport à ses débats et à la documentation réunie à cette occasion que de nombreuses études ont été entreprises. Un effort général pour approfondir et compléter cette Convention s’est manifesté surtout dans deux directions : les différents droits nationaux et la pratique judiciaire en matière de traités et les analyses d’ordre théorique. Il est apparu à des degrés divers, mais toujours sensibles, que les connaissances étaient moins avancées qu’il ne semblait sur les pratiques nationales ; non seulement un courant régulier de publications de valeur leur est consacré, mais surtout on a pu constater d’une manière générale qu’une fraction seulement des actes conventionnels était publiée et que, sur bien des points, la connaissance précise et en quelque sorte statistique du contenu des traités faisait défaut. A l’autre extrémité, le parti pris empirique de la Convention de Vienne sur le droit des traités laisse entiers tous les problèmes qui ne peuvent guère être examinés que dans le cadre d’une analyse assez abstraite ; il en est ainsi de l’insertion des règles concernant les traités dans une théorie plus générale des actes juridiques, et de tous les problèmes relatifs aux accords autres qu’écrits, qu’ils soient ou non reliés à l’activité des organisations internationales. Sur tous ces thèmes des études récentes montrent l’orientation des esprits44.

  • 45 S’il ne s’agit que de procéder à des applications élémentaires des méthodes statistiques, on en tro (...)

10486 Les questions touchant les traités internationaux sont également l’objet d’un traitement nouveau sous l’angle non plus du droit, mais de la science politique et des relations internationales. A des études anciennes touchant l’histoire et la diplomatie, s’ajoutent de nos jours toutes les possibilités de l’informatique pour une étude quantitative de la masse énorme des actes conventionnels conclus à l’époque contemporaine. Mais que l’on se reporte à la vaste enquête menée par le Conseil de l’Europe, ou aux travaux poursuivis dans des universités américaines ou européennes, on est à la fois frappé par la variété et l’ampleur des perspectives ouvertes et par une incertitude relative sur les objectifs immédiats que l’on peut utilement s’assigner. Pour les débuts, ces recherches ont montré les lacunes que connaissent les divers régimes nationaux et internationaux de publicité ; elles permettent d’établir des données quantitatives et sommaires sur la densité du réseau conventionnel qui unit un Etat à d’autres, mais les utilisations plus raffinées restent encore précaires45.

B. Conseils et indications pratiques

105On présentera seulement des données élémentaires susceptibles de guider la marche à suivre pour une recherche entreprise au niveau des études universitaires ; on distinguera les investigations bibliographiques (a) et la recherche du texte d’un traité (b).

a) Pour une investigation bibliographique

10687 Des références bibliographiques ont été publiées dans les documents de la Conférence des Nations Unies sur le droit des traités ; v. en particulier les documents Conf. 39/4 et A/Conf./ 129/6. Des bibliographies périodiques et systématiques consacrées au droit international, sont publiées, notamment celles de l’Annuaire français de droit international, de l’Annuaire juridique des Nations Unies ou de New Publications in the Dag Hammarskjóld Library ou dans la bibliographie périodique Public International Law (Institut Max Planck, Heidelberg). Indications étendues dans les ouvrages classiques : Ch. Rousseau, Principes généraux du droit international public (Paris, Pedone, 1944) et Droit international public, t. I, (Paris, Sirey, 1970) ; Oppenheim’s International Law, R. Jennings et A. Watts (eds.), 9eed., t. I (Londres, 1992) ; Lord McNair, The Law of Treaties, 2eed. (Oxford, Clarendon Press, 1961) ; Nations Unies, Lois et pratiques concernant la conclusion des traités (1952, V. 4, p. 141) ; G. Haraszti, Some Fundamental Problems of the Law of Treaties (Budapest, Akadémiai Kiadó, 1973) ; A. Maresca, Il diritto dei trattati (Milano, Giuffrè, 1971) ; L. Sinclair, The Vienna Convention on the Law of Treaties (Manchester University Press, 1984) ; S. Bastid, Les traités dans la vie internationale (Paris, Economica, 1985).

b) Pour le texte d’un traité

10788 Rares sont les ouvrages généraux, à l’exception de P. Guggenheim, Traité de droit international public, 2e éd., t. I, (Genève, Georg, 1967), p. 122 qui donnent des indications substantielles sur les divers recueils de traités. L’excellent mémorandum du Secrétaire général, Moyens permettant de rendre plus accessible la documentation relative au droit international coutumier, 1949 (A/CN. 4/6 ; 1949, V. 6), ainsi que D.P Myers, Manual for Collections of Treaties and Collections Relating to Treaties (Cambridge, Mass., Harvard U.P., 1922), mis à jour Nations Unies, Liste de recueih de traités, ST/LEG/5, 1956 (1956, V. 2), sont encore les instruments de base pour une recherche difficile ; mise à jour Clive Parry, « Where to Look for Your Treaties », International Journal for Law Libraries, fév. 1980, n° 1 ainsi que A. Sprudzs, “Status of Multilateral Treaties : Researcher’s Mystery, Mess or Muddle ?”, AJ, 1972, p. 365. Aux collections indiquées il faudra ajouter notamment C. Parry, The Consolidated Treaty Series (1648-1918) (Dobbs Ferry, Oceana, 1969 et s.).

108Pour une recherche portant sur un traité récent, vraisemblablement enregistré auprès de la SDN ou des Nations Unies, il est indiqué de se reporter au Recueil des traités et des engagements internationaux enregistrés par le Secrétariat de la SDN, 205 vols, 1920-1943(9 index analytiques) et au Recueil des traités enregistrés par le Secrétariat des Nations Unies (14 index cumulatifs jusqu’au volume 900). S’il s’agit d’un traité intéressant la France on peut, pour éviter la consultation ingrate du Journal officiel, recourir, au moins pour les douze dernières années, au Recueil des traités et accords de la France qui réunit annuellement les textes imprimés au Journal officiel ; ce recueil est complété par R. Pinto et H. Rollet, Recueil général des traités de la France publiés et non publiés, 1re et 2e série (Documentation française). On pourra également en trouver le texte dans les diverses publications de la Documentation française (Notes et études documentaires, Articles et documents, Documents officiels) et en utilisant les tables de l’Annuaire français de droit international. Une liste avec les références mais non le texte des traités en vigueur est publiée de temps à autre depuis 1958 (au 1er janvier 1982 M.F. Surbiguet et D. Wibaux, Liste des traités et accords de la France en vigueur, Paris, Journaux officiels). Pour les textes courants on pourra se reporter à P. Reuter et A. Gros, Traités et documents diplomatiques, 5e éd., (Paris, PUF, 1982) ; C.A. Colliard et A. Manin, Droit international et Histoire diplomatique (Paris, Montchrestien, 3 vol., 1970 et 1971 et 2 vol. Soliec 1975 et 1978) ; v. aussi M.J. Bowman et D.J. Harris, Multilateral Treaties. Index and Current Status (Londres, Butterworths, 1984) et, pour les traités français non publiés, R. Pinto et H. Rollet, Recueil général des traités de la France publiés et non publiés (Documentation française).

Notes

1 Pour les études concernant les aspects historiques du droit des traités, v. P. Guggenheim, Droit international public (Genève, Georg, 1967), t. 1 ; K. Marek, « Contribution à l’histoire du traité multilatéral », Festschrift für Rudolf Bindschedler (Bern, Stämpfli, 1980), McNair, The Law of Treaties, 2e éd. (Oxford, Clarendon Press, 1961).

2 Mirage ou réalité, l’attraction qui pousse tous les ministres et agents supérieurs de l’Etat à intervenir dans les relations extérieures ne date pas d’aujourd’hui ; les textes qui instituent en France, au bénéfice du ministère des Affaires étrangères, le monopole de la compétence extérieure remontent à l’arrêt du 22 messidor an VII (1799) et au décret du 29 décembre 1810 ; les lettres circulaires modernes (26 mars 1962 2672/SG), les lettres du Président de la République au Premier ministre et de celui-ci aux ministres rappellent les principes, mais font une certaine place, encore que mal mesurée au « développement des relations internationales ». Pour les Etats-Unis et le Royaume-Uni, v. D.P. O’Connell, International Law, 2e éd. (Londres, Stevens, 1970), col. I, p. 214.

3 La théorie de la Vereinbarung s’inscrit originairement dans une conception générale des actes juridiques ; elle a été utilisée par Triepel pour donner un fondement à l’ensemble du droit international public en le séparant du droit national. C’est surtout à ce titre qu’elle a été exposée et critiquée. On reprend ici son aspect le plus original qui pourrait peut-être s’épanouir à nouveau dans les problèmes relatifs à la nature profonde de certains traités, notamment à la séparabilité de leurs dispositions ou à leur caractère intégral (infra, n° 241).

4 Sur un plan doctrinal, on a volontiers distingué dans la pratique des traités celle des services chargés du protocole et celle des services juridiques. Pour une sévère critique des premiers, cf. Basdevant, Opinion dissidente dans l’affaire Ambatielos (CIJ, Recueil, 1952, p. 69 et 70). En tout cas, on ne saurait trouver d’exemples plus convaincants de l’influence des seconds que ceux empruntés à la pratique française ou à celle des organisations internationales. Dans la pratique française, après l’élimination de la formalité de la promulgation des traités, la publication des traités a pris une forme identique (décret du Président de la République) ; elle a été exigée d’une manière absolue par la jurisprudence pour que le traité soit appliqué et le Conseil d’Etat a même vu en elle une formalité essentielle qui pouvait, à défaut de ratification, en tenir lieu (Société Navigator, Recueil des arrêts du Conseil d’Etat, 13 juillet 1965, p. 422) ; par ailleurs sous le régime de la constitution de 1958 il n’est pas spécifié de quelle autorité émane l’approbation des « accords » prévus dans la Constitution et c’est la seule pratique qui a décidé qu’en règle générale cette approbation émanait du gouvernement et était notifiée par le ministre des Affaires étrangères. Pour les organisations internationales, v. J. Groux et Ph. Manin, Les Communautés européennes dans l’ordre international (Bruxelles, Perspectives européennes, 1984), pp. 57 et s.

5 L. Bittner, Die Lehre von den völkerrechtlichen Vertragsurkunden (Stuttgart, Deutsche Verlangstalt, 1924) ; J. Basdevant, « La conclusion et la rédaction des traités et des instruments diplomatiques autres que les traités », RCADI, 1926-V, t. 15, p. 535 ; H. Triepel, Droit international et droit interne (Paris, Pédone, 1920) ; D. Anzilotti, Cours de droit international (Paris, Sirey, 1929).

6 M. Sibert, « Quelques aspects de l’organisation et de la technique des conférences internationales », RCADI, 1934-II, t. 48, p. 387 ; S. Hoffmann, Organisations internationales et pouvoirs politiques des Etats (Paris, Colin, 1954).

7 Les Rapports du Comité d’experts chargé du travail préparatoire de codification sont l’objet des documents de la SDN, C. 196 M. 70 et A. 15 (S. Rosenne (éd.), League of Nations Conférence for the Codification of International Law, 4 Vols. (Dobbs Ferry, Oceana, 1975). L’ouvrage de la Harvard Law School, Law of Treaties, Research in International Law, a fait l’objet du Suppl. III, AJ, 1935, p. 657.

8 L’exemple de l’Acte général d’Arbitrage « adopté » le 26 septembre 1928 par un vote de l’Assemblée de la SDN est le plus caractéristique parce qu’il en est résulté que le texte n’a comporté que les signatures du président de l’Assemblée et du secrétaire général aux seules fins d’authentification ; l’adoption d’un texte de convention « au sein » d’un organe international n’empêche pas nécessairement que les Etats soient appelés par la suite à le signer dans un délai généralement très court.

9 L’autre exemple, encore plus significatif que celui de l’Acte général d’Arbitrage, est celui des Conventions internationales du travail, adoptées par vote majoritaire au sein de la Conférence de l’OIT, soumises par les Gouvernements à l’organe compétent pour donner efficacité aux règles qu’elles énoncent, et faisant finalement l’objet d’une notification par les ministères des Affaires étrangères nationaux selon laquelle l’autorité compétente les a acceptées, cette notification remplaçant le dépôt ou la notification de la ratification. Sur les conflits constitutionnels soulevés par cette évolution, Ch. Rousseau, Principes généraux du droit international public (Paris, Pedone, 1944), vol. 1, para. 94.

10 Modus vivendi du 19 juillet 1921 et du 20 septembre 1926 entre la Suisse, la SDN et l’OIT. Cependant ces accords conclus par une organisation internationale antérieurement à 1945 étaient rares, B. Kasme, La capacité de l’ONU de conclure des traités (Paris, LGDJ, 1960), p. 8 ; et l’on mettait en doute la personnalité juridique de la SDN (cf. les observations de Spender et Fitzmaurice, Affaires du Sud-Ouest africain, CIJ, Recueil, 1962, p. 475, et l’arrêt de la Cour, CIJ, Recueil, 1966, p. 30). Au contraire, en 1960, O. Schachter estimait à un millier de traités entre une organisation et un Etat et à 200 ceux entre organisations internationales, AJ, 1960, p. 201.

11 En réalité, à côté de l’expression juridique de la notion de Grande Puissance donnée par la qualité de membre permanent du Conseil de Sécurité, se manifeste une autre définition plus réaliste et plus limitée, entièrement ramenée à la capacité complète d’user de l’armement nucléaire ; en matière de traités, les privilèges des « Grandes Puissances » sont apparus dans ce domaine seulement et sont de plus en plus discutés ainsi que l’a démontré la préparation du traité concernant la neutralisation des fonds sous-marins ; une entente préparée ou spontanée entre l’URSS et les Etats-Unis pèse d’un poids politique très lourd dans l’élaboration d’un traité, mais elle ne suffit plus, même pour les questions qui touchent la sécurité à imposer la décision, ainsi qu’on l’a vu en matière de détournement des aéronefs.

12 Bien que la Commission du droit international ne soit pas le seul organe des Nations Unies qui assume des tâches de codification (Tableau général dans l’excellent travail du Secrétaire général des NU, Examen d’ensemble du Droit international, A/CN4/245, 20 avril 1971), elle reste le plus important et, en ce qui concerne les questions juridiques touchant aux traités, le seul. Sur celle-ci, H.W. Briggs, International Law Commission (Cornell, U. Press, 1965) ; Sir Ian Sinclair, The International Law Commission (Cambridge, Grotius Publications, 1987). Sur la Convention de Vienne, on pourra se reporter aux indications bibliographiques et à l’introduction de P. Reuter, La Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (Paris, Colin, 1970) ; pour l’histoire de l’élaboration de la Convention, article par article, l’ouvrage fondamental est celui de S. Rosenne, A Guide to the Legislative History of the Vienna Convention (Leyden, Sijthoff, 1970) ; également R.G. Wetzel, D. Rauschning, The Vienna Convention on the Law of Treaties – Travaux Préparatoires (Frankfurt, Metzner, 1978) ; E. De La Guardia, M. Délpech, El Derecho de los Tratados y la Convencion de Vienna de 1969 (Buenos Aires, La Ley, 1970) ; T. Elias, The Modern Law of Treaties (Dobbs Ferry, Oceana, 1974) ; I. Sinclair, The Vienna Convention on the Law of Treaties, 2nd ed. (Manchester, U. Press, 1984).

13 Voir note 12.

14 Voir note 12.

15 Voir note 12.

16 La théorie des organes « rattachés » s’oppose ainsi à celle des organes « subsidiaires » dont la source juridique est un acte unilatéral de l’organisation ; elle reste toutefois à dégager d’une pratique confuse et hésitante. Elle devrait être élaborée parallèlement à celle qui porterait sur la possibilité de confier par voie de convention des attributions non statutaires à l’organe d’une organisation. La question apparaît incidemment dans l’ensemble des affaires relatives au Sud-Ouest africain portées devant la Cour et a fait l’objet de quelques notations par Riphagen, « Over concentratie en delegane bij internationalen instellingen », Liber amicorum S. François (Leyden, Sijthoff, 1959), p. 229. Quant aux mesures qui ont pour objet d’instituer une sorte de surveillance des organisations sur le destin des traités élaborés sous leurs auspices, notamment en ce qui concerne la ratification ou l’adhésion, elles tendent également à une transformation profonde du mécanisme conventionnel et datent déjà de la SDN ; Unitar, Wider Acceptance of Multilateral Treaties (Unitar series, n° 2, 1969) ; R. Ago, « La phase finale de l’œuvre de codification en droit international » (Nations Unies A/CN. 4/205 Rev. 1 et ACDI, 1968, vol. II et « La codification du droit international et le problème de sa réalisation » (Recueil d’études de droit international en hommage à Paul Guggenheim). (Genève, Fac. de droit, 1968), F.M. Hondius, « La préparation et la gestion des traités conclus dans le cadre du Conseil de l’Europe », Annuaire de l’Université de Clermont-Ferrand, 1979, t. 95, p. 283 ; V. Coussirat-Coustere, « La contribution des organisations internationales au contrôle des obligations conventionnelles des Etats » (Paris II, thèse, 1979).

17 D’après l’article 2 (1) (j) de la Convention de 1986, l’expression « règles de l’organisation » s’entend « notamment des actes constitutifs de l’organisation, des décisions et résolutions adoptées conformément aux-dits actes et la pratique bien établie de l’organisation ». Le terme notamment implique que la liste n’est pas exhaustive.

18 Le point de vue exposé ci-dessus est essentiellement relativiste ; il considère que les rapports du droit international et du droit national sont déterminés par des facteurs de sociologie politique et par le degré d’intégration sociale ; ceci n’empêche bien entendu pas qu’à un moment donné ils soient régis dans un pays donné par des règles juridiques qui, par rapport à l’intégration sociale atteinte, peuvent être ajustées, en retard ou en avance. Pour les organisations internationales, v. Infra, n° 229. Pour les Communautés européennes, voir J. Groux et Ph. Manin, Les Communautés européennes dans l’ordre international, pp. 116 et ss.

19 La solution retenue à Vienne semble bien être consacrée par la pratique internationale (H. Blix, Treaty Making Power (London, Stevens, 1960) et se recommande des mérites d’un compromis raisonnable entre les positions extrêmes auxquelles conduisent les attitudes théoriques (R.D. Kearney, « International Limitations on External Commitments, Article 46 of the Treaties Convention », The International Lawyer, 1969, p. 1). Pour une analyse similaire en droit interne, S. Rosenne, « Problems of Treaty-Making Competence », Essays in Honor of Haim H. Cohn, (New York, 1971), p. 115. Mais on retiendra cependant que dans beaucoup de pays, la méfiance à l’encontre du pouvoir exécutif, surtout en raison des pressions politiques qu’il pourrait subir de l’extérieur, reste fondamentale et permet de manier l’argument d’inconstitutionnalité à l’égard de tous les accords qui, d’une manière ou d’une autre, n’ont pas recueilli le consentement des assemblées ; on peut prendre note en ce sens des réserves de Costa Rica et du Guatemala à la CV. Par ailleurs, avec le développement des Communautés européennes, les constitutions nationales ont précisé leurs exigences au regard de la constitutionnalité des traités, mais sans que la pratique paraisse toujours aussi rigoureuse (P. Reuter, Droit international public, 6e éd. (Paris, PUF, 1983), p. 129). C’est en France le développement de la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui présente le plus d’intérêt, F. Favoreu, « Le Conseil constitutionnel et le Droit international », AF, 1977, p. 93 ; G. Blumann, « L’article 54 et le contrôle de la constitutionnalité des traités en France », RGDIP, 1978, p. 537 ; ainsi que les décisions du CC du 17 juillet et du 31 décembre 1980, RGDIP, 1981, p. 63.

20 Sur l’ensemble de ces questions on trouvera des indications bibliographiques générales dans les manuels (Reuter, Droit international public, p. 87) et P. de Visscher, « Les tendances internationales des constitutions modernes », RCADI, 1952, t. 80, p. 511 ; L. Wildhaber, Treaty Making Power and Constitution (Bâle, Helbing Lichtenhahn, 1971) ; M. Walbroeck, Traités internationaux et juridictions internes (Paris, Pédone, 1969) ; L’application du droit international par le juge français (Paris, A. Colin, 1972) et les références infra, n° 85). Pour les incertitudes qui frappent nécessairement le sens du terme « Self-executing » que le DI général ne connaît pas, la chronique S. Riesenfeld, « The Doctrine of Self-Executing Treaties and US v. Postal : Win at any Price ? » AJ, 1980, p. 292 et J.J. Paust, « Self-Executing Treaties », AJ, 1988, p. 760.
L’article 55 de la Constitution française sur la réciprocité comme condition d’application des traités a toujours suscité de nombreuses controverses : P. Lagarde, « La condition de réciprocité dans l’application des traités internationaux : son appréciation par le juge interne » Revue critique de DI privé, 1975, p. 25 ; et à la suite des arrêts du Conseil d’Etat dans l’affaire Rekhou, Recueil, 1981, pp. 219 et 439, l’article de S. Regourd, RGDIP, 1983, p. 780 et les études Revue de droit public, 1981, p. 1707 et JDI, 1982, p. 439.

21 On connaît depuis longtemps en droit international des structures dans lesquelles les rapports entre le droit interne et le droit international sont aménagés conventionnellement d’une manière particulière (cf. la jurisprudence de la CPJI à propos de la Ville libre de Danzig). Mais c’est au sein des Communautés européennes que les rapports entre le droit communautaire et le droit national devant le juge national ont suscité les développements les plus caractéristiques. Non seulement les traités qui les instituent ont fait une large place aux questions préjudicielles (art. 177 CEE), mais la Cour des Communautés européennes sur la base d’une extension du principe d’immédiateté du droit communautaire a exigé que les tribunaux nationaux, devenus en réalité tribunaux communautaires, donnent une priorité absolue au droit communautaire sur le droit national, même sur la loi postérieure (cf. notamment l’arrêt Simmenthal 106/77 du 9 mars 1978, CJCE, Recueil, 1978, p. 629). La Cour de cassation française a reconnu dans l’affaire Vabre par son arrêt du 24 mai 1975 la supériorité du droit communautaire sur la loi française même postérieure, sur la base du droit constitutionnel français, mais non du droit communautaire.
En ce qui concerne le droit communautaire, le Conseil d’Etat français a adopté la même attitude dans son arrêt du 20 octobre 1989 (Affaire Nicolo, AJDA, 1989, p. 788). Dans son arrêt du 19 avril 1991 (Belgacem, CDE, 1991, p. 549) il a reconnu la supériorité de la Convention européenne des droits de l’homme sur une loi postérieure française.

22 Voir note 21.

23 Bien que tous les auteurs modernes considèrent les traités à propos des sources du droit international et à propos des actes juridiques, beaucoup ne font pas la distinction entre ces deux aspects ; cf. cependant P. Chailley, La nature juridique des traités internationaux selon le droit contemporain (Paris, Sirey, 1932), paragraphes 42 et 110. On notera que les mêmes problèmes se posent en droit privé moderne, J. Hauser, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique (Paris, LGDJ, 1971).

24 Secretariat General des Nations Unies, Recueil des clauses finales (1957, ST/LEG/6); J.H. Emerson, M.H. Blix (eds.), The Treaty-Maker’s Handbook (Stockholm, Almqvist et Wiksell, 1973).

25 Ambatielos, CIJ, Recueil, 1952, p. 28, et Interprétation de l’accord du 25 mars 1951 entre l’OMS et l’Egypte, CIJ, Recueil, 1980, p. 73. P. Reuter, « Traités et transactions ; Réflexions sur l’identification de certains engagements conventionnels », Mélanges Roberto Ago (Milan, Giuffre, 1987), vol. I, p. 299.

26 Il va sans dire qu’en fait aucun pays n’a jamais pu aller jusqu’au bout des thèses dualistes extrêmes et détacher les règles conventionnelles des facteurs spécifiques qui conditionnent leur application par le juge (état de paix ou de guerre, réciprocité, etc.). Cf. P. Lagarde, « La condition de réciprocité dans l’application des traités internationaux : son appréciation par le juge interne », Revue critique de droit international privé, 1975, p. 25. Aussi les chroniques et articles dans la Revue du droit public, 1981, p. 1707 ; JDI, 1982, p. 439 et RGDIP, 1983, p. 780. Des études fouillées ont été consacrées à ce problème en droit italien, cf. G. Morelli, Nozioni di diritto internazionale, Padova, 1967, p. 76.

27 La question de savoir dans quelle mesure un Etat pourrait se trouver volontairement engagé par des traités conclus par un autre Etat sans devenir lui-même partie à de tels traités a été abordée à plusieurs reprises à la CDI et tranchée dans un sens défavorable pour un motif technique — un Etat représenté par un autre devient de ce fait partie distincte à la convention en cause — et pour un motif politique — hostilité exacerbée à tout ce qui pourrait justifier le colonialisme (ACDI, 1964, I, 732e, 733e, et 750e séances). Le problème du statut des territoires non autonomes par rapport aux traités qui s’appliquent à eux, surtout lorsque ces traités sont des chartes constitutives conférant normalement aux parties et aux parties seulement la qualité de « membres de l’Organisation », pose des problèmes qui ne sont pas sans analogie avec les précédents, en ce sens qu’ils font apparaître une certaine dissociation entre la qualité de « partie » et l’application d’un régime juridique déterminé ; cf. l’article de R. Kovar, « La participation des territoires non autonomes aux organisations internationales », AF, 1969, p. 522. On remarquera d’ailleurs la curieuse formule employée dans les conventions négociées sous les auspices de l’OMCI, par exemple dans l’article XIII de la Convention sur les dommages dus à la pollution des eaux de la mer (1969), qui prévoit « l’extension de l’application de la convention à un territoire » administré par les Nations Unies ou par un Etat.

28 Il ne s’agit ici que d’une analyse doctrinale de la « Communauté internationale » ; celle-ci recouvre certainement une réalité sociologique, toutefois il ne semble pas que, aujourd’hui, elle constitue une réalité juridique. Mais des analyses sont parfois présentées, même dans des milieux officiels, tendant à donner à la Communauté internationale les caractères que le droit interne réserve aux sociétés de fait, c’est-à-dire la dotant de certaines compétences et d’une représentation qui serait soit le concert des Grandes Puissances, soit les organes des Nations Unies, dont les pouvoirs n’auraient ainsi plus de limites définies (cf. l’intervention du représentant des Pays-Bas devant la CIJ à propos de l’avis sur la Namibie, 1971, Mémoires, t. II, p. 122) ; de telles spéculations rejoignent la théorie des traités quasi universels (cf. infra, n° 166°). Le caractère coutumier de certaines dispositions de la CV apparaît dans la jurisprudence de la CIJ qui se réfère à ses dispositions (Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de Sécurité, CIJ, Recueil, 1971, p. 47 ; Compétence en matière de pêcheries, CIJ, Recueil, 1973, pp. 14, 18 ; Plateau continental de la mer Egée, CIJ, Recueil, 1978, p. 39 ; Interprétation de l’accord du 25 mars 1951, entre l’OMS et l’Egypte, CIJ, Recueil, 1980, pp. 92, 94). Elle se réfère également à des Conventions de codification qui ne sont pas encore en vigueur : celle de 1978 sur la succession d’Etats en matière de traités (Plateau Continental Tunisie-Lybie, CIJ, Recueil, 1982, p. 66) ou le projet d’articles sur les traités des OI (affaire précitée, CIJ, Recueil, 1980, pp. 92, 94). Cf. L’étude de P. Ziccardi, Comunicazioni e studi, vol. XIV, p. 1043, de S. Rosenne, Homenaje al profesor Miaja de la Muela, t. I, p. 441 (Madrid, Tecnos, 1979), et de E.W. VIERDAG, AJ, 1982, p. 778. Voir aussi Ian Sinclair, « The Impact of the Unratified Codification Convention », Essays in International Law in Honour of Willem Riphagen (Dordrecht, Kluwer, 1986), p. 211, et L.B. Sohn, « Unratified Treaties as a Source of Customary International Law », ibid., p. 231.

29 Cependant, bien que les traités les plus essentiels témoignent de l’équivalence des termes (art. 7, Convention XII de La Haye : « convention » ; Pacte SDN : « traité » (Préambule), « engagements internationaux » (art. 1, § 2), « ententes inter se » (art. 20) ; Art. 38, Statut CPJI : « conventions internationales » ; Charte : « traités » (Préambule), « accords régionaux » (chap. VIII), « conventions » (art. 62, § 3), il y a dans la terminologie des nuances qui peuvent avoir parfois une certaine connotation juridique ; le terme « accord » est moins formel que le terme « traité » et il en est peut-être de même du terme « convention », au moins à raison de l’adjectif « conventionnel » qui en dérive. Le terme de traité est défini de manière différente dans les Conventions de 1969 et 1986 mais le sens est le même.

30 La CV s’est efforcée, autant que faire se pouvait, de poser des règles absolument générales dans le champ des accords internationaux auxquelles elle s’applique ; si elle est obligée de formuler certaines règles propres aux traités multilatéraux, ou à une variété particulière d’entre eux, elle ne le fait jamais qu’incidemment et sans dogmatisme : art. 20 § 2, 40, 41, 55, 58, 60, 59 § 4, 70 § 2. Cf. J. Dehaussy, « Le problème de la classification des traités et le projet établi par la CDI des Nations Unies », En hommage à Paul Guggenheim, p305 ; M. Virally, « Sur la classification des traités », Comunicazioni e studi, 1969, p. 16.

31 Si l’on prend un certain nombre de grandes affaires internationales, celle du Statut du Groenland oriental (CPJI, A/B 53), celle des pêcheries (CIJ, Recueil, 1951, p. 139), celle du temple de Préah-Vihéar (CIJ, Recueil, 1962, p. 6), et du Golfe du Maine (CIJ, Recueil, 1984, pp. 304 et 305), on remarque que le juge prend ses distances avec une construction trop rigide, mais que la doctrine peut mettre en concurrence les théories les plus diverses, surtout lorsqu’il s’agit d’une situation territoriale (P. Reuter, Droit international public, pp. 97 et 108). Mais en dehors même des nuances théoriques qui peuvent se révéler d’une explication à une autre (G. Sperduti, « Prescrizione, consuetudine e acquiescenza », Riv. di dir. internazionale, 1961, p. 3), chacune de ces constructions intellectuelles est plus ou moins bien adaptée aux circonstances d’une affaire déterminée ; les agents et conseils le perçoivent bien et les tribunaux internationaux encore davantage. C’est sans doute ce qui peut expliquer que dans certains cas on se place davantage sur le plan des sources, invoquant soit une coutume locale, soit un accord tacite, soit même la valeur d’un acte unilatéral, dans d’autres sur celui de la prescription ou de la consolidation du titre, dans d’autres encore sur celui de l’estoppel ou de l’acquiescement. Tout en ayant ainsi fait la part la plus large aux circonstances de chaque affaire, il n’empêche que certaines explications techniques sont préférables à d’autres, comme plus conformes aux données propres du droit international, ainsi la théorie de l’estoppel est peut-être un peu plus étroite que celle de l’acquiescement (comparer J. Barale, « L’acquiescement dans la jurisprudence internationale », AF, 1965, p. 389 et l’étude de M. Dominicé, En hommage à Paul Guggenheim, p327) et la conception de la consolidation du titre préférable à celle de la prescription (Ch. de Visscher, Les effectivités du droit international public (Paris, Pédone, 1967), p. 159). Quant aux diverses explications imaginées pour donner aux résolutions de l’Assemblée générale une force que la Charte leur refuse, elles restent, malgré leur ingéniosité, frappées d’une grande fragilité par le fait qu’elles ne sont pas reconnues par les Grandes Puissances.

32 Le projet d’articles élaboré par la Commission du droit international contenait déjà un grand nombre de dispositions se rapportant à des « accords non formels » et la plupart sont passées dans la CV (par exemple, l’article 12c) devenu l’article 15c) de la Convention, cf. le commentaire ACDI, 1966, vol. II, p. 217 § 4). Cependant l’article 38 de la CDI, qui canonisait les raisonnements des arbitres dans l’affaire de l’Interprétation de l’accord aérien du 27 mars 1946 entre la France et les Etats-Unis, (RSA, t. XVI, p. 11) et disposait : « Un traité peut être modifié par la pratique ultérieure suivie par les Parties dans l’application du Traité, lorsque celle-ci établit leur accord pour modifier les dispositions du traité », s’est heurté à la Conférence de Vienne à une opposition vigoureuse (Documents officiels, 37e et 38e séances) et malgré d’éloquentes interventions faisant notamment valoir que le droit international ne reconnaissait pas le principe de l’acte contraire a été écarté par 53 voix contre 15 avec 26 abstentions. Ce rejet n’est pas cohérent avec les autres dispositions de la Convention.

33 Le Secrétaire général des Nations Unies a régulièrement soutenu que les Nations Unies étaient parties à la Convention du 13 février 1946 (Réparation des dommages subis au service des Nations Unies. CIJ, Mémoires, plaidoiries et documents, p. 71 ; ACDI, 1967, vol. II, p. 242 ; Documents officiels de l’A.G., 22e session, annexes point 98, document A/6965 § 14 et document A/C.6/385, p. 4). Il est des plus douteux que techniquement la formule soit exacte : il vaudrait mieux dire qu’à son égard, comme de bien d’autres, l’Organisation n’est pas un tiers (infra, n° 121). Pour une discussion de la question du traité de 1946, cf. K. Zemanek, Agreements of International Organizations (Vienne, Springer, 1971), p. 185.

34 Le problème de la nature juridique de certains actes posés par « les représentants des Etats au sein du Conseil » est devenu classique au sein des Communautés ; G. van der Meersch, Droit communautaire (Bruxelles, Larcier, 1969), § 1173 ; pour le problème des décisions fondées sur l’article 235 CEE, l’arrêt 38-69, Recueil, 1970, p. 47 : « on ne saurait qualifier ‘d’accord international’ un acte qui est caractérisé comme décision communautaire tant par son objet que par le cadre institutionnel à l’intérieur duquel il a été élaboré ». En revanche, la nature juridique des accords de mandat et de tutelle est restée controversée ; cf. la jurisprudence CIJ sur le Sud-Ouest africain, P. Leroy, RGDIP, 1965, p. 977 ; M. Virally sur la notion d’accord, in Festschrift für Rudolf Bindschedler, p. 159.
Quant à voir dans des votes occasionnels au sein d’un organe d’une organisation des actes qui engagent conventionnellement l’Etat (et encore moins dans des abstentions), il y a là une exagération manifeste justement repoussée par G. Tunkin, Droit international public (Paris, Pédone, 1965), p. 104.

35 Il n’y a pas de difficultés en ce qui concerne les accords internationaux négociés et conclus par des agents techniques dans les domaines où cette pratique est habituelle par exemple, accords postaux et accords militaires (Rousseau, Principes généraux du droit international public, p. 255). Dans la mesure où des accords sont conclus entre des autorités administratives relevant d’Etats différents, les tribunaux internes peuvent refuser de les considérer sur le plan du droit interne comme des traités, ce qui empêche de les sanctionner (Consorts Châtelain, 18 juin 1965, CE, Recueil, 1965, p. 366) ; G. Burdeau, « Les accords conclus entre autorités administratives ou organismes publics de pays différents », Mélanges offerts à Paul Reuter. Le droit international : unité et diversité (Paris, Pédone, 1982), p. 103. Dans la pratique française, on admet les services des ministères techniques à conclure des accords qualifiés d’« administratifs » dans la mesure même où ces services pourraient lier l’Etat sur le plan interne ; Cf. O.J. Lissitzyn, « Territorial Entities other than Independent States in the Law of Treaties », RCADI, 1968-III, t. 125, p. 1 ; L. Di Marzo, Component Units of Federal States and International Agreements (Leyden, Sijthoff, 1980) ; Y. Lejeune, Le statut international des collectivités fédérées à la lumière de l’expérience suisse (Paris, LGDJ, 1984).

36 Sur l’extension de la théorie des traités à des accords avec une entité que certains Etats reconnaissent comme personne internationale : pour l’Ordre de Malte, D.P. O’Connell, International Law (London, Stevens, 1980), p. 85 et Kiichiro Nakahara, « The Sovereign Order of Malta Today. An Inquiry into its Treaty-making » (Hogaku Shimpo, Chuo Law Review, n° 10, 1970, p. 23) ; pour le CICR, P. Reuter, « La personnalité internationale du CICR », Mélanges Pictet (Genève, 1984), p. 723. Cf. également, pour l’internationalisation d’un accord entre une organisation et un particulier, ACDI, 1967, vol. II, p. 227. A l’autre extrême, la pensée que deux particuliers pourraient conclure un engagement qui flotterait dans un no man’s land juridique, détaché de tout ordre étatique, continue à répugner à une masse considérable de juristes qui lient droit et Etat. Mais la question principale est celle des engagements des Etats à l’égard des investissements étrangers. Pour une synthèse et des références, P. Weil, « Problèmes relatifs aux contrats passés entre un Etat et un particulier », RCADI, 1969-III, t. 128, p. 25 ; F. Lalive, « Contrats entre Etats ou entreprises étatiques et personnes privées. Développements récents », RCADI, 1983-III, t. 181, p. 9 ; sur la convention Bird du 18 mars 1965, Investissements étrangers et arbitrage entre Etats et personnes privées (Paris, Pédone, 1969) ; P. Mayer, « La neutralisation du pouvoir normatif de l’Etat en matière de contrats d’Etat », JDI, 1986, p. 5 ; N. David, « Les clauses de stabilité dans les contrats pétroliers. Questions d’un praticien », ibid., p79.

37 L’analyse suggérée rend parfaitement compte de la position des Etats-Unis d’Amérique à l’égard de certains actes comme l’Accord de Yalta ; O’Connell, p. 200 ; K. Marek, « Retour sur Yalta », RGDIP, 1982, p. 457. L’examen et la discussion de ce genre de problèmes ont été repris d’une manière exhaustive dans le Rapport de M. Villary à l’Institut de DI, Annuaire de l’Institut de Droit international, 1983, vol. 60-1, p. 146 ; K. Widdows, « What is an Agreement in International Law », BYBIL, 1979, p. 117 ; P.M. Eisemann, « Le ‘gentlemen’s agreement’ comme source du Droit international », JDI, 1979, p. 925 ; les articles de Sperduti, Treves et Villani, Italian Yearbook of International Law, 1976, p. 33 et s. ; J.A. Barberis, « Le concept de ‘traité international’ et ses limites », AF, 1984, p. 239 ; sur le programme d’Helsinki, voir AF, 1975, p. 1012 ; N.A. Ouchakov, « Le développement des principes fondamentaux du droit international dans l’Acte final sur la sécurité et la coopération en Europe », Essays in International Law in Honour of Judge Manfred Lachs (La Haye, Nijhoff, 1984), p. 217 ; et réponse du Conseil des Ministres de la CE à la question écrite 1120/84, Journal Officiel des Communautés, 11 mars 1985.
La position capricieuse des organisations internationales sur ce qu’elles considèrent comme un accord international dépend souvent de facteurs occasionnels ; J. Gold, « On the Difficulties of Defining International Agreements », Essays in honour of Dr. CD. Deshmukh, p. 25. Mais sur le plan des constitutions étatiques on peut adopter parfois une notion du traité entre Etats plus formaliste que les organisations intéressées, ainsi en ce qui concerne le système monétaire européen la décision du Conseil constitutionnel du 21 décembre 1978 (JDI, 1971, p. 79) ou en ce qui concerne la révision des statuts du FMI acquise par une délibération majoritaire (Conseil constitutionnel, 9 avril 19/8 (JDI, 1978, p. 577).
Quant à la question de savoir quelle est la nature juridique de certains actes en forme conventionnelle et comportant comme parties plusieurs Etats et des particuliers, elle peut donner lieu à des analyses divergentes suivant que les particuliers sont ou non dans une situation symétrique à celle des Etats ; la jurisprudence française, en se fondant peut-être sur la situation juridique particulière des « personnes non étatiques » parties à un tel accord l’a assimilée à un traité (Cass, civ., 5 octobre 1965, RGDIP, 1966, p. 501).

38 Sentence arbitrale du 10 juin 1955 entre le Royaume-Uni et la Grèce dans l’affaire des cargaisons déroutées, RSA, t. XII, p. 65, J. Verhoeven, « Traités ou contrats entre Etats ? Sur le conflit de loi en droit des gens », JDI, 1984, p. 4.

39 Voir références supra, n° 64 ainsi que le Rapport de S. Rosenne, Annuaire de l’Institut de Droit international, 1967, vol. 52-1, p. 96, § 19.

40 Sur les traités multilatéraux : l’étude de J. Monnier, Annuaire suisse de Droit international, 1975, p. 31 ; H. Blix et K. Skubiszewski, « Les techniques d’élaboration des grandes conventions multilatérales », Annuaire de l’Institut de Droit international, 1972, vol. 57-II. Sur les traités conclus par les organisations internationales, S. Rosenne, « United Nations Treaty Practice», RCADI, 1954-11, vol. 86, p. 275 ; K. Zemanek, Agreements of International Organizations and the Vienna Convention on the Law of Treaties (Vienne, Springer, 1971). L’historique et les références aux travaux de la CDI et de l’AG (y compris les onze Rapports du rapporteur spécial P. Reuter), sont relatés dans le Rapport de la Commission du Droit international sur les travaux de sa trente-quatrième session (3 mai-23 juillet 1982) (AG Documents off. trente-septe session, Suppl. n° 10 (A/37/10) ; ainsi que ACDI, 1982, vol. II). Les documents de la Conférence de Vienne (18 février-21 mars 1986) sont publiés sous la référence A/CONF/129.

41 Les caractères des chartes constitutives des organisations internationales sont trop spécifiques pour ne pas avoir fait l’objet d’études particulières soit dans les ouvrages consacrés aux organisations internationales, soit autrement ; Ch. de Visscher, Problèmes d’interprétation judiciaire en Droit international public, p. 140 ; D. Simon, L’interprétation judiciaire des traités d’Organisations internationales (Paris, Pédone, 1981) ; S. Rosenne, « Is the Constitution of an International Organization an International Treaty ? », Comunicazioni e studi, 1966, p. 21 ; R. Zacklin, The Amendement of the Constitutive Instruments of the United Nations and Specialized Agencies (Leyden, Sijthoff, 1968). En revanche, les analyses de « groupes » de traités ayant le même objet sont rares ; le procédé a été employé par exemple dans l’affaire relative aux Droits des ressortissants des Etats-Unis au Maroc, dans l’avis sur la Composition du Comité de la Sécurité maritime de l’IMCO et celui sur l’interprétation de l’accord du 25 mars 1951 entre l’OMS et l’Egypte, CIJ, Recueil, 1952, p. 176 ; 1960, p. 150 et 1980, p. 73 (supra, n° 52).

42 C’est Sir Gerald Fitzmaurice qui a le premier approfondi le plus cet aspect du problème, « Troisième Rapport sur le droit des traités », ACDI, 1958, II, p. 20 ; pour l’année 60, qui a tenu compte de ces analyses, voir infra, n° 299.

43 Cf. 20*n 33* ; pour la convention de La Havane, Carnegie, International Conferences of American States (New York, 1931) ainsi que les ouvrages classiques de la doctrine sud-américaine. H. Accioly, Traité de droit international public, t. II, (Paris, Sirey, 1941), p. 415 ; D. Antokoletz, Tratado de derecho internacional publico, t. III, (Buenos Aires, La Facultad, 1944), p. 89 ; A.S. Bustamante y Sirven, Droit international public, t. III, (Paris, Sirey, 1936-39), p. 343 ; L.M. Moreno Quintana, Tratado de derecho internacional, t. 1, (Buenos Aires, Librerìa Del Collegio, 1950), p. 525 ; ainsi que les publications du Consejo interamericano de jurisconsultos, notamment en 1955 et 1959. Pour le Conseil de l’Europe, H. Golsong, « Quelques remarques à propos de l’élaboration et de la nature juridique des traités conclus au sein du Conseil de l’Europe », Mélanges offerts à Polys Modinos (Paris, Pédone, 1968), p. 51.

44 Parmi les études récentes concernant les pratiques nationales, A. Cassese, « Modern Constitutions and International Law », RCADI, 1985-III, t. 192, p. 331 ; J. Dhommeaux, « La conclusion des engagements internationaux en droit français », AF, 1975, p. 815 ; F. Sudre, « La notion de traité international engageant les finances de l’Etat dans la constitution de la Ve République », RGDIP, 1976, p. 163 ; L. Saidj, Le Parlement et les traités (Paris, LGDJ, 1979) ; G. Bacot, « Remarques sur le rôle du référendum dans la ratification des traités », RGDIP, 1978 p. 1024 ; P. Rambaud, « Le Parlement et les engagements internationaux de la France sous la Ve République », RGDIP, 1977, p. 617 ; J. Viret, « La pratique française relative à l’approbation des accords non soumis à ratification visés à l’article 53 de la Constitution », Annuaire de la Faculté de droit de l’Université de Clermont-Ferrand, 1976, p. 405) ; Réponses ministérielles, Journal officiel Ass. Nationale, 18 mai 1981, p. 2078, 9 avril 1982, p. 1040 ; D. Lasok, « Les traités internationaux dans le système juridique anglais », RGDIP, 1966, p. 961 ; M. Walbroeck, Traités internationaux et juridictions internes dans les pays du marché commun (Paris, Pédone, 1969) ; A.M. Jacemy-Millette, L’introduction et l’application des traités internationaux au Canada (1971 ; version anglaise, University of Ottawa Press, 1975) ; J.F. Triska, R.M. Slusser, The Theory, Law and Policy of Soviet treaties (Stanford U. Press, 1962) ; Hungda Chiu, The People’s Republic of China and the Law of Treaties (Cambridge, Mass., Harvard U. Press, 1972) ; J. Masquelin, Le droit des traités dans l’ordre juridique et la pratique diplomatique belges (Bruxelles, Bruylant, 1980) ; L.J. Adams, Theory, Law and Policy of Contemporary Japanese Treaties (Leyden, Sijthoff, 1974) ; H. Ouazzani Chahdi, La pratique marocaine du droit des traités (LGDJ, 1983) ; M.J. Glennon, Th. Franck, United States Foreign Relations Law: Documents and Sources (Oceana, vol. I, 1980) ; J. Viret, La loi du 6 juillet 1978 sur la procédure de conclusion, d’exécution et de dénonciation des traités internationaux de l’Union soviétique, Annuaire de l’URSS (1979-1980), p. 9 ; Ch. Rousseau, « Régime constitutionnel de la dénonciation des traités internationaux aux Etats-Unis », RGDIP, 1980, pp. 613 et 653 ; F.F. Smets, Les traités internationaux devant le Parlement (Bruxelles, Bruylant, 1978) ; J. Viret, La signature des traités multilatéraux, Annuaire de la Faculté de droit de Clermont-Ferrand, n° 15, 1978, p. 435 ; en ce qui concerne les recherches théoriques sur les actes juridiques et le droit des traités, J.P. Jacqué, Eléments pour une théorie de l’acte juridique en droit international public (Paris, LGDJ, 1972).

45 S’il ne s’agit que de procéder à des applications élémentaires des méthodes statistiques, on en trouve depuis longtemps des exemples nombreux. Sur la ratification des traités publics dans les recueils de la SDN et de l’ONU, H. Blix, « The Requirement of Ratification », BYBIL, 1953, p. 352 et M. Frankovska, « De la prétendue présomption en faveur de la nécessité de la ratification », RGDIP, 1969, p. 62. Sur les accords conclus par échanges de notes, J.L. Weinstein, « Exchanges of Notes », BYBIL, 1952, p. 205. Mais dès qu’il s’agit d’une recherche plus fine, par exemple sur la fréquence des clauses relatives au droit intertemporel, on doit se contenter d’une analyse par « échantillons » ; P. Tavernier, Recherches sur l’application dans le temps des actes et des règles en droit international public (Paris, LGDJ, 1970), p. 30. Le problème débouche nécessairement sur l’utilisation des méthodes modernes de l’informatique pour l’analyse des traités ou, d’une manière plus générale, pour l’analyse des informations juridiques (pour une vue d’ensemble, Conseil de l’Europe, « Comité d’experts pour l’harmonisation des modalités de la mise de données juridiques sur ordinateurs » (EXP/ord. Jur. (69 et s.). En ce qui concerne les traités, le Max Planck Institut de Heidelberg a mis sur pied un système de fiches perforées, le Laboratoire d’informatique de l’Université de Paris I a entrepris des publications notamment en ce qui concerne la France ; plusieurs universités des Etats-Unis (ainsi que des départements ministériels et les Nations Unies) ont entrepris ou envisagé certaines recherches : Proceedings of the American Society of International Law, 1965, p. 93 ; The Texas International Law Forum, 1966, n° 2, p. 167, A.J, 1967, p. 61 ; Fifth Maxwell Institute on the UN (Oud Wassenaar, The Hague, 25-30 August 1968 ; miméo.) ; International Studies Quarterly, 1968, p. 174 ; et P.H. Rohn, University of Washington, Seattle, Washington, UN Treaties Series Project (Vol. I, 503), World Treaty Index, 2e ed., Clio Press, 1983), Treaty Profiles (Santa Barbara, Clio Press, 1976). Ces dépouillements qui prennent comme base, en général, les recueils de la SDN et des Nations Unies font apparaître que 25 % des traités n’ont été enregistrés dans aucune de ces institutions ; on a cherché par ailleurs, d’un point de vue de science politique, à mesurer la densité des relations conventionnelles entre des pays déterminés par des procédés quantitatifs ; P.H. Rohn, « Canada in the UN Treaties Series : a Global Perspective », Canadian Yearbook of International Law, 1966, p. 102, ou les aspects formels de la technique conventionnelle, J.K. Gamble, « Multilatéral Treaties : The Significance of the Name of the Instrument », California Western International Law Journal, 1980, p. 1, ainsi que « Reservations to Multilateral Treaties : a Macroscopic View of State Practice », AJ, 1980, p. 372.

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