* In Revue générale de droit international public, t. 96, N° 2, avril-juin 1992, pp. 273-298.
1 Laissant à part les projets non aboutis, telle la Cour internationale de prises, créée par la Convention N° 12 de La Haye de 1907, mais qui n’a pas vu le jour faute de ratifications suffisantes ; ou ceux sur un plan régional, telle la Cour de justice centre-américaine, établie également en 1907, et qui a fonctionné pour dix ans, sans être prorogée au-delà de cette période initiale.
2 « Interprétation des traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, première phase », CIJ, Rec. 1950, p. 65 : « deuxième phase », CIJ, Rec. 1950, p. 221.
3 32 BYBIL (1955-1956), p. 244.
4 Voir G. Abi-Saab, « The Newly Independent States and the Rides of International Law », 8 Howard Law Journal (1962), p. 95.
5 CIJ, Rec. 1966, p. 6.
6 « Sud-Ouest africain, exceptions préliminaires », CIJ, Rec. 1962, p. 319.
7 CIJ, Rec. 1966, p. 18.
8 La Cour postule en d’autres termes un dédoublement de 1’« intérêt » requis : un intérêt « préliminaire » ou procédural pour pouvoir saisir la Cour, et un intérêt « au fond » (mais « prioritaire », c’est-à-dire préliminaire, par rapport aux autres aspects du fond), pour que la Cour puisse trancher quant à celui-ci. Pour une critique « à chaud » des aspects techniques de cet arrêt, voir G. Abi-Saab. Les exceptions préliminaires dans la procédure de la Cour internationale. Etude des notions londamentales de procédure et des moyens de leur mise en oeuvre, Paris, Pedone, 1967, p. 136 ss.
Cette distinction, comme tout le style de l’arrêt, porte la griffe indélibile de Sir Gerald Fitzmaurice, ce grand amateur de couper les cheveux en quatre cents, pas toujours à bon escient. Ainsi, non seulement il préconisait la distinction, au sein même du fond, des questions prioritaires (et leur gradation jusqu’au « fond irréductible »), mais également la différentiation parmi les exceptions préliminaires entre celles ayant un caractère « pré-préliminaire » et les autres (voir G. Fitzmaurice, « The Law and Procedure of the ICJ : Questions of Jurisdiction, Competence and Procedure », 34 BYBIL (1958), p. 23 ; ainsi que son opinion individuelle dans l’affaire du « Cameroun septentrional », CIJ, Rec. 1963, p. 99).Ce qui aurait rendu la procédure judiciaire internationale, déjà trop lourde, lente et fort complexe, totalement impraticable.
Heureusement la Cour ne l’a pas suivi sur cette voie. Elle est même allée en sens contraire, dans sa révision de son Règlement, en 1972 et 1978, en simplifiant la procédure des exceptions préliminaires, par l’abandon de la possibilité de la jonction des exceptions au fond. Au cas où il s’avère impossible de trancher l’exception sans préjuger le fond, la Cour, aux termes de l’article 79/7, déclare simplement que « cette exception n’a pas dans les circonstances de l’espèce un caractère exclusivement préliminaire ».
9 Pour un échantillonnage des attaques acerbes contre la Cour pendant cette période, voir André Gros, « La Cour internationale de Justice 1946-1986 : les réflexions d’un juge », in (Y. Dinstein et M. Tabory, eds), International Law at a Time of Perplexity : Essays in Honour of Shabtai Rosenne, Dordrecht, Nijhoff, 1990, p. 289 ; Shabtai Rosenne, « The Changing Role of the International Court », 20 Israel Law Review (1985), p. 182 ; le même, « The Role of the ICJ in Inter-State Relations Today », 20 Revue belge de droit international (1987), p. 275. Dans cette dernière étude, l’auteur va même jusqu’à insinuer dans sa conclusion, en 1987, que la Cour est en passe de devenir un instrument de la politique étrangère soviétique : « … it is doubtful… that we will not see a prominent jurist from the Western world publish an article on the International Court in the service of Soviet foreign policy » ! (ibid., p. 289); bien qu’il ajoute « but no one would be more pleased than I to be proven wrong ».
10 CIJ, Rec. 1947-1948, p. 15.
11 CIJ, Rec. 1955, p. 4 (deuxième phase).
12 CIJ, Rec. 1960, p. 6 (fond).
13 Voir G. Abi-Saab, Les exceptions préliminaires dans la procédure de la Cour internationale. Etude des notions fondamentales de procédure et des moyens de leur mise en œuvre, Paris, Pedone, 1967, p. 146.
14 CIJ, Rec. 1963, p. 15.
15 CIJ, Rec. 1974, p. 253 (Australie c. France) ; CIJ, Rec. 1974, p. 457 (Nouvelle-Zélande c. France).
16 CIJ, Rec. 1966, p. 6 (deuxième phase). Cf. supra, note 35.
17 Il s’agit d’une utilisation de la procédure contentieuse qui s’apparente plutôt à celle de la procédure consultative, non sans risques par ailleurs. C’est ce qu’ont fait les Parties dans les affaires du « Plateau continental de la mer du Nord ». CIJ, Rec. 1969, p. 3. La Cour a dû par conséquent répondre de manière abstraite par des notions tel le « prolongement naturel » et des généralisations (ou plutôt des over-generalisations) sur le sens et le rôle de l’équité et des principes équitables qu’elle aurait très probablement évitées ou du moins sévèrement circonscrites si elle était appelée à les appliquer aux circonstances de l’espèce ; et qui lui ont donné pas mal de fil à retordre par la suite.
De même, dans l’affaire du « Plateau continental (Tunisie-Libye) », (CIJ, Rec., 1982, p. 18), la Cour a été appelée par l’article 1 du compromis à déterminer le droit applicable, tout en tenant compte inter alia « des circonstances pertinentes de la région » et à « clarifier avec précision la manière [méthode] pratique par laquelle les dits règles et principes s’appliquent dans cette situation précise » (ibid., p. 21). Mais cette tâche s’est avérée impossible. Car si la Cour doit aller au-delà de l’indication des principes juridiques, pour examiner leur applicabilité aux circonstances particulières de l’espèce, il n’y a pas de moyen terme ou de frein logique qui puisse la retenir à mi-chemin entre les principes abstraits et leur application concrète, c’est-à-dire leur concrétisation par rapport aux circonstances de l’espèce. Ce qui a amené la Cour dans l’affaire susmentionnée à tracer la ligne séparative tout en se défendant de l’avoir fait. Et c’est ce qu’elle a fait sans hésitation dans les affaires suivantes, même quand on ne le lui a pas expressément demandé.
18 CIJ, Rec. 1974, p. 3 (Royaume-Uni c. Islande) ; CIJ Rec. 1974, p. 175 (RFA c. Islande). Il faut signaler également la non-comparution de l’Inde dans l’affaire du Procès de prisonniers de guerre pakistanais, bien que la Cour n’ait pu se prononcer sur aucun aspect de cette affaire, vu le désistement du Pakistan avant qu’elle ne prenne sa décision sur la demande d’indication des mesures conservatoires. CIJ, Rec. 1973, p. 347.
19 CIJ, Rec. 1974, p. 253 (Australie c. France) ; CIJ, Rec. 1974, p. 457 (Nouvelle-Zélande c. France).
20 CIJ, Rec. 1978, p. 3.
21 CIJ, Rec. 1980, p. 3.
22 CIJ, Rec. 1986, p. 14.
23 CIJ, Rec. 1989, p. 15.
Heureusement les tendances visant à accréditer la thèse de la non-comparution comme une faculté ou un droit de l’Etat, qui se sont manifestées au sein de l’Institut de droit international lors de la préparation d’une résolution en la matière, n’ont pas abouti. En effet, la résolution adoptée à la 65e session de l’Institut à Bâle en 1991 souligne « l’obligation » qu’ont les Etats parties au Statut « de coopérer au plein exercice des fonctions juridictionnelles de la Cour ». Ce qui n’est à l’évidence qu’une simple application des principes pacta sunt servanda et de la bonne foi à ce contexte particulier. Cela implique qu’un tel Etat, s’il est cité devant la Cour, même s’il choisit de ne pas ou de ne plus se défendre, est au minimum soumis à une obligation de non-obstruction : il doit communiquer à la Cour au moins sa position juridique (ses conclusions) ainsi que toutes les informations à sa disposition (notamment en matière de faits et de preuves) dont la Cour a besoin pour pouvoir se prononcer sur le fond. Voir pour le texte de la résolution ainsi que les débats entourant son adoption, 65 Annuaire de l’IDI (1991), tome 2 (sous presse).
24 CIJ, Rec. 1949, p. 4 (fond) ; CIJ, Rec. 1949, p. 244 (fixation du montant des réparations).
25 CIJ, Rec. 1954, p. 19.
26 CIJ, Rec. 1986, p. 14 ; CIJ, Rec. 1980, p. 3. Il ne faut pas oublier que, comme le remarque judicieusement Oscar Schachter (« The Enforcement of International Judicial and Arbitral Decisions », 54 AJIL, 1960, p. 1), si le « bilan » de l’exécution des décisions juridictionnelles internationales est très positif, c’est que les Etats ont pris en considération la possibilité d’une issue défavorable avant de donner leur consentement à soumettre leurs différends au règlement juridictionnel. Ce qui est tout à fait vrai pour les affaires soumises par compromis ; mais seulement dans un sens général lors de l’acceptation des clauses compromissoires ou de la clause facultative de juridiction obligatoire de la Cour, avant tout différend. Et c’est précisément dans ce contexte là que sont survenus les quelques cas de contestation radicale de la juridiction de la Cour et de ses jugements, quand l’Etat en question se trouve impliqué dans un différend dont il considère l’enjeu comme plus important que le calcul général de pertes et profits éventuels (costbenefit analysis) qu’il aurait fait au moment d’assumer l’obligation juridictionnelle, à laquelle (ou au résultat de laquelle) il essayerait d’échapper par tous les moyens, même au prix d’assumer une apparence d’illégalité.
Cela explique aussi la tentation de formuler des « réserves automatiques » (héritières des réserves subjectives de « différends touchant à l’honneur et aux intérêts vitaux »), qui permettent aux Etats de se dérober à l’obligation juridictionnelle après la naissance du différend. Ce qui explique encore la recherche d’une formule acceptable pour l’exclusion des « questions sensibles » dans les négociations en cours sur le renforcement du rôle de la CIJ entre les membres permanents du Conseil de Sécurité, et plus particulièrement les russes et américains.
27 « Sentence arbitrale rendue par le roi d’Espagne le 23 décembre 1906 (Honduras c. Nicaragua) », CIJ, Rec. 1960, p. 192 ; « Sentence arbitrale du 31 juillet 1989 (Guinée-Bissau-Sénégal) », CIJ, Rec. 1991, p. 53.
28 17 ILM (1978), p. 634. Il est intéressant de relever cependant que cette sentence arbitrale a été rejetée par l’Argentine et a mené les Parties au bord de la guerre, si ce n’était pour l’intercession du Pape, dont les efforts de conciliation n’ont pas encore abouti à une solution mutuellement satisfaisante.
29 CIJ, Rec. 1982, p. 3 (constitution de chambre, ordonnance du 20 janvier 1982).
30 Ibid., pp. 283, 284.
31 « Différend frontalier (Burkina-Faso/Mali), constitution de chambre, ordonnance du 3 avril 1985 », CIJ, Rec. 1985, p. 13 ; « Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Etats-Unis d’Amérique/Italie), constitution de chambre, ordonnance du 2 mars 1987 », CIJ, Rec. 1987, p. 3 ; « Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras), constitution de chambre, ordonnance du 8 mai 1987 », CIJ, Rec. 1987, p. 10.
32 CIJ, Rec. 1984, p. 246.
33 CIJ, Rec. 1985, p. 13.
34 L’article 62 stipule : « 1. Lorsqu’un Etat estime que, dans un différend, un intérêt d’ordre juridique est pour lui en cause, il peut adresser à la Cour une requête à fin d’intervention. 2. La Cour décide ».
Ce qui est radicalement différent de la faculté « automatique » d’intervention sur la base de l’article 63, « lorsqu’il s’agit de l’interprétation d’une convention à laquelle ont participé d’autres Etats que les Parties en litige », et où « chacun d’eux a le droit d’intervenir au procès ».
35 Cette idée apparaît pour la première fois à travers une question adressée par le juge Waldock à l’agent de Fiji, lors des plaidoiries sur sa demande d’intervention dans les affaires des Essais nucléaires. Mais étant donné que la Cour est arrivée à la conclusion que les demandes de l’Australie et de la Nouvelle-Zélande sont devenues, par la déclaration de la France, sans objet, elle n’a pas eu à statuer sur la demande d’intervention non plus. (CIJ, Rec. 1914, pp. 530 et 535).
L’article 81/2 du Règlement revisé exige que la requête à fin d’intervention, fondée sur l’article 62 du Statut, spécifie inter alia « c. Toute base de compétence qui, selon l’Etat demandant d’intervenir, existerait entre lui et les Parties. »
36 CIJ, Rec. 1990, p. 92 (requête à fin d’intervention (du Nicaragua).
37 CIJ, Rec. 1980, p. 73.
38 CIJ, Rec. 1982, p. 18.
39 CIJ, Rec. 1980, p. 73, à la page 88 (para. 35-37).
40 CIJ, Rec. 1974, p. 3 (Royaume-Uni c. Islande) ; CIJ, Rec. 1974, page 175 (RFA c. Islande). Dans ces affaires il ne s’agissait pas exactement d’une reformulation des demandes ou des conclusions. Mais, en omettant de se prononcer sur la première conclusion du Royaume-Uni, la Cour a opéré « la transformation d’un contentieux objectif en un contentieux subjectif ». L. Favoreu, Les affaires de la compétence en matière de pêcherie, 20 AFDI (1974), p. 263. (Voir l’opinion individuelle collective, CIJ, Rec. 1974, p. 45).
41 Il faut relever cependant que cette technique n’est pas une innovation et qu’auparavant, la Cour, comme sa devancière, l’ont utilisée mais de manière beaucoup plus discrète. Voir sir Hersch Lauterpacht, The Development of International Law by the International Court (2e éd.), London, Stevens, 1958, p. 206.
42 Pour le commentaire officiel du Département d’Etat sur le premier arrêt sur les questions préliminaires, voir Observations of the Department of State on the ICJ’s November 26, 1984 Judgement, 79 AJIL (1986), p. 423. La livraison de l’AJIL qui est presque entièrement consacrée aux réactions américaines à l’arrêt au fond est celle de janvier 1987, 81 AJIL (1987), p. 1 ; Journal sauvé du soupçon d’être His Master’s Voice par certaines contributions minoritaires, mais d’excellente facture, telles celles de Herbert Briggs (The ICJ Lives up to its Name, ibid., p. 78), et de Richard Falk (The World Court’s Achievement, ibid., p. 106), et surtout par l’excellent essai du Président de l’ASIL d’alors, Keith Heighet, Evidence, the Court and the Nicaragua Case (ibid., p. 1). Cf. les articles très critiques de la Cour cités supra note 9.