* In Le droit international dans un monde en mutation : Liber Amicorum Eduardo Jiménez de Aréchaga, Montevideo, Fundación de cultura universitaria, 1994, pp. 29-49.
1 E. J. de Aréchaga, International Law in the Past Third of a Century, 159 RCADI (1978-I), pp. 1-344.
2 G. Abi-Saab, « La coutume dans tous ses états ou le dilemme du développement du droit international général dans un monde éclaté », Le droit international à l’heure de sa codification : études en l’honneur de Roberto Ago, Milan, Giuffrè, 1987, vol. I, p. 55. Voir également, E. J. de Aréchaga, « Customary International Law and the Conference on the Law of the Sea », Etudes de droit international en l’honneur du Juge Manfred Lachs, La Haye, Nijhoff, 1984, pp. 575-586.
3 E. J. de Aréchaga, « The Conception of Equity in Maritime Delimitations », 2 Le droit international à l’heure de sa codification : études en l’honneur de Roberto Ago, Milan, Giuffrè, 1987, vol. I, pp. 229-239.
4 L. Oppenheim, International Law, vol. 1 (8e éd., par H. Lauterpacht), London, Longmans, 1955, p. 24, par. 15.
5 Pour un excellent aperçu philosophique de cette notion, voir H. Torrione, L’influence des conventions de codification sur la coutume en droit international public, Fribourg, Editions universitaires, 1989, pp. 159-163.
6 C’est la conception de la très grande majorité de la doctrine de ce qu’on appelle « sources formelles » ou « sources » tout court ; y compris ceux qui, comme Kelsen, critiquent ces termes, en les remplaçant par « méthodes de création du droit » (H. Kelsen, Théorie pure du droit (2e éd., traduite par Ch. Eisenmann), Paris, Dalloz, 1962, p. 313). D’autres utilisent, pour remplacer ou même définir les sources, des termes tels que « modes de création (ou de formation) du droit », « law » ou « norm-creating processes », etc.
7 Sur les problèmes que pose la coutume en tant que source, voir en général, G. Abi-Saab, loc. cit. supra note 2, pp. 53-65, et plus particulièrement p. 59 pour ce qui est du point soulevé dans le texte.
8 Est-il possible de résoudre ou du moins d’éviter ces problèmes cognitifs en adoptant une approche purement phénoménologique des sources, à l’instar du Professeur Maarten Bos, qui les désigne simplement comme des « manifestations reconnues du droit international » (« Recognized Manifestations of International Law : A New Theory of “Sources” », 20 German Yearbook of International Law (1977), pp. 9-76 ? Malheureusement, tel n’est pas le cas, car cette approche ne fait que constater l’évidence : que certaines manifestations sont reconnues comme véhiculant du droit, c’est-à-dire comme sources, sans nous expliquer pour autant la raison ni le dénominateur commun qui provoque cette reconnaissance.
9 Pour une analyse critique du libellé de la coutume qui y figure (article 38/1/b) voir G. Abi-Saab, loc. cit. supra note 2, pp. 58-59.
10 Voir G. Abi-Saab, « De la jurisprudence : quelques réflexions sur son rôle dans le développement du droit international », Mélanges Manuel Diez de Velazco, Madrid, Tecnos, 1993, pp. 1-8.
11 Dans la seconde phase de l’affaire des Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex, CPJI, Série A/B N° 46 (1932), les Parties, n’ayant pu parvenir à un accord relatif au nouveau régime des Zones franches, demandèrent à la Cour de rendre un jugement établissant ce nouveau régime. La Cour déclina de le faire, considérant qu’il s’agissait d’une tâche « mal adaptée au rôle d’une cour de justice » (ibid, p. 162).
12 Affaires du Plateau continental de la mer du Nord, CIJ, Rec. 1969, p. 47, par. 85.
13 Sur le rôle de l’équité dans les délimitations maritimes, voir notamment E. J. de Aréchaga, loc. cit. supra note 3.
14 Cette perception s’est trouvée renforcée par la clause incidente dans le chapeau de l’article 38/1, qui ne figurait pas dans le Statut de la CPJI, mais qui a été ajoutée en 1945, et qui stipule : « La Cour, dont la mission est de régler conformément 68 au droit international les différends qui lui sont soumis, applique :… » (c’est nous qui soulignons).
15 Pour la position de l’auteur dans ce débat, voir G. Abi-Saab in Les résolutions dans la formation du droit international du développement, Genève, IUHEI, 1971, pp. 9-10 ; « The Legal Formulation of the Right to Development » in Le droit au développement au plan international (Colloque, Académie de droit international), La Haye, Sijthoff, 1979, pp. 159-161 ; Développement progressif des principes et normes du droit international relatifs au Nouvel ordre économique international : Etude analytique (annexé au Rapport du Secrétaire général des Nations Unies à l’Assemblée générale, Doc. NU, A/39/504/Add. 1, du 23 octobre 1984), pp. 28-30, par. 21-17 ; « Intervention » in (A. Cassese, J. Weiler, eds.) Change and Stability in International Law-Making, Berlin, De Gruyter, 1988, pp. 50-52 ; « L’éloge du “droit assourdi” : quelques réflexions sur le rôle de la soft law en droit international contemporain », Nouveaux itinéraires en droit : Hommage à François Rigaux, Bruxelles, Bruylant, 1993, pp. 59-68.
16 Dans son avis consultatif sur la Namibie (CIJ, Rec. 1971, p. 50) la Cour reconnaît que les résolutions de l’Assemblée Générale peuvent avoir « le caractère de décisions [lire “constatations”] » ou procéder « d’une intention d’exécution ». Le texte anglais – original en l’espèce – est plus précis. Il parle de résolutions « which make determinations or have operative design ».
17 Voir les trois premiers titres cités dans la note 15.
18 (Australie c. France) CIJ, Rec. 1974, p. 253.
19 Ibid, p. 267, par. 43. C’est nous qui soulignons.
20 « Some Problems regarding the Formal Sources of International Law », in Symbolae Verzijl, La Haye, Nijhoff, 1958, pp. 153-176.
21 Par exemple, P. Reuter, Droit international public (Collection Themis), Paris, PUF, 6e éd. 1983, p. 163 ; J.-P. Jacqué, Eléments pour une théorie de l’acte juridique en droit international public, Paris, LGDJ, 1972, p. 345 et ss.
22 Ibid., p. 361.
23 Par exemple dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord, CIJ, Rec. 1969, p. 28, par. 37 ; affaire du Nicaragua, CIJ, Rec. 1986, p. 92, par. 173.
24 Voir J.-P. Jacqué, op. cit. supra note 21, p. 485
25 Voir G. Abi-Saab, loc. cit. supra note 10, p. 7 ; « De l’évolution de la Cour internationale : réflexions sur quelques tendances récentes », 98 RGDIP (1992), pp. 282-283.
26 La « généralité » se réfère ici à des qualités attenantes au contenu même de la norme et à son statut, c’est-à-dire à son enracinement, son rang et son importance dans le système juridique international plutôt qu’à son champ d’application. Voir G. Abi-Saab, Développement progressif des principes et normes du droit international relatif au Nouvel ordre économique international : Etude analytique, op. cit. supra note 27, p. 27, par. 13-18.
27 Cf. P. M. Dupuy, « Le juge et la règle générale », 93 RGDIP (1989), pp. 569-597.
28 Par exemple, affaires du Plateau continental de la mer du Nord, CIJ, Rec. 1969, p. 28, par. 37 : « … une règle de droit international général qui, de même que les autres règles de droit international général ou coutumier,… » ; affaire du Nicaragua, CIJ, Rec. 1986, p. 92, par. 172 : « Selon les Etats-Unis, il n’existerait pas d’autre droit international général et coutumier sur lequel le Nicaragua puisse fonder ses demandes que celui de la Charte… »
L’inférence vient du fait que les deux termes ou qualificatifs « général » et « coutumier » sont employés de manière alternative ou cumulative qui implique leur identité. Mais il faut préciser que dans les deux cas cet emploi des termes survient lors de la présentation par la Cour des arguments de l’une des parties, et son attribuables par conséquent à cette partie plutôt qu’à la Cour elle-même.
29 Ibid.
30 Ibid., pp. 92-93, par. 173-174.
31 Ibid., pp. 93-96, par. 175-178.
32 CIJ, Rec. 1969, p. 3.
33 CIJ, Rec. 1986, p. 95, par. 177.
34 Il se peut que par dysfonction du système juridique, de telles règles contradictoires se produisent à un moment donné ; notamment si l’harmonisation entre elles ne peut se faire ou s’opérer spontanément, mais seulement à travers un processus d’ajustement dans le temps, comme dans le cas de conflit entre les lois d’une fédération et celles d’un Etat fédéré, ou entre le droit international et le droit interne. Et cela d’autant plus dans un système comme le droit international, qui ne dispose pas d’un contrôle judiciaire obligatoire de la légalité. Mais il s’agit là de problèmes relevant du fonctionnement plutôt que du contenu normatif du système juridique.
35 Ibid, p. 97, par. 181.
36 Dans ses Principles of International Law (New York, Reinhart, 1952, p. 6), Kelsen distingue la « norme juridique » de la « règle juridique » ; la première étant la prescription du comportement exigible, alors que la « règle » n’est que la « description scientifique » de cette norme. Sans accepter nécessairement ces définitions, la distinction entre la prescription ou l’injonction juridique en elle-même et « sa description », surtout si l’on remplace cette dernière pour nos besoins par « son expression », peut nous fournir un début de réponse à l’interrogation soulevée dans le texte.
37 Il faut préciser que seules les idées et les valeurs sociales – c’est-à-dire celles qui sont largement partagées et non pas les simples desiderata individuels – peuvent se transformer en règles de droit. Car le droit est ni pure idée, idéologie ou idéal, ni un simple pouvoir social ou de la simple force brutale. Il s’agit plutôt des idées portées par suffisamment de pouvoir social ; et aucune de ces deux composantes ne peut survivre par elle-même comme droit : pas pour très longtemps en tout cas pour ce qui est de la simple force ; et pas immédiatement pour ce qui est des idées, du moins pas avant qu’elles n’arrivent à mobiliser suffisamment de pouvoir social derrière elles.
38 Pour que les valeurs, qui sont une émanation sociale directe, deviennent droit, elles doivent être saisies par le système juridique et traduites en ses propres termes. Autrement dit, elles doivent être circonscrites (et peut-être même quelque peu ravalées) en les réduisant à des critères objectifs, c’est-à-dire qui se prêtent à une application et à une vérification juridique avec le moins de controverses possibles.
Cela ne signifie cependant pas que tous les critères objectifs qui constituent les composantes de la norme consacrant la valeur sociale doivent être définis avec le même degré de spécificité avant que le seuil de la juridicité ne soit atteint. En effet, toutes les théories de l’évolution du droit admettent que le cycle de vie de toute norme comporte toujours une marge d’imprécision et un élément d’élaboration continue : qu’il s’agisse de la théorie aristotélicienne ou néo-thomiste du droit comme une finalité en perpétuel devenir qui s’explicite et se précise en fonction des conditions changeantes qui l’environnent ; ou de la théorie d’Iehring du droit comme moyen vers une fin, et son développement comme une lutte permanente pour réaliser cette fin ; ou des théories sociologiques du droit comme un registre de l’équilibre des intérêts en société ou comme un instrument d’architecture sociale (social engineering) ; ou de la théorie marxiste du droit comme un élément de la superstructure, enregistrant, à la manière d’un accord d’armistice, l’état de la lutte des classes à un moment donné. Toutes ces théories de la dynamique juridique font apparaître la marge d’indétermination ou de jeu dans l’évolution du droit, qui rend précisément possible cette évolution, et que nous ne pouvons ignorer sans faire violence à la réalité.