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L’ordre juridique international entre tradition et innovation

 | 
Christian Dominicé

Quatrième Partie. La Suisse et le droit international

Le droit international coutumier dans l’ordre juridique suisse1

Texte intégral

I. INTRODUCTION

  • 1 Paru dans le Recueil de travaux publié à l’occasion de l’Assemblée de la Société suisse des juriste (...)

11. La si célèbre question des rapports entre le droit des gens et le droit interne a suscité depuis longtemps d’ardentes controverses, de savantes études et de talentueux plaidoyers, où monistes et dualistes ont rivalisé d’ingéniosité. Et voici qu’au moment où tout, ou presque, semble avoir été dit à ce sujet, l’on voit paraître des travaux, de plus en plus nombreux, analysant l’application du droit international dans les ordres internes. C’est que, si la joute des théoriciens semble avoir perdu de son attrait, trop détachée qu’elle est des réalités concrètes du droit positif, l’internationalisation croissante de la vie quotidienne et l’extension du champ d’application du droit international engendrent une pénétration toujours plus affirmée de celui-ci dans les systèmes juridiques nationaux.

2De ce fait le juge, l’administration, l’individu, sont plus fréquemment que naguère appelés à prendre en considération des normes internationales, dont il faut bien déterminer la place qu’elles occupent dans le droit national, et les rapports qu’elles entretiennent avec lui, rapports qui atteignent une intensité particulière, par exemple, au sein d’une communauté de type supranational. A l’impressionnante liste des écrits à vocation théorique, qui ne perdent d’ailleurs rien de leur valeur au niveau de la conceptualisation, il faut se réjouir de voir s’ajouter aujourd’hui un éventail de travaux qui mettent en lumière la manière dont, dans chaque ordre national, le droit des gens est appelé à recevoir application.

32. A vrai dire, c’est, plutôt que la coutume, bien davantage le droit international conventionnel qui attire l’attention.

4On ne saurait s’en étonner, car c’est par traités que sont créées la plupart des normes internationales directement applicables aux sujets du droit interne, dont le droit coutumier offre moins d’exemples ; c’est également l’instrument conventionnel qui permet de répondre rapidement aux nouveaux besoins, sans compter le mouvement qui tend à substituer la convention à la coutume, qu’il s’agisse de codifications ou de règlements conventionnels particuliers à deux ou plusieurs Etats.

5Pourtant, on aurait tort de penser que, corrélativement à l’extension de l’importance prise par les conventions internationales dans les ordres juridiques internes, l’emprise de la coutume devrait aller en diminuant. En effet, non seulement, un traité ne peut-il jamais supplanter totalement la coutume, sauf s’il réunit l’ensemble de la communauté internationale, mais encore et surtout il faut constater, entre autres phénomènes, que l’application plus fréquente d’accords internationaux rend plus fréquents aussi les cas dans lesquels peut se poser une question préalable, qu’il s’agit de résoudre à la lumière du droit coutumier – ainsi, par exemple, le problème de la validité d’une convention, ou celui de l’existence d’un Etat. En outre, il est possible que l’on tende aujourd’hui à tenir pour directement applicables certaines coutumes auxquelles ce caractère n’était pas reconnu jusqu’ici.

  • 1 Voir particulièrement Lardy, La force obligatoire du droit international en droit interne, p. 181 s (...)
  • 2 On peut objecter que l’on trouve de nombreuses indications dans la jurisprudence des autorités admi (...)

63. En Suisse, la doctrine n’a pas manqué de s’interroger sur la place occupée, dans l’ordre national, par le droit international coutumier, mais les développements qu’elle consacre à cette question sont brefs.1 On peut en trouver l’explication dans le fait que, d’une part, et comme nous le verrons, il y a unanimité pour affirmer que le droit international général est immédiatement valable dans l’ordre juridique suisse, que, d’autre part, la jurisprudence du Tribunal fédéral est peu abondante2, et qu’enfin, sur des points importants comme celui du conflit des normes, elle assimile la coutume aux traités internationaux, renvoyant de la sorte aux solutions qui prévalent pour ceux-ci.

7Sans prétendre, dans le cadre limité qui lui est assigné, faire le tour du problème, la présente étude se propose d’examiner quelques-unes des questions que fait surgir l’incorporation, au système juridique suisse, des règles du droit international coutumier. Il conviendra tout d’abord de rappeler le principe même de cette incorporation sans s’y arrêter longuement puisque apparemment il y a uniformité de vues sur ce point, pour ensuite considérer successivement le cas des règles coutumières directement applicables (self-executing) et celui des règles qui vont trouver application pour la solution de questions préalables.

II. LA VALIDITÉ IMMÉDIATE DU DROIT INTERNATIONAL COUTUMIER DANS L’ORDRE JURIDIQUE SUISSE

  • 3 Ainsi, par exemple, le droit allemand est aujourd’hui encore fondé sur le principe que les traités (...)

84. On dit du droit des gens qu’il a validité immédiate dans un ordre juridique interne s’il lui est incorporé en quelque sorte automatiquement, sans procédure spéciale. La terminologie n’étant pas toujours très bien fixée, nous pensons utile de préciser qu’à nos yeux il y a lieu de faire une distinction, au plan des concepts, entre la validité immédiate, qui décrit le phénomène de la réception du droit des gens dans le droit interne, et la notion d’application directe. Celle-ci concerne, non plus le sort global réservé à tout ou partie du droit international dans un système national déterminé, mais la nature, ou l’objet, de chaque norme particulière – règle coutumière ou disposition conventionnelle –, dont on dira qu’elle est directement applicable (self-executing) si elle est destinée à créer des droits ou devoirs dans le chef des particuliers et, de par sa structure, est suffisamment complète et précise pour pouvoir être appliquée directement, c’est-à-dire sans acte ou législation complémentaires du droit interne. La distinction n’apparaît pas toujours clairement ; elle ressort mal, notamment, de la jurisprudence des tribunaux qui ont volontiers tendance à embrasser dans une formule unique, à l’occasion d’un cas concret, le double phénomène de la réception dans l’ordre interne de la règle dont se réclame une partie au litige, et de son caractère directement applicable. Elle n’en demeure pas moins importante, non pas seulement du point de vue théorique, mais aussi en pratique.3

  • 4 A rencontre, par exemple, de la loi fondamentale de la République fédérale d’Allemagne, dont l’arti (...)
  • 5 Guggenheim, op. cit., supra, note 1, 2e éd., p. 73. Voir aussi Lardy, op. cit., supra, note 1, p. 1 (...)

95. En droit suisse, on ne rencontre aucune disposition constitutionnelle qui assure la réception immédiate du droit international coutumier dans l’ordre interne.4 C’est donc à la jurisprudence, administrative et judiciaire, aidée par la doctrine, qu’il a appartenu de fixer les principes qui prévalent en cette matière. Ces principes sont connus : « […] il n’est besoin d’aucune procédure spéciale pour incorporer les règles de droit international coutumier au droit interne suisse. Elles y ont une validité immédiate ».5

  • 6 Arrêt du 13 mars 1918, ATF 44 I 49 (53-54), trad. JdT 1918 I 594 (598).

10Ils ont été dégagés par une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, qui s’est particulièrement affirmée à l’occasion de litiges relatifs à l’immunité de juridiction des Etats étrangers. Ainsi, dans l’arrêt Ministère des Finances impérial et royal d’Autriche v. Dreyfus6, la section de droit public s’est exprimée comme suit :

« Au fond, en attaquant l’arrêt cantonal en vertu du principe du droit des gens de l’exterritorialité ou de l’exemption de la juridiction nationale dont bénéficieraient les Etats étrangers, le recourant soulève une question de juridiction ou de for au sens large de ce mot. A l’égard de cette question le droit des gens doit être considéré comme droit fédéral, car d’après sa nature il postule son application générale à l’intérieur du pays et il doit donc être assimilé au droit interne proprement dit ».

  • 7 Arrêt du 6 juin 1956, ATF 82 I 75 (82).

11Plus récemment, dans une affaire similaire, l’arrêt Royaume de Grèce v. Banque Julius Bär & Cie7 contient le passage que voici :

« Quant à l’inobservation des “principes du droit des gens”, elle doit, conformément à la jurisprudence, être assimilée à la violation d’un traité. […] D’ailleurs, en Suisse, les principes du droit des gens sont considérés comme du droit interne ».

  • 8 Voir notamment ATF 56 I 237 ; 57 II 547 ; 86 I 23, ainsi que des extraits de l'arrêt Vitianu (non p (...)

12Aux arrêts qui, comme ceux-ci, rappellent qu’en droit suisse les règles du droit international coutumier font partie du droit interne8, il faut ajouter ceux qui, sans énoncer ce principe en tout autant de termes, font effectivement application du droit des gens pour résoudre une question préjudicielle. Nous aurons l’occasion d’en reparler.

  • 9 Cf. les illustrations mentionnées par Lardy, op. cit., supra, note 1, p. 185.

13De son côté, la jurisprudence des autorités politiques et administratives consacre elle aussi la doctrine de la validité immédiate.9 On peut se borner ici à rappeler que lorsque les Chambres fédérales, en 1925, hésitèrent à légiférer en matière d’immunité de juridiction des Etats étrangers, elles renoncèrent finalement à ce projet, estimant que

  • 10 Rapport de gestion, 1925, pp. 31-32.

« […] la jurisprudence suisse reconnaissant force de loi au droit des gens, la promulgation de dispositions législatives à ce sujet ne répondait pas à un besoin ».10

  • 11 Durant l’entre-deux guerres, la doctrine suisse, suivie par la jurisprudence, a fait sienne la conc (...)

146. Observons pour conclure que le droit international général est bien reçu en tant que tel dans le droit suisse. Autrement dit, les décisions du Tribunal fédéral que nous avons citées ne doivent pas donner à penser que le droit des gens serait « transformé » en droit fédéral. Les termes utilisés parfois s’expliquent uniquement par la nécessité de justifier la recevabilité d’un recours, par exemple lorsque celui-ci est ouvert pour violation du droit fédéral. Ils n’impliquent nullement que, pour le juge suisse, les règles du droit des gens soient de véritables normes du droit interne. Elles font partie de l’ordre juridique national, tout en conservant la nature spécifique que leur confère leur appartenance au système normatif du droit des gens. Si la question a pu, à un moment donné, être controversée pour les traités internationaux11, elle n’a jamais suscité aucun doute au regard du droit coutumier.

15Validité immédiate de la coutume internationale en droit suisse, nous dit-on. Encore faut-il examiner les conséquences qui s’en déduisent, et se convaincre qu’il ne subsiste pas des points d’interrogation. Précisons que nous entendons limiter notre examen essentiellement aux problèmes qui se posent au juge, car nous pensons que la situation n’est pas toujours identique pour les organes politiques, Constituant, Parlement, Gouvernement.

III. LE CAS DES RÈGLES COUTUMIÈRES DIRECTEMENT APPLICABLES

167. Le corps principal du droit coutumier, du moins dans la signification qu’on lui a attribuée jusqu’ici, est constitué de règles et de principes applicables aux seules relations entre les Etats. Ce n’est en somme qu’à titre exceptionnel qu’une coutume a pour objet d’autoriser ou d’obliger, outre les Etats destinataires, les sujets de droit de l’ordre interne.

  • 12 Sur cette question, cf. Guggenheim, Traité de droit international public, vol. I, 1re éd., p. 182 s (...)
  • 13 Voir notamment les arrêts Dreyfus et Royaume de Grèce, cités supra, notes 6 et 7, ainsi que Républi (...)

17On peut se demander s’il faut ranger dans cette catégorie les dispositions coutumières relatives à l’immunité de juridiction des Etats étrangers. Car, à certains égards, il s’agit typiquement d’une règle strictement interétatique, dont seuls les Etats bénéficient. Mais on peut dire aussi qu’elle a vocation à régir des situations auxquelles un sujet du droit interne est directement intéressé, puisqu’elle a pour objet de faire obstacle à la prise en considération par les tribunaux d’actions judiciaires intentées par des particuliers, à tout le moins si les actes de l’Etat étranger qui sont à l’origine du procès sont des actes de puissance publique.12 Toujours est-il que de par son objet et sa structure cette règle se prête à l’application directe par les tribunaux, et c’est précisément l’une des normes coutumières dont le juge national a le plus fréquemment l’occasion de faire usage. Nous avons déjà mentionné, les principaux arrêts du Tribunal fédéral en la matière.13

  • 14 Voir entre autres l’arrêt Vitianu, ASDI, vol. VII, 1950, p. 146. Le plus souvent, les litiges ont é (...)

18Le droit diplomatique, lui aussi, contient de nombreuses règles qu’il faut tenir pour directement applicables, nous pensons notamment à toutes celles qui ont trait aux privilèges et immunités des agents diplomatiques et du personnel des missions. On soulignera, certes, que le statut privilégié n’est pas conféré aux bénéficiaires dans leur propre intérêt, mais dans celui de l’Etat accréditant, il n’en demeure pas moins qu’il ne faut pas confondre l’intention d’une réglementation et sa teneur concrète qui, en l’occurrence, consiste bien en l’octroi au personnel diplomatique, de droits dont il peut se réclamer directement. Ainsi, l’exception d’incompétence fondée sur l’immunité de juridiction est soulevée par le diplomate qui fait l’objet d’une action en justice devant le tribunal de l’Etat accréditaire et conduit le juge suisse à faire application du droit international coutumier, saut convention régissant le cas d’espèce.14

19Ces exemples élémentaires peuvent donner à penser que, somme toute, en ce qui concerne les règles directement applicables, la situation est claire, et qu’il n’y a pas lieu d’envisager que des problèmes puissent surgir, sous réserve d’éventuels conflits avec la législation interne.

20Il faut tout de même signaler une difficulté possible.

  • 15 Les « subjectivistes » demandent une décision positive du traité (volonté expresse des Parties Cont (...)

218. La question de savoir si une règle internationale est directement applicable, ou non, se pose principalement à propos des conventions internationales, dont on constate que toujours plus nombreuses sont celles qui, dans certaines de leurs dispositions à tout le moins, sont destinées à créer des droits dans le chef des particuliers. Cela s’explique par le fait qu’aujourd’hui, une réglementation internationale, dans le cadre régional notamment, paraît utile dans nombre de domaines qui intéressent les activités des individus (établissement, sécurité sociale, droits de l’homme, etc.). Aussi n’a-t-on pas manqué de s’interroger sur les critères qui, à défaut d’indications claires du texte conventionnel, doivent permettre de déterminer celles des dispositions d’un accord qui sont directement applicables. Diverses théories ont été élaborées, entre lesquelles les principales divergences tiennent à l’importance qu’il convient d’accorder aux éléments subjectifs et objectifs. Sans entrer dans le détail de ces controverses, on doit signaler que de nos jours les théories objectives semblent recueillir une faveur sensiblement plus marquée qu’auparavant.15

22Pour notre propos, on doit se demander si, en ce qui concerne le droit coutumier, on ne va pas au-devant de certaines mutations à l’effet de reconnaître à quelques-unes de ses normes une portée qui dépasse le cadre des seules relations interétatiques. En d’autres termes, il est possible, sinon probable, que l’orientation actuelle de la théorie, et de la pratique, du droit des gens tende à faire admettre le caractère directement applicable de diverses règles coutumières, nous pensons particulièrement à celles qui sont traditionnellement groupées sous l’appellation de droit des étrangers. En effet, le recours à des critères objectifs pour déterminer, sous l’angle de l’application directe, l’interprétation des dispositions conventionnelles, ne saurait rester sans effet sur les modes d’interprétation des normes coutumières. De surcroît, une telle orientation s’inscrirait dans le mouvement qui, illustré notamment par les efforts accomplis en faveur de la promotion des droits de l’homme, entraîne le droit des gens vers une reconnaissance toujours plus affirmée de la subjectivité individuelle.

239. Nous venons de faire allusion à la question du droit des étrangers. Dans le cadre limité de cet article, il n’est pas possible d’en faire le tour, mais on peut néanmoins y consacrer quelques réflexions.

  • 16 Le fait que l’on ait pu, non sans ambiguïté d’ailleurs, parler de « droits acquis » en cette matièr (...)
  • 17 Cf. notamment, dans l’abondante littérature, Verdross, « Zwei Schweizer Schiedssprüche über quasi-v (...)

24A considérer l’objet et la structure des règles protectrices des étrangers, il est difficile de contester qu’elles répondent aux critères objectifs permettant de les interpréter comme conférant des droits aux individus.16 Parmi d’autres éléments de preuve, on relève notamment que lorsque, au cours des dernières années, des procédures arbitrales ont mis aux prises des Etats et des entreprises étrangères, le droit des gens a trouvé application.17 Et pourtant, il ne manque pas de voix pour affirmer que l’on se trouve néanmoins ici en présence d’une réglementation strictement interétatique. On peut penser, à cet égard, que la doctrine est parfois exagérément influencée par l’institution spécifique de la protection diplomatique, dont on aurait tort de méconnaître l’importance, mais qui doit tout de même être distinguée des règles de fond du droit des étrangers.

  • 18 Cf. Guggenheim, op. cit., supra, note 12, 1re éd., p. 310 ; l’arrêt bien connu de la Cour permanent (...)
  • 19 Voir dans ce sens Dahm, Völkerrecht, vol. 3, p. 253 ss, qui est d’avis qu’il y a deux prétentions i (...)

25Il est vrai que l’Etat qui exerce sa protection diplomatique fait valoir son droit propre, son droit à être respecté dans la personne de son ressortissant, que par conséquent la prétention (claim, Anspruch) internationale qui est avancée par l’Etat lui appartient en propre et qu’il peut en disposer comme il l’entend.18 Il n’en demeure pas moins que cela ne préjuge pas la question de savoir si, simultanément, une prétention relevant elle aussi du droit international ne prend pas naissance dans le chef du particulier lésé.19 On objectera que, dans le cas ordinaire, celui-ci, après avoir vainement fait appel aux juridictions internes, ne dispose d’aucune voie de droit au plan international pour faire valoir sa prétention. Mais il serait erroné de déduire, de l’absence de voie de droit, l’inexistence d’une prétention. Les deux questions sont distinctes, et l’on peut facilement en apporter la preuve. En effet, lorsque l’on considère la situation qui se présente en droit conventionnel, on constate que, de l’avis unanime, il y a de nombreuses règles destinées à créer des droits au bénéfice des particuliers (dans les traités d’établissement par exemple, qui constituent une forme élaborée du droit des étrangers). Le corollaire de ces droits conférés aux individus est l’existence d’une prétention (en réparation), relevant du même système juridique qui confère ces droits, au cas où ils seraient transgressés. Or, à l’égard des normes directement applicables des traités internationaux, les particuliers, sauf exceptions encore peu fréquentes de nos jours, ne disposent pas de voies de droit internationales ; ce n’est pourtant pas un motif pour nier l’existence de leurs prétentions en réparation.

  • 20 Cet exemple montre bien que la prétention étatique présentée par la voie de la protection diplomati (...)
  • 21 Les règles du droit de la mer nous paraissent fournir une illustration particulièrement pertinente. (...)

26A supposer par exemple qu’un tribunal arbitral soit institué pour trancher, sur requête des particuliers, les litiges nés de l’application d’un traité d’établissement, il semble évident que l’ouverture de cette voie de droit ne constituerait pas la base juridique nécessaire à l’existence des prétentions individuelles ; elle se bornerait à créer le moyen institutionnel grâce auquel ces prétentions pourraient être présentées.20 A notre avis, dès lors que l’on reconnaît d’une norme internationale, fût-elle de nature coutumière, qu’elle est directement applicable, il s’ensuit que sa violation par un Etat crée, dans le chef du particulier lésé, une prétention internationale, même si les structures actuelles du système du droit des gens permettent rarement qu’elle puisse être portée sur la scène internationale. Il nous paraît aussi que l’on doit admettre, et cela sera reconnu toujours davantage, que diverses coutumes sont directement applicables : nous l’avons dit du droit des étrangers, on pourrait également mentionner d’autres exemples comme les libertés de la haute mer, le droit de passage inoffensif dans les eaux territoriales21, qui sait, demain peut-être, certains principes des droits de l’homme.

  • 22 Banco National de Cuba v. Sabbatino, décision du 31 mars 1961 de la Cour de District de New York (S (...)

2710. Le principe de la validité immédiate du droit des gens dans l’ordre juridique suisse est donc susceptible de contraindre le juge, dans certains cas, à se prononcer sur le caractère directement applicable d’une coutume et à en tirer les conséquences qui s’en déduisent. C’est à ce stade qu’il convient de bien mesurer ce qu’implique, pour un tribunal, le fait qu’il va se placer sur le terrain du droit international. Pour préciser notre pensée, nous pensons utile de faire allusion à un litige qui, récemment, a beaucoup fait parler de lui aux Etats-Unis, tout en suscitant une controverse intéressante dans la doctrine. Il s’agit de l’affaire Sabbatino.22 Certains décrets de nationalisation du Gouvernement cubain avaient affecté notamment, en 1960, une cargaison de sucre, qui se trouvait à La Havane, mais sous contrat d’un acheteur américain, qui de son côté en avait déjà négocié la revente à un destinataire à Casablanca. Après la nationalisation, la cargaison munie d’une autorisation régulière, put être acheminée directement vers son port de destination. Pour l’acheteur américain, qui avait été payé de son côté, se posait la question de savoir à qui il devait verser le prix d’achat, revendiqué à la fois par la Banque nationale de Cuba, pour compte de son Gouvernement, et par la société productrice qui avait été victime des décrets de nationalisation.

28La Cour de District s’interrogea sur l’obligation pour elle de suivre la jurisprudence adoptée jusqu’ici, fondée sur la doctrine de l’acte de Gouvernement (Act of State Doctrine), qui postule en bref que, en raison du principe de la souveraineté territoriale des Etats, les tribunaux nationaux doivent se borner à reconnaître les effets de la législation d’un Etat étranger en tant qu’ils se produisent sur le territoire de cet Etat.

29Il s’agit donc d’une approche inspirée des concepts du droit international privé, que l’on justifie en disant qu’il n’appartient pas aux tribunaux d’un Etat de s’ériger en juges des actes d’un Gouvernement étranger. En l’occurrence, le respect de cette doctrine eût conduit la Cour à reconnaître le titre du Gouvernement cubain sur la cargaison de sucre, et par voie de conséquence la validité de la prétention de celui-ci à recevoir le prix de la marchandise. Elle ne l’entendit pas de cette oreille et, tirant argument de ce que le droit des gens a validité immédiate dans l’ordre juridique américain, elle décida de faire application au cas d’espèce des règles coutumières relatives à la protection des biens des étrangers. Elle fit valoir que les décrets cubains étaient contraires au droit des gens à la fois parce qu’ils ne prévoyaient pas de compensation adéquate, parce qu’ils consacraient une discrimination caractérisée au détriment des ressortissants des Etats-Unis, et parce qu’ils se présentaient comme une mesure de représailles injustifiée. En raison de leur contrariété avec le droit des gens, la Cour jugea dès lors les décrets cubains invalides, leur dénia tout effet juridique, et fit interdiction à l’acheteur américain de s’acquitter de sa dette entre les mains de la Banque nationale de Cuba.

  • 23 Arrêt du 6 juillet 1962, 56 AJIL, 1962, p. 1085.
  • 24 Arrêt du 23 mars 1964, 376 US 398, 58 AJIL, 1964, p. 779. Cette affaire n’en a pas été terminée pou (...)

30Cette décision fut confirmée par la Cour d’appel23, mais en revanche la Cour suprême lui refusa sa sanction, affirma qu’en l’espèce la doctrine de l’acte de gouvernement devait trouver application, et renvoya l’affaire au premier juge pour nouvelle décision dans ce sens.24

  • 25 Voir notamment Falk, « The complexity of Sabbatino », 58 AJIL, 1964, p. 935 et Wright, « Reflection (...)

31Nous n’entendons pas prendre parti ici dans la querelle qui, depuis lors, oppose les partisans et les adversaires de l’attitude prise par la Haute juridiction.25 En revanche, nous voudrions mettre en lumière un aspect du problème qui rejoint notre propos.

  • 26 Guggenheim, op. cit., supra, note 1, 2e éd., p. 67.

32Il nous semble que si, se fondant sur le principe de la validité immédiate du droit des gens dans l’ordre juridique américain, la Cour de district entendait faire application de la règle coutumière assurant la protection des biens étrangers, elle ne pouvait le faire en isolant cette règle du système auquel elle appartient. Autrement dit, il fallait également s’appuyer sur le droit des gens pour déterminer les conséquences engendrées par la violation de celui-ci. Or, il n’est pas possible de prétendre que le droit international frappe de nullité les actes du droit interne qui lui sont contraires. Il se borne à dire, d’une part, que ce n’est pas en invoquant son droit interne qu’un Etat peut se soustraire à ses obligations internationales, et, d’autre part, que la violation du droit des gens entraîne l’obligation de réparer.26 Il nous paraît donc que si, dans le cas d’espèce, l’on estimait qu’il y avait lieu de faire application du droit international, il fallait conclure, une fois établie la prémisse d’une violation du droit des étrangers, non pas que les décrets cubains étaient invalides, mais qu’une prétention internationale avait pris naissance. La question du titre de propriété sur la cargaison de sucre devait être résolue à la lumière du droit international privé, et le problème le plus délicat eût alors été de dire si la prétention internationale existait uniquement dans le chef des Etats-Unis en tant qu’Etat, ou également dans le chef des victimes de la nationalisation. Dans cette deuxième hypothèse, il aurait alors fallu trancher la question de savoir si la prétention internationale de la société lésée pouvait être satisfaite par la saisie du montant dû par l’acheteur américain à la Banque nationale de Cuba.

3311. Des cas de ce genre ne sont probablement pas susceptibles de se produire fréquemment, car il est rare, en raison de l’immunité de juridiction des Etats, qu’un particulier soit à même d’obtenir un séquestre ou toute autre forme de mesures conservatoires à l’encontre des biens d’un Etat étranger, se ménageant ainsi la possibilité de faire valoir sa prétention contre celui-ci. Toutefois, le développement des formes étatiques de commerce extérieur, et les restrictions corrélatives apportées à l’immunité de juridiction, permettent de penser que c’est un type de situation qu’on ne saurait exclure.

34Quelle devrait être la position du juge suisse ? Nous voudrions suggérer qu’il lui appartient, à notre sens, de tirer toutes les conséquences qui se déduisent du principe de la validité immédiate du droit international coutumier dans notre ordre juridique :

35a) Une partie au litige invoque-t-elle une coutume internationale, le tribunal doit s’interroger sur le caractère directement applicable de celle-ci, et dire si elle a pour effet de conférer un droit à celui qui s’en réclame. Dans sa démarche, il ne doit pas oublier que, de nos jours, l’évolution va dans le sens d’une reconnaissance toujours plus affirmée de l’application directe du droit des gens aux individus.

36b) Lorsque le juge décide de trancher le litige par application d’une règle internationale, il doit se placer résolument sur le terrain du droit des gens et fixer, par référence à celui-ci, les conséquences susceptibles de résulter de la transgression de la règle directement applicable.

37c) Reste l’hypothèse du conflit entre la coutume internationale et une norme du droit interne. Nous y reviendrons ultérieurement.

IV. LE CAS DU RECOURS AU DROIT INTERNATIONAL COUTUMIER POUR LA SOLUTION D’UNE QUESTION PRÉALABLE

3812. La solution d’un litige exige parfois du juge qu’il tranche tout d’abord une question préalable. Celle-ci peut appeler le recours au droit international. Ici, il n’est plus directement applicable aux parties, dans ce sens qu’aucune d’elles ne peut prétendre en dériver un droit, mais il intervient dans le processus de décision. Avant d’examiner brièvement les problèmes susceptibles de se présenter, nous voudrions, en guise d’illustration, mentionner les quelques arrêts les plus importants du Tribunal fédéral en la matière.

A. La question de l’existence d’un Etat

39Dans la jurisprudence de notre Haute juridiction, nous voyons cette question surgir sous deux formes principales : lorsque l’on s’interroge sur la validité d’une convention et qu’il importe de savoir si un Etat qui l’a ratifiée existe toujours, et d’autre part lorsqu’il s’agit de déterminer la loi étrangère applicable à un litige, quand la règle de conflit renvoie à la législation d’un Etat non reconnu par la Confédération.

  • 27 Lepeschkin v. Gossweiler (2 février 1923), ATF 49 I 188.
  • 28 « […] [I]l ne peut être question d’admettre, comme le soutient l’intimée, que la Russie a perdu pur (...)

40Ainsi, dans l’arrêt Lepeschkin27, il s’agissait de savoir si la Convention de La Haye du 17 juillet 1905 devait trouver application. Parmi les questions préalables, la première était celle de savoir si l’Etat russe, partie à la Convention, existait toujours : le Tribunal fédéral estima qu’en dépit des bouleversements révolutionnaires qu’elle avait connus, la Russie était restée un Etat « selon les critères décisifs du droit des gens ».28 On peut observer qu’ici la question principale était celle de l’identité et de la continuité d’un Etat – question qui a fait l’objet d’un autre arrêt sur lequel nous reviendrons ; toujours est-il que l’on a tranché la question de l’existence de l’Etat russe.

41Dans les litiges où surgit le problème de la prise en considération d’une législation étrangère, il est plus difficile d’affirmer que le juge se prononce expressément sur l’existence d’un Etat, mais il n’en est en tout cas pas très loin.

  • 29 ATF 50 II 507 ; 54 II 225.
  • 30 VEB Carl Zeiss Jena v. Firma Carl Zeiss Heidenheim (30 mars 1965), ATF 91 II 117.
  • 31 « Die Nichtanerkennung der DDR hat nicht zur Folge, dass der schweizerische Zivilrichter ihre Geset (...)

42Les premiers arrêts que nous rencontrons se rapportent au cas des Etats dont le Gouvernement n’est pas reconnu par la Suisse : devant décider s’il devait, ou non, tenir compte de la teneur du droit russe, le Tribunal fédéral a affirmé que le défaut de reconnaissance du Gouvernement soviétique par la Suisse n’empêchait pas la législation russe d’exister.29 On peut dire que dans ces cas l’existence de l’Etat russe n’était pas contestée et que par conséquent l’on ne saurait faire dire à cette jurisprudence plus qu’elle ne dit en réalité. Nous en convenons, mais relevons toutefois que le Tribunal fédéral a cité ce précédent lorsqu’il s’est agi pour lui de déterminer s’il devait tenir compte de la législation d’un Etat qui n’a jamais été reconnu par notre pays : dans l’affaire Carl Zeiss30, jugée sur le terrain de la concurrence déloyale, il s’avérait nécessaire de déterminer à titre préalable quel était le droit applicable au statut personnel d’une entreprise sise en République démocratique allemande (RDA). Fallait-il tenir compte de la législation est-allemande, alors que la RDA n’a jamais été reconnue comme Etat par la Confédération ? Le Tribunal fédéral répondit par l’affirmative, en rappelant que le défaut de reconnaissance n’a pas pour conséquence que le juge doive ignorer une législation existante.31 Cela équivaut-il à constater l’existence d’un Etat au sens du droit des gens ? On pourrait être enclin à rester très réservé sur ce point, vu l’apparente prudence des termes de l’arrêt :

« Die DDR ist in international-privatrechtlicher Hinsicht als selbständiges Rechtsgebiet zu behandeln. Das bedeutet keineswegs, dass der schweizerische Zivilrichter sie damit als Staat anerkenne » (p. 126).

43On conviendra avec les juges de Mon-Repos que leur décision sur question préalable ne saurait avoir la signification d’une reconnaissance au sens diplomatique du terme, car la compétence leur fait défaut en cette matière ; il n’en demeure pas moins qu’en admettant l’existence d’un « Rechtsgebiet », d’un ordre juridique territorial, ils constatent par là même l’existence d’un Etat. Et s’il subsistait le moindre doute à cet égard, il serait dissipé par la lecture de l’arrêt lui-même qui, quelques lignes plus loin, déclare :

« […] muss er (der Richter) auch das im Gebiete eines nicht anerkannten Staates geltende Recht als tatsächliche Gegebenheit hinnehmen und es […] anwenden » (p. 126).

44L’existence d’un Etat est ici tellement évidente que le Tribunal fédéral n’estime pas même nécessaire d’en faire la démonstration. Son attitude correspond d’ailleurs à l’application des critères objectifs et d’effectivité du droit des gens en matière d’Etats.

B. Identité et continuité d’un Etat

  • 32 Arrêt du 4 juin 1952, ATF 78 I 124.
  • 33 Le Tribunal cantonal avait dans cette affaire sollicité l’avis du Département fédéral de Justice et (...)
  • 34 Le Tribunal fédéral cite deux de ses arrêts non publiés, concernant des problèmes de succession d’E (...)

45Depuis l’arrêt Lepeschkin, dont nous avons vu qu’il touchait, entre autres, au problème de la continuité d’un Etat, l’arrêt Landys & Gyr v. Joens32 fournit une bonne illustration du recours au droit international général, sur une question préalable. A propos de nouveau de la Convention de La Haye de 1905, il importait de déterminer si la République fédérale d’Allemagne était à compter parmi les Etats contractants. Notons au passage que le Tribunal fédéral, devant qui l’on avait prétendu que ce n’était pas au juge, mais au Conseil fédéral, de trancher cette question, ne se fit pas faute de rappeler que, si seul le Gouvernement peut dénoncer une Convention ou ordonner la suspension de son application, « le juge peut examiner à titre préjudiciel si un Etat est partie à une Convention ».33 Sur le problème lui-même, l’arrêt expose tout d’abord que si l’on devait admettre que l’Allemagne avait, en 1945, disparu comme Etat, faisant place ultérieurement à deux Etats nouveaux, la Convention ne serait pas applicable. Il s’attache ensuite à démontrer que tel n’est pas le cas, que l’Allemagne n’a pas disparu en 1945, qu’elle se perpétue au contraire dans la République fédérale allemande, qui est donc partie à la Convention.34 On observera que le Tribunal cite largement la doctrine internationale et se réfère également à l’attitude du Conseil fédéral qui a « constaté que les conventions germano-suisses étaient toujours en vigueur ». L’avis gouvernemental est donc jugé important, mais il ne lie pas le juge, qui se forme sa propre conviction. C’est un point sur lequel nous reviendrons.

C. Validité d’un traité international

46Lorsqu’une des parties à un procès revendique le bénéfice d’un traité international, nous avons vu que la question de savoir s’il est effectivement applicable peut dépendre du fait qu’un Etat étranger continue ou non à être lié par lui. A côté des problèmes suscités par l’éventuelle disparition d’une partie contractante, le juge interne peut rencontrer ceux que soulèvent d’autres causes d’extinction des conventions. C’est ainsi que la jurisprudence du Tribunal fédéral offre plusieurs exemples de litiges dans lesquels on invoqua les manquements d’un Etat à ses obligations conventionnelles pour prétendre qu’entre lui et la Suisse le traité n’était plus valable.

47Le fameux arrêt Lepeschkin se prononça tout à la fois sur le motif d’extinction tenant au changement de circonstances (rebus sic stantibus) et sur l’exceptio non adimpleti contractus. Il reconnut en principe l’existence de ces causes d’extinction des traités, mais, faisant une application exacte du droit des gens, déclara :

  • 35 Trad. JdT 1923 I 589.

« […] il n’en reste pas moins certain que, pas plus dans l’un de ces cas que dans l’autre, il ne peut être question d’admettre que les obligations du traité s’éteignent ipso facto : l’Etat qui entend exercer le droit de dénoncer la convention doit signifier son intention à son cocontractant dans les formes consacrées par le droit des gens ».35

  • 36 « Ce n’est donc qu’en se fondant sur une dénonciation formelle du traité ou sur une décision arrêta (...)
  • 37 Voir ATF 58 I 307 ; 64 I 263 ; 78 I 124.

48Le Tribunal fédéral, à juste titre, estima que seule une dénonciation formelle par l’organe politique compétent pouvait mettre un terme à la validité de la Convention36 et que par conséquent le juge ne pouvait de lui-même refuser de l’appliquer. Cette jurisprudence devait rester constante depuis lors, notamment dans l’arrêt Landys & Gyr.37

  • 38 Arrêt du 24 septembre 1952, ATF 78 I 352.
  • 39 « Mais il n’en reste pas moins qu’à l’égard de la Suisse, Etat resté neutre, les Pays-Bas d’une par (...)

49En une occasion, ce fut la question de l’effet de la guerre sur les traités internationaux qui retint l’attention du juge. Dans un litige opposant, après la Deuxième Guerre mondiale, Telefunken à Philips, la thèse fut défendue que le Protocole de Genève de 1923, relatif aux clauses d’arbitrage, ne pouvait être appliqué, car, depuis l’ouverture des hostilités entre l’Allemagne et les Pays-Bas, ses effets auraient été suspendus.38 Le Tribunal fédéral, prenant appui sur le droit international coutumier, rejeta cet argument, en faisant valoir que ce qui importait en l’occurrence était de constater que le Protocole avait conservé pleine validité dans les rapports entre la Suisse et, d’une part, l’Allemagne, d’autre part, les Pays-Bas.39 On observera ici que le juge a tranché en pleine liberté, sans faire allusion à un éventuel avis de l’administration, qu’il n’a d’ailleurs pas cherché à connaître.

  • 40 Pour l’attitude de tribunaux étrangers (notamment en Allemagne et en France) sur le problème de la (...)

5013. Ce bref aperçu de la pratique judiciaire suisse mérite quelques observations, limitées ici à l’essentiel. Tout d’abord, il faut approuver pleinement l’attitude du Tribunal fédéral. Qu’une question préalable vienne à se poser, qui ressortit au domaine du droit international, un tribunal a non seulement le droit, mais le devoir de faire application de celui-ci, dès lors qu’il a validité immédiate.40

51Ce principe étant acquis, il faut en second lieu s’interroger sur les limites – s’il y en a – posées à la démarche du juge. Il pourrait se produire en effet qu’une décision judiciaire fût en contradiction avec l’attitude adoptée, sur la scène diplomatique, par le Gouvernement.

  • 41 Cf. à ce propos l’avis du Département politique fédéral du 8 août 1957 (JAAC, fasc. 27, no 2) relat (...)
  • 42 Rappelons sur ce point la teneur de l’arrêt Landys & Gyr cité supra, notes 32 et 37.

52Songeons par exemple au problème de l’existence d’une entité étatique nouvelle dont le statut est contesté ; ou encore à celui de la validité d’un traité à l’égard d’un Etat nouveau, lorsque la question de la succession d’Etat est controversée ; ou encore au problème du traité dénoncé par l’autre partie, mais néanmoins tenu pour valable par le Conseil fédéral qui estime cette dénonciation sans effet, tandis que le juge en viendrait à la conviction que, bien qu’illicite, la dénonciation n’en a pas moins eu pour effet de mettre un terme au traité.41 Il est inutile de multiplier les hypothèses, il suffit de poser la question du rapport qui va s’établir entre le juge et le Gouvernement. Dans notre ordre juridique, en raison notamment de la séparation des pouvoirs et de l’indépendance du juge, il est fixé en principe que les tribunaux doivent juger selon leur conviction, sans être tenus de suivre l’opinion de l’administration, qu’ils n’ont d’ailleurs aucune obligation de solliciter.42

53Le risque de conflit existe donc.

54Il faut dire d’emblée que s’il n’est pas tenu de le faire, le juge peut suivre l’avis de l’administration, voire même le requérir à titre indicatif. Le sérieux avec lequel sont élaborées, sur les questions de droit international, les opinions du Département politique fédéral, laisse présumer que dans la pratique les conflits seront l’exception.

55On doit s’interroger néanmoins sur l’orientation que devrait prendre la jurisprudence. Faudrait-il que le juge s’imposât spontanément des restrictions, en construisant une théorie de l’acte de Gouvernement ou de la question diplomatique, qui le conduirait à solliciter l’avis de l’administration et à le suivre ? Ou bien doit-on considérer que le risque de conflit entre la position prise par le Gouvernement et une décision judiciaire est moindre que l’avantage qu’il y a à préserver l’indépendance des tribunaux ?

56Nous penchons pour la deuxième attitude. Il nous semble en effet que la pénétration croissante du droit des gens dans les droits internes offre une occasion intéressante d’en assurer le développement par les tribunaux nationaux. De plus, les inconvénients qui pourraient résulter, pour l’action diplomatique, de décisions judiciaires qui seraient en contrariété avec l’avis gouvernemental, nous paraissent bien moindres que les avantages susceptibles de l’attacher à une affirmation plus marquée de la justice.

V. LE CONFLIT ENTRE LE DROIT INTERNATIONAL COUTUMIER ET LE DROIT INTERNE

5714. La jurisprudence sur cette question fait très largement défaut. Non pas que le Tribunal fédéral n’ait eu fréquemment l’occasion d’appliquer la coutume internationale, mais parce qu’il n’a jamais jugé nécessaire de se prononcer sur sa place dans la hiérarchie des normes, sauf pour affirmer qu’en vertu de la Constitution elle-même, le juge ne peut examiner la constitutionnalité d’un principe de droit international auquel est reconnu le même rang que la loi ou qu’un traité.

58L’arrêt le plus explicite, et qui résume le mieux l’attitude du Tribunal fédéral, s’exprime comme suit :

« Quant à l’inobservation des “principes du droit des gens”, elle doit, conformément à la jurisprudence, être assimilée à la violation d’un traité […], de sorte que, sur ce point aussi, le recours de droit public est recevable […]

  • 43 Royaume de Grèce v. Julius Bär & Cie (6 juin 1956), ATF 82 I 75, ad. p. 82. Rappelons qu’aux yeux d (...)

Ainsi qu’on l’a dit, les principes du droit international sont assimilés en Suisse au droit interne […] En droit suisse, les règles de compétence fixées par le droit fédéral lient le Tribunal fédéral (art. 113 al. 3 Constitution), sans égard à la question de savoir si elles sont contraires à une norme constitutionnelle […] En l’espèce, le Tribunal fédéral ne peut donc pas examiner si le principe de droit international invoqué est contraire ou non à l’art. 58 Constitution ».43

59On observera qu’il s’agissait en l’occurrence d’une règle de compétence, à laquelle son caractère de lex specialis permet facilement de conférer validité à l’encontre d’une règle générale. Il faut donc être prudent dans l’appréciation de cet arrêt qui fournit néanmoins quelques indications intéressantes.

  • 44 C’est aussi l’avis de Lardy, op. cit., supra, note 1, p. 186.

60On peut raisonnablement affirmer que l’assimilation de la coutume aux traités internationaux, du point de vue de la recevabilité du recours, comme aussi la référence à l’article 113, 3 de la Constitution, révèlent que le droit international coutumier se voit reconnaître en principe la même autorité interne que celle dont bénéficient les dispositions des conventions.44

61Cependant la question de l’autorité interne des traités fait l’objet d’une controverse en droit suisse. Sans entrer dans les détails, nous devons tout de même rappeler l’état actuel de la question.

  • 45 Cf. Aubert, « L’autorité, en droit interne, des traités internationaux », RDS, 1962-I, pp. 265-287  (...)

62a) Tout le monde admet que les traités internationaux occupent au moins le rang d’une loi fédérale, de sorte qu’ils s’imposent à l’encontre de toute règle cantonale et de toute norme fédérale de nature réglementaire.45 Il en va naturellement de même de la coutume.

63b) La question qui divise les auteurs est celle de savoir quel est le rapport qui s’établit entre la loi fédérale et le traité.

  • 46 Guggenheim, op. cit., supra, note 1, 2e éd., p. 75 ; « Le conflit entre le droit des gens et le dro (...)
  • 47 Cf. les études de MM. Aubert, Lardy et Rice, citées supra, note 45, ainsi que Giacometti, Schweizer (...)

64Celui-ci prime-t-il celle-là en toutes circonstances, ou bien les deux normes se trouvent-elles sur le même pied, de sorte que c’est le texte le plus récent qui doit l’emporter ? La première thèse est défendue par le Professeur Guggenheim46, alors que les autres auteurs, notamment MM. Aubert et Lardy, donnent la préférence à la deuxième.47

65La jurisprudence du Tribunal fédéral est à notre avis ambiguë. A très grands traits elle s’analyse comme suit :

  • 48 Cf. Guggenheim, « Le conflit entre le droit des gens et le droit national », loc. cit., supra, note (...)
  • 49 Arrêt Kiesow (3 décembre 1881) ATF 7, 774 : « la disposition précitée du traité du 13 mai 1869 n’a (...)
  • 50 Il s’agit des arrêts masse Schwob (24 janvier 1895), ATF 21, 36 ; Caudéron (10 juillet 1895), ATF 2 (...)

66aa) Jusqu’en 1933, une série d’arrêts consacrent le principe de la primauté du traité international sur la loi interne. C’est cette jurisprudence qui est diversement appréciée par les auteurs. On peut montrer en effet que rares sont les décisions qui ont fait prévaloir le traité sur une loi interne postérieure. Et parmi celles-ci, il faut écarter celles qui concernent des problèmes d’extradition, car il n’est pas contesté que la loi réserve les traités.48 De sorte qu’à part un arrêt très ancien49, il ne reste plus que ceux qui ont fait prévaloir le traité franco-suisse de 1869 sur la loi fédérale sur la poursuite et la faillite de 1889, au sujet desquels on a pu dire qu’ils se sont bornés à donner effet à une lex specialis, sans pouvoir de la sorte constituer un précédent décisif en faveur de la primauté des traités.50

  • 51 On retiendra, par exemple, ce dictum, tiré de l’arrêt Martin v. Renold : « Indépendamment du fait q (...)

67En revanche, il faut aussi constater que la plupart de ces arrêts contiennent des termes qui, sous forme de déclarations de principes, constituent une très nette prise de position du juge suisse en faveur de la disposition conventionnelle.51

  • 52 Arrêt du 17 juillet 1933 dans la cause Steenworden v. Société des auteurs, compositeurs et éditeurs (...)

68bb) En 1933, le fameux arrêt Steenworden52 exposa en des termes particulièrement nets que la loi et le traité ont « une portée identique au point de vue législatif interne » et que par conséquent « leur opposition devrait être résolue comme une opposition entre deux textes de loi contradictoires, en vertu de la maxime lex posterior derogat priori ».

  • 53 Sauf un nouvel arrêt préférant la Convention franco-suisse de 1869 à la LP, ATF 78 I 117. Au surplu (...)

69cc) Depuis lors, quelques décisions du Tribunal fédéral ont à nouveau affirmé que le droit contenu dans les traités prime le droit interne, mais à chaque fois dans des circonstances qui n’imposaient pas au juge un choix entre le texte conventionnel et une loi interne postérieure.53

  • 54 D’un côté, on fait valoir en outre que, attendu que Steenworden fut rendu par la première section c (...)

70Pour la doctrine dominante, la jurisprudence antérieure à 1933 n’est pas déterminante, et c’est l’arrêt Steenworden qui constitue aujourd’hui encore l’expression des principes qui prévalent dans l’ordre juridique suisse, alors que le Professeur Guggenheim s’attache davantage aux nombreux dicta que l’on rencontre de manière générale dans la jurisprudence pour affirmer que la décision de 1933 n’est qu’un errement passager des juges de Mon-Repos.54

  • 55 FF 1954 I 715.
  • 56 Conseil National, session d’hiver 1968, réponse à l’interpellation Korner.
  • 57 FF 1965 I 445 ss : « lorsqu’ils contiennent une réglementation divergente, les traités internationa (...)

71Observons en outre que les autorités politiques se sont également interrogées à ce sujet. A l’occasion de l’affaire de Rheinau, le Conseil fédéral cite expressément l’arrêt Steenworden comme faisant loi en la matière55, mais en revanche le conseiller fédéral Spühler, répondant tout récemment à une interpellation parlementaire, déclara qu’il lui semblait « inévitable de partir du point de vue de la prééminence du droit international public »56, confirmant la teneur d’un message du Conseil fédéral du 1er mars 1965.57

  • 58 Nous avons déjà signalé cet aspect de l’arrêt Lepeschkin (ATF 49 I 188), supra, note 11, p. 15.

72Pour notre part, nous pensons que le juge suisse doit assurer la primauté du droit conventionnel sur la loi fédérale, même postérieure, s’il entend rester en accord avec lui-même. Nous estimons en effet que les déclarations de principe que l’on trouve dans la jurisprudence du Tribunal fédéral marquent une très nette orientation. Quant à l’arrêt Steenworden, nous considérons qu’il est très largement dépouillé de son autorité, pour une raison qui n’a pas été relevée jusqu’ici. Lorsque l’on examine de près cette décision, on constate que le Tribunal fédéral construit son raisonnement à partir de l’arrêt Lepeschkin, qui consacre de longs développements à la question de la transformation des conventions internationales en droit interne.58 Sous l’influence des théories dualistes, le Tribunal fédéral soutint alors que l’arrêté par lequel les Chambres fédérales approuvent une convention internationale avait une double portée : d’une part, il autorise la ratification et, d’autre part, il donne force de loi au traité en droit interne. Dès lors, il devenait évident que la disposition conventionnelle avait la nature juridique d’une loi et devait s’effacer devant une loi interne postérieure. Autrement dit, l’arrêt Steenworden était parfaitement en accord avec les prémisses sur lesquelles il reposait. Mais on sait que la théorie de la transformation n’a été reçue en Suisse que durant une courte période, au cours de laquelle furent précisément rendus les arrêts Lepeschkin et Steenworden. Celui-ci était donc fondé sur des bases théoriques qui ont été complètement abandonnées depuis lors, de sorte qu’il n’est plus possible de le considérer comme un précédent revêtu d’autorité.

  • 59 Le Tribunal fédéral n’a jamais tranché la question. Dans l’arrêt République Hellénique v. Walder (A (...)

73Nous estimons donc qu’aujourd’hui il faut admettre qu’en Suisse les dispositions des traités l’emportent sur la législation interne, même postérieure. La même conclusion devrait à notre avis s’imposer pour le droit coutumier59, avec peut-être une réserve.

74A l’encontre d’un traité, dont un Etat a le plus souvent la possibilité de se départir, ou qu’il peut modifier, d’entente avec ses partenaires, la coutume offre un caractère sensiblement plus rigide, sauf le fait qu’une pratique contraire des Etats est susceptible, avec le temps, de la changer ou d’en consacrer la désuétude. Si l’on préconisait la primauté absolue du droit international coutumier sur la loi interne, on refuserait donc, à certains égards, à l’Etat, singulièrement au législateur, la faculté d’infléchir la coutume, de contribuer cas échéant à son adaptation à des conditions nouvelles. Il nous paraît par conséquent que, si, en principe, il faut saluer l’ordre juridique dont les tribunaux préfèrent la coutume internationale à une loi interne contraire, on doit néanmoins tempérer légèrement le principe en admettant que lorsque le législateur, consciemment et à dessein, édicté une loi qui écarte de la coutume, le juge doit faire application de cette loi. Mais il faut alors une volonté claire et expresse, ce qui distingue nettement ce cas de celui où la contrariété se produit par inadvertance.

  • 60 Voir notamment les arrêts Schärf v. Saxer (20 janvier 1928) ATF 54 I 40, et Heini v. Pietsch (20 fé (...)
  • 61 Arrêts Dreyfus (ATF 44 I 49) et Royaume de Grèce (ATF 82 I 75), cités supra.

75c) Reste le cas du conflit possible avec une disposition constitutionnelle. La jurisprudence semble ici bien établie en ce qui concerne les traités internationaux, puisque le juge est lié par la disposition de l’article 113, 3 de la Constitution, qui l’oblige à faire application des traités sans égard à leur éventuelle contrariété à une disposition constitutionnelle.60 Comme nous l’avons vu, le Tribunal fédéral a jusqu’ici adopté la même attitude en ce qui concerne le droit international coutumier.61

  • 62 Voir à ce sujet le message du Conseil fédéral du 4 mai 1954, FF 1954 I 697. Il s’agissait de savoir (...)

76Il subsiste cependant une incertitude, mise en lumière par les débats auxquels a donné lieu l’affaire de Rheinau.62 A cette occasion, le Conseil fédéral exposa que les « principes généraux du droit des gens n’ont pas sur le droit constitutionnel des divers Etats une primauté qui priverait ceux-ci du pouvoir d’insérer dans leur constitution une disposition non conforme au droit des gens ». Il s’appuya sur l’arrêt Steenworden pour en déduire qu’« une disposition constitutionnelle postérieure doit, à plus forte raison, primer un traité conclu antérieurement avec un Etat étranger. On ne saurait ainsi soutenir que le droit des gens s’oppose à ce que la disposition transitoire soit insérée dans la Constitution ».

77Faut-il soutenir, avec le Conseil fédéral – ce n’est jamais qu’un avis, mais dont le poids ne saurait être sous-estimé –, que le juge devrait dorénavant donner la préférence à la règle constitutionnelle, à tout le moins si elle est postérieure ? Nous ne sommes pas certains qu’il se justifie d’être aussi catégorique. N’oublions pas, en effet, que dans l’affaire de Rheinau la question fondamentale était celle des obligations éventuelles du constituant. Or à notre avis, la situation n’est pas pour lui la même que pour le juge. Car le constituant, comme les autorités politiques supérieures d’ailleurs, est libre de déterminer pour le compte de l’Etat si et dans quelle mesure il entend que celui-ci s’acquitte de ses obligations internationales. Il n’en va pas de même du juge, qui est appelé à donner effet aux normes applicables à une situation donnée, et, en cas de conflit de normes, doit régler celui-ci en fonction des injonctions qu’il reçoit.

78Dans le cas particulier du conflit entre traité et disposition constitutionnelle, même postérieure, cette injonction est claire et le juge suisse est lié par l’article 113, 3 de la Constitution, qui a toujours été interprété comme faisant obstacle au contrôle de constitutionnalité.

79Pour la coutume, le juge est plus libre. Il a très certainement été bien inspiré de poser le principe de l’identité, quant à leur traitement dans l’ordre interne, de la règle coutumière et de la disposition conventionnelle. Mais ce principe peut parfaitement s’accommoder d’exceptions, ou de nuances. Nous pensons précisément que, en présence d’un article constitutionnel qui aurait été introduit avec la volonté délibérée de s’écarter d’une règle générale du droit des gens, le juge devrait suivre l’injonction du constituant. A défaut de preuve d’une telle volonté – qui devrait être trouvée dans la teneur des délibérations parlementaires –, le juge devrait à notre avis s’en tenir à la jurisprudence qu’il a développée sur la base de l’article 113, 3 et assurer le respect de la coutume internationale – ce qu’il pourra d’ailleurs faire dans la plupart des cas en conciliant les deux dispositions par voie d’interprétation.

VI. CONCLUSION

8016. Limitée pour l’essentiel à la question de la position du juge face à la coutume internationale, cette étude a pu montrer que jusqu’ici le Tribunal fédéral a su s’acquitter de sa tâche de manière satisfaisante. Aussi bien avons-nous moins analysé ou critiqué que tenté de mettre en lumière quelques problèmes auxquels le juge suisse semble avoir échappé jusqu’ici, mais qui sont susceptibles de se poser à lui à l’avenir. Nous espérons qu’il les abordera avec le même esprit indépendant et éclairé dont il a fait preuve, et contribuera de la sorte, dans la mesure de ses moyens, à la recherche de l’idéal de justice par le droit dont la société internationale est encore si éloignée.

81N.B. L’auteur de cet article tient à exprimer sa reconnaissance à M. Guy-O. Segond, assistant à la Faculté de droit de l’Université de Genève, qui a eu l’obligeance de l’aider dans ses recherches.

Notes

1 Voir particulièrement Lardy, La force obligatoire du droit international en droit interne, p. 181 ss , et les références citées p. 182, note 1 ; Guggenheim, Traité de droit international public, vol. I, 2e éd., 1967, p. 73.

2 On peut objecter que l’on trouve de nombreuses indications dans la jurisprudence des autorités administratives. Nous ne manquerons pas d’en faire état à l’occasion. Cependant, comme nous l’indiquerons plus loin, nous entendons considérer ici essentiellement les problèmes posés au juge, car à notre avis sa situation est, sous certains rapports, différente de celle de l’administration.

3 Ainsi, par exemple, le droit allemand est aujourd’hui encore fondé sur le principe que les traités internationaux doivent être « transformés » en droit interne pour pouvoir être appliqués par les tribunaux. On admet que cette transformation est opérée par la loi d’approbation du traité – qui est donc intégralement transformé – de sorte que même à l’égard d’un texte qui n’est pas immédiatement valable se pose la question de savoir quelles sont celles de ses dispositions qui sont directement applicables, question très importante en ce qui concerne notamment le Traité de Rome instituant le Marché commun.

4 A rencontre, par exemple, de la loi fondamentale de la République fédérale d’Allemagne, dont l’article 25 stipule que « Les règles générales du droit international public forment partie intégrante du droit fédéral […] ».

5 Guggenheim, op. cit., supra, note 1, 2e éd., p. 73. Voir aussi Lardy, op. cit., supra, note 1, p. 181.

6 Arrêt du 13 mars 1918, ATF 44 I 49 (53-54), trad. JdT 1918 I 594 (598).

7 Arrêt du 6 juin 1956, ATF 82 I 75 (82).

8 Voir notamment ATF 56 I 237 ; 57 II 547 ; 86 I 23, ainsi que des extraits de l'arrêt Vitianu (non publié) reproduits dans l’ASDI, vol. VII, 1950, p. 146.

9 Cf. les illustrations mentionnées par Lardy, op. cit., supra, note 1, p. 185.

10 Rapport de gestion, 1925, pp. 31-32.

11 Durant l’entre-deux guerres, la doctrine suisse, suivie par la jurisprudence, a fait sienne la conception selon laquelle les traités internationaux étaient « transformés » en droit fédéral suisse par l’effet de l’arrêté fédéral approuvant la ratification du traité. Cette conception semble avoir été introduite par R. Kundert, Völkerrechtlicher Vertrag und Staatsvertragsgesetz im schweizerischen Recht, Thèse, Zurich, 1919, sous l’influence de Triepel et Laband. L’arrêt Lepeschkin (ATF 49 I 188), dont il sera question plus loin, constitue la meilleure illustration de cette conception.

Avant 1919 les traités étaient immédiatement valables (voir notamment FF 1914 III 461), ce qui est à nouveau le cas depuis l’abandon de la jurisprudence Lepeschkin (voir notamment l’arrêt Rossier, ATF 88 I 86). Comme la Division de la justice a eu l’occasion de le rappeler : « […] le traité international a certes pour le moins la même valeur que la loi formelle, il n’en constitue pas moins une source de droit différente de celle-ci, autonome, et par conséquent non une loi formelle, mais une loi matérielle » (JAAC, fasc. 26, no 1). Il ne saurait en aller différemment, quant à sa nature juridique, de la coutume.

12 Sur cette question, cf. Guggenheim, Traité de droit international public, vol. I, 1re éd., p. 182 ss.

13 Voir notamment les arrêts Dreyfus et Royaume de Grèce, cités supra, notes 6 et 7, ainsi que République Arabe Unie v. Dame X (10 février 1960), ATF 86 I 23.

14 Voir entre autres l’arrêt Vitianu, ASDI, vol. VII, 1950, p. 146. Le plus souvent, les litiges ont été réglés au niveau des tribunaux cantonaux, cf. Bl. für zurch. Rechtsprechung, 52, no 135 (Obergericht Zürich) et JDI, 1927, p. 1179 (Trib. de 1re instance de Genève).

15 Les « subjectivistes » demandent une décision positive du traité (volonté expresse des Parties Contractantes) pour la création de droits subjectifs, cf. par exemple Dehaussy, « Les conditions d’application des normes conventionnelles sur le for interne français », JDI, 1960, p. 706 ; Winkler, « Zur Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit von Staatsverträgen », Juristische Blätter, 1961, p. 8. La théorie objective s’en tient à la teneur de la norme et exige uniquement que, de par son objet et sa structure, elle se prête à l’application directe (à moins, évidemment, qu’il ne résulte du texte que les Parties ont entendu exclure la création de droits directs dans le chef des particuliers). Cf. par exemple, s’agissant des Communautés européennes, Reuter, Organisations européennes, p. 267. Observons également que même les subjectivistes ont tendance à admettre toujours plus largement le jeu de présomptions, qui reposent sur des éléments objectifs. Cf. par exemple le Rapport du Conseil fédéral sur la Convention européenne des droits de l’homme (FF 1968 II 1069), qui s’interroge sur le caractère directement applicable de certaines dispositions (p. 1086).

16 Le fait que l’on ait pu, non sans ambiguïté d’ailleurs, parler de « droits acquis » en cette matière est un indice très net dans ce sens.

17 Cf. notamment, dans l’abondante littérature, Verdross, « Zwei Schweizer Schiedssprüche über quasi-völkerrechtliche Verträge », ASDI, vol. XXI, 1964, p. 15, ainsi que la sentence du Professeur Sauserhall, dans le litige Aramco, RCDIP, 1963, p. 272 ss. La question controversée dans la doctrine est celle de savoir si les accords passés entre un Gouvernement et une entreprise étrangère relèvent ou non du droit des gens. On n’a, en revanche, pas hésité à recourir au droit international pour arbitrer les conflits nés de la rupture de ces accords. Cf. J.-F. Lalive, « Contracts between a State or a State Agency and a Foreign Company », ICLQ, 1964, p. 987.

18 Cf. Guggenheim, op. cit., supra, note 12, 1re éd., p. 310 ; l’arrêt bien connu de la Cour permanente de Justice internationale dans l’affaire Mavromatis (série A, no 2) ; l’arrêt Gschwind rendu par le Tribunal fédéral, ATF 58 II 463.

19 Voir dans ce sens Dahm, Völkerrecht, vol. 3, p. 253 ss, qui est d’avis qu’il y a deux prétentions internationales, celle de l’individu lésé, et celle de son Etat national. Nous partageons son opinion.

20 Cet exemple montre bien que la prétention étatique présentée par la voie de la protection diplomatique n’est en somme qu’un substitut à la prétention individuelle, lorsque aucune voie de droit ne s’offre à elle.

21 Les règles du droit de la mer nous paraissent fournir une illustration particulièrement pertinente. Il semble difficile de contester que plusieurs des dispositions des Conventions de Genève de 1958 sont directement applicables. Dans la mesure où elles sont la simple codification de coutumes, qui continuent de régir les situations que, par le jeu des ratifications, les conventions ne couvrent pas, il serait inconcevable que les coutumes identiques aux règles conventionnelles ne fussent pas tenues elles aussi pour directement applicables.

22 Banco National de Cuba v. Sabbatino, décision du 31 mars 1961 de la Cour de District de New York (S.D.) reproduite dans 55 AJIL, 1961, p. 741.

23 Arrêt du 6 juillet 1962, 56 AJIL, 1962, p. 1085.

24 Arrêt du 23 mars 1964, 376 US 398, 58 AJIL, 1964, p. 779. Cette affaire n’en a pas été terminée pour autant. Elle a suscité une réaction du Congrès, qui s’est traduite par un amendement législatif (cf. 59 AJIL, 1965, p. 98) destiné à dispenser les tribunaux d’avoir à respecter la doctrine de l’acte de Gouvernement, sauf demande expresse du Département d’Etat.

25 Voir notamment Falk, « The complexity of Sabbatino », 58 AJIL, 1964, p. 935 et Wright, « Reflections on the Sabbatino case », 59 AJIL, 1965, p. 304.

26 Guggenheim, op. cit., supra, note 1, 2e éd., p. 67.

27 Lepeschkin v. Gossweiler (2 février 1923), ATF 49 I 188.

28 « […] [I]l ne peut être question d’admettre, comme le soutient l’intimée, que la Russie a perdu purement et simplement la qualité d’Etat constitué pouvant être sujet de droit public. Elle l’est demeurée selon les critères décisifs en matière de droit des gens, pour autant qu’elle consiste encore en une communauté organisée sous un pouvoir souverain indépendant, employant la population d’un territoire déterminé, la reconnaissance ou le défaut de reconnaissance de son Gouvernement par les autres Etats étant, aussi bien, sans portée essentielle à cet égard » (trad. JdT 1923 I 588).

29 ATF 50 II 507 ; 54 II 225.

30 VEB Carl Zeiss Jena v. Firma Carl Zeiss Heidenheim (30 mars 1965), ATF 91 II 117.

31 « Die Nichtanerkennung der DDR hat nicht zur Folge, dass der schweizerische Zivilrichter ihre Gesetze und die Verfügungen ihrer Behörden als nicht erlassen zu erachten hätte » (ATF 91 II 126).

32 Arrêt du 4 juin 1952, ATF 78 I 124.

33 Le Tribunal cantonal avait dans cette affaire sollicité l’avis du Département fédéral de Justice et Police, dont il avait adopté les conclusions. L’instance cantonale de recours déclara que le rapport dudit Département liait le juge, alors que le Tribunal affirma : « Il appartient donc au juge, en l’espèce aussi, de décider préjudiciellement si la Convention est toujours applicable à la République fédérale d’Allemagne » (trad. JdT 1953 I 310).

34 Le Tribunal fédéral cite deux de ses arrêts non publiés, concernant des problèmes de succession d’Etat en matière conventionnelle, relatifs l’un au Royaume de Croatie (arrêt du 26 octobre 1942), l’autre à la République d’Autriche (arrêt du 10 juillet 1947).

35 Trad. JdT 1923 I 589.

36 « Ce n’est donc qu’en se fondant sur une dénonciation formelle du traité ou sur une décision arrêtant des mesures de représailles émanant des organes politiques suprêmes et compétents de la Confédération que l’on pourrait, en l’espèce également, refuser d’appliquer le traité en faveur des ressortissants de l’autre Etat. Les tribunaux ou les autorités d’exécution du Pays ne sont pas qualifiés pour trancher la question en invoquant la survenance de telles conjonctures qui permettraient à la Confédération de dénoncer le contrat […] » (trad. JdT 1923 I 590).

37 Voir ATF 58 I 307 ; 64 I 263 ; 78 I 124.

38 Arrêt du 24 septembre 1952, ATF 78 I 352.

39 « Mais il n’en reste pas moins qu’à l’égard de la Suisse, Etat resté neutre, les Pays-Bas d’une part, l’Allemagne d’autre part, demeurent liés par cette Convention. Du point de vue du juge suisse, les parties au présent litige sont respectivement soumises à la juridiction d’Etats contractants » (ATF 78 I 358).

40 Pour l’attitude de tribunaux étrangers (notamment en Allemagne et en France) sur le problème de la question préalable, singulièrement celle de la validité des traités, voir Mosler, « L’application du droit international public par les tribunaux nationaux », RCADI, vol. 91, 1957 I 619, ad. p. 655 ; et « Das Völkerrecht in der Praxis der deutschen Gerichte », Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe, Heft 32/33, p. 21.

41 Cf. à ce propos l’avis du Département politique fédéral du 8 août 1957 (JAAC, fasc. 27, no 2) relatif à un accord de double imposition germano-suisse, tenu pour toujours valable, en dépit de déclarations officielles de l’autre partie à l’effet d’y mettre fin.

42 Rappelons sur ce point la teneur de l’arrêt Landys & Gyr cité supra, notes 32 et 37.

43 Royaume de Grèce v. Julius Bär & Cie (6 juin 1956), ATF 82 I 75, ad. p. 82. Rappelons qu’aux yeux du Tribunal fédéral la question de l’immunité de juridiction des Etats étrangers est considérée comme problème de for au sens large.

44 C’est aussi l’avis de Lardy, op. cit., supra, note 1, p. 186.

45 Cf. Aubert, « L’autorité, en droit interne, des traités internationaux », RDS, 1962-I, pp. 265-287 ; Guggenheim, op. cit., supra, note 1, 2e éd., p. 75 ; Lardy, loc. cit., supra, note 1, p. 203 ; Rice, « The Position of International Treaties in Swiss Law », 46 AJIL, 1952, pp. 641-666.

46 Guggenheim, op. cit., supra, note 1, 2e éd., p. 75 ; « Le conflit entre le droit des gens et le droit national dans l’ordre juridique suisse », Studi in onore di Tomaso Perassi, vol. I, pp. 501-513.

47 Cf. les études de MM. Aubert, Lardy et Rice, citées supra, note 45, ainsi que Giacometti, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, pp. 829-830.

48 Cf. Guggenheim, « Le conflit entre le droit des gens et le droit national », loc. cit., supra, note 46, p. 505 et Schultz, Das schweizerische Auslieferungsrecht, p. 134.

49 Arrêt Kiesow (3 décembre 1881) ATF 7, 774 : « la disposition précitée du traité du 13 mai 1869 n’a en aucune manière été abrogée ipso iure par l’entrée en vigueur de la loi fédérale du 17 décembre 1879 […] » (p. 783).

50 Il s’agit des arrêts masse Schwob (24 janvier 1895), ATF 21, 36 ; Caudéron (10 juillet 1895), ATF 21, 705 ; Martin v. Renold (9 septembre 1909), ATF 35 I 594. Dans ce dernier cas, l’application de la Convention était de toute manière réservée par l’article 271, 3 LP. La thèse de la lex specialis est défendue par Rice, loc. cit., supra, note 45, pp. 651 et 654, et par Aubert, loc. cit., supra, note 45, p. 278.

51 On retiendra, par exemple, ce dictum, tiré de l’arrêt Martin v. Renold : « Indépendamment du fait qu’en principe une convention internationale liant la Suisse à l’égard de l’étranger ne peut pas être modifiée par une loi fédérale postérieure […] » (ATF 35 I 596). Voir aussi l’arrêt Spengler (10 juin 1909) ATF 35 I 467, mais ici la loi fédérale était antérieure à la Convention : « […] cette Convention est entrée en vigueur le 15 septembre 1905. A partir de cette date, les dispositions de cette Convention font règle pour la Suisse comme pour les autres Etats, et elles doivent primer en cas de collision, les dispositions de la loi suisse sur les rapports civils ; cela résulte du fait même que cette Convention internationale lie les Etats contractants en vertu des principes universellement admis du droit des gens, et sans égard à leur législation respective » (p. 473).

52 Arrêt du 17 juillet 1933 dans la cause Steenworden v. Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, ATF 59 II 331.

53 Sauf un nouvel arrêt préférant la Convention franco-suisse de 1869 à la LP, ATF 78 I 117. Au surplus, voir ATF 64 I 263 ; 76 IV 43 ; 81 I 123 ; 88 I 86.

54 D’un côté, on fait valoir en outre que, attendu que Steenworden fut rendu par la première section civile, alors que toutes les décisions précédentes émanaient de la section de droit public et administratif, il eût fallu une réunion en séance plénière pour renverser une jurisprudence antérieure clairement fixée, ce qui ne fut pas le cas. De l’autre côté, on prétend au contraire que la première section civile s’est tout simplement trompée.

55 FF 1954 I 715.

56 Conseil National, session d’hiver 1968, réponse à l’interpellation Korner.

57 FF 1965 I 445 ss : « lorsqu’ils contiennent une réglementation divergente, les traités internationaux l’emportent sur la législation interne » (p. 447).

58 Nous avons déjà signalé cet aspect de l’arrêt Lepeschkin (ATF 49 I 188), supra, note 11, p. 15.

59 Le Tribunal fédéral n’a jamais tranché la question. Dans l’arrêt République Hellénique v. Walder (ATF 56 I 237), qui posait le problème de l’immunité d’un Etat étranger en matière de séquestre, il aurait pu trouver l’occasion de le faire, mais il se borna à dire que la LP avait laissé ouverte la question de l’immunité.

60 Voir notamment les arrêts Schärf v. Saxer (20 janvier 1928) ATF 54 I 40, et Heini v. Pietsch (20 février 1931) ATF 57 I 19.

61 Arrêts Dreyfus (ATF 44 I 49) et Royaume de Grèce (ATF 82 I 75), cités supra.

62 Voir à ce sujet le message du Conseil fédéral du 4 mai 1954, FF 1954 I 697. Il s’agissait de savoir si l’Assemblée fédérale devait soumettre au vote du peuple et des cantons une initiative constitutionnelle dont l’adoption eût entraîné la rupture d’un accord international. L’initiative fut rejetée en votation populaire.

Notes de fin

1 Paru dans le Recueil de travaux publié à l’occasion de l’Assemblée de la Société suisse des juristes, Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, no 27, 1969, pp. 11-35. © Georg & Cie S.A., Librairie de l’Université, Genève.

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