* In Etudes de droit international en l’honneur de Pierre Lalive, Bâle, Francfort-sur-le-Main, Helbing & Lichtenhahn, 1993, pp. 377-384.
1 L’énumération classique de ces moyens est celle de l’article 33 al. 1 de la Charte des Nations Unies : « Les parties à tout différend dont la prolongation est susceptible de menacer le maintien de la paix et de la sécurité internationales doivent en rechercher la solution, avant tout, par voie de négociation, d’enquête, de médiation, de conciliation, d’arbitrage, de règlement judiciaire, de recours aux organismes ou accords régionaux, ou par d’autres moyens pacifiques de leur choix ». N’y figurent pas les bons offices, ni l’utilisation institutionnelle de toutes ces procédures au sein des organisations internationales, et en premier lieu par les Nations Unies elles-mêmes.
2 Il faut souligner, à part les systèmes primitifs ou peu formalisés, que même dans les systèmes juridiques hautement développés, une petite portion des différends seulement est portée devant les tribunaux, et qu’avec la complexification croissante des systèmes judiciaires et l’explosion des coûts, une certaine désaffection se manifeste actuellement à l’égard de ces systèmes, avec une recherche parallèle de voies alternatives plus simplifiées. Ce qui explique le foisonnement des études et des cours offerts par les plus grandes écoles de droit, telle la Harvard Law School, intitulés « Alternative Dispute Résolution », « Informal Justice », « Citizen’s Justice », etc. Voir, en général, Auerbach, Jerold, Justice without Law? Resolving Disputes without Lawyers, Oxford, OUP, 1983.
3 Voir Abi-Saab, G., « De la jurisprudence : quelques réflexions sur son rôle dans le développement du droit international », in Mélanges Manuel Diez de Velasco (sous presse).
4 Sur cette tendance, voir Abi-Saab, G., « De l’évolution de la Cour internationale : réflexions sur quelques tendances récentes », RGDIP, 1992, pp. 273-298, p. 284.
5 En réalité, même en droit interne, il s’agissait originairement d’une question de degré d’institutionnalisation, car la séparation entre le public et le privé et la centralisation de la puissance publique est également fonction de l’institutionalisation progressive de l’Etat.
6 Voir Annuaire de la CDI, 1958, vol. II, p. 83.
7 Sur les « crises » de la Cour, voir Abi-Saab, loc. cit. supra note 4, p. 276.
8 ILR, vol. 52, pp. 93-285.
9 Nations Unies, Recueil des Sentences arbitrales, vol. 18, pp. 130-270.
10 CIJ, Rec. 1974, p. 253 ; CIJ, Rec. 1974, p. 457. En plus de l’affaire de la Délimitation du plateau continental franco-britannique (voir note précédente), la France (ayant retiré sa déclaration d’acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour) a systématiquement insisté sur l’arbitrage, de préférence à la Cour, par exemple dans les affaires de La Bretagne (avec le Canada), du Rainbow Warrior (avec la Nouvelle-Zélande) et de Saint-Pierre et Miquelon (qui vient d’être décidée, avec à nouveau le Canada).
11 Il faut également mentionner les systèmes « souples » de règlement des différends qui sont adoptés dans le cadre d’organismes ou d’organisations économiques, tels le GATT ou les accords sur les produits de base, et qui sont très fréquemment utilisés pour régler de tels conflits.
12 Il s’agit surtout des sentences suivantes : « Texaco-Calasiatic v. Libye » (1977), ILR, vol. 53, pp. 389-511 ; « Liamco v. Libye », (1981), ILR, vol. 62, pp. 141-219 ; « Aminoil v. Koweït » (1982), ILR, vol. 66, pp. 519-627.
13 Dans la première des affaires mentionnées dans la note précédente, la sentence laisse entendre (par. 66) que l’Etat, en traitant avec la partie privée, lui confère, par sa reconnaissance, le statut de sujet de droit international, et que par conséquent, le contrat qu’il conclut avec lui est un accord international, directement soumis aux règles du droit international.
Cependant, il s’agit là d’un subterfuge logiquement et juridiquement inacceptable. Car la reconnaissance ne peut porter que sur une entité juridiquement reconnaissable, c’est-à-dire qui corresponde à un type ou une catégorie de sujet dont le profil et les conditions sont déjà établis en droit international général. L’Etat ne peut pas, par sa seule reconnaissance (comme le laisse entendre la sentence), ériger n’importe quelle entité en sujet de droit international. Ce serait dépasser et de loin la théorie longtemps abandonnée de la « reconnaissance constitutive » (c’est-à-dire comme un élément constitutif de l’Etat), pour une théorie plus radicale encore de « reconnaissance créatrice », à elle seule, de nouvelles catégories de sujets de droit.
Pour une critique de la théorie de contrat-accord international, voir, Abi-Saab, G., « The International Law of Multinational Corporations : A Critique of American Legal Doctrines », Annales d’Etudes Internationales, 1971, pp. 97-122, p. 101.
14 Ce qui est dit dans le texte ne sera pas affecté même si l’on admettait que ces arbitrages relèvent d’un troisième ordre juridique se situant entre le droit interne et le droit international, que certains appellent la lex mercatoria, et qui rassemblerait des règles et principes communs aux différents systèmes juridiques ou puisés dans l’un ou l’autre d’entre eux. Cependant, un tel amalgame à l’évidence ne répond pas aux exigences d’un système ou d’un ordre juridique. De toute manière cette lex mercatoria, même quand elle est évoquée ou appliquée dans une sentence arbitrale, ne trouve sa sanction finale qu’en droit interne, puisque le juge statuant en dernier ressort est toujours un juge national (soit de l’Etat partie, soit d’un autre Etat dans le for duquel la sentence est contestée ou son exécution requise). Et cela même lorsque le juge défère, conformément à la lex fori, à la volonté des parties, telle qu’elle est exprimée dans le contrat ou présumée de celui-ci, en désignant les principes en question comme étant (ou faisant partie de) la lex contractus. En d’autres termes, la lex mercatoria n’a pas les moyens de ses ambitions, ou plutôt des ambitions de ses promoteurs, en tant qu’ordre juridique.
15 Il est à relever cependant que les jugements de la Cour ont été contestés plus qu’une fois récemment. Voir Abi-Saab, loc. cit. supra note 4, p. 286.
16 « Sentence arbitrale rendue par le roi d’Espagne le 23 décembre 1906 (Honduras v. Nicaragua) », CIJ, Rec. 1960, p. 192 ; « Sentence arbitrale du 31 juillet 1989 (Guinée Bissau v. Sénégal) », CIJ, Rec. 1991, p. 53.
Il faut mentionner également les recours contre les jugements des tribunaux administratifs des Nations Unies et de l’Organisation Internationale du Travail, bien qu’il s’agisse d’une autre histoire, ces recours étant prévus dans les statuts mêmes de ces tribunaux, et traités par la Cour par voie d’avis consultatif (ayant force obligatoire en vertu de ces statuts), ce qui ne manque pas d’inconvénients. De toute manière, il s’agit là d’un domaine technique pour lequel la Cour aurait pu créer une chambre spécialisée, comme cela est prévu dans son Statut. La même problématique s’est présentée devant la CPJI, dans un autre contexte cependant, en forme de recours en appel contre des jugements des tribunaux arbitraux mixtes de l’après-Première Guerre mondiale (recours prévus également dans les actes constitutifs de ces tribunaux). « Appel contre une sentence du Tribunal Arbitral Mixte Hungaro-Tchécoslovaque (Université Peter Pazmany) », CPJI, Série A/B, No 61 (1933), p. 208. Voir également (bien que le recours ait été retiré avant que la Cour ne se prononce) CPJI, Série A/B, No 56 (1933), p. 162 (ordre).