1On vient de voir que la prévention des effets secondaires des sanctions passe forcément par raffinement du mécanisme de sanctions, sur la base du droit des Nations Unies et de la pratique subséquente de l’Organisation. Mais il ne s’agit pas de la seule voie de prévention disponible puisqu’on peut aller au-delà de l’ordre juridique onusien et examiner les règles du droit international général qui permettent de prévenir ou de réduire les effets secondaires.

2Ces règles sont notamment celles applicables aux réactions à l’illicite, en ayant à l’esprit que les sanctions des Nations Unies font partie des mesures de réactions à l’illicite admises par le droit international. La question est alors de savoir si les règles du droit international général relatives à ces mesures, développées pour régir les réactions étatiques individuelles, pourraient être appliquées à ces mesures de réactions collectives ordonnées par l’ONU (Section I). Les effets secondaires des sanctions des Nations Unies que l’on rencontre actuellement viennent en effet, pour une large part, de l’absence de « garde-fous » pour ces sanctions. La prise en compte de certaines règles du droit international relatives aux mêmes mesures de réaction à l’illicite permettra alors d’avancer d’un grand pas vers la réduction des effets secondaires des sanctions onusiennes, en complément des règles et principes issus de la Charte que l’on a vu précédemment (Section II).

Section I. L’applicabilité des règles du droit international général aux sanctions des Nations Unies

3Bien que développées pour régir des mesures coercitives unilatérales des Etats, les règles du droit international général relatives aux réactions à l’illicite peuvent être appliquées aux sanctions des Nations Unies pour les trois raisons suivantes : 1) du fait que l’ONU est un sujet du droit international ; 2) du fait que les sanctions des Nations Unies font partie des réactions à l’illicite admises par le droit international ; et enfin 3) en raison de l’évolution actuelle de la société internationale où l’on observe une institutionnalisation progressive de ces réactions.

§1. L’applicabilité ratione personae : le conseil de sécurité en tant qu’organe d’un sujet du droit international

4Si l’on reconnaît que l’ONU est un sujet du droit international, elle et ses organes devront être soumis aux règles prévues par cet ordre juridique, même s’il faut tenir compte de la nature juridique particulière de l’ONU.

A. L’affirmation de la personnalité juridique internationale de l’ONU

5La qualité de l’ONU comme sujet du droit international a été très vite reconnue dans la société internationale. Dès les premières années d’activités de l’Organisation, la Cour internationale de Justice a déclaré que l’ONU est « un sujet de droit international, qu’elle a capacité d’être titulaire de droits et devoirs internationaux et qu’elle a capacité de se prévaloir de ses droits par voie de réclamation internationale »860. La Cour apporte ensuite deux précisions à cette personnalité internationale de l’ONU. D’une part, il peut y avoir une différence de nature et d’étendue de droits et d’obligations entre les divers sujets de droit861 et, d’autre part, cette personnalité internationale de l’ONU est objective862, c’est-à-dire qu’elle s’impose à tous les membres de la communauté internationale, y compris les Etats non-membres de l’ONU.

6En tant que sujet du droit international, l’ONU doit être soumise aux obligations prévues par cet ordre juridique dans la mesure où toutes les règles d’un ordre juridique s’imposent à ses sujets sans exception. Les droits et obligations prévues par le droit international sont ainsi applicables aussi bien aux Etats qu’aux Organisations internationales. La Cour elle-même a précisé dans une autre affaire que

l’Organisation internationale est un sujet de droit international lié en tant que tel par toutes les obligations que lui imposent les règles générales du droit international, son acte constitutif ou les accords internationaux auxquels elle est partie863.

7Et si l’ONU en tant qu’organisation internationale est liée par le droit international, le Conseil de sécurité l’est aussi car il « n’a pas le pouvoir de délier l’ONU d’une obligation qui la lie, sauf bien entendu conformément au droit international lui-même »864. De même, les Nations Unies ne peuvent pas, « sous prétexte de la combinaison des articles 25 et 103 de la Charte, ignorer le droit international »865.

8Au moment de préciser les règles du droit international effectivement applicables à l’ONU, il faut tout de même prendre en compte le fait que cette dernière est en même temps une structure gouvernementale regroupant plusieurs Etats, également sujets du droit international, et que les règles et principes juridiques applicables aux Etats ne le sont pas forcément compte tenu de cette inégalité de statut. La Cour fait d’ailleurs la distinction entre les droits et obligations des Etats et ceux des organisations internationales. Contrairement à un Etat qui possède dans leur totalité les droits et devoirs internationaux reconnus par le droit international, « les droits et devoirs d’une entité telle que l’Organisation [des Nations Unies] doivent dépendre des buts et des fonctions de celle-ci, énoncés ou impliqués par son acte constitutif et développés par la pratique »866. Ce passage affirme le principe selon lequel les organisations internationales ont des compétences et des pouvoirs d’attribution.

9Appliquée à notre étude, cette conclusion nous amène à dire que la soumission de l’ONU à la totalité des obligations prévues par le droit international dépend des buts et fonctions de celle-ci. Il s’agit alors de voir si, dans la poursuite de son but suprême de maintien de la paix et de la sécurité internationales, la Charte des Nations Unies absout l’Organisation du respect des obligations issues du droit international général867.

B. La Charte et la place du droit international général dans l’action coercitive

10Aucune disposition de la Charte des Nations Unies ne prévoit explicitement que l’ONU et ses organes doivent respecter le droit international dans le cadre des actions au titre du chapitre vii. Mais l’inverse est également vrai, à savoir que nulle part dans la Charte il est dit que l’Organisation n’est pas soumise, dans ce cadre ou d’une manière générale, au droit international.

1. Le silence relatif de la Charte sur la question du respect du droit international dans le cadre de l’action coercitive de l’ONU

11Dans la Charte des Nations Unies, les mots « justice » et/ou « droit international » ne sont mentionnés que dans le préambule, l’article premier et l’article 13868. Etant donné cette rareté de références aux principes de la justice et du droit international, l’on peut s’interroger sur le rôle de ces principes dans la conduite et la gestion des actions coercitives de l’ONU. Les positions de la doctrine sur la question sont loin d’être unanimes. Mais un retour sur les débats à la Conférence de San Francisco relatifs aux dispositions précitées nous aidera à y voir plus clair.

a) Les positions de la doctrine

12Les réponses de la doctrine relatives au rôle des principes de la justice et du droit international dans l’activité coercitive des Nations Unies divergent. Certains pensent que le Conseil de sécurité doit prendre en compte les principes du droit international quand il impose des sanctions. D’autres estiment au contraire qu’il ne doit respecter ces principes que dans le cadre de son action en faveur du règlement pacifique de différend ou situation dont la prolongation risque de nuire à la paix internationale. Toutefois, ces deux interprétations contradictoires dérivent toutes d’une interprétation de l’article 1, par. 1, et de l’article 24, par. 2, de la Charte.

13S’appuyant sur une interprétation restrictive de ces dispositions, des auteurs ne reconnaissent comme limites juridiques au pouvoir du Conseil de sécurité que celles provenant du droit de la Charte869. Ils estiment que le Conseil n’est pas soumis au droit international lorsqu’il entreprend des actions coercitives en raison du fait qu’au paragraphe 1 de l’article 1 de la Charte, les termes « principes de la justice et du droit international » ont été placés dans la deuxième partie du texte qui se rapporte au règlement pacifique des différends et non dans la première sur les mesures coercitives.

14Ainsi, dans son opinion dissidente de l’arrêt rendu en l’affaire de Lockerbie870, le juge Stephen Schwebel se réfère aux articles 1, 24 et 25 de la Charte pour montrer d’abord la soumission du Conseil de sécurité à « l’état de droit », c’est-à-dire son obligation d’agir conformément aux buts et principes des Nations Unies et d’adopter ses décisions d’une manière conforme à la Charte. Il remarque ensuite :

En même temps, comme l’indique l’article 103, il [le Conseil] peut légitimement décider des mesures qui, dans l’intérêt du maintien ou du rétablissement de la paix et sécurité internationales, limitent la portée des droits qu’un Etat tient du droit international871. Le premier but des Nations Unies ci-dessus donne la même indication, car la mention des principes de la justice et du droit international ne se rapporte délibérément qu’à l’ajustement ou au règlement par des moyens pacifiques et non pas à l’adoption de mesures collectives effectives en vue de prévenir ou d’écarter des menaces à la paix et des ruptures de paix. Ces dispositions ont été adoptées délibérément pour garantir que l’obligation vitale de prévenir et d’écarter les menaces contre la paix et les ruptures de la paix ne seraient pas limitées par le droit en vigueur872.

15Le même discours peut être trouvé chez d’autres auteurs873. La réflexion de Terry Gill est significative à cet égard. Il commence par dire:

The distinction between the role of the Council in the maintenance and restoration of international peace and security, and its role in the peaceful adjustment or settlement of disputes or situations which could lead to international tension or a breach of the peace, is fundamental to understanding the place of international law in the carrying out of these respective functions and the types of “constitutional” safeguards that are applicable in each of them874.

16Il précise ensuite :

In carrying out its function in the context of the peaceful settlement or adjustment of disputes the Council is subject to the constraints of “international law and justice”, that is to say it has no powers to override or restrict the rights of States under international law... In contrast, when the Council is acting in the context of maintaining or restoring international peace and security, particularly in the determination whether a threat to the peace exists, or a breach of the peace has occurred, and is deciding which measures are necessary to remove the threat or restore the situation it is not bound by legal considerations and, clearly, any enforcement measures it may decide upon will necessarily affect the rights of the transgressing State, as well as the rights of third States875.

The only other restrictions specifically laid down in the Charter regarding the exercise of enforcement powers by the Council are those referred to in Articles 1(1) and 24, namely the duty of the Council to act in conformity with the Purposes and Principles of the Organization876.

17Ces interprétations se basent sur les travaux préparatoires de la Charte et notamment sur le rejet d’un amendement à la rédaction du paragraphe 1 de l’article 1 présenté par la délégation égyptienne. Il convient d’analyser de près ces travaux pour se faire une idée précise de l’interprétation qui se rapproche le plus de l’intention des rédacteurs de la Charte.

b) Analyse des débats à la Conférence de San Francisco

18Cette analyse a pour but de démontrer que dans l’esprit des rédacteurs de la Charte, d’après les divers amendements et les discussions y afférentes à San Francisco, le droit international et les principes de la justice ont un rôle à jouer dans l’action coercitive des Nations Unies et, ce, malgré le rejet d’un amendement égyptien en ce sens.

i) Le rejet de l’amendement égyptien préconisant un maintien de la paix dans la justice et par le droit

19En présentant un amendement selon lequel le but des Nations Unies est de « maintenir la paix et la sécurité internationales, conformément au droit et à la justice »877, le délégué égyptien à la Conférence de San Francisco, Riad Bey, expliquait que cette formule

ne met pas la justice et le droit sur le même pied que la paix et la sécurité, elle ne déclare pas que le but de l’Organisation est le maintien de la paix, de la sécurité et de la justice. Elle se contente de dire : « en conformité à la justice », [qui] a l’avantage de placer la justice là où elle doit se trouver : aux côtés et au service de la Paix878.

20Le délégué du Royaume-Uni, Lord Halifax, qui soutenait le texte actuel de la Charte reconnaissait que tous sont « désireux de voir régner la justice et naître l’alliance entre la justice et l’ordre »879. Il faisait toutefois remarquer : « Le seul problème qui se présente à nous maintenant est celui de l’endroit où ces mots seront insérés dans le texte du paragraphe. A mon avis, leur place actuelle donne l’assurance que le maintien de la paix ne sera à aucun moment retardé. C’est là le devoir du Conseil de sécurité : empêcher par son action que les canons ne partent tout seuls »880. Le Rapporteur du Comité I expliquait le texte retenu en disant que le premier rôle de l’Organisation est de mettre promptement un terme à toutes menaces contre la paix, d’arrêter la guerre, et ce n’est qu’après qu’elle se mettra au travail pour trouver un règlement équitable du litige ou de la situation, en appliquant les principes de la justice et du droit international, ou en assistant les deux parties pour qu’elles trouvent une solution pacifique881.

21A bien y voir toutefois, les principes et règles du droit international tiennent, dans la Charte et dans le cadre du maintien de la paix, une autre place que celle de principes uniquement au service du règlement pacifique des différends. Cette conclusion est tirée, d’une part, des précautions prises par les adversaires de l’amendement égyptien à propos de la place qu’ils accordent à la justice et au droit international et, d’autre part, de l’historique de l’inclusion de ces notions dans la Charte.

ii) Le vrai sens du rejet de l’amendement égyptien

22Commençons avec les déclarations de ceux qui ont parlé en faveur du présent texte de l’article 1. On vient de voir la déclaration de Lord Halifax qui précisait, malgré son opposition à l’amendement égyptien, que tous les Etats sont désireux de voir régner la justice et naître l’alliance entre la justice et l’ordre. Le Rapporteur du Comité I faisait aussi remarquer :

Il peut sembler à première vue que certains membres, en s’opposant aux deux premières motions, étaient hostiles à la justice. Au contraire, tous ceux qui se sont levés pour combattre les deux propositions reconnaissaient que le concept de « justice » constitue une norme d’une importance fondamentale. Tous ont affirmé que la paix, réelle et durable, ne peut être fondée sur autre chose que la justice882.

23Après avoir expliqué que la place actuelle du concept de justice et de droit international est la plus appropriée, le Rapporteur précise qu’« il ne saurait être question de laisser cette notion perdre de son importance ou de son poids ou de sa force, qui lui viennent de son caractère de norme essentielle et dominante pour l’ensemble de la Charte »883.

24Le délégué des Etats-Unis, M. Stassen, ajoutait que ce qui divise ici, c’est surtout une question d’interprétation884. Il expliquait que le Conseil de sécurité aura deux attributions : celle d’un gendarme chargé d’arrêter ceux qui veulent se battre et ceux qui sont en train de se battre, et celle d’un jury qui invitera les parties en conflit à se présenter devant lui et à lui exposer leur cas. Il concluait ensuite que

le Conseil de sécurité fonctionnant ainsi, en tant que gendarme, devra tout faire conformément à la justice et au droit international. Telle est l’interprétation que nous donnons à ce texte885.

25Les nombreux Etats ayant présenté des amendements connexes à l’amendement égyptien ne disaient pas autre chose886. En parcourant le quatrième volume des documents de la Conférence de San Francisco887, on peut remarquer que ces amendements viennent de l’étonnement et de l’inquiétude des Etats face à l’absence dans la proposition de Dumbarton Oaks de toute référence au concept de justice et de droit international888. Les Pays-Bas se demandaient ainsi quel critère appliquer aux actions de l’Organisation puisque dans la proposition de Dumbarton Oaks « il n’est pas précisé sur quelles bases la paix et la sécurité internationales devront être maintenues »889. Cet Etat proposait alors d’insérer après le but « maintenir la paix et la sécurité internationales » les mots « conformément aux principes élémentaires de moralité, de justice et en tenant dûment compte du droit international »890. Le gouvernement belge attirait également l’attention sur cette question de critère qu’elle considérait comme essentielle891. Le gouvernement français jugeait indispensable « d’établir dans l’énoncé des buts de l’Organisation les règles selon lesquelles sera assuré le maintien de la paix et de la sécurité internationales »892.

26Les observations et commentaires sur ces questions furent nombreux. Le Paraguay considérait que l’Organisation doit être fondée sur le respect des règles du droit international893. La Norvège souhaitait que « le Chapitre i mentionne le principe qu’en assurant la paix et en réalisant la coopération internationale, la nouvelle Organisation défendra la loi et la justice. Il faudrait donner à cette règle une expression formelle, en tant qu’un des principes directeurs de l’Organisation »894. L’Equateur précisait encore que « dans l’accomplissement des tâches résultant du fait qu’il est responsable du maintien de la paix et de la sécurité internationales, le Conseil de sécurité ne créera pas de nouveaux principes ou règles de droit, ni ne modifiera ceux qui existent mais observera et appliquera les principes et les règles de droit existants »895. Tout en reconnaissant que la nouvelle Organisation doit posséder les pouvoirs les plus étendus et en même temps assez de souplesse pour faire face à ses fonctions, le gouvernement tchécoslovaque estimait pour sa part qu’il y a « certains principes fondamentaux » qu’il importe de formuler dans la Charte de la nouvelle Organisation. Pour ce gouvernement, « ces principes devront au moins comprendre... le respect du droit international et des obligations créées par les traités... »896.

27Face à ces critiques et suggestions, les quatre puissances invitantes ont amendé leur proposition initiale en y incluant les principes de la justice et du droit international, mais dans sa place actuelle, à côté du règlement des différends897. A la Conférence de San Francisco, le délégué égyptien rapportait que, devant le premier Comité, deux amendements sur le déplacement de ces mots immédiatement après le maintien de la paix obtinrent l’un 19 voix contre 15 et l’autre 19 voix contre 12. Suite au rejet de ces amendements, il soulignait que « la grande majorité de ses membres, par crainte de voir disparaître du texte toute mention à la justice et [au droit international]898, ont ensuite adopté l’ensemble du paragraphe tel qu’il leur avait été soumis »899.

28On peut par conséquent dire que le rejet de l’amendement égyptien, et d’autres amendements connexes, pour une paix dans la justice et par le droit ne signifie pas la négation du droit international dans le cadre des actions coercitives des Nations Unies. On vient de voir que tous les Etats présents à la Conférence ont reconnu l’importance de ces concepts et l’impossibilité d’avoir une paix qui ne serait pas basée sur les principes de la justice et du droit. Comme l’a dit le délégué de l’Uruguay, M. Paysse Reyes, « il ne s’agit pas de la lutte d’une thèse en faveur de la justice contre une attitude de résistance aux exigences de celle-ci. Les divergences sont fondées sur des motifs moins importants... Ces divergences ne portent que sur de simples questions d’ordre technique »900. Ces questions d’ordre technique se rapportent notamment au manque de clarté de la notion de justice et au risque de retardement des réactions de l’Organisation si elle doit chaque fois s’enquérir des considérations de justice et de légalité. Ce qui fait qu’une fois l’action lancée, l’objection de retardement ne tient plus et l’Organisation, à travers le Conseil de sécurité, doit tenir compte des règles pertinentes du droit international.

29Les opinions de certains juges dans l’affaire de Lockerbie vont dans ce sens. Ces juges voient dans l’inclusion des principes de la justice et du droit international dans l’article 1 de la Charte la volonté des Etats de soumettre le Conseil de sécurité au droit international. Le juge Bedjaoui écrit :

Lorsque l’article 24 de la Charte... fait devoir au Conseil de se conformer aux « buts et principes des Nations Unies », cela nous renvoie à l’article 1, paragraphe 1 de celle-ci qui précise que la démarche du Conseil de sécurité... doit s’ordonner « conformément aux principes de la justice et du droit international ». Certes, le Conseil doit obéir aux « principes de justice », expression relativement vague, au même titre qu’il doit aussi d’ailleurs être inspiré par d’autres principes, politique ou autres ; mais l’essentiel qui nous concerne ici n’est-il pas qu’il est tenu de respecter « les principes du droit international », expression plus précise pour les internationalistes ?901.

30De son côté, le juge Weeramantry soutient :

La genèse de la Charte des Nations Unies confirme... que la plénitude des pouvoirs du Conseil de sécurité a été clairement limitée par le fait que ces pouvoirs doivent être exercés conformément aux principes bien établis du droit international. Il est vrai que cette limitation doit être interprétée de façon restrictive et ne vaut que pour les principes et objectifs qui figurent au chapitre i de la Charte... La restriction n’existe pas moins et elle constitue un principe de droit important pour l’interprétation de la Charte des Nations Unies902.

31Enfin, d’une manière générale et en dehors du cadre strict de la Charte, Sir Robert Jennings, juge ad hoc dans la phase des exceptions préliminaires de la même affaire, dit :

Tous les pouvoirs discrétionnaires exercés à l’occasion d’un mécanisme légitime de prise de décision procèdent nécessairement du droit et sont donc régis et restreints par celui-ci. Il doit en être ainsi ne fût-ce que parce que c’est de lui que ces décisions tirent leur seule autorité. On ne saurait logiquement prétendre représenter le pouvoir et l’autorité du droit et prétendre simultanément être au-dessus de celui-ci... J’approuve dès lors entièrement la thèse de la Libye selon laquelle les décisions et les mesures prises par le Conseil de sécurité ne sauraient nullement être considérées comme bénéficiant d’une sorte d’« immunité » les mettant à l’abri de la juridiction de l’organe judiciaire principal des Nations Unies, quoique je devrais peut-être ajouter que le Royaume-Uni n’a jamais avancé un tel argument903.

32Ainsi, nous pouvons dire que la règle est la soumission de l’Organisation des Nations Unies et du Conseil de sécurité au droit international. La majorité de la doctrine contemporaine semble aller aussi dans ce sens904.

c) Remarques finales

33Le Conseil de sécurité est soumis au droit international, y compris lorsqu’il agit dans le cadre de sa responsabilité principale en matière de maintien de la paix et de la sécurité internationales. Il faut toutefois apporter deux précisions à cette affirmation. D’une part, cette soumission n’est pas absolue puisqu’à la lecture de la Charte, on constate que l’Organisation en général et le Conseil de sécurité en particulier peuvent, dans le cadre des mesures coercitives du chapitre vii, être amenés à écarter exceptionnellement certaines règles du droit international. Les règles dont l’Organisation est expressément autorisée à ignorer à cet égard sont le principe du non-recours à la force905 et le principe de non-intervention dans les affaires internes des Etats906. D’autre part, la plénitude de cette obligation de respecter les règles du droit international est différente selon les diverses phases d’imposition des sanctions. Elle est plus ou moins intacte en ce qui concerne le choix des mesures coercitives à imposer car on verra plus loin qu’il existe dans ce domaine des règles précises à respecter par le Conseil de sécurité. L’obligation est déjà à relativiser quand il s’agit de constater l’une des trois situations envisagées par l’article 39 de la Charte. En effet, étant donné que la Charte et le droit international n’ont défini ces trois situations, le Conseil de sécurité n’a pas de règle précise à respecter au moment d’apprécier la correspondance d’un fait donné avec l’une de ces situations.

34Il est cependant faux de déduire de cette absence de définition que le Conseil de sécurité a une totale discrétion dans la constatation des situations de l’article 39. On a dit qu’une définition de l’agression, tirée de la pratique et des réactions afférentes des Etats, a été dégagée par l’Assemblée générale dans sa résolution 3314, où l’agression est un acte de nature militaire ou faisant appel à la force armée. Et si le Conseil de sécurité n’est pas obligé de suivre la détermination de l’agression faite dans cette résolution ni se limiter, quand il doit constater une agression, à l’énumération des actes qui y sont considérés comme telle, il ne peut pas non plus déclarer n’importe quel acte étatique qui n’a aucun rapport avec l’utilisation de la force comme une agression.

35Cette conclusion reste également valable en ce qui concerne la constatation d’une rupture de la paix car on a précisé que la rupture de la paix a la même nature que l’agression. La différence est qu’en décidant de constater une rupture de la paix au lieu d’une agression, le Conseil de sécurité choisit de ne pas désigner le responsable de la situation de conflit armé qui se produit. Quant à la menace contre la paix, il y a toujours le risque de contestations de la part des Etats quand la constatation du Conseil de sécurité en la matière est par trop absurde et ne s’appuie, par exemple, sur aucun fait. Enfin, il faut admettre que cette obligation est assez lâche quand il s’agit d’apprécier l’opportunité d’une action coercitive découlant de la constatation de ces constatations907.

36Dans la pratique d’ailleurs, le Conseil de sécurité a maintes fois manifesté son attachement au droit international.

2. L’attitude du Conseil de sécurité à l’égard du droit international

37Dans la pratique, le Conseil se réfère parfois et d’une manière générale aux règles et principes du droit international sans les incorporer dans le régime de sanctions qu’il établit. Dans d’autres cas, il demande aux Etats de prendre en compte le droit international dans l’application de certaines mesures coercitives qu’il vient de décider. Il lui arrive aussi de s’engager dans ses résolutions à tenir compte des règles du droit international. Enfin, il y a des cas où le Conseil a mis la justice au service de la paix ; une pratique qui rejoint les revendications de nombreux Etats à la Conférence de San Francisco.

a) Les références au droit international dans les résolutions du Conseil

38La pratique nous dévoile que le Conseil de sécurité c’est à plusieurs fois référé au droit international, soit pour y baser ses décisions, soit pour demander aux Etats parties au différend ou à la situation de respecter ce droit.

i) Les références au droit international en tant que base de décision du Conseil

39Sur ce point, Vera Gowlland-Debbas a observé que le Conseil a souvent lié ses déterminations de l’article 39 de la Charte à la violation du droit international908. C’est ce qui a été fait dans les sanctions contre la Rhodésie du Sud, l’Afrique du Sud, l’Iraq et la Yougoslavie. Et elle precise : “In its findings which relate to violations of international law, the Council has, moreover, singled out the kinds of breaches which touch on the very fabric of the international legal order”909.

40Dans le régime de sanctions contre l’Iraq, où le Conseil a fait le plus de référence au droit international, il a rappelé les obligations qui incombent à cet Etat, conformément au droit international, sur la protection des nationaux d’Etats tiers910. Puis préoccupé de ce que l’Iraq n’a pas respecté ces obligations, le Conseil de sécurité se base sur le droit international humanitaire pour réaffirmer que l’Iraq est entièrement responsable de la sécurité et du bien-être des nationaux d’Etats tiers911. Dans d’autres résolutions, le Conseil condamne sur la base des conventions internationales pertinentes et le droit international général la fermeture de missions diplomatiques et consulaires au Koweït et les actes qui en découlent912, le traitement que les forces iraquiennes font subir aux nationaux koweïtiens913, les prises d’otages des nationaux d’Etats tiers, la destruction de registres d’état civil koweïtiens, l’expulsion de koweïtiens par la force, la réinstallation de groupes de population au Koweït et la destruction et la saisie illégales de biens publics et privés au Koweït914. A côté de ces condamnations sur la base du droit international, le Conseil a aussi rappelé la responsabilité de l’Iraq du fait de ces actes contraires au droit international915.

41Dans le cadre des sanctions contre les Taliban en Afghanistan, le Conseil de sécurité se dit profondément préoccupé par les violations du droit international humanitaire et des droits de l’homme commises par les Taliban, en particulier la discrimination exercée à rencontre des femmes et des filles, et a demandé à toutes les parties afghanes de respecter les obligations que leur impose le droit international humanitaire916. Le Conseil a également souligné que la prise du consulat général de la République islamique d’Iran par les Taliban et l’assassinat de diplomates iraniens et d’un journaliste à Mazar-e-Sharif constituent des violations flagrantes des règles établies du droit international917.

ii) Les exhortations du Conseil à respecter le droit international

42De telles exhortations ont été faites dans la résolution 1386 (2001) sur la situation en Afghanistan après que les Taliban aient perdu le contrôle sur cet Etat. Dans le cadre de son soutien à la recherche de solution négociée aux conflits entre les différentes factions rivales dans cet Etat, le Conseil souligne que « toutes les forces afghanes doivent se conformer strictement aux obligations qui leur incombent en vertu des droits de l’homme, notamment le respect des droits des femmes, et en vertu du droit international humanitaire »918. Ici, le Conseil précise que le respect du droit international s’impose également aux entités infra-étatiques dans un contexte de conflit interne, en l’absence d’un pouvoir central reconnu par les différents antagonistes. Le Conseil donne ainsi, en quelque sorte, une base juridique à l’application de ces règles, à supposer qu’il ait de tel pouvoir. On peut en effet se demander si des entités infra-étatiques, qui n’ont pas la qualité de sujet du droit international, sont tenues au respect des règles du droit international général. Cette précision est surtout importante pour les obligations en vertu des droits de l’homme, étant donné que l’application des obligations en vertu du droit international humanitaire peut dériver de l’article 3 commun aux quatre Conventions de Genève de 1949, qui se réfère au conflit armé non international919.

b) La prise en compte du droit international dans les mesures à prendre par les Etats

43Un premier exemple en est la résolution 670 (1990) par laquelle le Conseil de sécurité impose des blocus aérien et maritime contre l’Iraq. Dans cette résolution, le Conseil demande à tous les Etats

de procéder à l’immobilisation de tous navires immatriculés en Iraq qui pénètrent dans leurs ports et qui sont ou ont été utilisés en violation de la résolution 661 (1990), ou d’interdire l’accès de leurs ports à ces navires, sauf dans les circonstances où il est admis, en droit international, que cet accès est nécessaire à la sauvegarde de vies humaines920.

44Le Conseil reconnaît ici que les règles du droit international conditionnent l’exécution par les Etats des mesures coercitives qu’il a décidées. Il affirme ensuite le droit de ces Etats de ne pas appliquer les mesures s’il s’avère que cette application va à l’encontre du droit international.

45Plus récemment, après les événements survenus aux Etats-Unis le 11 septembre 2001, le Conseil de sécurité a demandé à tous les Etats

de prendre les mesures appropriées, conformément aux dispositions... du droit international, y compris les nonnes internationales relatives aux droits de l’homme, afin d’assurer, avant d’octroyer le statut de réfugié, que les demandeurs d’asile n’ont pas organisé ou facilité la perpétration d’actes de terrorisme et n’y ont pas participé921.

46Dans le même ordre d’idée, le Conseil requiert aux Etats « de veiller, conformément au droit international, à ce que les auteurs ou les organisateurs d’actes terroristes ou ceux qui facilitent de tels actes ne détournent pas à leur profit le statut de réfugié »922.

47Ici également, le Conseil de sécurité, en ordonnant des mesures coercitives à prendre par les Etats, tient dûment compte des règles du droit international régissant ces mesures et demande aux Etats de les respecter dans leurs actes d’exécution, et ce, malgré l’importance qu’il attache à ces actions. Il faut en effet noter que ces dispositions rentrent dans le cadre de la lutte contre les actes de terrorisme international, actes qui constituent des menaces contre la paix et la sécurité internationales923 et dont la répression est considérée par le Conseil de sécurité comme « essentielle »924 et « indispensable »925 au maintien de cette paix926. On est donc ici en face d’une indéniable évolution positive dans la mesure où le droit international n’est plus sacrifié sur l’autel de l’urgence ou de l’importance des réactions aux comportements menaçant la paix.

48Il reste à souhaiter que de telles orientations soient élargies à toutes les mesures de sanctions que les Etats devront appliquer, notamment aux diverses mesures économiques que le Conseil peut ordonner. Cela contribuerait fortement à la réduction des effets secondaires de ces mesures927.

c) Les déclarations d’engagement du Conseil de sécurité au respect du droit international

49Depuis la fin des années 1990, le Conseil de sécurité a maintes fois déclaré son attachement au respect des règles du droit international et s’est engagé à les respecter, notamment dans le domaine des droits de l’homme. C’est ce qui a été fait dans ses résolutions relatives à la protection des civils, des enfants et des femmes dans les conflits armés. Le Conseil s’y engage explicitement à respecter le droit international protégeant ces catégories de personnes lorsqu’il adopte des mesures en vertu de l’Article 41 de la Charte des Nations Unies928. Il a demandé ensuite au Secrétaire général de faire un rapport contenant des recommandations concrètes sur la protection des civils en période de conflit et d’y « indiquer les contributions que le Conseil pourrait apporter à l’appui de l’application effective du droit humanitaire existant »929. On peut donc déceler dans ces résolutions et déclarations de son Président une volonté du Conseil de sécurité de respecter le droit international.

d) L’utilisation de la justice comme instrument de paix

50Si à la Conférence de San Francisco, il était dit que la justice n’a sa place qu’une fois la menace à la paix écartée ou la paix rétablie, la pratique récente de l’ONU montre que le Conseil de sécurité a fait appel à la justice pour rétablir la paix en ex-Yougoslavie et au Rwanda. Cette évolution a eu lieu lors de la création par le Conseil de sécurité, avec le statut d’organes subsidiaires, du Tribunal pénal international pour la Yougoslavie (TPIY)930 et du Tribunal pénal international pour le Rwanda (TPIR)931, chargés de juger les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire sur les territoires de ces Etats.

51Ces tribunaux ont été créés alors que d’autres mesures coercitives étaient déjà en place, qui continuaient à s’appliquer après la création des tribunaux. Ils accomplissent donc leurs fonctions dans un contexte de sanctions et font partie des mesures en faveur du maintien et du rétablissement de la paix dans ces Etats. Ce caractère est confirmé par le fondement juridique de leur création, à savoir le chapitre vii de la Charte, et plus précisément l’article 41, conformément à la décision de la Chambre d’appel du TPIY, en réponse à une exception préjudicielle sur l’illégalité de la création de ce tribunal932.

52Ce qui nous intéresse ici est le fait que ces tribunaux aient été créés pour servir les causes de la paix. Ceci ressort aussi bien du rapport du Secrétaire général Boutros Boutros-Chali que de la décision de la Chambre d’Appel du TPIY Le Conseil de sécurité a estimé que l’arrêt et la répression des violations du droit international humanitaire contribueraient au rétablissement de la paix dans ces Etats et il a utilisé ses pouvoirs coercitifs à cet effet. Le rapport du Secrétaire général mentionne que la durée du mandat des tribunaux serait liée à la restauration et au maintien de la paix et de la sécurité sur le territoire où avaient lieu les actes incriminés ainsi qu’aux décisions du Conseil de sécurité s’y rapportant933. La Chambre d’appel souligne aussi que le Conseil de sécurité a recouru à la création d’un organe judiciaire sous la forme d’un tribunal pénal international comme un instrument pour l’exercice de sa propre fonction de maintien de la paix et de la sécurité, c’est-à-dire comme une mesure contribuant à la restauration et au maintien de la paix en ex-Yougoslavie934.

53Ces aspects de la création des tribunaux pénaux nous ramènent aux débats de la Conférence de San Francisco sur la place de la justice et du droit dans le maintien de la paix. En effet, le Conseil de sécurité admet ici que la justice peut être un instrument de la paix, et même qu’il ne pourrait y avoir de paix sans justice, notamment en ce qui concerne ces deux situations. Dès lors, la conception soutenue à San Francisco selon laquelle il faut d’abord arrêter ceux qui veulent se battre et les encourager après à régler les questions de justice n’est pas forcément tenable dans la pratique actuelle. Les présents cas nous montrent que la justice et le droit peuvent avoir leur place dans le processus coercitif, et que le Conseil de sécurité utilise même son pouvoir de sanction pour faire respecter le droit international. Et s’il est conscient de l’importance des concepts de justice et du respect du droit en ce qui concerne les mesures qu’il ordonne, le Conseil ne peut pas ignorer lesdits concepts dans l’exercice de ses fonctions. Bref, le but principal de maintien de la paix n’est pas incompatible avec la poursuite de la justice et le respect du droit, encore moins que ces derniers retardent l’atteinte de ce but, et c’est ce qui nous importe avant tout935.

54En conclusion, ces références au droit international, ces appels aux Etats de respecter leurs obligations internationales, ces engagements de prise en compte des règles du droit international, ces recours à la justice comme instrument de paix, tous ces actes du Conseil de sécurité peuvent être considérés comme produisant une sorte d’effet d’estoppel à son égard, au sens général de « non-contradiction qualifiée » tel que précisé par Robert Kolb936. En effet, compte tenu de ces positions du Conseil de sécurité par rapport au droit international, les Etats peuvent légitimement s’attendre à ce que celui-ci agisse par la suite de manière consistante et respectueuse de ses engagements unilatéraux antérieurs.

55Le droit international est donc applicable au Conseil de sécurité en raison de son statut juridique international et des attentes suscitées par ses prises de position à l’égard de ce droit. Et cette conclusion reste valable malgré la primauté des obligations des Etats en vertu de la Charte sur leurs obligations internationales conventionnelles, prévue à l’article 103 de la Charte.

C. L’obligation du Conseil de sécurité de respecter le droit international général malgré l’article 103 de la Charte

56L’article 103 de la Charte pose le principe de la primauté des obligations des Etats dérivant de la Charte sur leurs autres obligations tirées des traités, en ces termes :

En cas de conflit entre les obligations des Membres des Nations Unies en vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront.

57Cette règle est reprise par l’article 30, par. 1, de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités entre Etats et l’article 30, par. 6, de la Convention de Vienne de 1986 sur le droit des traités entre Etats et organisations internationales ou entre organisations internationales937.

58A première vue, l’article 103 semble ne pas être pertinent pour parler des obligations du Conseil de sécurité. En effet, il se réfère aux obligations des Etats membres en vertu de la Charte, telles que celles prévues aux paragraphes 2 et 5 de l’article 2, et aux articles 25, 48 et 49 relatives à l’application des sanctions décidées par le Conseil de sécurité. Il ne traite nullement des obligations de l’Organisation, comme le font par exemple certains paragraphes de l’article 2 où l’Organisation doit faire en sorte que les Etats non membres agissent conformément à ses principes dans le cadre du maintien de la paix (par. 6), où elle s’est engagée à respecter les principes de l’égalité souveraine des Etats (par. 1) et de non-intervention dans leurs affaires internes, réserve faite de l’application des mesures de coercition prévues au chapitre vii (par. 7). L’article 103 traite encore moins des obligations du Conseil de sécurité.

59A bien y voir toutefois, l’article 103 a une influence certaine sur les obligations du Conseil de sécurité parce que la primauté de la Charte sur les autres obligations internationales des Etats ne s’étend pas à leurs obligations issues du droit international général, encore moins à celles relevant du jus cogens.

1. La non-extension de la primauté de la Charte au droit international général

60L’article 103 ne règle pas le rapport entre les obligations des Etats en vertu de la Charte et celles issues du droit international général. Si la primauté de la Charte se limite uniquement aux traités, et ne s’étend donc pas à la coutume, cela voudrait dire que le Conseil de sécurité ne pourrait pas déroger au droit international général en ordonnant des mesures de sanctions, car les Etats ne l’ont pas investi du pouvoir de modifier leurs obligations coutumières.

61La doctrine est toutefois divisée sur cette question. Une partie pense que la primauté des obligations nées de la Charte s’étend aux obligations coutumières normales, sauf à celles qui relèvent du jus cogens938. Une autre partie, que l’on peut considérer comme majoritaire, estime par contre que les obligations des Etats nées de la Charte priment seulement sur leurs obligations conventionnelles, même si cette subordination des obligations de la Charte aux obligations relevant du droit international général doit être atténuée par la règle de la lex specialis939. Ainsi, là où la Charte prévoit des règles précises sur une matière donnée, le Conseil de sécurité prendra en compte ces règles et les Etats doivent les appliquer aux dépens de la règle correspondante du droit international général.

2. La non-extension de la primauté de la Charte aux obligations impératives des Etats

62Il s’agit ici du devoir du Conseil de sécurité de tenir compte des règles impératives dans le choix des mesures coercitives à prendre par les Etats, même si la question du rapport entre la Charte et le droit international n’a pas été traitée par l’article 103. Christian Dominicé avance deux raisons à ce silence. La première se rapporte aux circonstances d’adoption de l’article à la Conférence de San Francisco. Il dit qu’on y avait renoncé à traiter cette question « parce que l’idée en est venue trop tard, et parce qu’elle était délicate à aborder »940. Les conférenciers ont préféré se limiter au rapport entre la Charte et les traités où il y a moins d’incertitude quant au contenu des obligations, sans parler de la difficulté de déterminer ce qu’est le droit international général941.

63La deuxième raison vient de l’état du système juridique international de l’époque, où il n’y avait pas encore de hiérarchisation des normes du droit international, où « la notion de ius cogens n’avait pas été élaborée et consacrée comme elle l’a été depuis lors »942.

En effet, le corps principal du droit international général, quantitativement parlant, est composé des règles coutumières qui s’appliquent à défaut de règles convenues entre les Etats concernés. Le droit conventionnel, y compris le droit dérivé édicté sur la base d’une attribution de compétence comme c’est le cas pour le droit onusien, l’emporte pour les Membres des Nations Unies sur leurs obligations résultant du droit coutumier en vertu du principe de la lex specialis. Font exception cependant les cas dans lesquels une norme de ius cogens, non seulement l’emporte sur une norme conventionnelle – y compris le droit dérivé – mais encore la rend nulle…943.

64De ce fait, il était inutile à l’époque de mentionner le droit coutumier dans l’article 103 de la Charte puisqu’il y avait déjà des règles établies de conflit d’obligations, à savoir la lex specialis et la lex posteriori. Il convient à cet égard de noter que l’article 103 introduit une règle spéciale de conflit entre traités, écartant les deux règles classiques susmentionnées, en ce sens que la disposition établit la primauté d’un traité, la Charte, sur les autres traités, et ce, même si ceux-ci sont postérieurs à la Charte ou contiennent des règles spéciales.

65Avec la reconnaissance de l’existence des règles impératives en droit international, la situation est différente. On a vu que même si le Conseil de sécurité est tenu de respecter le droit international général, il peut en écarter certaines règles en vertu de la lex specialis. Or, la soumission du Conseil aux règles impératives est absolue, selon les termes même de l’article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969, qui introduit formellement cette notion en droit international944. Et l’article 64 de la même Convention précise : « Si une nouvelle norme impérative du droit international général survient, tout traité existant qui est en conflit avec cette norme devient nul et prend fin ». Ces articles placent les normes impératives comme causes de nullité ab initio de tout traité contraire. Mais on constate qu’elles sont devenues par la suite sources d’invalidité d’actes unilatéraux des sujets du droit international, c’est-à-dire des normes supérieures auxquelles on ne peut déroger ni par accord (ce que prévoient les articles 53 et 64 de la Convention de Vienne) ni par tout autre acte ou fait matériel.

66La conséquence de cette suprématie absolue des règles impératives est que le Conseil de sécurité, en tant qu’organe d’un sujet du droit international, ne peut pas ignorer ces règles impératives. De surcroît, il ne peut pas imposer aux Etats des obligations qui vont à l’encontre de telles règles. En concevant un régime de sanctions qui va par nature toucher les droits et obligations des Etats, le Conseil doit faire en sorte : 1°) que ce régime respecte les droits impératifs de l’Etat-cible ; 2°) que l’application du régime ne se traduit pas par une violation par les Etats de leurs obligations relevant du jus cogens, dont les droits fondamentaux de l’homme qui sont les plus touchés par les sanctions, comme on l’a vu. Et si de tels effets se produisent en cours d’application des sanctions, le Conseil de sécurité doit retirer ou modifier les mesures initiales qui se trouvent à l’origine de la violation. Il y a donc ici une obligation du Conseil de sécurité de respecter certaines règles essentielles du droit international nonobstant les dispositions de l’article 103 de la Charte945.

67Enfin, dans le cas où le Conseil de sécurité continue à ignorer ces règles, cela poserait la question de savoir si les Etats ont le droit, sinon le devoir, d’ignorer ses décisions afin de respecter leurs propres obligations de ne pas déroger aux normes impératives. C’est une question à laquelle nous répondrons plus loin946.

68Bref, le Conseil de sécurité ne peut pas ignorer le droit international général dans l’exercice de ses compétences, et ce, malgré l’article 103 de la Charte. Cette obligation se présente sous deux aspects. D’une part, il doit respecter les règles du droit international général, pour autant que la Charte ne prévoit pas de règles spécifiques dans le domaine où le Conseil intervient. D’autre part, il doit tenir compte des normes impératives du droit international général que ni lui-même ni les Etats n’ont en aucun cas le droit de déroger. Cette dernière obligation est absolue car la survenance d’une nouvelle norme impérative qui pourrait les affranchir de cette obligation, en vertu de l’article 53 in fine de la Convention de Vienne, n’est pas une exception à la règle de non-dérogation mais un changement de la norme à respecter.

§2. L’applicabilité ratione materiae : les sanctions des Nations Unies en tant que réactions à l’illicite

69Dans certains de ses aspects, les sanctions des Nations Unies font partie des réactions à l’illicite admises par le droit international, à côté des contre-mesures. De ce fait, elles peuvent être régies par des règles relatives aux contre-mesures, même s’il faut tenir compte du caractère résiduel du droit de la responsabilité internationale des Etats par rapport au droit de la Charte.

A. Les contre-mesures et les sanctions en tant que moyens de réaction à l’illicite de l’ordre juridique international

70Dans le commentaire de l’ancien article 30 de son Projet d’articles sur la responsabilité des Etats de 1996947, la Commission de droit international (CDI) fait référence à la sanction comme une circonstance excluant l’illicéité, tout en soulignant l’utilisation spécifique du terme par rapport aux contre-mesures, objet de l’article. Cela semble impliquer que ces deux notions, malgré cette spécificité, seraient régies par les mêmes règles juridiques.

1. Convergences et divergences

a) Les points de convergences

71Lors de la justification du choix du terme « contre-mesures » dans l’article 30 précédemment cité, la CDI a défini la sanction comme des

mesures de réaction appliquées en vertu d’une décision prise par une organisation internationale à la suite d’une violation d’une obligation internationale ayant de graves conséquences pour l’ensemble de la communauté internationale, et notamment pour certaines mesures que l’ONU est autorisée à adopter, dans le cadre du système prévu par la Charte, en vue du maintien de la paix et de la sécurité internationales948.

72Et la CDI précisait qu’elle donnait cette définition en tenant compte de « la tendance qui se manifeste dans le droit international contemporain »949. Sur la base de cette définition, on peut relever plusieurs « points de convergences »950 entre les contre-mesures et les sanctions.

i) Des réactions à un fait illicite préalable

73Les deux types de mesures sont des réactions à un fait illicite commis préalablement. Les contre-mesures prises par un Etat ne sont légitimes qu’après la commission d’un fait internationalement illicite par un autre Etat. Il en va de même pour les sanctions des Nations Unies qui ne sont prises par les Etats qu’après la constatation de l’occurrence des trois situations de l’article 39 par le Conseil de sécurité et l’existence d’une décision les ordonnant. Et il est significatif à cet égard que la CDI ait pris comme exemple de sanction les mesures du chapitre vii de la Charte des Nations Unies. Effectivement, ces mesures sont prises à la suite d’un manquement d’un Etat à une double obligation : celle de s’abstenir de tout comportement qui pourrait constituer une menace ou une rupture de la paix, et celle d’appliquer les décisions du Conseil de sécurité portant injonction de cesser ce comportement qualifié d’illicite951.

ii) Des circonstances excluant l’illicéité

74Les contre-mesures et les sanctions sont toutes deux des circonstances excluant l’illicéité des mesures prises par les Etats. Pour les contre-mesures, cette exclusion de l’illicéité se fonde sur l’article 22 du Projet final de la CDI qui prévoit que « l’illicéité du fait d’un Etat non conforme à l’une de ses obligations internationales à l’égard d’un autre Etat est exclue si, et dans la mesure où, ce fait constitue une contre-mesure prise à l’encontre de cet autre Etat conformément au chapitre ii de la troisième partie ». Pour ce qui est des mesures prises par les Etats dans le cadre des sanctions des Nations Unies, l’article 103 de la Charte les autorise à ne pas tenir compte de leurs obligations conventionnelles lorsqu’ils doivent appliquer une décision de sanction du Conseil de sécurité. Sans le fait illicite préalable dans les contre-mesures et la décision du Conseil de sécurité dans les sanctions, les mesures prises par les Etats constitueraient une violation de leurs obligations internationales.

iii) Des mesures instrumentales

75Il est dit que les contre-mesures sont des « mesures essentiellement temporaires, visant à une fin spécifique, dont la justification disparaît dès qu’elles ont atteint cette fin »952. Ce commentaire de la CDI sur le caractère instrumental des contre-mesures est également valable pour les sanctions des Nations Unies. Comme l’a maintes fois réitéré la majorité des Etats, ces sanctions ont pour but de faire cesser le comportement incriminé par le Conseil de sécurité et de ce fait ont, et doivent avoir, un caractère temporaire et réversible. Elles ne se justifient plus une fois que l’Etat-cible a abandonné son comportement non conforme.

76Notons tout de même que, contrairement aux sanctions, les contre-mesures peuvent viser plus que la cessation de l’illicite. Elles peuvent aller, en tant que moyen de mise en œuvre de la responsabilité, jusqu’à demander la réparation pécuniaire des dommages subis à cause du fait illicite. Cet objectif est plus douteux pour les sanctions même si le Conseil de sécurité a franchi le pas dans le cadre des sanctions contre l’Iraq, avec la mise en place de la Commission d’indemnisation et notamment de son mode de financement.

iv) Des moyens en principe de dernier recours

77Enfin, les deux types de mesures sont en principe des moyens de dernier recours, après une demande infructueuse de cesser le comportement illicite. Les contre-mesures n’interviennent pas immédiatement après la commission du fait internationalement illicite. Elles doivent respecter certaines conditions procédurales telles que la demande de cessation du fait illicite, la tentative de règlement à l’amiable. De même, le Conseil de sécurité demande d’abord à l’Etat menaçant ou troublant la paix et la sécurité internationales de cesser de lui-même son comportement, avant d’imposer les mesures coercitives.

78La différence est que le Conseil de sécurité n’a pas à négocier avec cet Etat pour mettre un terme au différend ou à la situation. Le Conseil de sécurité lui enjoint de cesser son acte illicite, et en tire les conséquences en cas de non-suivi.

b) Les points de divergences

79Les contre-mesures et les sanctions divergent sur deux points : sur la nature de l’obligation protégée par chacune d’elles, et sur la nature des mesures prises par les Etats.

i) La nature de l’obligation protégée

80Si l’on s’en tient à la définition de la CDI que nous avons reproduit plus haut, les mesures dans le cadre des sanctions sont prises pour réagir à la violation d’une obligation erga omnes dont la protection intéresse la communauté internationale dans son ensemble. Il ne s’agit pas de réagir à la violation d’une quelconque obligation ou de protéger les intérêts particuliers d’un Etat comme c’est généralement le cas dans le contexte des contre-mesures. L’article 41 du Projet final prévoit une obligation de coopération de la part des Etats pour mettre fin à une violation grave d’une obligation découlant d’une norme impérative, et la CDI dit que cette coopération « pourrait être organisée dans le cadre d’une organisation internationale compétente, notamment l’Organisation des Nations Unies »953, ce qui serait probablement fait dans le cadre du mécanisme de sanctions de cette Organisation.

81Il est d’ailleurs intéressant de noter une certaine ressemblance entre les conséquences particulières prévues par le paragraphe 2 de l’article 41 du Projet de la CDI et les obligations contenues dans le paragraphe 5 de l’article 2 de la Charte des Nations Unies. Ces deux dispositions prévoient une obligation d’assistance à l’ONU pour toute action entreprise par elle et un devoir de non-assistance à un Etat contre lequel l’Organisation entreprend une action préventive ou coercitive. On a également vu plus haut que la pratique de sanction du Conseil de sécurité abonde en exemples d’obligations pour les Etats de ne pas reconnaître une situation donnée954. Cela confirme la conclusion selon laquelle les sanctions réagissent à des obligations dont la violation intéresse l’ensemble des Etats. La CDI elle-même se réfère aux Nations Unies pour les réactions à la violation d’obligations erga omnes ou de norme de jus cogens.

ii) Le fondement des mesures prises par les Etats

82Les contre-mesures sont prises directement par un Etat sur la base d’une décision autonome tandis que les mesures prises par les Etats dans le cadre des sanctions ont un caractère secondaire, prises à la suite d’une décision d’un organe collectif compétent. Ce qui fait que dans le cadre des contre-mesures l’action étatique est le résultat d’une auto-qualification de la violation présumée d’une obligation, et peut engager sa responsabilité internationale en cas d’interprétation erronée.

83Dans le cadre des sanctions des Nations Unies, c’est le Conseil de sécurité qui est l’auteur de la qualification juridique du fait incriminé et qui dicte les mesures de réaction à prendre par les Etats. L’Etat pris individuellement ne peut donc être tenu responsable de la qualification955. Les sanctions s’inscrivent dans un système de réaction institutionnalisé et centralisé, tandis que « les contre-mesures caractérisent un système décentralisé permettant aux Etats lésés de s’efforcer de faire valoir leurs droits et de rétablir la relation juridique avec l’Etat responsable qui a été rompue par le fait internationalement illicite »956. Cette différence fait que les relations entre le Conseil de sécurité et les Etats, objets des sanctions ou appliquant celles-ci, sont de type vertical tandis que la relation entre l’Etat auteur du fait illicite et l’Etat prenant des contre-mesures reste horizontale.

84Au vu de la comparaison qui vient d’être faite, on peut conclure qu’il y a une certaine convergence entre les contre-mesures et les sanctions. Les différences se situent plutôt sur l’intensité des obligations protégées et sur les modalités de mise en œuvre. Cela nous amène à dire que, s’agissant d’un même phénomène juridique, les mêmes règles devraient les régir.

2. L’unicité de norme applicable à un même phénomène juridique

85D’après la CDI, les contre-mesures et les sanctions, « distinctes globalement », sont envisagées par la règle que l’ancien article 30 énonce. Ainsi :

86« Les termes “contre-mesures” et “mesure”, employés dans... [l]’article, se réfèrent… aussi bien aux agissements qu’un Etat adopte dans le cadre des sanctions décrétées par une organisation internationale compétente sur la base de son système statutaire qu’aux agissements qu’un Etat est autorisé à adopter, en vertu du droit international général, à titre de réaction à un fait internationalement illicite commis à son égard par un autre Etat »957.

87On peut en déduire que les sanctions et les contre-mesures sont deux formes sous lesquelles se présente un même phénomène juridique – à savoir les réactions de l’ordre international à l’illicite – et par conséquent pourraient être soumises au même régime juridique. Il s’agit en quelque sorte de deux espèces d’un même genre958. La France dans ses observations sur l’article 30 adopté en première lecture reconnaissait justement que « le dispositif de l’article ne vise pas seulement les contre-mesures édictées par les Etats à titre individuel, dans l’exercice de leurs propres pouvoirs et agissant à leurs “risques et périls”, mais aussi les mesures coercitives autorisées ou décidées par les Nations Unies »959.

88Nous concluons donc que certaines règles relatives aux contre-mesures sont applicables aux sanctions. Il n’est cependant pas dans notre propos de dire que ces règles sont identiques dans tous les cas pour les deux types de réactions à l’illicite, que les conditions de leur exercice seraient les mêmes en toutes circonstances. La CDI elle-même a admis que

les conditions auxquelles sont assujetties les diverses formes de réaction admises par le droit international ne sont pas... nécessairement les mêmes dans toutes les hypothèses. Par exemple, la condition de la présentation préalable d’une demande en réparation et même le principe dit de la proportionnalité entre l’infraction à laquelle on réagit et la réaction elle-même ne jouent pas le même rôle dans le cas de représailles et dans le cas de sanctions adoptées collectivement au sein d’une organisation internationale compétente960.

89Cela suppose toutefois que les sanctions adoptées collectivement au sein d’une organisation internationale demeurent soumises aux règles applicables aux contre-mesures qui ne sont pas incompatibles avec les règles particulières prévues par la Charte constitutive de l’Organisation concernée.

90Dans son cours à l’Académie de droit international de La Haye, Georges Abi-Saab écrit : « Il ne saurait y avoir qu’une seule norme, ou “prescription de comportement exigible”, sur un même objet en droit international général »961. En l’espèce, l’objet en question a trait aux réactions à l’illicite prévues par le système juridique international, c’est-à-dire les réactions uti singuli comme vestiges de l’institution de la justice privée d’une société peu organisée, et les réactions sociales qui seront amenées à se substituer graduellement aux réactions individuelles à mesure que la société internationale évolue vers un modèle plus organisé et plus institutionnalisé962.

91Et la pratique nous montre que les mesures prises par les Etats individuellement à titre de contre-mesures sont essentiellement les mêmes que celles qu’ils prennent en vertu d’une décision du Conseil de sécurité, à savoir la restriction des exportations et des importations, le gel des avoirs placés à l’étranger, l’arrêt de tout paiement et transfert de fonds privés ou publics à destination de l’Etat-cible, l’interruption des relations aériennes et l’interdiction d’entrée sur le territoire963. Aussi, la « prescription de comportement exigible » dans ces réactions à l’illicite devrait-elle être la même, sous réserve des règles de procédures propres aux sanctions des Nations Unies.

92L’aménagement par la CDI du rapport entre les règles relatives à la responsabilité internationale et la Charte des Nations Unies changerait-il cette conclusion ?

B. Le rapport entre les règles de la responsabilité internationale des Etats et la Charte des Nations Unies

93En adoptant des dispositions traitant du rapport entre les règles de la responsabilité internationale des Etats et la Charte des Nations Unies, la CDI entendait-elle exclure l’application de ces règles aux sanctions des Nations Unies et autres conséquences découlant de l’œuvre de maintien de la paix et de la sécurité internationales ?

1. Les dispositions des Projets de la CDI se référant à la Charte des Nations Unies

94Consciente que des questions touchant le maintien de la paix et de la sécurité internationales peuvent se poser dans la mise en œuvre des conséquences d’un fait internationalement illicite, la CDI avait prévu dans l’article 39 de son Projet de 1996 que :

Les conséquences juridiques d’un fait internationalement illicite d’un Etat énoncées dans les dispositions de la présente partie sont, s’il y a lieu, soumises aux dispositions et procédures de la Charte des Nations Unies relatives au maintien de la paix et de la sécurité internationales964.

95Par cette disposition, la CDI voulait préciser que, dans les circonstances envisagées ci-dessus, les dispositions et procédures de la Charte s’appliquent et peuvent entraîner des conséquences autres que celles prévues par les dispositions générales de la deuxième partie du Projet d’articles sur la responsabilité des Etats965. En d’autres termes, l’exercice des droits des Etats nés de la commission d’un fait illicite peut être suspendu en cas d’action du Conseil de sécurité sur le même fait en vertu du chapitre vii de la Charte des Nations Unies.

96L’article 59 du Projet final, d’après lequel « les présents articles sont sans préjudice de la Charte des Nations Unies »966, est plus large que l’ancien article 39 puisqu’il ne se limite plus aux seules règles et procédures relatives au maintien de la paix. Le commentaire de l’article 59 se réfère d’ailleurs expressément à l’article 103 de la Charte et la CDI y conclut que « les articles ne peuvent affecter la Charte des Nations Unies... et doivent à tous égards être interprétés conformément à la Charte »967.

97On peut toutefois dire qu’en adoptant cet article, les Etats ne semblent pas vouloir exclure l’application aux sanctions des Nations Unies de toute règle relative aux contre-mesures. Dans leurs observations sur l’ancien article 39, les Etats lient cet article avec l’obligation d’exécuter les décisions du Conseil de sécurité, dans le sens alors de circonstances excluant l’illicéité de leurs actes pris en vertu de cette obligation968 ; ou avec le souci de ne pas porter atteinte aux dispositions et procédures de la Charte des Nations Unies, conformément à son article 103969, ce qui n’exclut donc pas qu’on applique des dispositions coutumières qui n’ont pas cet effet, d’autant plus que l’article 103 n’écarte expressément que les obligations conventionnelles. Les Etats rapprochent aussi l’article 39 avec la question de l’établissement de la responsabilité des Etats sur un fait également traité par le Conseil de sécurité en vertu du chapitre vii de la Charte970. Il est à noter que pour le rapporteur spécial Gaetano Arangio-Ruiz, qui est contre le maintien de cette disposition dans le Projet d’articles, l’ex-article 39 a été conçu principalement (en 1983) en relation avec le régime de crimes et non celui des délits internationaux (selon la distinction faite par l’ancien article 19) et n’était donc pas destiné à son origine à subordonner l’ensemble du droit de la responsabilité des Etats au système de sécurité collective des Nations Unies971. Pour d’autres Etats enfin, cet article est une prise en compte de l’existence d’un mécanisme spécifique dans le domaine du maintien de la paix et de la sécurité internationales972.

98Sans méconnaître cette nécessité de prendre en compte le mécanisme du chapitre vii de la Charte, la question est plutôt de savoir ce qu’il advient lorsque ce mécanisme ne prévoit pas lui-même des règles spécifiques et, en même temps, n’exclut pas l’application des règles générales. En application de la lex specialis, les règles spéciales du chapitre vii de la Charte s’appliquent aux dépens des règles générales de la responsabilité des Etats, en cas de conflits973. Toutefois, en l’absence de conflit, par exemple lorsqu’il y a silence de la règle spéciale sur un aspect d’une situation juridique donnée, le principe de la lex specialis lui-même permet l’application de la règle générale. Et c’est le cas de la Charte des Nations Unies en matière de règles relatives à l’exercice des sanctions une fois celles-ci imposées.

2. Le silence de la Charte quant aux règles relatives à l’exercice des sanctions

99Si le principe de la lex specialis nous dit que le régime particulier s’applique au détriment du régime général, il est toutefois précisé que le premier ne prévaudrait que s’il prévoit une règle différente. Qu’en est-il alors de la Charte quant aux règles applicables aux sanctions du chapitre vii ? Il convient ici de faire la distinction entre les conditions de recours et les contraintes à l’exercice des sanctions des Nations Unies.

100Concernant les conditions de recours, des règles précises et différentes de celles applicables aux contre-mesures sont prévues dans la Charte. Ainsi, les sanctions ne peuvent être prises que sur décision du Conseil de sécurité ; elles ne peuvent être déclenchées que suite à l’existence d’une menace contre la paix, d’une rupture de la paix ou d’un acte d’agression, dûment constatée par le Conseil de sécurité. Cette constatation s’accompagne d’une injonction à l’Etat dont le comportement menace ou entraîne une rupture de la paix de cesser ledit comportement. Et ce n’est qu’à la suite du refus de cet Etat de se soumettre à l’injonction que le Conseil décide et choisit quelles mesures seront prises par les autres Etats pour faire respecter sa décision.

101Il s’ensuit par exemple que les conditions de l’existence de demande en réparation restée infructueuse ou l’échec des tentatives de règlement à l’amiable, qui déterminent la licéité du recours aux contre-mesures, sont remplacées par d’autres dans la Charte. Il suffit à cet égard de se référer aux règles spécifiques prévues par la Charte pour le déclenchement des sanctions onusiennes, prévues aux articles 39 et suivants.

102En ce qui concerne les conditions relatives à l’exercice des sanctions, la Charte ne contient aucune règle spécifique à respecter par le Conseil de sécurité dans le choix des mesures à prendre. Il n’y a donc pas de conflit de normes entre le droit international général et la Charte des Nations Unies sur ce point. Il y a certes l’obligation du Conseil de sécurité d’agir conformément aux buts et principes de la Charte dans l’accomplissement de ses devoirs, obligation prévue au paragraphe 2 de l’article 24, mais les règles énoncées aux articles 1 et 2 qui contiennent ces buts et principes ne sont nullement différentes des règles à respecter dans la mise en œuvre des contre-mesures d’après le droit international général. Par exemple, la disposition selon laquelle « les Nations Unies favoriseront… le respect universel et effectif des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour tous »,974 qui précise la règle posée au paragraphe 3 de l’article 1, va dans le sens des limites de nature humanitaire des contre-mesures975.

103Il en va de même de la référence, à l’article 1 de la Charte, aux « principes de la justice et du droit international » dont la portée sur les actions coercitives du Conseil de sécurité a été étudiée plus haut. Que l’on soit partisan de l’interprétation selon laquelle le respect de la justice et du droit international s’applique uniquement à l’ajustement et au règlement des différends internationaux, ou de la position opposée qui veut que les mesures coercitives pour la paix soient prises dans la justice et conformément au droit, la conclusion reste la même : soit l’on considère que la Charte ne prévoit pas de limite précise aux actions coercitives des Nations Unies, auquel cas la règle du droit international général s’applique ; soit on pense que celles-ci doivent être menées conformément au droit, ce qui nous renvoie aux règles de droit international relatives aux contre-mesures qui réglementent ce genre d’actions, et qui sont plus précises.

104En conclusion, aucune règle particulière quant aux limites des mesures à prendre par le Conseil de sécurité n’est prévue dans la Charte. De ce fait, il n’y a pas d’obstacle à ce que les règles générales pertinentes s’appliquent dès que les règles de procédures et les conditions de recours propres à l’Organisation aient été remplies. En faisant un parallèle avec la division classique du droit des conflits armés entre jus ad bellum et jus in bello, on peut dire qu’en matière de réactions de l’Organisation des Nations Unies à un comportement jugé illicite, le jus ad sanctionem est régi par la Charte tandis que le jus in sanctione976 retombe sous le coup du droit international général, notamment par l’absence ou l’insuffisance des dispositions de la Charte en la matière.

105Enfin, il faut souligner que la prise en compte de la fonction même de ces mesures – à savoir faire respecter les règles de droit et assurer son efficacité et sa crédibilité en tant qu’ordre juridique977 ^– milite en faveur de l’application des règles du droit international, même non spécifiquement prévue dans la Charte. Comme l’a si bien dit Lori Fisler Damrosh : “When enforcement sanction are applied, they do serve important supplementary functions of reinforcing the international community’s commitment to the norm and deterring future violation”978.

106Et pour bien assurer cette fonction supplémentaire sinon inhérente, et ne pas perdre sa raison d’être essentielle, la mise en œuvre des sanctions doit se faire dans le respect des règles pertinentes. Une sanction ne peut pas encourager le respect futur du droit si elle est appliquée au mépris de celui-ci. Faisant désormais partie des instruments de garantie des règles de l’ordre juridique international, une fonction que le Conseil de sécurité leur a attribuée de fait ces derniers temps979, les sanctions des Nations Unies ne peuvent pas échapper aux règles issues d’une longue pratique internationale. Car celles-ci ne sont pas arrivées dans l’ordre juridique international comme par enchantement mais sont au contraire nées d’une nécessité reconnue par une large majorité de la communauté internationale face aux dérives des mesures prises par les Etats. Il y a seulement ici changement du destinataire de ces règles, dû à l’évolution de la structure de la société internationale.

§3. L’applicabilité ratione temporis. L’évolution de la réaction à l’illicite dans la société internationale

107L’évolution du système international actuel nous montre un rétrécissement progressif de la sphère des réactions unilatérales des Etats au profit des réactions institutionnelles. Etant donné que seul l’auteur des réactions change dans cette évolution, il n’y a aucune raison à ce que l’on n’applique pas les mêmes règles qui régissent ces réactions. Dans ce rétrécissement, on peut noter trois faits marquants : 1) la volonté de l’Assemblée générale des Nations Unies de mettre hors la loi le recours unilatéral à des mesures économiques ; 2) l’existence d’une réglementation de telles mesures unilatérales par des organisations internationales ; et 3) le transfert par les Etats au profit de ces organisations de leur pouvoir de réaction contre certains faits illicites.

A. L’appel à l’abandon des mesures économiques unilatérales par l’Assemblée générale

108Depuis le début des années 1990, l’Assemblée générale des Nations Unies a voté plusieurs résolutions visant à éliminer dans les relations internationales les mesures économiques coercitives unilatérales.

1. Les séries de résolutions pertinentes

109Quatre types de résolutions existent à cet égard. Le mouvement fut amorcé en 1989 par l’adoption d’une résolution portant sur les « Mesures économiques unilatérales utilisées pour exercer une pression politique et économique sur les pays en développement »980, suivie par d’autres résolutions portant le même titre et adoptées tous les deux ans981. Une deuxième série de résolutions sur la « Nécessité de lever le blocus économique, commercial et financier appliqué à Cuba par les Etats-Unis d’Amérique » commence en 1992. Il s’agit cette fois-ci de résolution annuelle982. Les deux dernières séries de résolutions ont été déclenchées en 1996, l’une (bi-annuelle) visant à l’« Elimination des mesures économiques coercitives utilisées pour exercer une pression politique et économique »983, et l’autre (annuelle) relative aux « Droits de l’homme et mesures de contrainte unilatérales »984.

110L’adoption de ces résolutions est motivée, d’une part, par la préoccupation de l’Assemblée générale face aux effets négatifs des mesures économiques unilatérales sur le développement et les droits de l’homme, sur les relations et la coopération entre les Etats, et sur le commerce et les investissements internationaux. D’autre part, il s’agit d’une réaction de l’Assemblée à l’utilisation des mesures économiques comme instrument de pression politique contre un gouvernement pour changer son système économique et social, ainsi que sa politique interne ou étrangère. Plus particulièrement, c’est une réaction de l’Assemblée générale à la pérennité et au renforcement des sanctions contre le Cuba, et à la promulgation par les Etats-Unis d’Amérique de la « loi Helms-Burton » et son effet extraterritorial.

2. Contenu normatif des résolutions

111Dans ces résolutions, l’Assemblée générale, entre autres, exhorte les Etats à s’abstenir de promulguer et d’appliquer des lois et mesures dont les effets extraterritoriaux portent atteinte à la souveraineté d’autres Etats et aux intérêts légitimes d’entités ou de personnes placées sous leur juridiction, « vu leurs obligations aux termes de la Charte des Nations Unies et du droit international qui, notamment, consacrent la liberté du commerce et de la navigation ». Elle y lance aussi un appel aux Etats pour qu’ils ne reconnaissent pas de telles lois ; demande à tous les Etats de s’abstenir d’adopter ou d’appliquer toutes mesures unilatérales contraires au droit international et à la Charte des Nations Unies985.

112Au regard du droit des Etats de recourir à des mesures économiques unilatérales, ces résolutions condamnent sans équivoque le recours à des mesures qui ont des effets extraterritoriaux. Moins explicite mais sous-entendu à travers ces résolutions est la volonté de l’Assemblée générale de restreindre le recours des Etats à des mesures économiques unilatérales. La disposition la plus significative à cet égard est celle de la résolution 56/179 du 21 décembre 2001, dans laquelle l’Assemblée

engage instamment la communauté internationale à prendre d’urgence des mesures efficaces pour empêcher le recours unilatéral à l’encontre des pays en développement à des mesures économiques coercitives qui ne sont pas autorisées par les organes compétents de l’Organisation des Nations Unies ou sont contraires aux principes de droit international énoncés dans la Charte des Nations Unies et qui contreviennent aux principes de base du système commercial multilatéral986.

113Par cet appel, on voit bien la volonté de l’Assemblée générale de mettre un frein au recours aux mesures économiques unilatérales qui ne sont pas autorisées par une organisation internationale. De plus, il s’agit d’une évolution dans l’activité normative de l’Assemblée car elle n’a jamais fait cet appel dans ses résolutions précédentes. Dans cette dernière résolution, l’Assemblée générale s’est donc enhardie dans sa détermination à mettre hors la loi les mesures économiques unilatérales, un appel réitéré dans sa résolution suivante987.

3. Fondements juridiques de l’interdiction souhaitée

114Comme bases juridiques de l’interdiction du recours unilatéral aux mesures économiques, l’Assemblée invoque en premier lieu plusieurs principes fondamentaux du droit international. Il s’agit d’abord du principe selon lequel aucun Etat ne peut recourir ni encourager le recours unilatéral à des mesures économiques, politiques ou autres pour contraindre un autre Etat à lui subordonner l’exercice de ses droits souverains. Ce principe est contenu dans la Déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les Etats988, et confirmé dans la résolution sur l’établissement d’un nouvel ordre économique international989 et dans la Charte des droits et devoirs économiques des Etats990.

115L’Assemblée invoque ensuite le droit de tous les peuples à disposer d’eux-mêmes, en vertu duquel ils déterminent librement leur statut politique et s’emploient librement à réaliser leur développement économique, social et culturel. L’Assemblée se dit encore guidée par les principes énoncés dans la Charte des Nations Unies, en particulier ceux qui appellent à établir des relations amicales entre les nations et à renforcer la coopération visant à résoudre les problèmes d’ordre économique et social.

116Les droits de l’homme constituent une autre base juridique des recommandations de l’Assemblée générale sur l’élimination des mesures coercitives unilatérales. Elle note d’abord que ces droits ont un « caractère universel, indissociable, interdépendant et corrélatif », et fait référence à tous les droits fondamentaux de la personne humaine, et en particulier au droit au développement dont l’exercice effectif conditionne la jouissance des autres droits de l’homme991. Elle affirme encore que ces mesures

nuisent à la pleine réalisation du développement économique et social de la population des pays touchés, particulièrement les femmes et les enfants, portent atteinte à son bien-être et font obstacle au plein exercice de droits de l’homme, y compris le droit de chacun à un niveau de vie permettant d’assurer sa santé et son bien-être et le droit à l’alimentation, aux soins médicaux et aux services sociaux nécessaires992.

117D’une manière générale, l’Assemblée précise que les mesures coercitives font obstacle aux relations commerciales entre Etats et entravent la pleine réalisation de tous les droits de l’homme. Et c’est naturellement qu’elle fait référence, en sus des principes dégagés de la Charte, aux « principes de base d’un système commercial multilatéral non discriminatoire et ouvert »993.

118On constate à travers ces résolutions successives de l’Assemblée générale qu’il y a une volonté de la majorité des Etats à restreindre le pouvoir des Etats de prendre des mesures coercitives unilatérales. On peut même dire qu’il y a une opinio juris en la matière. C’est ce qu’on peut relever de la dernière résolution de l’Assemblée sur l’élimination de telles mesures quand elle note que « la communauté internationale est opposée aux mesures économiques coercitives unilatérales et extraterritoriales »994, constat fondé sur des déclarations des chefs d’Etats et de gouvernement, constamment rappelées dans ses résolutions995.

119Certes, on peut arguer que tout ceci reste du domaine de lege ferenda et que l’opinion majoritaire des Etats de la communauté internationale à cet égard n’est pas suivie par la pratique. Les Etats particulièrement intéressés par la règle en question, à savoir ceux qui recourent le plus souvent aux mesures unilatérales incriminées, n’ont pas changé leur pratique, et ils n’ont pas non plus participé au processus normatif de l’Assemblée générale. Il faut néanmoins reconnaître que le processus est enclenché, que l’on s’achemine vers une restriction de la faculté des Etats de recourir unilatéralement aux mesures coercitives dans certains domaines d’activités, et que ces domaines ne cessent de s’élargir. Cela prendra sûrement du temps avant que ces propositions aient force de « loi ». Mais le matériel normatif est là, et ce n’est pas négligeable.

120Parallèlement à cette tendance, on constate d’ailleurs un transfert de l’initiative de ces mesures à des organisations internationales et leur réglementation par ces mêmes organisations.

B. La réglementation des réactions individuelles par des organisations internationales

121Sans aller jusqu’à l’interdiction de recourir à des mesures unilatérales, certaines organisations internationales subordonnent ce recours à une autorisation de leurs organes. Tel est le cas des Etats membres de l’Organisation mondiale du commerce (OMC). Ainsi, l’article 23, par. 1 du Mémorandum d’accord concernant les règles et procédures régissant le règlement des différends (Mémorandum) prévoit que tout Etat membre de l’OMC qui est victime d’une violation d’obligations, d’une annulation ou de réduction des avantages garantis par les Accords de l’OMC ne peut chercher à en obtenir réparation par une autre voie que celle définie dans le Mémorandum, conformément aux procédures qui y sont établies996. D’après Helène Ruiz Fabri, « le premier objectif de cette disposition est d’écarter les règles du droit international général relatives aux contre-mesures, et notamment d’exclure les mesures unilatérales préalables à toute procédure de règlement d’un litige »997.

122De même, les Etats membres ne doivent pas par eux-mêmes déterminer qu’il y a eu violation des accords de l’OMC ou annulation des avantages accordés en dehors du cadre des procédures de règlement de différend de l’Organisation, ni suspendre des concessions ou d’autres obligations sans l’autorisation de l’Organe de règlement de différends (ORD)998, conformément aux règles et procédures de règlement de différends. Ici, l’auto-qualification par les Etats de la violation de leurs droits est écartée, et la prise des contre-mesures par ceux-ci ne peut intervenir qu’à l’issue de ce processus de règlement de différend.

123Sans entrer dans les détails, on peut présenter cette procédure de la manière suivante. Si un Etat estime que des mesures prises par un autre Etat affectent les droits ou avantages qui lui sont conférés par des Accords de l’OMC, il doit demander l’ouverture de consultations à l’intention de cet Etat et celui-ci devra y donner suite dans un délai de 30 jours, en vue d’arriver à une solution mutuellement satisfaisante. Si les consultations sont refusées, ou si le différend n’est pas réglé par les consultations entre les deux Etats dans les 60 jours suivant sa demande999, un groupe spécial composé normalement de trois personnes sera établi. Ce groupe spécial procédera à une évaluation objective de la question dont il est saisi, et fera des constatations de faits et de droits dans un rapport1000. Ce rapport sera distribué aux Etats pour examen et éventuelles observations durant une période de 20 jours.

124A l’issue de cette période, l’ORD examinera le rapport du groupe spécial pour adoption, sauf si une partie au différend décide de faire appel contre celui-ci1001. Dans ce cas, l’examen en appel sera effectué par l’Organe d’appel, un organe permanent composé de sept membres, et se limitera aux questions de droit couvertes par le rapport du groupe spécial et aux interprétations de droit données par celui-ci. L’Organe d’appel établira un rapport qui confirmera, modifiera ou infirmera les constatations et les conclusions juridiques du groupe spécial1002. Le rapport de l’Organe d’appel sera adopté par l’ORD et accepté sans condition par les parties au différend dans les 30 jours suivant sa distribution aux Membres, à moins que l’ORD ne se prononce par consensus contre son adoption.

125Une fois que le rapport d’un groupe spécial ou de l’Organe d’appel ait été adopté par l’ORD, la partie concernée informera cet organe de ses intentions quant à la mise en œuvre des recommandations adoptées. Si ces recommandations ne sont pas, ou ne peuvent pas, être mises en œuvre, les parties pourront, dans un délai spécifié, entreprendre des négociations en vue de se mettre d’accord sur une compensation mutuellement acceptable. En cas d’échec de ces négociations, une partie au différend pourra demander à l’ORD l’autorisation de suspendre l’application de concessions ou d’autres obligations à l’égard de l’autre partie1003, c’est-à-dire l’autorisation de prendre des contre-mesures.

126Une fois autorisées, ces contre-mesures vont être régies par les règles pertinentes du droit international, en sus des règles établies par le Mémorandum1004, même si les mesures sont prises pour faire respecter les obligations issues des Accords de l’OMC, ou pour rétablir l’équilibre des droits et avantages tirés de ces Accords.

127Si l’on s’en tient à cet exemple de l’OMC, on observe, d’une part, une grande limitation de la liberté des Etats de réagir à la violation d’une obligation qui leur est due et, d’autre part, l’intervention du droit international général une fois et chaque fois que la Charte constitutive de l’Organisation internationale ne prévoit pas de règles spécifiques sur une matière ou sur un acte.

C. Le transfert de certains pouvoirs de réactions étatiques à des organisations internationales

128Enfin, il y a une tendance grandissante dans la société internationale actuelle à réserver à des institutions internationales la détermination de l’existence de la violation de certaines normes – telles que les normes de jus cogens et les obligations erga omnes – et la prise de mesures de réactions correspondantes1005. Certes, la Commission du droit international n’est pas allée, dans sa codification du droit de la responsabilité, jusqu’à réserver à l’ONU le pouvoir de réaction aux violations de ces normes impératives, mais le fait est que cette Organisation est appelée à jouer un rôle dans ce cadre, soit à titre prioritaire, soit à titre alternatif1006. Quelques exemples de transfert de pouvoir de réaction étatique à une organisation internationale sont déjà observés dans la pratique.

129Ainsi, les réactions à une agression ont été réservées au Conseil de sécurité de l’ONU en vertu du chapitre vii de la Charte des Nations Unies. Même si les Etats gardent leur droit de légitime défense contre une agression, ce droit est juridiquement subordonné à une action ultérieure du Conseil de sécurité, en vertu de l’article 51 de la Charte. On peut certes arguer que cette subordination est somme toute théorique mais la construction juridique est là.

130De même, la réaction contre un acte de génocide a été dévolue à l’ONU par l’Article VIII de la Convention sur la prévention et la répression du crime de génocide de 19481007. Cet article stipule que « [t]oute partie contractante peut saisir les organes compétents des Nations Unies afin que ceux-ci prennent, conformément à la Charte des Nations Unies, les mesures qu’ils jugent appropriées pour la prévention et la répression des actes de génocide ou de l’un quelconque des autres actes énumérés à l’article III », c’est-à-dire le génocide, l’entente en vue de commettre le génocide, l’incitation directe et publique à commettre le génocide, la tentative de génocide et la complicité dans le génocide.

131Dans l’ordre juridique communautaire européen, les Etats ont renoncé à leurs droits de réactions individuelles aux violations des règles communautaires au profit des organes collectifs de l’Union européenne1008. Et lorsque ces organes prennent des mesures économiques à la place des États, ils sont soumis au droit international. Ceci a été affirmé par la Cour de Justice des Communautés européennes dans son arrêt rendu en l’affaire A. Racke Gmbh & Co. La Cour fut saisie dans cette affaire d’une question préjudicielle relative à la validité d’un règlement du Conseil des Communautés européennes suspendant des concessions commerciales prévues par un accord de coopération entre la Communauté économique européenne et la République socialiste fédérative de Yougoslavie. Dans son arrêt, la Cour de Justice rappelle que

les compétences de la Communauté doivent être exercées dans le respect du droit international. Par conséquent, celle-ci est tenue de respecter les règles du droit coutumier international lorsqu’elle adopte un règlement suspendant les concessions commerciales octroyées par un accord ou en vertu d’un accord qu’elle a conclu avec un pays tiers1009.

132Et la Cour européenne conclut en ces termes :

Il s’ensuit que les règles du droit coutumier international... lient les institutions de la Communauté et font partie de l’ordre juridique communautaire1010.

133En définitive, on assiste dans la société internationale contemporaine à une certaine subrogation1011 d’un organe institutionnel à l’Etat victime d’un fait internationalement illicite. C’est l’organe collectif qui prend les contre-mesures suite à certains faits illicites en lieu et à la place de l’Etat victime. En agissant ainsi, cet organe est tenu de prendre en compte les limites attachées à la prise de ces mesures. Car ici encore, l’objet de la règle reste le même, à savoir les réactions à un fait internationalement illicite, seul l’acteur change. Il est vrai que ces règles se réfèrent surtout aux Etats et ont été faites pour eux. Cela est toutefois dû plus à la structure du système international au moment où ces règles étaient apparues qu’à une volonté d’exclure tout autre sujet du droit international de l’influence de ces règles. Le système traditionnel ne connaissait que l’Etat comme principal sinon l’unique sujet de droit international et, par conséquent, le seul susceptible d’enfreindre les règles internationales. Mais depuis, l’existence d’autres sujets est reconnue et ceux-ci sont des acteurs à part entière de la société internationale. Ces nouveaux sujets peuvent, à l’instar d’une organisation internationale, prendre des mesures coercitives au même titre que les Etats, sinon à leur place.

134Dès lors, si l’on s’attache à l’esprit des règles et non à leur lettre, les règles relatives aux contre-mesures visent avant tout l’auteur de ces mesures, personnifié certes par le seul Etat à l’époque où ces règles s’étaient développées, mais dédoublé ensuite par les organisations internationales. On devrait de ce fait admettre que ces règles s’adressant à tout auteur de mesures de réactions à l’illicite s’appliquent également à une organisation internationale qui relaie les Etats dans la réaction à certains faits illicites déterminés, réserve faite de l’application de la lex specialis.

135Ceci est d’autant plus vrai que quand les Etats habilitent une organisation internationale à agir à leur place en cas de violation de certaines obligations déterminées, il s’agit d’une habilitation pour des actions coercitives et non pour le non-respect des règles existantes, encore moins pour la création de nouvelles règles. Comme l’a dit le juge Bedjaoui,

les organes principaux des Nations Unies doivent respecter, outre la Charte, le droit international lui-même, tout simplement parce que les Etats fondateurs de l’Organisation ne les ont nullement investis du rôle de législateurs internationaux et de créateurs de nouvelles normes. On ne voit nulle part dans la Charte que les Etats ont abdiqué au profit des organes des Nations Unies leur pouvoir exclusif de créer la coutume nouvelle grâce à leurs pratiques constantes et non controversées1012.

Remarque conclusive

136En résumé, les règles du droit international sont applicables au Conseil de sécurité et à ses activités ratione personne, ratione materiae et ratione temporis.

137Ratione personne d’abord parce que le Conseil est un organe d’un sujet de droit international et, de ce fait, est tenu de respecter les obligations rattachées à cette qualité. La pratique du Conseil de sécurité n’infirme pas cette soumission. Elle montre au contraire l’attachement de cet organe au droit international à travers les mesures qu’il ordonne aussi bien aux Etats fauteurs de trouble qu’aux Etats appliquant les sanctions décidées, et à son engagement à tenir compte de ce droit dans ses actions coercitives.

138Ratione materiae ensuite en raison de la nature des sanctions des Nations Unies qui font partie des mesures de réactions admises par le droit international. Comme telles, elles sont soumises aux règles qui régissent ces mesures, là où la Charte ne prévoit pas de règles spécifiques. Leur nature intrinsèque de garantie des règles et de l’ordre internationaux ne leur permet pas non plus d’être au-dessus des règles, sous peine de perdre leur essence.

139Ratione temporis enfin au vu du changement de structure du système international par rapport à ce qui existait au moment de la conclusion de la Charte, et notamment à cause de l’incursion grandissante des organisations internationales dans les sphères d’activités traditionnellement dévolues aux seuls Etats.

140Cette applicabilité étant établie, il s’agit maintenant de déterminer les règles du droit international dont le respect par le Conseil de sécurité permet de réduire, voire prévenir, les effets secondaires des sanctions des Nations Unies.

Section II. Les règles pertinentes

141Le respect des droits des fondamentaux de l’homme (§1), le respect des droits des Etats tiers (§2), la prise en compte du principe de proportionnalité (§3) et des principes humanitaires (§4) dans la mise en œuvre des sanctions des Nations Unies permettront au Conseil de sécurité de réduire considérablement les effets secondaires de ses sanctions.

§1. Le respect des droits fondamentaux de l’homme

142On sait que le Conseil de sécurité est tenu de respecter les droits de l’homme en vertu des dispositions précises de la Charte des Nations Unies et des normes des droits de l’homme inspirées par ces dispositions. Et on a dit que cette obligation se trouve à la base de la prévision continue des dérogations humanitaires aux sanctions imposées par le Conseil pour assurer la jouissance des droits fondamentaux de la population civile de l’Etat-cible de ces sanctions1013. En droit international général, l’obligation d’éviter de toucher à ces droits dans la prise de mesures de réactions à l’illicite est encore plus absolue. Les droits fondamentaux de l’homme ont été en effet qualifiés de règles ne pouvant être affectées par de telles mesures.

A. Les droits de l’homme comme règles ne pouvant être affectées par les contre-mesures

143L’article 50, par. 1 (b), du Projet d’articles de 2001 de la CDI prévoit que « les contre-mesures ne peuvent porter aucune atteinte... aux obligations concernant la protection des droits fondamentaux de l’homme »1014. Ceci a pour conséquence d’empêcher la prise de toute contre-mesure qui violerait les droits de l’homme fondamentaux, et l’obligation correspondante de retirer les mesures déjà imposées qui ont de tels effets. La CDI précise que

le caractère absolu de cette interdiction est indiqué dans la Convention de Vienne sur le droit des traités [article 60, par. 5], qui prévoit expressément que l’autorisation de réagir à une violation substantielle d’un traité en y mettant fin ou en en suspendant l’application ne s’applique pas « aux dispositions relatives à la protection de la personne humaine contenues dans des traités de caractère humanitaire, notamment aux dispositions excluant toute forme de représailles à l’égard des personnes protégées par lesdits traités »1015.

144L’interdiction des contre-mesures violant les droits fondamentaux de l’homme a été déjà formulée par l’Institut de droit international dans sa résolution de 1934 où il est demandé aux Etats autorisés à user des représailles non armées de « s’abstenir de toute mesure de rigueur qui serait contraire aux lois de l’humanité et aux exigences de la conscience publique »1016. Dans sa résolution de 19891017, le même Institut qualifie l’obligation de protection des droits de l’homme d’obligation erga omnes (art. 1) qui implique le droit pour tous les Etats, agissant individuellement ou collectivement, d’adopter des contre-mesures à l’encontre d’un autre Etat violant les droits de l’homme (art. 2). Ce qui va plus loin que l’interdiction de prendre des contre-mesures qui violent les droits de l’homme. Il est toutefois précisé que l’Etat qui recourt à ces mesures, individuelles ou collectives, même destinées à assurer la protection des droits de l’homme, doit tenir compte « des intérêts des particuliers et des Etats tiers, ainsi que l’incidence de la mesure sur le niveau de vie des populations concernées » (art. 4)1018. Et on rappellera que l’Assemblée de la Société des Nations avait précisé, à propos de l’application des sanctions de l’article 16 du Pacte, que les mesures économiques à appliquer en cas d’agression ne devaient pas porter atteinte aux rapports d’humanité1019.

145Au regard de nombreux effets humanitaires des sanctions des Nations Unies, énumérés au chapitre iii de notre étude, force est de constater que ces sanctions ont eu des incidences sur le niveau de vie de la population de l’Etat-cible et ont touché de nombreux droits fondamentaux de l’homme, en violation du droit international coutumier et impératif.

146Ayant établi que ces droits – mentionnés dans la Charte des Nations Unies mais dont le contenu exact se trouve en dehors – lient le Conseil de sécurité, il nous tarde alors à préciser ceux dont le respect concourt à la prévention et à la réduction des effets non voulus des sanctions des Nations Unies.

B. Les droits de l’homme à respecter

147Les sanctions des Nations Unies touchent chacune des trois catégories des droits de l’homme, à savoir les droits civils et politiques ; les droits économiques, sociaux et culturels ; et le droit au développement.

1. Les droits à respecter parmi les droits civils et politiques

148La référence, à l’article 50 du Projet de la GDI sur la responsabilité des Etats, aux droits fondamentaux de l’homme comme étant des droits ne devant être touchés par les mesures coercitives fait penser aux droits indérogeables prévus dans les principaux instruments relatifs aux droits de l’homme1020. Il y a en effet un « noyau dur » des droits de l’homme mentionnés dans ces instruments qui sont jugés inviolables.

149Il en est ainsi du droit à la vie ; du droit de ne pas être soumis à la torture ni à des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants ; du droit de ne pas être tenu en esclavage ou en servitude ; du droit de ne pas être emprisonné pour la seule raison qu’on n’est pas en mesure d’exécuter une obligation contractuelle ; du droit de ne pas être condamné pour des actions ou omissions qui ne constituaient pas un acte délictueux d’après le droit national ou international au moment où elles ont été commises ; du droit à la reconnaissance en tous lieux de la personnalité juridique de chacun ; et du droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion. Ces droits, respectivement prévus aux articles 6, 7, 8, 11, 15, 16 et 18 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP), ne souffrent d’aucune dérogation, même dans le cas où un danger public exceptionnel, dûment proclamé par un acte officiel, menace l’existence de la nation1021.

150Si l’on regarde toutefois la nature des droits énoncés dans ces clauses, force est de reconnaître que les sanctions des Nations Unies ont peu de chance d’aller à leur encontre, sauf en ce qui concerne le droit à la vie1022. Dans son sens courant, le droit à la vie est assurément méconnu par le Conseil de sécurité si l’on pense aux milliers de morts par mois en Iraq pendant la période des sanctions, lesquels ne sont pas tous attribuables à des causes naturelles. Dans son sens juridique, la même observation reste valable si l’on considère le contenu de ce droit et l’interprétation que le Comité des droits de l’homme en a faite.

151Dans son observation générale n° 6, du 30 avril 1982, ce Comité fait d’abord remarquer que le droit à la vie est « un droit qui ne doit pas être interprété dans un sens restrictif »1023. On peut y relever ensuite que la protection du droit à la vie entraîne l’obligation, non seulement de réprimer les actes criminels, mais également d’empêcher que les forces de sécurité étatiques ne tuent des individus de façon arbitraire (par. 3) et, surtout pour le cas qui nous concerne, l’obligation de prendre toutes les mesures possibles pour diminuer la mortalité infantile et pour accroître l’espérance de vie, et en particulier des mesures permettant d’éliminer la malnutrition et les épidémies (par. 5). Il faut aussi mentionner que le droit de l’enfant à la vie comporte, en plus de ce qui vient d’être présenté, le droit à la survie et au développement, ainsi que le droit à la réduction du taux de mortalité1024. Et il est intéressant de relever que cette observation était faite en 1982, bien avant les années 1990 où le souci du respect des droits de l’homme se mêle au sentiment de révolte face aux effets humanitaires désastreux des sanctions des Nations Unies. Ce fait est en quelque sorte une garantie de plus quant à l’objectivité de l’interprétation faite par le Comité.

152Ces précisions apportées par le Comité des droits de l’homme, notamment la dernière, montrent que les sanctions des Nations Unies peuvent effectivement aller à l’encontre du droit à la vie. La conception des régimes de sanctions en tenant compte de ces droits aurait permis d’éviter les augmentations du taux de mortalité infantile, de la malnutrition des enfants et de leurs mères et les conséquences de celles-ci sur la croissance des enfants, la pénurie des produits de première nécessité, etc.

153Au vu de ces effets secondaires des sanctions, constatés dès le début des années 1990 par des missions de l’ONU et des institutions spécialisées dans les sanctions contre l’Iraq et Haïti notamment, le Conseil se disait préoccupé mais ne s’était pas engagé à respecter les droits ainsi touchés, en prenant les mesures correctives nécessaires et en veillant, pour les sanctions à venir, à ne plus choisir des mesures qui touchent à ce droit élémentaire à la vie. Au contraire, il a souvent rejeté l’entière responsabilité de ces situations sur le gouvernement de l’Etat visé et refusé d’admettre sa part de responsabilité en tant que concepteur des mesures imposées.

154Ce n’est que vers la fin des années 1990 que l’on a pu constater un changement à cet égard quand le Conseil de sécurité s’est engagé, chaque fois qu’il envisage de prendre des sanctions, à tenir compte des droits fondamentaux des enfants et des femmes en particulier, et de la population civile en général1025. Dans le cadre des sanctions contre l’Iraq, la mise en œuvre de cet engagement s’est traduite par une petite satisfaction des besoins élémentaires découlant du droit à la vie des enfants et de la population civile ; même si cela n’a pas permis de mettre fin à tous les effets humanitaires des sanctions des Nations Unies dans ce pays, notamment ses impacts sur les droits économiques, sociaux et culturels.

2. Les droits à respecter parmi les droits économiques, sociaux et culturels

155Le premier de ces droits est le droit à une nourriture suffisante, prévu dans plusieurs instruments du droit international1026, et précisé notamment dans l’article 11 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC). Ce droit englobe le droit à un niveau de vie suffisant, qui comprend de la nourriture, des vêtements, un logement ainsi que le droit à l’amélioration constante des conditions d’existence (par. 1) et engage les Etats à prendre, le cas échéant, des mesures immédiates et urgentes pour mettre la personne humaine à l’abri de la faim et de la malnutrition (par. 2). Le Comité des droits économiques, sociaux et culturels souligne que « le droit à une nourriture suffisante est indissociable de la dignité intrinsèque de la personne humaine et est indispensable à la réalisation des autres droits fondamentaux consacrés dans la Charte internationale des droits de l’homme »1027.

156On peut encore mentionner parmi les droits susceptibles d’être touchés par les sanctions des Nations Unies le droit à la santé1028, le droit à l’éducation – surtout pour les enfants1029, et le droit à un minimum de subsistance. A cet égard, le par. 2 de l’article 1 commun aux deux Pactes prévoit « qu’en aucun cas, un peuple ne pourra être privé de ses propres moyens de subsistance ». Ce droit à la subsistance serait ainsi une sorte de noyau protégé de manière absolue contre toute atteinte. Le caractère fondamental reconnu au droit d’être à l’abri de la faim1030 renforce cette conclusion1031.

157Pour finir, il importe de mentionner le constat fait par le Comité des droits économiques, sociaux et culturels dans son observation générale n° 8, portant « Relation entre les sanctions économiques et le respect des droits économiques, sociaux et culturels ». Ce Comité précise d’abord que l’« observation générale a pour objet de souligner que les sanctions devraient toujours tenir pleinement compte, en toutes circonstances, des dispositions du Pacte international sur les droits économiques, sociaux et culturels »1032. Puis, reconnaissant expressément la nécessité de prendre des sanctions dans le cadre du chapitre vii de la Charte des Nations Unies, le Comité ajoute que « les dispositions de la Charte qui se rapportent aux droits de l’homme (articles 1, 55 et 56) doivent être considérées comme entièrement applicables en la matière »1033. Cette précision a le mérite de donner un avis autorisé à l’égard de certains auteurs qui refusent de voir dans ces dispositions de la Charte une obligation du Conseil de sécurité de respecter les droits de l’homme.

158Enfin, le Comité fait remarquer que « les dispositions du Pacte, qui se retrouvent presque dans d’autres traités relatifs aux droits de l’homme ainsi que dans la Déclaration universelle des droits de l’homme, ne peuvent pas être considérées comme inopérantes ni, en aucun cas, comme inapplicables pour la simple raison qu’il a été décidé que des considérations relatives à la paix et à la sécurité internationales justifiaient l’imposition de sanctions »1034. Et il est à relever que, contrairement à l’article 50 du Projet de la CDI sur la responsabilité de l’Etat, les droits que le Comité demande au Conseil de tenir compte ne se limitent pas aux droits fondamentaux de l’homme.

159Point n’est besoin de répéter que les sanctions des Nations Unies ont empêché la jouissance de divers droits économiques, sociaux et culturels qui viennent d’être mentionnés. On rappellera aussi que les dérogations humanitaires accordées par le Conseil de sécurité dans ses résolutions imposant les sanctions concourent à la correction des effets des mesures décidées sur les droits de l’homme. Il faut donc saluer ce fait positif dans l’attitude du Conseil de sécurité, à travers les améliorations successives apportées dans la gestion des dérogations humanitaires aux sanctions.

160Toutefois, prévoir des exemptions et exceptions humanitaires n’est pas une fin en soi. Il faut encore faire en sorte que ces dérogations atteignent leur but, pour que l’amélioration normative se traduise par une amélioration effective de la situation humanitaire de la population civile des Etats touchés par les sanctions. En 1997 par exemple, le Comité des droits économiques, sociaux et culturels a observé que les exemptions humanitaires n’ont pas eu l’effet supposé et ont une portée limitée1035, ce qui montre la nécessité d’une vigilance permanente du Conseil de sécurité dans la gestion de ces dérogations humanitaires, pour qu’elles deviennent de véritables solutions aux effets secondaires des sanctions des Nations Unies.

3. Le droit au développement

161Les sanctions peuvent également perturber la jouissance par une population ou par un Etat de son droit au développement. Eu égard à l’importance que ce droit a acquis ces derniers temps en droit international1036, le Conseil de sécurité doit en tenir compte dans la conception d’un régime de sanctions, notamment quand on sait que le fondement du droit au développement est « le respect de la dignité et de la valeur de la personne humaine »1037.

162Si le Pacte de la Société des Nations ne mentionnait guère le développement parmi ses objectifs, la Charte des Nations Unies prévoit dans son Préambule que les peuples des Nations Unies sont résolus « à favoriser le progrès social et instaurer de meilleures conditions de vie dans une liberté plus grande », et s’engagent à ces fins « à recourir aux institutions internationales pour favoriser le progrès économique et social de tous les peuples ». Ces objectifs ont été ensuite précisés dans le par. 3 de l’article 1, et dans les alinéas a et b de l’article 55 de la Charte.

163Quarante et un ans plus tard, l’Assemblée générale proclame la « Déclaration sur le droit au développement »1038, et fait de ce droit une partie intégrante des droits fondamentaux de l’homme. D’après la Déclaration, le droit au développement est « un droit inaliénable de l’homme » et « l’être humain est le sujet central de développement »1039. Son but ultime est le « développement économique, social, culturel et politique dans lequel tous les droits de l’homme et toutes les libertés fondamentales puissent être pleinement réalisés ». C’est dire que les droits et libertés fondamentales de l’homme ne peuvent pleinement se réaliser que dans un contexte de développement.

164En outre, si l’individu reste le bénéficiaire ultime du droit au développement, ce droit a également un caractère collectif1040. Des droits non individuels y sont rattachés tels les droits des peuples à disposer d’eux-mêmes et son corollaire la souveraineté permanente de ces peuples sur leurs richesses et ressources naturelles1041. Avec ce caractère collectif, le prestataire du droit n’est pas seulement l’Etat – qui se confond avec le peuple qu’il représente dans une vision internationale du droit au développement – mais également la communauté des Etats qui doit œuvrer pour « assurer le développement et éliminer les obstacles au développement »1042.

165Et c’est à partir de là que l’on tire les deux versants du droit au développement, à savoir :

i) le droit de se développer erga omnes revendiqué par l’Etat « maître chez lui » et opposable par lui à tous ;
ii) le droit de se développer revendiqué par l’Etat « agent actif des relations internationales » et constituant un droit sur les autres, c’est-à-dire exigible par lui à l’égard de la communauté internationale des Etats1043.

166Du fait de ces caractères opposables et exigibles à tous, le droit au développement se traduit comme un droit de tout Etat de ne pas voir son développement entravé par des mesures extérieures. Il impose alors aux autres Etats et à la communauté internationale une obligation de ne pas recourir à des mesures de contrainte qui nuiraient de façon prévisible et inévitable au développement économique, social, politique et culturel d’un Etat. En imposant des sanctions, le Conseil de sécurité agit au nom de la communauté internationale eu égard à la légitimation collective donnée par les Etats au par. 1 de l’article 24 de la Charte. Agissant à ce titre, il est tenu de faire en sorte que ses décisions ne nuisent de façon irrémédiable au droit fondamental des individus et des Etats au développement, dont la pleine réalisation conditionne la jouissance des autres droits de l’homme.

§2. Le respect des droits des Etats tiers

167Cette obligation est tirée des règles relatives aux contre-mesures, qui peuvent être applicables – avons-nous dit – aux sanctions des Nations Unies. Le principe est que ces mesures doivent seulement viser l’auteur du fait illicite et éviter, par conséquent, de porter atteinte aux droits des Etats tiers. Des exceptions à ce principe sont toutefois admises et il s’agit de voir si elles peuvent être retenues pour les sanctions des Nations Unies.

A. Le principe

168L’institution des contre-mesures s’opère dans un cadre bilatéral entre un Etat qui a commis un fait illicite et un autre qui réagit à ce fait par des contre-mesures. Les sanctions des Nations Unies mettent également en relation un Etat dont le comportement porte atteinte à la paix et le Conseil de sécurité qui prend des mesures pour faire arrêter ce comportement, même s’il doit faire appel aux Etats pour exécuter ces mesures et qu’il y a entre lui et l’Etat fautif une relation verticale. Ces réserves mises à part, l’Etat ou l’Organisation qui réagissent doivent limiter, dans les deux cas, les effets des mesures prises au seul Etat auteur du fait illicite. Ils doivent éviter ou limiter autant que possible les effets de ces mesures sur les autres Etats. C’est l’exigence du respect des droits des tiers dans l’application des contre-mesures, au sens générique du terme, qu’elles soient individuelles ou collectives.

169Cette exigence trouve son origine formelle dans l’affaire relative à la « Responsabilité de l’Allemagne à raison des actes commis postérieurement au 31 juillet 1914 et avant que le Portugal ne participât à la guerre », plus connue sous « Affaire Cysne »1044. Dans cette sentence, le Tribunal arbitral précise :

Les représailles, consistant en un acte en principe contraire au droit des gens, ne peuvent se justifier qu’autant qu’elles ont été provoquées par un autre acte également contraire à ce droit. Les représailles ne sont admissibles que contre l’Etat provocateur. Il se peut, il est vrai, que des représailles légitimes, exercées contre un Etat offenseur, atteignent des ressortissants d’un Etat innocent. Mais il s’agira là d’une conséquence indirecte, involontaire, que l’Etat offensé s’efforcera, en pratique, toujours d’éviter ou de limiter autant que possible1045.

170Si cette jurisprudence déclare sans équivoque l’illicéité en droit international de l’atteinte au droit des Etats tiers, elle ne semble condamner expressément que les atteintes volontaires et directes1046. Pour les effets indirects non voulus, le Tribunal demande à l’auteur des contre-mesures de faire tout son possible pour les éviter ou les limiter, sans pour autant conclure à leur illicéité. Sont-ils dès lors tolérés, à défaut d’être admis ? En d’autres termes, les contre-mesures qui touchent indirectement les tiers demeurent-elles légitimes en droit international général ? La réponse à cette question nous intéresse particulièrement car il faut admettre que les atteintes des sanctions des Nations Unies aux Etats autres que l’Etat-cible ne sont nullement voulues par le Conseil de sécurité. Elles ne sont que des conséquences indirectes des mesures ou actions qu’il a ordonnées.

171La Commission du droit international, dans le commentaire de l’ancien article 30 de son Projet d’articles de 1996, a déjà pensé à cette hypothèse, en ces termes :

Il arrive assez fréquemment dans les relations internationales que l’action de l’Etat qui agit dans l’application d’une contre-mesure légitime à l’encontre d’un autre Etat, tout en ne visant directement que ce dernier, cause quand même à cette occasion un tort à un Etat tiers. Dans des situations de ce genre, l’Etat ayant agi invoque parfois à titre de justification à l’égard de l’Etat tiers indûment affecté dans ses droits le fait qu’il aurait été difficile, voire matériellement impossible, dans le cas concret, d’infliger la mesure de réaction ou de sanction qu’il fallait infliger à l’Etat auteur du fait internationalement illicite, sans causer en même temps à l’Etat tiers le tort en question1047.

172C’est exactement l’hypothèse dans laquelle se trouvent les Nations Unies dans les cas de sanctions où des Etats autres que l’Etat visé ont été touchés. Par exemple, il était impossible pour le Conseil de sécurité d’imposer une rupture complète des relations économiques, commerciales et financières avec l’Iraq sans toucher les Etats qui faisaient commerce avec ce dernier, notamment les 21 Etats qui ont présenté une demande d’assistance au Conseil de sécurité en vertu de l’article 50 de la Charte. De même, le blocus fluvial imposé contre la Yougoslavie a touché durement les Etats riverains du Danube alors qu’il était impossible de rendre efficaces les sanctions économiques imposées contre cet Etat sans contrôler cet axe principal de sa communication avec l’extérieur.

173Dans de tels cas, la CDI a conclu que « l’exercice légitime d’une mesure de sanction à l’égard d’un Etat déterminé ne peut en aucun cas constituer comme tel une circonstance excluant l’illicéité d’une atteinte portée à un droit subjectif international d’un Etat tiers à l’égard duquel aucune mesure de sanction ne se justifiait »1048. En d’autres termes, une mesure de sanction causant des dommages aux tiers est entachée d’illicéité à l’égard de cet Etat, que ces dommages aient été délibérés ou involontaires1049. L’ancien article 47, par. 3 du Projet d’articles reprend cette conclusion :

Si une contre-mesure visant un Etat auteur d’un fait internationalement illicite entraîne la violation d’une obligation à l’égard d’un Etat tiers, cette violation ne peut être justifiée à l’encontre de l’Etat tiers au titre de ce chapitre [sur les contre-mesures].

174Dans le Projet final, cet article a disparu en tant que disposition autonome et a été incorporé au par. 1 de l’article 49 qui fixe l’objet et les limites des contre-mesures. D’après ce paragraphe,

[l]’Etat lésé ne peut prendre de contre-mesures à l’encontre de l’Etat responsable du fait internationalement illicite que pour amener cet Etat à s’acquitter des obligations qui lui incombent en vertu de la deuxième partie.

175Comme on peut le constater, la disposition de l’ancien article 47 est plus explicite. Dans l’actuel article 49, le respect des droits des tiers est posé de manière implicite à travers la limitation des contre-mesures au seul Etat auteur du fait internationalement illicite. Ce n’est qu’après une lecture attentive du paragraphe et surtout du commentaire de celui-ci qu’il devient clair que cette disposition concerne également la protection des droits des Etats tiers1050.

176Cela dit, la question est de savoir si l’illicéité de l’atteinte aux droits d’un Etat tiers entraîne également l’illicéité de la contre-mesure qui l’a causé ; autrement dit si une contre-mesure touchant des tiers devient illicite même à l’égard de l’Etat auteur du fait contre lequel on réagit. La réponse est à notre avis négative car dans ce monde de plus en plus interdépendant il est difficile, voire impossible, de prendre des contre-mesures sans toucher les droits des tiers. Les contre-mesures touchant, volontairement ou non, les droits des Etats tiers ne sont illicites qu’à l’égard de ces Etats mais demeurent licites vis-à-vis de l’Etat auteur de la violation du droit. Conclure autrement équivaudrait à empêcher tout Etat de réagir à un fait illicite commis à son encontre, ce qui nuirait à l’application du droit international, en l’absence d’un système de réaction collective généralisée à la violation de ce droit. Un Etat prenant des contre-mesures qui affectent le droit des Etats tiers doit s’attendre à ce que sa responsabilité soit engagée par ces Etats tiers pour faire retirer les mesures qui les touchent et pour demander la réparation des dommages subis.

177Comme l’a dit Alexandre Sicilianos, « la rupture du rapport causal entre l’illicite et la réaction constitue le fondement de l’interdiction de prendre les Etats tiers comme cibles »1051. De ce fait, là où ce rapport causal existe, les effets subis par le recours à une contre-mesure demeure justifiée. Le choix de la CDI de mettre les dispositions sur les Etats tiers dans l’ancien article 47 traitant des dispositions générales sur les contre-mesures, plutôt qu’à l’article 50 relatif aux contre-mesures interdites, tend justement à « ne pas paraître dénier toute légitimité à des contre-mesures qui porteraient atteinte de façon incidente à des Etats tiers »1052. Dès lors, « si une contre-mesure entraîne la violation d’une obligation envers un Etat tiers, l’illicéité de cette violation ne se trouve pas exclue au motif que la violation est admissible à l’égard de l’Etat ayant, à l’origine, commis un fait illicite »1053.

178La CDI admet toutefois des exceptions à ce principe lorsqu’il dit que « si l’illicéité de la lésion causée à l’Etat tiers est parfois et malgré tout à exclure, cette exclusion trouvera alors sa justification dans l’intervention d’autres circonstances appelées à jouer dans le cas concret »1054.

B. Les exceptions

179Un rapport préliminaire soumis par Roberto Ago relate ces exceptions. Il y écrit que l’illicéité de la lésion à l’égard de l’Etat tiers peut être exceptionnellement exclue en vertu d’autres circonstances pertinentes telles que le consentement de cet Etat, la force majeure et le cas fortuit ou l’état de nécessité1055. Nous allons donc examiner si ces exceptions peuvent être prises en compte pour excuser la lésion causée par les sanctions des Nations Unies aux droits des tiers. Ayant noté, dans l’introduction générale, que les Etats indirectement touchés par les sanctions des Nations ne sont pas des Etats tiers, au sens juridique strict du terme, mais plutôt des « quasi-Etats tiers »1056, la question sera de savoir si ces derniers peuvent prétendre aux mêmes droits que les Etats tiers. Nous répondrons à cette question après l’examen des circonstances qui pourraient excuser l’atteinte à ces droits des tiers.

1. La force majeure et le cas fortuit1057

180On peut déjà éliminer les excuses de force majeure et de cas fortuit dans la mesure où elles supposent qu’un sujet de droit est amené à agir de manière non conforme à une obligation internationale à cause d’une force irrésistible ou d’un événement extérieur imprévu contre lesquels il n’a pas de recours et qui le mettent dans l’impossibilité matérielle soit d’agir en conformité avec l’obligation, soit même, parfois, de se rendre compte du fait qu’il adopte un comportement différent de celui que requiert l’obligation en question1058.

181Si l’atteinte par les sanctions onusiennes aux droits des Etats autres que l’Etat responsable du trouble à la paix est bien involontaire et non délibérée, il est toutefois difficile de soutenir que le Conseil de sécurité se trouve dans l’impossibilité matérielle d’agir autrement ou de se rendre compte qu’il adopte des sanctions qui toucheraient ces Etats. S’il en est ainsi, le Conseil n’aurait pas prévu, par exemple, dans la même résolution 748 (1992) imposant des sanctions contre la Libye des mécanismes de traitement des demandes d’assistance pour les Etats qui seraient touchés par l’application des sanctions. En outre, il est difficile de retenir la réaction de force majeure à un événement imprévu quand on sait que le Conseil de sécurité peut réagir à des situations futures, telle qu’une menace contre la paix.

2. L’état de nécessité

182Concernant l’état de nécessité, la réponse devient déjà moins aisée. L’état de nécessité est en effet invoqué pour justifier le non-respect délibéré et de manière tout à fait consciente d’une obligation internationale face à un péril extrêmement grave menaçant un intérêt essentiel de l’entité qui l’invoque, laquelle n’a eu d’autre moyen d’écarter ce péril imminent que par l’adoption de tel comportement non conforme1059. Et il est précisé dans ce cas que « l’intérêt sacrifié sur l’autel de la “nécessité” doit évidemment être moins important que celui qu’on veut par là sauver »1060. Jusqu’ici, l’excuse de nécessité tient en ce qui concerne les actions des Nations Unies car dans les cas de sanctions que nous avons examinés, la préservation de la paix et de la sécurité internationales, but essentiel des Nations Unies, n’aurait pu se faire sans enfreindre l’obligation de ne pas porter atteinte aux droits des tiers. Et on pourrait à la limite admettre que la protection de ces droits serait moins importante que le maintien de la paix et de la sécurité internationales.

183Il faut cependant apporter deux atténuations à cette assertion. La première est qu’en invoquant l’excuse de nécessité « le respect de l’obligation internationale doit… être “self destructive” pour que l’illicéité du comportement non conforme à l’obligation puisse être exclue »1061. L’article 25 du Projet final de la CDI exige, quant à lui, que le fait incriminé doit constituer pour l’Etat invoquant la nécessité « le seul moyen de protéger un intérêt essentiel contre un péril grave et imminent »1062. D’abord, il est difficile de croire que le choix de mesures qui ne touchent que l’Etat responsable ou la modification des mesures prises de manière à respecter le droit des tiers soit « auto-destructif » pour les Nations Unies, ou que l’imposition de sanctions globales touchant les Etats autres que l’Etat responsable soit le seul moyen pour lui de maintenir la paix. Il suffit de penser ici aux divers avantages du concept de sanctions ciblées examiné plus haut, et au consensus qui se dégage en faveur de ce concept. Ensuite, si l’on garde à l’esprit le fait que le principe du respect des droits des tiers comporte une obligation de réparation, même en cas d’atteinte involontaire et indirecte, le dédommagement des tiers touchés par les sanctions ne met pas en péril les finances de l’ONU, encore moins sa survie et son bon fonctionnement.

184Dans la pratique actuelle des Nations Unies, l’effectivité de la disposition qui prévoit ce dédommagement (l’article 50 de la Charte) dépend encore beaucoup de la volonté des Etats membres. La conscience de l’existence de cette obligation de réparation devrait justement faire évoluer la pratique vers une contribution obligatoire aux appels à l’assistance lancés par les Comités des sanctions dans ses recommandations, et entérinés par le Conseil de sécurité dans ses résolutions ou à travers les déclarations de son Président. Il serait même indiqué à cet égard de revenir à la pratique du Conseil de sécurité dans le cas rhodésien où il adoptait une résolution pour faire appel à cette fourniture d’assistance.

185La deuxième atténuation est assez proche de ce qui précède. L’acceptation de l’excuse de nécessité pour justifier l’atteinte aux droits des Etats tiers n’enlève pas l’obligation de réparer les dommages qui en résulteraient. Dans ses commentaires, la CDI a relevé que la pratique des Etats montre l’existence de cas où, tout en se prévalant de l’existence d’un état de nécessité pour justifier leur comportement, des Etats se sont offerts à réparer le dommage matériel causé. On peut dès lors en conclure que « l’exclusion du caractère illicite d’un fait de l’Etat ne comporte pas automatiquement la conséquence que ce fait ne puisse engendrer à d’autres titres une obligation d’indemniser des dommages causés, même si cette obligation ne doit pas être qualifiée d’obligation de “réparer un fait illicite” »1063. L’article 27 du Projet final de la CDI semble confirmer cela quand il dit que « l’invocation d’une circonstance excluant l'illicéité conformément au présent chapitre est sans préjudice... de la question de l’indemnisation de toute perte effective causée par le fait en question »1064.

3. Le consentement du tiers victime

186Enfin, s’agissant du consentement comme exception au principe de respect des droits des tiers, il est a priori tenable car en adhérant aux Nations Unies, les Etats membres se sont engagés, en vertu des articles 25 et 48 de la Charte, à appliquer les sanctions décidées par le Conseil de sécurité et, ainsi, d’en supporter les conséquences.

187Toutefois, si l’on tient compte de la disposition de l’article 20 du Projet d’articles de la CDI qui précise que le fait non conforme au droit international doit rester dans la limite du consentement donné1065, l’acceptation préalable par les Etats d’appliquer les décisions du Conseil de sécurité ne semble pas être suffisante pour excuser l’atteinte à leurs droits par des sanctions destinées à un autre Etat. Sans revenir sur ce que nous avons dit plus haut sur le rôle de l’article 50 à l’intérieur du chapitre vii de la Charte1066, les Etats ont accepté d’appliquer les mesures des articles 41 et 42, selon les modalités fixées dans les articles 43 à 49 et dans d’autres dispositions pertinentes, parce qu’ils ont reçu la promesse de recevoir une aide en cas de difficultés insurmontables dues à l’application de ces mesures. Ainsi, le consentement des Etats à appliquer les sanctions décidées par le Conseil de sécurité ne va pas jusqu’à l’acceptation d’en subir les effets indirects sans compensation ou assistance. Cela fait partie de l’hypothèse envisagée par la CDI selon laquelle « il se peut qu’un Etat consente à ce qu’un autre Etat commette un certain fait, mais à condition que celui-ci accepte d’indemniser les personnes qui pourraient en subir les préjudices »1067. Dès lors, la règle selon laquelle le droit des Etats tiers doit être respecté ou à défaut une réparation doit être donnée à ces Etats ne semble pas être occultée par l’engagement des Etats membres à appliquer les décisions du Conseil de sécurité.

188En conclusion, l’atteinte aux droits des Etats tiers dans la prise de contre-mesures, même de manière indirecte et involontaire, est illicite en droit international. Et aucune des exceptions admises à cette règle, basées sur l’invocation de la force majeure, de l’état de nécessité ou du consentement, ne peut être retenue en ce qui concerne les effets des sanctions des Nations Unies sur les Etats autres que l’Etat menaçant ou rompant la paix internationale. Le Conseil de sécurité est donc tenu de concevoir un régime de sanctions de manière à ne pas toucher les droits de ces Etats. Et si, malgré tout, de telles atteintes se produisent, il doit apporter l’assistance nécessaire aux Etats touchés en tant que forme de réparation à laquelle il est tenu en vertu du droit international général.

189La seule question qui reste à éclaircir est celle de savoir si ces Etats, que nous avons qualifié de « quasi-Etats tiers » à l’instar de Jost Delbrück, ont les mêmes droits qu’un vrai Etat tiers, par exemple un Etat membre qui n’a pas participé à l’application des sanctions. Pour Jost Delbrück, un « quasi-Etat tiers » a droit à la réparation des dommages dans deux cas : 1 ) si les effets secondaires qu’il subit sont disproportionnés, c’est-à-dire “that other less severe means to achieve the desired end with regard to the third State are not available”1068 ; et 2) s’il n’a pas participé activement à l’exécution des sanctions décidées1069 ; ce qui, dans le cadre de l’ONU, est contraire aux obligations contractées par les Etats membres en vertu notamment des articles 25 et 48 de la Charte. S’écartant de la conclusion de cet : auteur, nous estimons que nos « quasi-Etats tiers » indirectement touchés par les sanctions des Nations Unies peuvent, même s’ils exécutent les sanctions décidées, se prévaloir des droits analogues à ceux des Etats véritablement tiers. Pour ce dire, nous nous appuyons sur la rupture du rapport causal, évoquée plus haut, entre le fait troublant la paix et la sécurité internationales qui se trouve à la base de la réaction du Conseil de sécurité et les dommages subis par les Etats appuyant cette réaction.

190Cela étant, la prévention ou la réduction de ces dommages peuvent également dériver du respect du principe de proportionnalité.

§3. Le respect du principe de proportionnalité

191Le principe de proportionnalité est vu par la jurisprudence et la majorité de la doctrine comme un critère à respecter dans toute mesure de réaction1070. Il s’agit donc de voir ici son application aux sanctions des Nations Unies et la manière dont il pourrait prévenir, ou du moins réduire, les effets secondaires de ces sanctions.

A. Généralités

192Le principe de proportionnalité est généralement considéré1071 comme ayant été introduit en droit international dans l’affaire Naulilaa1072, même si la notion était déjà présente, plus ou moins explicitement, dans la doctrine des xvii^e, xviii^e et xix^e siècles1073, sinon même bien avant1074. Dans la sentence Naulilaa, le Tribunal arbitral dit :

Même si l’on admettait que le droit des gens n’exige pas que la représaille se mesure approximativement à l’offense, on devrait certainement considérer, comme excessives et partant illicites, des représailles hors de toute proportion avec l’acte qui les a motivées1075.

193Bien que cette condition de proportionnalité ait été posée dans le cadre de représailles armées, l’Institut de droit international, dans sa résolution du 19 octobre 19341076, a affirmé son applicabilité aux représailles non armées prises en temps de paix. L’honorable institution vient à cette conclusion après avoir assimilé les représailles armées à un recours à la guerre désormais interdites1077 en vertu du Pacte Briand-Kellog de 19281078. Les représailles non armées se substituent ainsi aux représailles armées comme moyen de pression à la disposition des Etats.

194Par la suite, la règle a été réaffirmée dans la sentence arbitrale rendue en l’affaire de l’Accord relatif aux services aériens1079, puis par la CDI dans ses travaux sur la responsabilité des Etats1080. La règle de la proportionnalité demeure d’ailleurs l’une des dispositions, parmi celles relatives aux conditions et limites de recours aux contre-mesures, à avoir reçu l’adhésion de tous les Etats dans leurs observations sur les dispositions du Projet d’articles de la CDI1081.

195Cependant, si l’acceptation de la proportionnalité comme critère de licéité d’une contre-mesure est bien ancrée dans l’ordre juridique international, sa formulation est variable et les critères de son appréciation restent assez imprécis.

B. La formulation de la proportionnalité : de Naulilaa à Gabcíkóvo-Nagymaros

196Différentes formulations de la proportionnalité existent dans la jurisprudence et la doctrine, ce qui nous amènera à déterminer laquelle d’entre elles cadre le mieux avec le mécanisme de sanctions des Nations Unies, compte tenu de la nature particulière du sujet lié par l’obligation, à savoir le Conseil de sécurité.

1. La jurisprudence et les travaux de la CDI

197Le principe de proportionnalité peut être formulé de manière négative ou positive. Négativement, le principe veut que les contre-mesures soient non disproportionnées ou hors de toute proportion. Positivement, il demande à ce que les contraintes employées soient proportionnelles à l’offense. La question est de savoir ce qu’est la règle en la matière, autrement dit s’il faudrait apprécier la proportionnalité des mesures ou la disproportion admissible de celles-ci. Jusqu’à l’intervention de l’arrêt de la Cour internationale de Justice dans l’affaire Gabcíkóvo-Nagymaros1082, c’est la formulation négative de la proportionnalité qui a prédominé dans la jurisprudence internationale.

198Ainsi, la sentence issue de l’affaire Naulilaa considère comme « excessives, et partant illicites des représailles hors de toute proportion avec l’acte qui les a motivés ». La même sentence précise que « le droit des gens n’exige pas que la représaille se mesure approximativement à l’offense »1083. Les mesures de représailles ne deviennent illicites que lorsqu’il y a une « disproportion évidente » entre l’acte initial et ces mesures. De même, la sentence rendue dans l’affaire de l’Accord sur les services aériens ne considère comme légitimes que les contre-mesures qui ne sont pas « clairement disproportionnées » par rapport à l’acte initial. Les arbitres dans cette affaire ont également considéré que « l’appréciation de la proportionnalité concrète des contre-mesures... ne pourrait être réalisée que d’une manière approximative »1084.

199Dans l’affaire Gabcíkóvo-Nagymaros par contre, la Cour internationale de Justice a opté pour une formulation positive. Elle y dit que « les effets d’une contre-mesure doivent être proportionnés aux dommages subis compte tenu des droits en cause »1085. L’Institut de droit international tenait déjà la même position dans sa résolution de 1934 quand il demandait à l’Etat lésé par un acte illicite de « proportionner la contrainte employée »1086.

200Les travaux de la Commission du droit international ont connu la même évolution. En première lecture du Projet d’articles sur la responsabilité des Etats, la Commission optait pour la formulation négative. L’ancien article 49 de ce Projet stipulait que « les contre-mesures prises par un Etat lésé ne doivent pas être hors de proportion avec le degré de gravité du fait internationalement illicite ou ses effets sur l’Etat lésé ». Elle a certes ajouté dans ses commentaires qu’« une contre-mesure qui est disproportionnée, à quelque degré que ce soit, devrait être interdite, pour éviter de laisser à l’Etat lésé une latitude excessive risquant d’aboutir à des abus »1087. On voit cependant, par l’utilisation du conditionnel (« devrait »), qu’il s’agit plus d’une proposition de développement progressif du droit que de codification pure de la lex lata1088.

201Cela dit, la Commission a proposé la formulation positive dans le Projet d’articles qu’elle a finalisé en 2001. S’inspirant des orientations données par la Cour internationale de Justice dans l’affaire Gabcíkóvo-Nagymaros, l’article 51 de ce Projet stipule que « les contres-mesures doivent être proportionnelles au préjudice subi, compte tenu de la gravité du fait internationalement illicite et des droits en cause »1089. D’après la CDI, cette formulation plus stricte « vis[e] à souligner que la proportionnalité [est] une condition sine qua non de la licéité »1090. Elle cherche « à répondre à certaines des préoccupations exprimées par les Etats quant au rôle décisif que la condition de proportionnalité aurait à jouer »1091.

202On peut toutefois se demander si cette évolution, certes souhaitable, reflète bien le droit positif en la matière. La question se pose d’autant plus que certains Etats, dans leurs observations sur le Projet d’articles adopté en première lecture, semblent encore retenir la formulation négative1092, en accord avec les décisions judiciaires rendues avant l’arrêt Gabcíkóvo-Nagymaros. On connaîtra la réponse à cette question au moment de l’adoption par l’ensemble des Etats du Projet d’articles qui vient d’être finalisé, soit par une déclaration de l’Assemblée générale, soit par une convention internationale portant sur le sujet, ou par d’autres moyens1093.

2. La formulation retenue par le nouveau concept de sanctions des Nations Unies

203Si l’on se tourne vers le mécanisme de sanctions des Nations Unies, on a dit que le concept d’évaluation périodique des effets des sanctions imposées évoque la proportionnalité de ces mesures avec leurs objectifs. Ce concept, accepté actuellement par la majorité des Etats, pencherait plutôt vers la formulation négative de la proportionnalité car il semble admettre une certaine disproportion entre les objectifs visés par les sanctions et les effets de celles-ci sur l’Etat-cible ou sur les autres Etats appliquant les sanctions.

204Quand on analyse l’idée qui préside à l’évaluation des effets des sanctions, il ressort que son but est avant tout d’éviter que ces effets soient hors de proportion avec leurs objectifs. Le Conseil de sécurité n’est pas invité, avant toute décision d’imposition ou de maintien des sanctions, à mettre en balance les objectifs de celles-ci et les droits des autres Etats ou de la population civile. Des effets secondaires sont admissibles si les mesures qui les produisent demeurent appropriées pour atteindre l’objectif visé et tant que ces effets secondaires ne soient pas hors de toute proportion. Il est d’ailleurs difficile d’enfermer le Conseil de sécurité dans une équivalence stricte en matière de proportionnalité eu égard au large pouvoir que les Etats ont voulu donner à cet organe pour atteindre l’objectif fondamental de maintien de la paix.

C. L’appréciation de la proportionnalité et son application aux sanctions de l’ONU

205Plusieurs critères d’appréciation de la proportionnalité existent et il s’agit ici de voir celui ou ceux qui sont pertinents pour les sanctions des Nations Unies.

1. Les critères d’appréciation de la proportionnalité

206L’article 51 du Projet d’articles retient comme critères d’appréciation de la proportionnalité le préjudice subi par l’auteur des contre-mesures mais en tenant compte du degré de gravité du fait internationalement illicite et des droits en cause. D’après la CDI, « l’expression “les droits en cause” a un sens large et vise non seulement les effets d’un fait illicite sur l’Etat lésé mais aussi les droits de l’Etat responsable. En outre, la situation d’autres Etats susceptibles d’être affectés peut aussi être prise en considération »1094.

207Ces critères reprennent ceux posés par les sentences Naulilaa et Services aériens et par l’Institut de droit international. La sentence Naulilaa retient le critère de la proportionnalité entre la réaction et l’acte qui l’a motivé. L’Institut du droit international exige de proportionner la contrainte employée à la « gravité de l’acte dénoncé comme illicite et à l’importance du dommage subi ». La sentence rendue dans l’affaire des Services aériens reprend les deux critères précédents et introduit un autre élément d’appréciation, à savoir « l’importance des questions de principe incluses dans la violation alléguée », autrement dit l’importance de l’intérêt juridique protégé par l’obligation violée1095.

208Des auteurs avancent également la finalité des contre-mesures comme critère d’appréciation de la proportionnalité. Ainsi Elisabeth Zoller écrit :

The genuine role of proportionality in countermeasures could be to put into relationship the purpose aimed at, return to the status quo ante, and the devices resorted to in order to bring about that return. The countermeasures could be said to respect proportionality when its effects are not disproportionate to the purpose aimed at1096.

209A cet égard, Alexandre Sicilianos relève que l’appréciation de la proportionnalité des moyens employés par rapport aux objectifs poursuivis est une méthode utilisée à la fois en droit interne – notamment par les juridictions administratives – et sur le plan international1097. Dans la pratique, note Laurence Boisson de Chazournes, ce critère de finalité est pris en compte dans l’évaluation de la proportionnalité des contre-mesures dans les relations internationales économiques1098. Cela permet, dit-elle, une appréciation plus précise du principe car « la satisfaction de la condition de proportionnalité s’évalue alors au regard de la portée des contre-mesures et du but recherché par l’Etat auteur de ces mesures, faisant appel à des critères matériels ainsi que qualitatifs »1099. Dans ses observations sur l’ancien article 49 du Projet de la CDI, le gouvernement irlandais fait remarquer que ce critère de finalité est retenu dans la jurisprudence en matière de droits de l’homme1100.

210La CDI pense néanmoins que ce critère de finalité a sa place plus dans l’appréciation de la nécessité d’une contre-mesure que dans celle de sa proportionnalité. Elle remarque que « le but des contre-mesures, à savoir inciter l’Etat auteur du fait illicite à s’acquitter de ses obligations est pertinent s’agissant de déterminer si et dans quelle mesure une contre-mesure est licite. C’est toutefois là un problème différent de celui de la proportionnalité, et il est traité à l’article 11 »1101. D’après la CDI, la prise en compte du but des contre-mesures permet surtout d’apprécier leur nécessité, en ce sens que la nécessité de recourir à des contre-mesures ou de continuer à y recourir décroît à mesure que les contre-mesures atteignent leurs buts légitimes. Ces buts sont limités à la recherche de la cessation du fait illicite et d’une réparation1102. Ainsi, des contre-mesures qui ne sont plus nécessaires pour atteindre ces buts légitimes seront considérées comme illicites.

211On remarquera que les contre-mesures qui demeurent nécessaires mais manifestement disproportionnées par rapport aux objectifs qui leur sont assignés ne pourraient prétendre à la licéité. Ce qui nous permet de conclure, avec Alexandre Sicilianos, que « le critère de la finalité poursuivie est complémentaire de celui des effets des contre-mesures dont il précise la portée »1103.

2. Le critère le plus pertinent pour les sanctions des Nations Unies

212Si on applique le principe de proportionnalité aux sanctions des Nations Unies, le critère le plus pertinent serait justement celui de la finalité, c’est-à-dire la prise en compte des objectifs assignés aux sanctions. Le Conseil serait ainsi amené à limiter le choix et l’intensité des mesures de sanctions à celles qui sont nécessaires pour atteindre l’objectif poursuivi et ne pas aller au-delà. On peut voir une telle référence au critère de finalité des sanctions onusiennes chez Hans-Peter Casser. Selon cet auteur :

Any decision of the Security Council imposing economic sanctions must abide by one of the basic principles of international law: proportionality... In the context of economic sanctions, that principle means that a careful balance must be struck between the conflicting interests involved in the issue, i.e. the interest of the international community in attaining the (legitimate) goal of such sanctions on the one hand, and the interest in avoiding unacceptable harm to the civilian population of the targeted State on the other1104.

213Si on observe les concepts d’évaluation préalable et périodique des effets des sanctions, développés pour faire en sorte que les sanctions des Nations Unies soient mieux ciblées et non-disproportionnées, on constate que c’est effectivement le critère de finalité qui est mis en avant. L’idée qui préside à ces évaluations se soucie peu du comportement initial de l’Etat sanctionné, c’est-à-dire de la gravité de ce comportement ou de ses effets sur les intérêts de la communauté internationale. Elle se concentre plutôt sur l’adéquation des mesures imposées et de leurs effets – surtout des souffrances humaines et des difficultés économiques véhiculées par ces mesures – avec l’objectif visé par le régime de sanctions mis en place. La pratique nous montre par exemple que cet objectif peut être la mise en place d’un régime démocratique et majoritaire, l’arrêt d’une pratique de gouvernement contraire aux droits de l’homme, l’arrêt d’une agression armée qui vise en principe le retour au statu quo ante, la remise au pouvoir d’un dirigeant élu démocratiquement mais déchu par un coup d’Etat, entre autres.

214Le respect du principe de proportionnalité par le Conseil de sécurité implique que toute mesure ordonnée par lui qui entraîne des effets disproportionnés par rapport à ces objectifs devrait être retirée ou modifiée. Ceci serait un grand pas vers une sanction mieux ciblée car les effets secondaires seront fortement limités par le retrait ou la modification des mesures qui les provoquent. D’ailleurs, comme l’a si bien remarqué le gouvernement autrichien, la simple évocation de la notion de proportionnalité a déjà un effet régulateur indéniable1105. Il reste à espérer que les membres du Conseil de sécurité évoqueront ce principe de proportionnalité chaque fois que le Conseil doit mettre en place un nouveau régime de sanctions ou examiner un régime déjà en place.

215Cela dit, il nous reste encore à examiner une dernière règle juridique permettant d’avoir des sanctions produisant le moins d’effets secondaires possibles.

§4. Le respect des principes fondamentaux du droit international humanitaire

216Les effets secondaires des sanctions des Nations Unies peuvent être fortement réduits si le Conseil de sécurité et les Nations Unies en général tiennent dûment compte des principes fondamentaux du droit international humanitaire lors de la mise en œuvre d’un régime de sanctions. Il est vrai que les règles du droit international humanitaire ne s’appliquent en principe que dans le cas de conflit armé, et que les sanctions économiques ne peuvent pas être assimilées à de tels conflits. Néanmoins, face aux effets néfastes des sanctions sur la personne humaine, le Conseil de sécurité ne devrait pas ignorer ces principes fondamentaux. Cette affirmation, qui va de soi sur le plan moral, puisqu’on ne peut que s’indigner devant les effets humanitaires désastreux des sanctions, peut également avoir sa justification juridique.

A. Les bases juridiques

217Le Conseil de sécurité, dans l’exercice de son pouvoir de sanction, devrait respecter les principes fondamentaux du droit international humanitaire car il est lui-même soumis à l’obligation de respecter et de faire respecter ce droit en toutes circonstances, une obligation codifiée à l’article 1^er commun aux quatre conventions de Genève de 1949. De plus, il est tenu de prendre en compte les « considérations élémentaires d’humanité », plus absolues encore en temps de paix qu’en temps de guerre, une notion qui est plus qu’une simple règle éthique si l’on s’en tient à la manière dont la Cour internationale de Justice l’utilise.

1. L’article 1^er commun aux quatre conventions de Genève de 1949

218Aux termes de cet article : « Les Hautes Parties contractantes s’engagent à respecter et à faire respecter la présente Convention en toutes circonstances ». Luigi Condorelli et Laurence Boisson de Chazournes précisent que l’obligation de respecter en toutes circonstances s’applique non seulement au niveau des règles primaires mais également au niveau des règles secondaires, et empêche ainsi l’entrée en jeu des circonstances excluant l’illicéité dans le cadre de la responsabilité des Etats pour la violation des règles primaires du droit international humanitaire. Quant à l’obligation de faire respecter ces règles, elle implique pour chaque Etat « d’une part, l’obligation de faire lui-même tout ce qui est nécessaire pour que les règles en question soient respectées par ses organes ainsi que par l’ensemble des personnes relevant de sa juridiction, d’autre part, l’obligation d’agir par tout moyen approprié afin que ces règles soient observées par tous, et en particulier par les autres Etats »1106. Plus récemment, les deux auteurs notent que “in diplomatie circles, common Article 1 has come to be seen by many as implying a universal obligation for States and international organizations... to ensure that this body of law is implemented wherever a humanitarian problem arises”1107. Au vu de la pratique, point n’est besoin de démontrer que les sanctions des Nations Unies soulèvent des problèmes humanitaires non seulement pour la population civile des Etats-cibles mais aussi pour la communauté internationale dans son ensemble.

219Les obligations de respecter et faire respecter s’adressent aux Etats parties aux conventions de 1949, et au Protocole additionnel I de 1977 qui les prévoit également à son article 1, par. 1. Mais elles s’imposent aussi à tous les Etats et aux autres sujets du droit international de par la valeur coutumière que ces obligations conventionnelles ont acquis, ou avaient déjà eu bien avant leur codification dans ces instruments. Dans l’affaire Nicaragua, la Cour internationale de Justice a affirmé la nature coutumière de cette obligation en ces termes :

La Cour considère que les Etats-Unis ont l’obligation, selon les termes de l’article premier des quatre conventions de Genève, de « respecter » et même de « faire respecter » ces conventions « en toutes circonstances », car une telle obligation ne découle pas seulement des conventions elles-mêmes, mais des principes généraux du droit humanitaire dont les conventions ne sont que l’expression concrète1108.

220En tant qu’organe d’un sujet du droit international, le Conseil de sécurité est donc lié par ces obligations coutumières, conformément à ce que nous avons développé au début de ce chapitre. Il s’ensuit que « toute action de tout organe des Nations Unies doit toujours respecter, en toute circonstance, le droit humanitaire », et que « l’ONU se trouve elle aussi soumise au principe “intransgressible” établissant l’obligation de “faire respecter” : par conséquent, non seulement elle ne saurait exempter aucun Etat dudit respect, mais au contraire elle a le devoir précis d’adopter les mesures capables d’assurer l’observation par les Etats des principes humanitaires »1109.

221Dans son avis consultatif sur la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, la Cour internationale de Justice a réaffirmé le caractère coutumier de cette obligation, en tant que partie des règles du droit international humanitaire. De plus, elle a qualifié ces règles d’« intransgressibles » de la manière qui suit :

C’est sans doute parce qu’un grand nombre de règles du droit humanitaire applicable dans les conflits armés sont si fondamentales pour le respect de la personne humaine et pour des « considérations élémentaires d’humanité »... que la convention IV de La Haye et les conventions de Genève ont bénéficié d’une large adhésion des Etats. Ces règles fondamentales s’imposent d’ailleurs à tous les Etats, qu’ils aient ou non ratifié les instruments conventionnels qui les expriment, parce qu’elles constituent des principes intransgressibles du droit international coutumier1110.

222En parlant de « principes intransgressibles », il a été dit que la Cour internationale a apporté une « innovation terminologique »1111, dont la signification dans le domaine qui nous intéresse est qu’« aucune circonstance justificative ne saurait être alléguée afin d’exclure le caractère illicite des comportements contredisant les principes en question. Autrement dit, les circonstances excluant l’illicéité qui sont de mise dans d’autres secteurs de l’ordre juridique international (comme le consentement de la victime, la légitime défense, les contre-mesures ou l’état de nécessité) ne peuvent pas être invoquées dans ce cas précis »1112. En conséquence, les sanctions, qui sont des règles secondaires et constituent en même temps des circonstances excluant l’illicéité des actes des Etats qui les appliquent, ne sauraient être invoquées pour excuser la violation de ces principes humanitaires.

223On voit ici que les principes intransgressibles ont le même effet d’écarter les circonstances excluant l’illicéité que l’obligation de respecter le droit humanitaire en toutes circonstances. En outre, ces principes intransgressibles sont différents et supérieurs aux règles normales parce qu’il est difficile de soutenir que les Etats peuvent écarter ces principes fondamentaux du droit international humanitaire par simple accord. Toutefois, la Cour n’a pas conclu au caractère impératif de ces principes. C’est dire que, dans l’avis consultatif, les principes intransgressibles ne sont pas synonymes de règles impératives1113.

224Ce refus de la Cour de qualifier ces règles comme impératives viendrait du souci d’apaiser certains juges qui ne veulent pas entendre parler des mots jus cogens1114. Mais on peut également dire que ne voulant pas conclure à l’illicéité des armes nucléaires malgré le fait que leur utilisation est en contradiction avec les principes du droit international humanitaire, la Cour ne peut pas affirmer dans les motifs de sa décision que ces règles sont impératives, et par conséquent non-susceptibles de dérogations, et dire ensuite dans le dispositif qu’il y a tout de même des cas où des actes allant manifestement à l’encontre des principes du droit humanitaire seraient permis, « dans une circonstance extrême de légitime défense dans laquelle la survie même d’un Etat serait en cause »1115. L’affirmation par la Cour du caractère impératif des principes cardinaux du droit humanitaire l’aurait obligé à conclure à l’illicéité de l’emploi de l’arme nucléaire en toutes circonstances. Quoi qu’il en soit, les principes fondamentaux du droit international humanitaire, qu’ils soient intransgressibles ou impératifs, doivent être respectés par les Etats et les organisations internationales en toutes circonstances, et en priorité sur leurs obligations normales. Le Conseil de sécurité a encore davantage intérêt à respecter ces principes car autrement les Etats pourraient ne pas appliquer les décisions de sanctions qui vont manifestement contre les principes fondamentaux du droit international humanitaire. Ceci nuirait alors non seulement à la crédibilité du Conseil mais également à l’efficacité des sanctions des Nations Unies.

225A côté de cette obligation tirée directement du droit international humanitaire, il y a également l’obligation, dégagée par la Cour internationale de Justice, de prendre en compte les considérations élémentaires d’humanité. Cette obligation n’est prévue dans aucune source formelle du droit international mais sa valeur juridique ne saurait être niée.

2. Les « considérations élémentaires d’humanité »

226Dans les affaires relatives au Détroit de Corfou, aux Activités militaires au Nicaragua et contre celui-ci, à la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires et aux Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, la Cour internationale de Justice s’est référée aux « considérations élémentaires d’humanité » comme des principes applicables aussi bien en temps de paix qu’en temps de guerre. Nous commencerons par l’analyse de l’utilisation par la Cour de ces « considérations », leur valeur juridique et leur utilité dans le raisonnement de la Cour. Cette partie de l’analyse se basera essentiellement sur l’article de Pierre-Marie Dupuy qui étudie en profondeur la question1116. Nous en tirerons ensuite notre propre conclusion par rapport à l’obligation du Conseil de sécurité de respecter les principes du droit international humanitaire sur la base de ces considérations élémentaires d’humanité.

a) Les références de la Cour aux « considérations élémentaires d’humanité »

227Dans l’affaire du Détroit de Corfou de 1949, entre l’Albanie et le Royaume-Uni, la Cour s’appuie sur les obligations de notifier l’existence d’un champ de mines dans ses eaux territoriales, prévue par la Convention VIII de La Haye, pour établir la responsabilité internationale de l’Albanie. Elle affirme cependant que ces obligations sont « fondées non pas sur la Convention VIII de La Haye, de 1907, qui est applicable en temps de guerre, mais sur certains principes généraux et bien reconnus, tels que des considérations élémentaires d’humanité, plus absolues encore en temps de paix qu’en temps de guerre »1117.

228Dans l’affaire Nicaragua, la Cour invoque à deux reprises les « considérations élémentaires d’humanité ». Elle le fait d’abord en rapport avec l’obligation de notifier la présence de mines dans des eaux territoriales, comme ce fut le cas dans l’affaire de 19491118. Elle s’y réfère ensuite en parlant de règles applicables aux conflits armés ne présentant pas un caractère international, prévues à l’article 3 commun aux quatre conventions de Genève de 19491119.

229Dans l’avis sur les armes nucléaires, la Cour renvoie à des « règles du droit humanitaire applicable dans les conflits armés », considérées comme « fondamentales pour le respect de la personne humaine et pour les “considérations élémentaires d’humanité” », selon l’expression utilisée dans l’arrêt de 1949 sur le Détroit de Corfou1120.

230Dans l’avis sur l’édification d’un mur dans le territoire palestinien, la Cour rappelle le précédent passage de l’avis sur les armes nucléaires et ajoute que ces règles si fondamentales pour le respect de la personne humaine et pour des considérations élémentaires d’humanité « incorporent des obligations revêtant par essence un caractère erga omnes »1121.

231Pierre-Marie Dupuy constate que « ces “considérations” ne sont prises en compte, en toutes hypothèses, qu’à l’occasion de l’invocation par la Cour de règles dont elle entend souligner l’extrême importance et la nécessité de les voir appliquées par tous »1122. Cette conclusion est confirmée par la référence de la Cour à l’obligation erga omnes dans son avis sur le mur en territoire palestinien, qui ne fait pas partie des bases d’analyse de l’auteur. Celui-ci ajoute :

Du contenu de ces « considérations », on sait seulement deux choses. D’une part, qu’elles sont élémentaires au sens, semble-t-il, de fondamentales, et, d’autre part, qu’elles sont humanitaires au sens très général où elles ont pour objet de respecter la dignité de la personne humaine1123.

232Quelle est la valeur juridique de ces « considérations », sur lesquelles nous voulons fonder l’obligation du Conseil de sécurité de respecter les principes du droit humanitaire ? S’agit-il de règles juridiques ou de simples valeurs morales qui ne sauraient lier le Conseil de sécurité ?

b) Valeur juridique et utilité du recours aux « considérations élémentaires d’humanité »

233Concernant la valeur juridique, Pierre-Marie Dupuy soutient qu’on a affaire à une véritable règle juridique. Il dit d’abord que « les “considérations” se situent… à la convergence de l’éthique, du droit applicable et des pouvoirs des juges »1124. Il précise ensuite que « [d]ans l’arrêt de 1949, ces considérations ne sont… pas extérieures au droit. Elles sont le droit lui-même, en tant qu’il existe sous la forme de règles générales »1125. Et il en va de même dans les décisions suivantes de la Cour, même si la formulation de l’avis consultatif de 1996 « semble a priori reléguer les “considérations” au rang de sources d’inspiration (et non de droit) pour la pratique étatique ». Toutefois, poursuit-il, « l’inspiration dont il s’agit dans l’avis n’est... pas une simple invitation. C’est le constat d’existence d’une obligation »1126.

234En ce qui concerne l’utilité de ces « considérations », le même auteur conclut que, fondamentalement, l’objet de leur invocation par la Cour reste le même, à savoir

souligner l’importance primordiale des règles ainsi désignées. Ceci, afin d’indiquer aux Etats concernés qu’en tout état de cause, ils ne sauraient échapper à l’application des prescriptions de droit contenues dans les « considérations » ou découlant directement de leur application… Plus particulièrement, l’utilisation des « considérations » par la Cour est destinée à lui permettre de contourner un éventuel obstacle conventionnel, soit que la Convention en question ne soit pas applicable en espèce (Convention VIII de La Haye dans Corfou et Nicaragua 1), soit qu’elle soit écartée par le jeu des réserves à la reconnaissance de juridiction de la Cour par l’une des deux parties au différend (Nicaragua 2), soit que le ou les Etats concernés n’aient pas ratifié la ou les conventions en cause (Corfou et armes nucléaires)1127.

235Dans l’avis de 2004, la Cour n’a pas utilisé les « considérations élémentaires » pour l’applicabilité des règles du droit humanitaire (elle a déjà conclu à cette applicabilité au par. 101 de l’avis). Elle invoque ces termes pour préciser les obligations nées de la méconnaissance de ce droit, précisément pour mettre en avant le caractère erga omnes des règles du droit international humanitaire, ce qui lui permet de conclure à l’obligation de tous les Etats « de ne pas reconnaître la situation illicite découlant de la construction du mur dans le territoire palestinier occupé » et « l’obligation de ne pas prêter aide ou assistance au maintien de la situation créée par cette construction »1128.

236Quelles conséquences pourrons-nous en tirer à propos de l’obligation du Conseil de sécurité de respecter les principes humanitaires ?

c) Conséquences sur l’obligation du Conseil de sécurité de respecter les principes humanitaires

237Deux aspects sont à relever des développements qui précèdent. Le premier est que les « considérations élémentaires d’humanité » sont des règles juridiques dans la mesure où la Cour y fait appel pour trancher des aspects d’un différend soumis devant elle. En tant que telles, on peut donc les prendre comme fondement de l’obligation du Conseil de sécurité de respecter les principes humanitaires. Comme source du droit international, ces « considérations » sont à ranger parmi les principes généraux de droit1129 car on a vu que la Cour s’y est référé pour combler les lacunes du droit international ou pour éviter le non liquet. Dans la jurisprudence de la Cour, les « considérations » ont constitué la base même de certaines décisions, comme ce fut le cas dans les affaires du Détroit de Corfou et du Nicaragua. Il s’agit alors de principes généraux du droit international, par opposition aux principes généraux de droit envisagé par l’article 38 du Statut de la Cour, car ces principes sont nés directement dans l’ordre juridique international et n’ont pas été importés et adaptés à partir des différents systèmes juridiques nationaux1130.

238Le deuxième aspect à relever est le fait que la Cour a utilisé ces « considérations » pour rendre applicables des règles du droit international humanitaire à des situations qui, normalement, se trouvent hors du champ d’application desdites règles. Sans les « considérations élémentaires d’humanité », la Cour n’aurait pas pu établir la responsabilité de l’Albanie dans l’arrêt de 1949 car l’obligation d’information des poses de mines dans les eaux territoriales s’impose seulement, d’après la Convention VIII de La Haye, dans le cadre d’un conflit armé. De même, la Cour n’aurait pas pu conclure, dans l’arrêt de 1986, que les Etats-Unis ont violé l’obligation de ne pas interrompre le commerce maritime pacifique, ou encore décider que ce même Etat, en ne signalant pas l’existence et l’emplacement des mines qu’il a posé, a violé les obligations que le droit international coutumier lui impose à ce sujet1131.

239Le recours aux « considérations élémentaires d’humanité » permet donc d’appliquer des règles existantes du droit international en faveur de la protection de la personne humaine qui autrement ne serait pas applicable, soit ratione materiae soit ratione personne. C’est une règle juridique, mais une règle qui, en quelque sorte, ouvre la porte à des dispositions plus pertinentes du droit international se rapportant à une situation donnée. C’est à cette règle particulière que nous faisons appel pour fonder l’obligation du Conseil de sécurité de respecter les principes humanitaires dans la mise en œuvre des sanctions économiques. En effet, certains de ces principes sont pertinents pour l’éradication ou la réduction des effets secondaires des sanctions des Nations Unies mais ils ne s’appliquent pas, automatiquement, à de telles activités non militaires.

240En conclusion, le Conseil de sécurité est tenu, sur la base du droit international coutumier codifié à l’article 1^er commun des conventions de Genève, de respecter et faire respecter les principes humanitaires en toutes circonstances. De plus, et au-delà d’éventuelles objections tenant à l’applicabilité ratione maleriae de ces principes aux sanctions économiques, on peut encore faire appel aux « considérations élémentaires d’humanité ». A cet égard et à l’instar de l’arrêt de la Cour en l’affaire du Détroit de Corfou, l’obligation du Conseil de respecter les principes humanitaires dans la mise en œuvre des sanctions économiques est fondée, non pas sur les Conventions de Genève de 1949 et les textes connexes, qui sont applicables en temps de guerre, mais sur les considérations élémentaires d’humanité, plus absolues encore en temps de paix qu’en temps de guerre. La Commission du droit international des Nations Unies rapporte d’ailleurs que, dans la pratique, les Etats ont toujours tenu compte de ces considérations humanitaires dans leurs contre-mesures et même lors de simples mesures de rétorsion1132. Il reste donc au Conseil de sécurité à suivre cette pratique étatique, et aux Etats de le lui faire suivre.

B. Les principes humanitaires pertinents

241Trois principes du droit international humanitaire nous paraissent particulièrement pertinents pour prévenir ou réduire les effets secondaires des sanctions des Nations Unies. Ces principes interviennent aussi bien au niveau de la conception des sanctions que lors du suivi de leur mise en œuvre. Il s’agit d’abord de ce que Jean Pictet appelle le « principe du droit humain », ensuite du principe de limitation du choix des moyens et enfin du principe de distinction.

1. Le « principe du droit humain »

242Dans son ouvrage consacré aux principes du droit international humanitaire, Jean Pictet écrit que ces « principes figurent le minimum d’humanité applicable en tout temps, en tous lieux et en toutes circonstances »1133. Il fait ensuite la distinction entre principes fondamentaux et principes communs. Le premier des principes fondamentaux est « le principe du droit humain » d’après lequel les exigences militaires et le maintien de l’ordre public resteront toujours compatibles avec le respect de la personne humaine. Ce qui dans le langage contemporain veut dire que la conduite des hostilités et, en tout temps, le maintien de l’ordre public ne sauraient ignorer les impératifs irréductibles du droit humanitaire1134. Il existe donc dans ce domaine des « droits imprescriptibles et inviolables » pour sauvegarder la dignité de la personne humaine1135.

243Ce principe est à rapprocher de la clause de Martens, qui a été posée pour la première fois dans les articles 1 des conventions II et IV de La Haye de 1899 et 1907, et réactualisée par l’article 1, par. 2 du protocole additionnel I de 1977, en ces termes :

Dans les cas non prévus par le présent protocole ou par d’autres accords internationaux, les personnes civiles et les combattants restent sous la sauvegarde et sous l’empire des principes du droit des gens, tels qu’ils résultent des usages établis, des principes de l’humanité et des exigences de la conscience publique.

244L’application de ces principes aux sanctions des Nations Unies implique que le maintien de la paix et de la sécurité internationales ne doit pas amener à ignorer des règles fondamentales de protection de la personne humaine, que ces règles soient contenues dans le droit international des droits de l’homme, ou exprimées dans le droit international humanitaire.

245Ceci rapproche d’ailleurs les règles du droit international humanitaire avec les règles de protection des droits de l’homme. Dans la pratique, le Conseil de sécurité lui-même met souvent en parallèle ces deux corps de droit. Par exemple, dans la situation entre l’Erythrée et l’Ethiopie le Conseil a affirmé que « les deux parties doivent s’acquitter de toutes les obligations qui leur incombent en vertu du droit international humanitaire, des normes internationales relatives aux droits de l’homme et du droit international des réfugiés »1136. On peut encore voir d’autres rapprochements semblables dans les diverses résolutions du Conseil de sécurité se référant à ces règles juridiques1137.

246En outre, si l’on s’en tient aux effets des sanctions et des conflits armés sur la protection de la personne humaine, une séparation rigide entre ces deux branches n’est plus de mise à l’heure actuelle. En ce temps de mondialisation, les effets des sanctions économiques imposées par l’ensemble de la communauté internationale sont aussi désastreux et meurtriers que les effets d’un conflit armé. C’est ce que semble avoir admis le Conseil de sécurité, dans ses résolutions consacrées à la protection des civils, des femmes et des enfants dans les conflits armés, quand il demande aux parties à ces conflits de respecter les règles pertinentes du droit international humanitaire et du droit relatif aux droits de l’homme, tout en s’engageant à agir dans le même sens chaque fois qu’il devrait, en réaction à ces conflits, prendre des sanctions non militaires sur la base de l’article 41 de la Charte1138.

247La prise en compte de ce principe de droit humain amènerait le Conseil de sécurité à concevoir un régime de sanctions qui évite de toucher aux droits élémentaires de la personne humaine, quelles que soient les exigences du maintien de la paix et de la sécurité internationales auxquelles il doit faire face. Ce qui rejoint l’idée du maintien de la paix dans le respect du droit avancée par les Etats lors de la création de l’ONU.

2. Le principe de limitation du choix des moyens

248Le deuxième principe pertinent à notre problématique est le principe de limitation du choix des moyens, notamment de l’interdiction de l’emploi des armes qui causent des maux superflus aux combattants1139. Selon ce principe, dixit la Cour internationale de justice, « il est donc interdit d’utiliser des armes leur causant de tels maux ou aggravant inutilement leurs souffrances »1140.

249Un rapprochement entre ce principe et les sanctions économiques a été fait récemment dans les travaux de la Commission des droits de l’homme. Il a été dit que « l’incidence la plus importante du droit international, notamment des droits de l’homme et du droit humanitaire, sur les sanctions est que le droit d’imposer des sanctions n’est pas illimité »1141. Et on a précisé que « cette règle principale est analogue à la règle primordiale du droit humanitaire, à savoir que les moyens de la guerre ne sont pas sans limite... »1142.

250En conséquence, le Conseil de sécurité doit concevoir un régime de sanctions à l’aune de ce principe et choisir uniquement des mesures dont il estime qu’elles ne causeraient pas de maux superflus à l’Etat-cible pour l’amener à arrêter son comportement répréhensible. Et si d’aventure de tels maux sont causés malgré les précautions prises, le Conseil doit retirer les mesures qui en sont à l’origine et les remplacer par d’autres qui ne causent inutilement de telles souffrances.

251Les sanctions économiques globales contre l’Iraq sont un exemple typique de tels maux superflus contre un Etat-cible et notamment de souffrances inutiles de sa population. Ces sanctions ont miné le développement économique, social et culturel de cet Etat et fait souffrir ses composants humains, sans que l’on puisse soutenir que toutes ces souffrances aient été utiles pour amener les dirigeants iraquiens à suivre les injonctions du Conseil de sécurité. Si dans les sanctions contre la Rhodésie du Sud, l’Afrique du Sud et Haïti les souffrances de la population civile avaient pu être considérées comme des sacrifices utiles pour atteindre l’objectif des sanctions, on ne peut que constater l’inutilité des mêmes souffrances dans le cas de l’Iraq du fait que les objectifs voulus par le Conseil de sécurité en imposant des sanctions pendant treize ans semblent n’avoir jamais été atteints, alors que les catastrophes humanitaires prédites par les hauts responsables des Nations Unies envoyés en mission sur place au début des sanctions étaient bien réelles et le sont encore plusieurs années après la levée du volet économique des sanctions, le volet qui produisait le plus d’effets secondaires.

3. Le principe de distinction

252Le troisième principe humanitaire pertinent pour avoir des sanctions produisant des effets secondaires insignifiants est celui de la distinction entre civils et combattants, dont le but est de protéger la population civile des effets des hostilités. Plusieurs obligations dérivent de ce principe. Les plus pertinentes pour notre étude sont :

• L’interdiction des « attaques dans lesquelles on utilise des méthodes ou moyens de combats dont les effets ne peuvent être limités »1143, ainsi que des « attaques dont on peut attendre qu’elles causent incidemment des pertes en vies humaines dans la population civile... qui seraient excessifs par rapport à l’avantage militaire concret et direct attendu »1144 ;

• L’obligation de protection des biens indispensables à la survie de la population civile qui interdit « d’utiliser contre les civils la famine comme méthode de guerre », « de détruire, d’enlever ou de mettre hors d’usage... des denrées alimentaires et les zones agricoles qui les produisent, les récoltes, le bétail, les installations et réserves d’eau potable et les ouvrages d’irrigation, en vue d’en priver, à raison de leur valeur de subsistance, la population civile ou la Partie adverse, quel que soit le motif dont on s’inspire, que ce soit pour affamer des personnes civiles, provoquer leur déplacement ou pour toute autre raison », ou de faire de ces biens l’objet de représailles1145 ;

• L’obligation pour les Puissances imposant des blocus d’accorder le « libre passage de tout envoi de médicaments et de matériel sanitaire... destinés uniquement à la population civile d’une autre Partie contractante, même ennemie », « le libre passage de tout envoi de vivres indispensables, de vêtements et de fortifiants réservés aux enfants de moins de quinze ans, aux femmes enceintes ou en couches »1146.

253On peut encore ajouter à ces règles l’interdiction de peine collective, prévue à l’article 50 des Règlements de La Haye de 1899 et de 19071147. A noter enfin que le principe de distinction et le principe de limitation du choix des moyens ont été qualifiés par la Cour internationale de Justice de « principes cardinaux » du droit international humanitaire1148.

254Dans le contexte des sanctions, le principe de distinction, avec ses nombreuses implications, peut se traduire par l’obligation d’éviter de nuire aux personnes qui n’en sont pas les cibles. En s’inspirant du contenu de ce principe, le Conseil de sécurité devrait fournir la diligence nécessaire pour choisir uniquement les mesures dont les effets peuvent être limités aux personnes responsables de la menace ou de la rupture de la paix. Dans les cas où des effets secondaires sur la population civile s’avéreraient inévitables, la prise en compte du principe de distinction impose au Conseil de ne garder que les mesures dont les incidences sur cette population ne sont pas excessives par rapport à l’objectif visé et attendu par la mise en place du régime de sanctions. Enfin, ce principe devrait amener le Conseil à ne pas utiliser la faim comme moyen de pression et à exempter les médicaments, les matériels médicaux et les denrées alimentaires d’un embargo imposé contre un Etat. On a ainsi dit que “[t]here must be strict adhérence to the provisions of the Geneva Conventions on the free flow of essential goods (food and medicines) into countries under sanctions”1149.

255Dans la pratique, on a vu que la gestion et l’évolution des dérogations humanitaires aux sanctions des Nations Unies vont déjà dans le sens du respect de cette dernière obligation, avec l’identification par le Conseil de sécurité et ses organes subsidiaires de nombreux produits humanitaires qui ne devraient plus faire partie d’un régime de sanctions. Ce que le principe de distinction apporte de plus à cette pratique se situe alors au niveau de l’obligation du Conseil de sécurité de suivre cette pratique dans toutes ses actions coercitives à venir. Il donne, à côté des principes du droit des Nations Unies que nous avons évoqués au chapitre iii, une base juridique plus précise et plus développée à l’obligation du Conseil de sécurité de prévoir des dérogations humanitaires aux sanctions dans les régimes de sanctions, laquelle s’ajoute à l’obligation de ciblage de ces sanctions aux personnes et entités responsables de la menace ou de la rupture de la paix.

256Précisons pour terminer que nous invoquons ces trois principes fondamentaux du droit international humanitaire pour les appliquer aux sanctions économiques des Nations Unies ordonnées en temps de paix. La prise en compte de ces principes par le Conseil de sécurité permettra effectivement d’éviter, ou à la limite de réduire, les effets secondaires des sanctions. Pour ce qui est des sanctions économiques décidées en temps de conflit armé, les règles pertinentes du droit humanitaire peuvent être invoquées directement. Comme l’a dit à juste titre Hans-Peter Casser,

International humanitarian law does not directly ad-dress the issue of economic sanctions decided in the course of an armed conflict. None of its provisions mentions economic sanctions or deals in any other way explicitly with the humanitarian issues raised by such measures. The absence of specific provisions does not, however, mean that international humanitarian law is irrelevant for examining their effects. Insofar as the Security Council resorts to economic sanctions in the context of an armed conflict to which international humanitarian law applies, that decision must take into account relevant international rules on the protection of various vulnerable groups, in particular the civilian population, against the effects of armed conflict1150.

257Dans cette optique, le Conseil de sécurité gardera notamment à l’esprit les dispositions de la IV^e Convention de Genève de 19491151, du Protocole I additionnel aux Conventions de Genève1152 et du Protocole II1153. En résumé, ces dispositions prévoient le droit de la population civile de recevoir des produits alimentaires, médicales, sanitaires et autres produits essentiels pour sa survie ; l’obligation des Etats d’assurer la jouissance de ce droit par l’autorisation du passage des produits visés dans le cas d’un blocus ; la garantie que ces produits atteignent leur destinataire ; et la non-entrave des travaux des organisations humanitaires, entre autres1154.

258En tout état de cause, le droit international humanitaire, en tant que « droit de discernement dans l’utilisation des armes » et « droit du moindre mal »1155, a bel et bien sa place dans la recherche de solutions aux effets secondaires des sanctions des Nations Unies. D’ailleurs, le contenu et l’évolution des dérogations humanitaires à ces sanctions, que les Nations Unies ont trouvées comme solution pratique à ces effets, s’alignent sur les exigences du droit international humanitaire.

Conclusion du chapitre v

259Ainsi, les effets secondaires des sanctions des Nations Unies peuvent être évités et fortement réduits en tenant compte de nombreuses règles pertinentes de droit international général. Certes, il est courant de lire dans la doctrine que le Conseil de sécurité dispose d’un pouvoir discrétionnaire dans l’accomplissement de ses fonctions en matière de maintien de la paix et de la sécurité internationales et que, par conséquent, il n’est soumis à aucune règle dans le cadre de cette activité. Selon une version nuancée de cette position, le Conseil de sécurité n’est soumis à aucune règle juridique dans la phase de constatation des trois situations visées par l’article 39, car la Charte ne définit pas ces situations, même s’il est tenu en procédant à la constatation de respecter les buts et principes des Nations Unies. Par contre, le Conseil peut être soumis à certaines règles de droit international pour les phases suivantes relatives au choix des mesures coercitives à appliquer et la gestion de celles-ci.

260Dans l’invocation tout au long de ce chapitre du respect du droit international pour prévenir les effets secondaires des sanctions, nous avons soutenu l’idée que le pouvoir discrétionnaire du Conseil de sécurité dans le cadre du maintien de la paix n’implique nullement l’inexistence de limite juridique dans l’exercice de ce pouvoir1156. Tout pouvoir est forcément limité par les fins pour lesquelles il a été donné, le contrôle de cette limite étant une autre question. Il ne faut donc pas confondre absence de limite à un pouvoir et absence de contrôle de cette limite1157. C’est par le respect de ces limites que l’on arrivera à prévenir les effets secondaires des sanctions ou, du moins, à les réduire considérablement.

261Ces limites au pouvoir de sanction du Conseil de sécurité1158 interviennent dès la qualification des trois situations de l’article 39 de la Charte des Nations Unies, tout en admettant que leur degré de précision n’est pas le même pour chacune de ces situations. Il s’agit alors ici d’une sorte de solution idéale aux effets secondaires où l’on essaie tout simplement de limiter le recours aux sanctions, sources de ces effets, aux situations ou différends qui nécessitent assurément un tel recours.

262S’agissant de la constatation d’une menace contre la paix, cette limite est presque inexistante et ne serait soulevée que lorsque le Conseil de sécurité prend une décision invraisemblable, manifestement contraire aux buts et principes des Nations Unies, et pouvant ainsi déclencher des contestations de la part des Etats. Pour ce qui est de la rupture de la paix et de l’acte d’agression, des règles du droit international prohibant les comportements menant à ces situations existent. Et si le Conseil de sécurité n’est pas directement lié par les termes de certaines de ces règles, il doit cependant en respecter l’esprit. Il ne peut ainsi voir une rupture de la paix ou un acte d’agression dans des comportements qui ne relèvent pas de l’usage de la force armée ou, du moins, de comportements équivalents. Et la pratique nous montre que, jusqu’ici, le Conseil est allé plutôt en deçà qu’au-delà de ces règles dans la qualification des faits rentrant dans le cadre de ces deux situations. Preuve en est la constatation d’une rupture de la paix dans une situation flagrante d’agression, telle l’invasion du Koweït par l’Iraq en août 1990. On peut encore citer le silence du Conseil par rapport à la guerre déclenchée unilatéralement contre l’Iraq, en mars 2003, par les Etats-Unis et le Royaume-Uni.

263Ces limites sont plus discernables au stade suivant du processus d’imposition des sanctions, à savoir lors du choix des mesures à appliquer par les Etats. A ce stade, le Conseil de sécurité est soumis au respect de certaines règles juridiques applicables aux mesures de réactions à l’illicite, que ce soit en temps de paix ou en temps de guerre. Ces règles lui sont applicables parce qu’il est un organe d’un sujet de droit international, et parce que les dispositions de la Charte ne prévoient pas expressément l’exclusion de ces règles générales de droit international. Il s’agit alors de règles qui tendent à la protection de la population civile aussi bien de l’Etat-cible des sanctions que des Etats qui les appliquent. Elles sont tirées des instruments relatifs aux droits de l’homme et des principes fondamentaux du droit international humanitaire. Il y a également la règle relative au respect des droits des Etats qui ne sont pas la cible des mesures de réaction à l’illicite, laquelle est particulièrement pertinente pour prévenir les effets des sanctions des Nations Unies sur les Etats chargés de les mettre en œuvre et apporter l’assistance nécessaire à ceux-ci. Et, au moment de choisir les mesures à imposer puis décider de les prolonger, l’appréciation continue de leur proportionnalité avec l’objectif poursuivi et les droits mis en cause par le fait initial, qualifié de menace ou de rupture de la paix, éviterait d’avoir un régime de sanctions productif de considérables effets secondaires. La prise en compte de l’ensemble de ces règles et principes sera ainsi le fondement d’un régime de sanctions bien ciblées, moins grossières et plus humaines, où les effets secondaires seront insignifiants, ou vite corrigés lorsque certains effets demeurent importants.

264Le Conseil de sécurité gardera-t-il à l’esprit ces règles quand il imposera à l’avenir des sanctions contre un Etat ou une entité infra ou trans-étatique ? La pratique nous montre que certaines de ces règles sont déjà prises en compte par le Conseil dans la gestion des sanctions qu’il a décidées. Et on a pu montrer que le respect des règles relevées dans ce chapitre est assurément un moyen à disposition du Conseil de sécurité pour prévenir les effets secondaires des sanctions des Nations Unies.

265Au cas toutefois où le Conseil de sécurité ignorerait lesdites règles, les Etats membres des Nations Unies qui avouent ne plus vouloir se perpétuer ces effets secondaires disposent-ils de moyens pour l’amener à respecter les règles ainsi que les principes d’affinement des sanctions analysés au précédent chapitre ? Ce sera l’objet du sixième et dernier chapitre de notre étude.