* In D. Alland, V. Chetail, O. de Frouville, J. E. Viñuales (dir.), Unity and Diversity of International Law. Essays in Honour of Professor Pierre-Marie Dupuy / Unité et diversité du droit international. Ecrits en l’honneur du professeur Pierre-Marie Dupuy (Leiden: Martinus Nijhoff, 2013).
1 Wilhelm Grewe, The Epochs of International Law (Translated and Revised by Michael Beyers), Gruyter, Berlin, 2000, p. 104 : « The idea of arbitration has been used in three periods of occidental history : in the world of the Greek polis ; in the High and Late Middle Ages ; and in the nineteenth and early twentieth centuries. However, a continuous historical evolution of the formation and application of this idea within these tree epochs cannot be demonstrated. » (Texte traduit de l’anglais par l’auteur.)
2 Ibid., p. 363 ; voir aussi p. 517 : « International Arbitration, a legal institution which had fallen into almost complete abeyance… ».
3 Pour plus de détails sur ces crises, voir G. Abi-Saab, « De l’évolution de la Cour internationale : réflexions sur quelques tendances récentes », RGDIP, tome 98, nº 2 (avril-juin 1992), p. 273, en particulier la section intitulée « Les crises de la Cour », pp. 276-281.
4 Voir G. Abi-Saab, « Fragmentation or Unification : Some Concluding Remarks », NYU Journal of International Law and Politics, vol. 31, nº 4 (Summer 1999), pp. 919, 924. La métaphore est reprise dans le titre de l’article de Bruno Simma et Dirk Pulkowski, « Of Planets and the Universe : Self-Contained Regimes in International Law », 17 EJIL (2006), p. 483.
5 Cela rappelle mutatis mutandis la période de floraison relative de l’arbitrage à la fin du xixe siècle, correspondant à la première vague de mondialisation économique moderne à l’issue de la révolution industrielle.
6 Rapport de la CDI sur sa 58e session, à la 61e session de l’Assemblée Générale (2006), Doc. A/61/10.
Pour une critique acerbe de ce rapport, qui le réduit à une simple application de la métaphore populaire de la montagne qui accouche d’une souris, voir Benedetto Conforti, « Unité et fragmentation du droit international : “Glissez, mortels, n’appuyez pas !” », RGDIP, tome 111-2007, pp. 5-18. Bien que je partage l’évaluation du professeur Conforti que ce rapport n’apporte rien en termes de solutions innovantes aux problèmes qu’il traite, je lui reconnais le mérite d’avoir mis ensemble et rendu plus visibles les instruments interprétatifs existants que le droit international met à la disposition du juge pour résoudre, dans la mesure du possible, des apparents conflits entre les normes.
7 Sur le mouvement tendanciel du droit international contemporain du « droit de coexistence », qui est autogéré par les Etats individuellement, vers le « droit de coopération », qui est institutionnel par nature, voir G. Abi-Saab, « La communauté internationale saisie par le droit : essai de radioscopie juridique », in Paix, développement, démocraties : Boutros-Boutros-Ghali Amicorum Disciplurumque Liber, Bruxelles, Bruylant, 1998, vol. 1, pp. 81-108.
8 Les travaux de ce colloque, intitulé « The Proliferation of International Tribunals : Piecing Together the Puzzle », sont publiés dans le NYU Journal of International Law and Politics, vol. 31, nº 4 (Summer 1999), pp. 679-933.
9 J. Charney, « The Impact on the International Legal System of the Growth of International Courts and Tribunals », ibid., pp. 697708 ; G. Abi-Saab, « Fragmentation or Unification : Some Concluding Remarks », ibid., pp. 919930.
10 Ibid., pp. 926-930.
11 Pour un essai parallèle par l’auteur, arguant que de la même manière le droit international s’est doté d’un « processus législatif », en l’absence d’un « pouvoir législatif » centralisé, voir G. Abi-Saab, « La coutume dans tous ses états, ou le dilemme du développement du droit international général dans un monde éclaté », in Le droit international à l’heure de sa codification : études en l’honneur de Roberto Ago, Milan, Giuffrè, 1987, vol. I, pp. 53-65.
12 Sentence arbitrale rendue par le roi d’Espagne le 23 décembre 1906 (Honduras c. Nicaragua), CIJ Recueil, 1960, p. 192 ; Sentence arbitrale du 31 juillet 1989 (Guinée-Bissau – Sénégal), CIJ Recueil, 1991, p. 53.
13 Voir Annuaire de la CDI, 1958, vol. II, p. 83. Ce projet a rencontré une farouche opposition au sein de la CDI et de l’Assemblée générale des Nations Unies. Voir G. Abi-Saab, « Cours général de droit international public », RCADI, vol. 207 (1987 VII), p. 246.
14 Appel contre une sentence du Tribunal arbitral mixte hungaro-tchécoslovaque (Université Peter Pazmany), CPJI série A/B nº 61 (1933), p. 208. Voir également (bien que le recours ait été retiré avant que la Cour ne se prononce) CPJI série A/B nº 56 (1933), p. 162 (Ordre).
15 Il est à noter que dans les deux cas, la possibilité d’appel (et la hiérarchie conséquente) était inscrite dans les statuts des « tribunaux inférieurs », et n’émanait pas du droit international général ou de la compétence inhérente (ou incidente) de la Cour internationale.
16 La notion de « politique judiciaire » n’est pas courante dans la littérature francophone. Voir, cependant, G. Abi-Saab, « De l’évolution de la Cour internationale… », loc. cit., supra note 3, notamment la section intitulée « L’évolution de la politique judiciaire de la Cour », pp. 281295. Voir également (bien qu’en anglais) Pierre-Marie Dupuy, « The Judicial Policy of the International Court of Justice », in F. Salerno (ed.), Il ruolo del giudice internazionale nell’evoluzione del diritto internazionale e comunitario, CEDAM, 1995, pp. 6182.
17 Sur la notion de « justice transactionnelle », voir G. Abi-Saab, loc. cit., supra note 3, notamment la section intitulée « Vers une arbitralisation de la Cour ? », pp. 284293.
18 Pour une discussion intéressante de ces techniques, voir Andrea Gattini, « Un regard procédural sur la fragmentation du droit international », RGDIP, tome 110, nº 2, 2006, pp. 303-336.
19 Ce risque surgit particulièrement lorsque des tribunaux spécialisés entreprennent d’interpréter les règles de droit international général. Car ils peuvent être tentés (c’est ce que les économistes appellent a moral hazard) de détourner le sens de ces règles, pour mieux servir les intérêts particuliers des groupes d’Etats qui les ont créés ou des membres dominants de ces groupes, ou même d’autres intérêts corporatistes (comme cela se profile parfois dans le contentieux des investissements).
20 ADI, Recueil des cours, vol. 297 (2002), p. 470. Voir, pour ses analyses fines et percutantes de la problématique générale de la « Multiplication des juridictions internationales », ibid., pp. 460-478.
21 Supra, note 9
22 J. Charney, « Is International Law Threatened by Multiple International Tribunals ? », ADI, Recueil des cours, col. 270 (1998), pp. 115-382.
23 M. Koskenniemi et P. Leino, « Fragmentation of International Law ? Postmodern Anxieties », LJIL, vol. 15 (2002), pp. 553579. Il est paradoxal que ces auteurs, membres de l’école critique, qui ne croient pas à l’existence d’un « système » de droit international, et donc à une quelconque unité à protéger, et qui mettent l’accent sur les contradictions et le droit de chaque tribunal d’aller de son chemin, au service de ceux qui l’ont créé, arrivent à la même conclusion que Charney, qui procède de la prémisse de l’existence du droit international et de l’importance de préserver son unité.
24 B. Simma, « Universality of International Law from the Perspective of a Practitioner », EJIL, vol. 20, nº 2 (April 2009), pp. 265-297.
25 Ibid., pp. 279-282.
26 N. Miller, « An International Jurisprudence ? The Operation of “Precedent” across International Tribunals », LJIL, vol. 15 (2002), p. 483, à la page 495 : « […] by a margin of 173 to 11, tribunals are much more likely to refer to one another in a positive or neutral way than to distinguish or overrule. »
27 Simma, loc. cit., supra note 24, p. 283 : « Rather than damaging the unity of international law, frequent cross-referencing between international courts has thus contributed to its strengthening and greater coherence. »
28 CIJ Rec. 1986, p. 14, para 115.
29 TPIY, Chambre d’appel, Le Procureur c. Dusko Tadic, Arrêt du 15 juillet 1999, para. 88-145.
30 CIJ, Rec. 2007, p. 43.
31 Ibid., para. 399-401.
32 Ibid., para. 403.
33 Ibid., para. 404.
34 Ibid., para. 405.
35 Ibid., para. 406
36 Président Schwebel en 1999, in CIJ, Annuaire 1999-2000, p. 320 ; Président Guillaume, en 2000, in CIJ, Annuaire 2000-2001, p. 324, et en 2001 in CIJ, Annuaire 2001-2002, p. 312.
Koskenniemi et Leino, dans l’article précité (supra note 23), interprètent cette prise de position comme une lutte d’arrière-garde que mène la Cour pour se voir reconnaître une « hégémonie institutionnelle » sur les autres tribunaux via ce recours.
37 Voir le rappel feutré de Sir Robert Jennings en tant que Président de la CIJ, lancé de la tribune de l’Assemblée générale des Nations Unies, déjà en octobre 1993, à la veille de la constitution du TPIY : « Il ne peut y avoir qu’un organe judiciaire principal de l’ONU, de la même façon qu’il n’y a, normalement, qu’une cour suprême dans une communauté ordonnée sur le plan juridique ; cette position de la CIJ doit toujours être rappelée et protégée à tout prix. » (CIJ, Annuaire 1993-1994, p. 219.)
38 Voir supra note 11, pour le processus législatif soft du droit international, parallèle à ce qui est suggéré ici.
39 Rosalyn Higgins, « A Babel of Judicial Voices ? Ruminations from the Bench », ICLQ, vol. 55, 2006, pp. 791-804.
40 Mais il s’agit là d’une autre histoire qu’il n’y a pas lieu malheureusement d’entamer ici.
