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L’ordre juridique international entre tradition et innovation

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Christian Dominicé

Troisième partie. Responsabilité internationale

Les rapports entre le droit diplomatique et le système des contre-mesures entre États1

Texte intégral

  • 1 Paru dans Diplomazia e Storia delle Relazioni internazionali, Studi in onore di Enrico Serra, 1991, (...)
  • 1 Il est admis que la plupart des dispositions de la Convention de Vienne de 1961 constituent une vér (...)

1Nous sommes heureux de pouvoir nous associer à l’hommage rendu à Enrico Serra en évoquant une question qui touche au droit diplomatique, limité ici au droit des relations bilatérales entre Etats, soit le domaine couvert par la Convention de Vienne de 1961 sur les relations diplomatiques et le droit coutumier correspondant.1

2Il s’agit de savoir quels rapports s’établissent entre cette partie spécifique du droit international public et les règles de ce même ordre juridique qui consacrent le droit pour un Etat de recourir, dans certaines circonstances, à des contre-mesures dirigées contre un autre Etat.

3Nous nous proposons de rappeler brièvement tout d’abord les caractères généraux du système des contre-mesures (I), ce qui nous permettra ensuite d’examiner successivement la question du recours à des contre-mesures dans le domaine du droit diplomatique (II), puis celle des mesures susceptibles d’être prises en cas de violation du droit diplomatique (III).

I. LE RÔLE DES CONTRE-MESURES DANS LES RELATIONS ENTRE ÉTATS

1. Le principe

  • 2 Nous visons ici le projet d’articles relatif à la première partie des travaux de la Commission du d (...)

4Dans son Projet d’articles sur la responsabilité des Etats2, la Commission du droit international des Nations Unies a adopté un article 30 qui, prenant place dans le Chapitre V « Circonstances excluant l’illicéité », porte le titre « Contre-mesures à l’égard d’un fait internationalement illicite ». Il a la teneur suivante :

  • 3 ACDI, vol. II, 2e partie, 1980, p. 32.

« L’illicéité d’un fait d’un Etat non conforme à une obligation de ce dernier envers un autre Etat est exclue si ce fait constitue une mesure légitime d’après le droit international à l’encontre de cet autre Etat, à la suite d’un fait internationalement illicite de cet autre Etat ».3

  • 4 Cf. l’analyse de R. Ago dans son huitième Rapport sur la responsabilité des Etats, op. cit., note 2 (...)

5Cette disposition donne bien expression au principe voulant que, dans certaines circonstances précisées par le droit international, un Etat peut, sans pour autant se rendre coupable d’un acte illicite, adopter à l’égard d’un autre Etat un comportement qui, en soi, est contraire à une obligation qu’il a vis-à-vis de cet Etat, lorsque celui-ci a préalablement commis un acte illicite.4

  • 5 La définition classique des représailles reste celle que l’Institut de Droit international a énoncé (...)

6Dans l’esprit de la Commission du droit international, ce qu’il faut entendre par « contre-mesures » comprend, d’une part les mesures qu’un Etat peut être amené à prendre en exécution d’une décision d’une organisation internationale – et l’on peut parler ici de contre-mesures « verticales », correspondant à ce que la doctrine appelle fréquemment « sanctions » – et d’autre part les mesures prises par un Etat de son propre chef contre un autre Etat – que l’on peut appeler contre-mesures « horizontales » correspondant à ce que l’on a désigné longtemps du nom de représailles.5

  • 6 Au sens plus large de terme, l’expression « contre-mesures » est parfois utilisée pour viser égalem (...)
  • 7 Sur les problèmes de terminologie, voir notamment Ch. Leben, « Les contre-mesures inter-étatiques e (...)

7Dans la présente étude, nous ne considérerons que ce deuxième aspect, nous attachant donc uniquement aux réactions autonomes des Etats, tout en conservant le terme de contre-mesures, entendu dans son sens spécifique et restreint, limité aux mesures qui, si elles n’étaient pas rendues licites parce qu’elles constituent une réaction autorisée à un acte illicite, ne seraient pas conformes au droit.6 Elles se confondent donc bien avec les représailles, terme qui, bien qu’étant encore utilisé, a quelque peu perdu la faveur de la doctrine, sans doute parce qu’il évoque l’idée de vengeance, et le recours à la force armée.7

  • 8 Outre l’article 30 lui-même, et la résolution de l’Institut de Droit international déjà citée, supr (...)
  • 9 Voir la discussion de cette question dans le huitième Rapport de R. Ago sur la responsabilité des E (...)

8Le principe qui est au cœur de l’article 30 n’est pas contesté8, quand bien même des divergences de vues peuvent se révéler quant à la définition précise des circonstances qui peuvent autoriser le recours à des contre-mesures, quant aux formes qu’elles sont susceptibles de prendre, et quant aux restrictions auxquelles elles sont assujetties, l’une des importantes controverses portant sur la question de savoir si, de nos jours, le recours à des mesures utilisant la force armée est absolument interdit, ou si, dans certaines circonstances spécifiques, des représailles armées sont autorisées.9 Précisons à ce sujet que, dans la présente étude, nous n’envisageons que des mesures inter-étatiques n’impliquant pas le recours à la force armée.

  • 10 Le principe d’autoprotection est consacré de manière particulièrement nette par la sentence de 1978 (...)

9Dès lors que, dans un ordre juridique fondé sur la juxtaposition d’Etats souverains et laissant une large place au principe d’autoprotection10, le recours aux contre-mesures entre Etats est admis, il importe d’en comprendre la fonction.

2. La fonction des contre-mesures entre Etats

10Sans qu’il soit possible de s’arrêter longuement à cette question, il est néanmoins nécessaire de l’évoquer, car les réflexions et constatations que l’on peut faire sont utiles pour aborder notre problème particulier du droit diplomatique.

  • 11 Cf. sentence de 1978, § 78.

11Lorsqu’un Etat recourt à des contre-mesures contre un autre Etat, le but qu’il poursuit peut se présenter de diverses manières11, et toute analyse du système des contre-mesures doit en tenir compte.

  • 12 Pour l’analyse des contre-mesures en fonction du but poursuivi par celui qui les prend, voir notamm (...)

12Les principaux objectifs que l’on peut reconnaître sont assez différents les uns des autres, encore que, dans un cas d’espèce, les mesures prises par un Etat puissent relever simultanément de plusieurs de ces objectifs.12

  • 13 Dans ce sens O. Y. Elagab, op. cit., supra, note 12, p. 46.

13Si la notion de représailles évoque l’idée de punition ou de vengeance, il faut admettre que de nos jours cet objectif, hormis le cas particulier des représailles armées qui est controversé et ne nous retiendra pas ici, n’est pas celui qui revêt le plus d’importance. Il a même tendance à ne plus jouer qu’un rôle mineur, et l’on peut même se demander si des mesures prises sans autre motif sont admissibles.13

  • 14 Cette discussion apparaît notamment dans le Projet d’articles que M. Riphagen a présenté dans son 5(...)

14Un objectif possible est la réciprocité : l’Etat qui est victime d’un acte illicite prend la même mesure en sens inverse que celle dont il se plaint, et cela afin de maintenir l’équilibre des obligations entre les deux Etats. A vrai dire, il est possible que la réciprocité constitue dans certains cas un objectif pour lui-même, mais il nous paraît que le plus souvent la réciprocité apparaîtra comme liée à un autre objectif – par exemple celui de faire cesser une situation illicite – et par conséquent moins comme un but que comme un moyen. C’est dans ce sens qu’il faut comprendre à nos yeux la distinction faite par le Professeur Riphagen entre réciprocité et représailles.14 En tant que moyen, la réciprocité sera donc utilisée au titre de l’autoprotection.

15C’est ce motif-là, l’autoprotection, qui nous paraît aujourd’hui prédominant. L’Etat utilise des contre-mesures pour obtenir le respect de ses droits, le plus souvent en s’efforçant de contraindre l’autre Etat à un comportement déterminé, mais aussi, car le cas peut se présenter, encore que rarement, en procédant à une exécution forcée.

  • 15 Ce fut l’objectif majeur des Etats-Unis dans l’affaire des services aériens, supra, note 8.

16La contrainte peut être destinée à inciter l’autre Etat à se prêter sans tarder à une procédure d’arbitrage prévue par un traité et qu’il lui est fait grief de ne pas respecter.15

  • 16 Affaire relative au personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, mesures conserva (...)

17Elle peut, bien sûr, viser à amener l’autre Etat à mettre un terme à une situation illicite qui persiste. Le blocage des avoirs iraniens par les Etats-Unis, le 14 novembre 1979, avait principalement pour but de faire pression sur les autorités iraniennes pour qu’elles libèrent le personnel diplomatique et restituent les locaux.16

18La contrainte peut également viser l’exécution par l’Etat responsable de son obligation de réparer.

19Obligation d’arbitrage, obligation de faire cesser une situation illicite, obligation de réparer, ce sont bien des exemples de devoirs qu’un Etat est susceptible de transgresser, ce qui peut autoriser l’autre Etat à recourir à des contre-mesures pour tenter de le contraindre à s’en acquitter.

20Enfin, nous avons mentionné l’exécution forcée, et nous entendons par là le fait pour un Etat de s’attribuer à lui-même ce qui lui est dû. Ainsi, un Etat qui est au bénéfice d’une décision judiciaire ou arbitrale condamnant un autre Etat à lui payer une somme d’argent, mais qui n’en obtient pas l’exécution, pourrait, si les circonstances s’y prêtent, saisir des avoirs de son débiteur pour l’exact montant qui lui est dû. Une telle saisie devrait être qualifiée de contre-mesure – le fait illicite initial étant de ne pas exécuter la décision – à caractère d’exécution forcée.

21Il nous paraît important de souligner que, lorsqu’il s’agira d’apprécier la nature de certaines mesures en rapport avec le droit diplomatique, le critère du but poursuivi pourra se révéler pertinent.

3. Les conditions de licéité des contre-mesures

  • 17 II y a lieu de se référer à l’excellent ouvrage de O. Y. Elagab, supra, note 12, qui examine toutes (...)

22Il n’est pas question d’aborder ici un ensemble de vastes problèmes17, mais uniquement d’indiquer ce qui va particulièrement concerner le droit diplomatique.

23Il suffit de rappeler que pour être licites les contre-mesures doivent satisfaire trois conditions de base, et qu’en outre elles sont assujetties à diverses limites ou restrictions.

24Les trois conditions de base – acte illicite initial de l’autre Etat, vaine sommation de la part du demandeur, respect du principe de proportionnalité – ne vont pas nous retenir. Quant aux restrictions imposées par le droit international, nous n’évoquerons que celles qui nous concernent ici.

  • 18 Cf. W. Wengler, « La crise de l’unité de l’ordre juridique international », in Mélanges offerts à C (...)
  • 19 Ch. Dominicé, « Représailles et droit diplomatique », in Recht als Prozess und Gefüge, Festschrift (...)

25On admet que l’Etat qui a le droit de recourir à des contre-mesures n’est pas libre de choisir à sa guise l’obligation qu’il va, temporairement, se dispenser de respecter. Il dispose sans doute d’une sensible liberté à cet égard18, mais il doit respecter les obligations que le droit international place en quelque sorte en dehors du système de représailles. Ainsi, par exemple, certains droits fondamentaux de la personne humaine ne peuvent pas être transgressés sous prétexte de contre-mesures, et c’est ainsi que la question se pose de savoir si les obligations instituant les immunités diplomatiques relèvent de cette catégorie.19 Cela signifierait qu’un Etat, en aucune circonstance, ne pourrait porter atteinte à ces immunités au motif qu’il est en droit de recourir à des contre-mesures.

  • 20 CIJ Recueil, 1980, p. 40. Voir l’intéressante étude de B. Simma, « Self-contained Regimes », in Net (...)
  • 21 Voir l’étude citée dans la note précédente, p. 123.

26D’autre part, un autre type de restriction pourrait être pertinent en notre matière : il s’agit de l’interdiction de procéder à des contre-mesures en vertu du droit international général lorsque l’acte illicite initial, celui qui rend légitimes les contre-mesures, affecte une obligation relevant d’un régime se suffisant à lui-même, au sens où cette expression a été consacrée par la Cour internationale de Justice dans son arrêt dans l’affaire du personnel diplomatique et consulaire à Téhéran.20 Si un système de normes, dans une matière spécifique, comprend lui-même des règles définissant les conséquences d’une transgression des normes primaires instituées par le système, il n’est pas possible de recourir à des contre-mesures. Ainsi, à l’intérieur de la CEE le droit communautaire règle lui-même les conséquences de sa violation, excluant du même coup la possibilité pour les Etats membres de procéder entre eux à des contre-mesures.21

27Il conviendra d’examiner de plus près les implications exactes, à l’égard du droit diplomatique, de ces deux restrictions.

II. LE RECOURS AU DROIT DIPLOMATIQUE COMME INSTRUMENT DES CONTRE-MESURES

a) La question

28Il s’agit de déterminer si un Etat qui est en droit de procéder à des contre-mesures peut le faire en suspendant une obligation relevant du droit diplomatique.

29La question se pose, en principe, à un double titre. D’une part, il faut se demander ce qu’il en est lorsque l’acte illicite initial affecte le droit diplomatique lui-même. Dans ce cas, la question de la réciprocité pourrait se poser. La saisie de la valise diplomatique, ou l’arrestation d’un ambassadeur, ou l’occupation des locaux d’une mission, sont-ils des actes illicites qui pourraient justifier des actes identiques, avec pour objectif de faire cesser l’acte initial et d’obtenir réparation ? D’autre part, on doit également évoquer l’hypothèse où un Etat victime d’un acte illicite dans un autre domaine que celui du droit diplomatique – par exemple la violation d’un traité, ou la saisie de navires battant son pavillon – déciderait de procéder à des contre-mesures. Pourrait-il le faire sur le terrain du droit diplomatique, par exemple en séquestrant un ambassadeur ou en bloquant toutes les communications d’une mission diplomatique avec l’extérieur ?

  • 22 Par exemple dans son ouvrage sur les contre-mesures, O. Y. Elagab, supra, note 12, traite les deux (...)

30Ce qui pourrait faire obstacle au droit pour un Etat de porter lui-même atteinte aux immunités diplomatiques à titre de contre-mesures, ce serait évidemment que le droit diplomatique présente un caractère spécial, de par sa nature même, ou encore qu’il constitue un régime se suffisant à lui-même. Ce sont deux questions qu’il convient d’examiner séparément quand bien même un rapport peut s'établir entre elles.22

b) Les règles du droit diplomatique ont-elles un caractère impératif ?

31Nous avons déjà rappelé que certaines règles du droit international, en raison de leur caractère fondamental, doivent être respectées par les Etats même lorsqu’ils sont en droit de prendre des contre-mesures.

32La question se pose de savoir si les obligations instituées par le droit diplomatique en font partie.

33Observons d’emblée que l’on estime généralement que les règles du ius cogens font partie de celles auxquelles il n’est pas possible de déroger sous prétexte de contre-mesures légitimes, mais que l’on ne saurait qualifier le droit diplomatique comme relevant du ius cogens. En effet, il est possible à des Etats de déroger par traité, dans leurs rapports mutuels, aux règles du droit diplomatique.

34Il y aurait donc lieu de reconnaître là une catégorie spéciale de règles qui, en raison de leur importance fondamentale pour les relations internationales, auraient un caractère impératif en ce sens qu’elles ne pourraient pas être utilisées à des fins de contre-mesures.

  • 23 Cf. notre analyse dans l’article cité supra, note 19.
  • 24 CIJ Recueil, 1980, p. 41
  • 25 Dans ce sens O. Y. Elagab, op. cit., supra, note 12, p. 116 ss.
  • 26 Au § 91 de son arrêt, la Cour se réfère aux obligations imposées par « l’ensemble de règles interna (...)

35L’arrêt de la Cour internationale de Justice dans l’affaire du personnel diplomatique n’est pas entièrement clair sur ce point.23 Dans une phrase évoquant des griefs nourris à Téhéran à l’endroit des Etats-Unis, la Cour déclare que « ledit sentiment d’offense ne pouvait modifier le caractère impératif des obligations juridiques incombant au Gouvernement de l’Iran »24, mais cela ne paraît pas suffisant pour affirmer que dans l’esprit de la Cour les règles du droit diplomatique ont un caractère intrinsèque qui exige qu’on les respecte en toutes circonstances. L’arrêt du 24 mai 1980 est principalement fondé sur l’argument du régime se suffisant à lui-même25, mais pas entièrement nous semble-t-il.26

36En revanche, l’ordonnance en indication de mesures conservatoires, dans la même affaire, nous paraît aller nettement dans le sens du caractère impératif.

  • 27 CIJ Recueil, 1979, p. 20.
  • 28 Cf. V. Coussirat-Coustère, « Indication de mesures conservatoires dans l’affaire du personnel diplo (...)

37Tout d’abord, il est révélateur que, tout en soulignant bien que son ordonnance ne préjuge en rien « aucune question relative au fond lui-même »27, la Cour énonce des injonctions qui sont identiques aux principales requêtes au fond, singulièrement la libération des otages et la restitution des locaux.28 Si l’inviolabilité de la personne des agents diplomatiques, et celle des locaux d’une mission, avaient été obligations « ordinaires » peut-on dire, auxquelles il est possible de déroger si l’on est en droit de procéder à des contre-mesures, il eût été nécessaire d’attendre l’examen du fond de l’affaire pour déterminer si, en l’espèce, l’Iran était fondé à prendre des contre-mesures. L’Ordonnance ne peut être comprise que comme révélatrice de l’opinion de la Cour qu’il n’est pas possible de déroger aux règles instituant les immunités diplomatiques.

  • 29 CIJ Recueil, 1979, p. 19.
  • 30 Idem, p. 20.

38D’autre part, et c’est une confirmation de cette analyse, les considérants de l’Ordonnance recourent à des termes sans équivoque. Ainsi, la Cour déclare qu’« il n’est pas d’exigence plus fondamentale que celle de l’inviolabilité des diplomates et des ambassades […] »29, et elle se réfère aux « obligations impératives » que comportent les relations diplomatiques.30 On ne saurait mieux affirmer que rien – et certainement pas le droit de recourir à des contre-mesures – ne saurait justifier une dérogation aux règles du droit diplomatique.

  • 31 Il s’agit du Projet d’articles présenté dans le 5e Rapport du Professeur Riphagen, puis repris dans (...)

39Quant à la doctrine, il faut constater qu’elle n’est pas unanime. Par exemple, le Rapporteur spécial sur la responsabilité des Etats proposa un article stipulant que les mesures prises à titre de réciprocité ou de représailles ne peuvent pas affecter les obligations de l’Etat de résidence « en ce qui concerne les immunités à accorder aux missions diplomatiques et consulaires et à leur personnel […] ».31Il ne résulte cependant pas clairement du commentaire du Professeur Riphagen quel est le motif de cette exclusion. On peut lire ceci :

  • 32 Sixième Rapport Riphagen (A/CN.4/389), p. 19, ACDI, vol. II, 1re partie, 1985, p. 11.

« Les obligations incombant à un Etat de résidence au regard des immunités à accorder aux missions diplomatiques et à leur personnel ne constituent pas une “contrepartie” de l’accomplissement des obligations incombant à l’Etat d’envoi, à ses missions et à leur personnel concernant les règles auxquelles ces derniers doivent se conformer dans l’exercice de leurs fonctions. Le retrait d’agrément et la rupture des relations diplomatiques et/ou consulaires constituent des réponses légitimes en cas de violation de ces obligations, mais les immunités elles-mêmes doivent être respectées (voir article 12 a) ».32

40On peut voir dans ce texte une adhésion à la thèse du régime se suffisant à lui-même mais aussi une affirmation du caractère impératif du droit diplomatique.

  • 33 Cf. l’étude citée supra, note 19.
  • 34 E. Zoller, op. cit., supra, note 12, p. 27.

41C’est cette dernière théorie que nous avons défendue dans une étude relative à l’affaire du personnel diplomatique33, et nous pensons, comme nous l’exposons ci-après, qu’elle est la plus convaincante, même s’il paraît justifié de lui apporter quelques nuances. De son côté, Mme Zoller paraît partager la même opinion.34

  • 35 B. Simma, loc. cit., supra, note 20, p. 118 ss.
  • 36 Intervention de M. Reuter, ACDI, vol. I, 1984, p. 269, § 30.

42On rencontre en revanche une opinion différente sous la plume du Professeur Simma dans son étude sur les régimes se suffisant à eux-mêmes.35 Rappelant que le droit diplomatique est par nature fondé sur des obligations symétriques, il estime qu’il se prête à des contre-mesures fondées sur la réciprocité, et il se réfère à cet égard à l’opinion exprimée par le Professeur Reuter au sein de la Commission du droit international, pour qui, sous réserve de l’interdiction d’atteintes à la liberté et à la vie des membres d’une mission diplomatique, des ripostes symétriques sont autorisées.36

43Enfin, à considérer la pratique, on peut difficilement prétendre qu’il est dans les habitudes des Etats de se servir du droit diplomatique en réaction à des atteintes à leurs droits, qu’il s’agisse de transgressions des immunités diplomatiques ou d’autres règles du droit international. Nous ne faisons pas état ici, bien sûr, des mesures de rétorsion expressément prévues par le droit diplomatique. Ce ne sont pas des contre-mesures au sens où nous l’entendons dans cet article.

44Cette observation nous dicte notre conclusion sur ce point.

45Il faut accorder l’importance qu’elles méritent aux paroles de la Cour internationale de Justice soulignant, en termes particulièrement fermes, la nature fondamentale des règles du droit diplomatique et leur caractère impératif – et non pas seulement obligatoire comme le sont en général les normes juridiques.

46Où irions-nous si, même lorsqu’ils sont pleinement légitimés à agir par voie de contre-mesures, les Etats se mettaient à entraver le fonctionnement des missions diplomatiques ? Ce serait le désordre et l’anarchie dans les relations internationales.

47Il faut donc affirmer sans hésitation que nulle atteinte au droit diplomatique n’est autorisée à titre de contre-mesure lorsque l’acte illicite initial transgresse une règle relevant d’un autre domaine. Quant à la réaction à la violation du droit diplomatique, on pourrait admettre, à nos yeux, qu’elle puisse prendre place sur le terrain du droit diplomatique dans le cas seulement où la situation illicite persiste et où l’Etat qui en est victime cherche à la faire cesser, cependant à condition qu’il ne soit pas porté atteinte à l’intégrité et à la liberté du personnel diplomatique.

c) L’argument tiré du régime se suffisant à lui-même

48On peut admettre, en termes généraux, que l’existence d’un système de règles comprenant des obligations – normes primaires – et des dispositions indiquant les conséquences de la violation de celles-ci, ainsi que des règles de procédure assurant la mise en œuvre de cet ensemble, a pour effet principal d’écarter les règles du droit international général relatives aux contre-mesures.

49Nous voyons cet effet se manifester dans deux sens.

50Tout d’abord, la violation d’une obligation faisant partie du système ne peut pas entraîner d’autres réactions que celles qui sont prévues par celui-ci. Dans ce cas, il n’y a donc pas de contre-mesures autorisées, ni au détriment d’une obligation intérieure au système, ni non plus au détriment d’une obligation extérieure au système.

51D’autre part, et cela aussi est important, un Etat qui est victime de la violation d’un de ses droits extérieurs au système ne peut pas réagir en suspendant l’exécution d’une obligation intérieure au système, car cela romprait gravement l’équilibre voulu par celui-ci.

  • 37 Voir les critiques de B. Simma dans son étude citée supra, note 20.

52Qu’en est-il du droit diplomatique, dont on a beaucoup dit qu’il est, aux yeux de la Cour internationale de Justice, revêtu du caractère « auto-suffisant », analyse qui n’est cependant pas unanimement approuvée.37

53Il convient de rappeler ce que la Cour a affirmé dans l’affaire du personnel diplomatique :

  • 38 CIJ Recueil, 1980, p. 40.

« Bref, les règles du droit diplomatique constituent un régime se suffisant à lui-même qui, d’une part, énonce les obligations de l’Etat accréditaire en matière de facilités, de privilèges et d’immunités à accorder aux missions diplomatiques et, d’autre part, envisage le mauvais usage que pourraient en faire des membres de la mission et précise les moyens dont dispose l’Etat accréditaire pour parer à de tels abus ».38

54L’analyse de ce texte, ainsi d’ailleurs que de quelques autres phrases qui le précèdent, montre que la Cour n’a envisagé qu’une seule hypothèse : le cas où les membres d’une mission diplomatique abusent de leur statut pour se livrer à des activités illicites. Dans l’affaire du personnel diplomatique, c’était le grief formulé par l’Iran à l’endroit des diplomates américains, et c’est à ce grief que la Cour a répondu.

  • 39 Une arrestation – de courte durée – est cependant possible en cas de flagrant délit, comme la Cour (...)

55On peut pleinement approuver l’affirmation selon laquelle l’Etat accréditaire ne dispose pas d’autres moyens, à l’égard des membres de la mission, que ceux que lui offre le droit diplomatique lui-même. Il ne peut pas, notamment, les arrêter39, ou les priver de leurs privilèges et immunités.

56Force est de constater, cependant, que la Cour n’a pas envisagé d’autres hypothèses de violation du droit diplomatique. Notamment, elle n’a pas examiné la question, qui ne lui était pas posée, de savoir quelle est la situation lorsque c’est l’Etat accréditaire qui porte atteinte aux droits d’une mission diplomatique. Que peut faire l’Etat accréditant ? Il ne nous paraît pas que l’arrêt de 1980 soit déterminant pour cette situation, qui n’a pas été sérieusement traitée par la Cour.

57Aussi bien, dès lors que le droit diplomatique ne comprend pas d’autres dispositions, sur les effets juridiques de sa violation, que celles qui peuvent permettre de sanctionner les comportements des membres d’une mission dans l’Etat accréditaire, il n’est pas possible de fonder un argument sur la thèse du régime se suffisant à lui-même, sauf pour affirmer que les actes illicites commis par les membres d’une mission diplomatique ne peuvent pas autoriser l’Etat accréditaire à d’autres mesures que la demande de rappel, voire l’expulsion du diplomate ou, au pire, la rupture des relations diplomatiques.

d) Conclusions

58Il est réjouissant de constater que les Etats se sont très généralement abstenus de procéder à des contre-mesures au détriment des immunités diplomatiques. Les mesures de rétorsion prévues par le droit diplomatique lui-même sont monnaie courante, mais pas les contre-mesures.

59Il en est bien ainsi, et l’on peut y voir la reconnaissance de l’importance fondamentale des règles du droit diplomatique, et du caractère impératif qu’elles revêtent.

60C’est en raison de ce caractère impératif qu’il n’est pas possible de suspendre l’exécution de ces règles à titre de contre-mesures.

  • 40 Il pourrait donc s’agir de mesures concernant la valise diplomatique ou les communications de la mi (...)

61Tout au plus pourrait-on admettre, et encore avec une grande prudence, que dans certains cas où il s’agit de faire cesser une atteinte au droit diplomatique qui persiste, l’Etat qui en est la victime puisse arrêter des contre-mesures sur le terrain du droit diplomatique lui-même, à condition qu’il ne soit pas porté atteinte aux immunités des agents diplomatiques.40

III. CONTRE-MESURES CONSÉCUTIVES À LA VIOLATION DU DROIT DIPLOMATIQUE

a) La question

62La question que nous abordons maintenant a déjà trouvé réponse, pour partie, dans le paragraphe précédent. Cette réponse doit être complétée.

63Il s’agit de savoir si l’Etat qui est victime d’une atteinte aux droits qu’il tient du droit diplomatique peut prendre des contre-mesures, et lesquelles. L’exemple caractéristique de la situation envisagée ici est évidemment l’occupation de l’ambassade américaine à Téhéran. Que pouvaient faire les Etats-Unis ?

64Comme nous l’avons déjà indiqué, la question ici posée doit être examinée sous deux aspects.

65Le premier a déjà été traité : nous avons vu qu’en principe un Etat ne peut pas répondre à une atteinte au droit diplomatique en s’en prenant lui-même aux immunités, sauf peut-être dans la mesure restreinte que nous avons esquissée.

66Il reste à déterminer si la contre-mesure peut se déployer sur un autre terrain, par exemple la suspension d’un accord de commerce, le blocage des avoirs de l’autre Etat, etc.

b) Les éléments de la réponse

67Il faut tout d’abord observer que notre interrogation ne peut viser qu’une situation illicite qui persiste. En effet, lorsque l’acte illicite est achevé, révolu, ce qui peut subsister au bénéfice de l’Etat qui en a été victime est le droit d’obtenir réparation, s’il y a eu dommage. Si l’autre Etat manque à s’acquitter de son obligation de réparer, une contre-mesure visant à l’y contraindre est sans doute possible, pour autant que les autres conditions en soient par ailleurs réunies, mais ce n’est plus une réaction à la violation du droit diplomatique, mais au manquement à l’obligation de réparer.

68En revanche, lorsque la situation illicite persiste, la contre-mesure destinée à inciter l’Etat responsable à y mettre fin est bien une réaction à la transgression des immunités.

69Quels seraient les motifs pour lesquels des contre-mesures se situant dans un autre domaine d’obligations ne seraient pas autorisées ? Etant donné qu’en principe, et sauf l’exception des obligations qui ne souffrent aucune suspension, les contre-mesures peuvent intervenir sur un autre terrain que celui de la violation, ces motifs ne pourraient résulter que du droit diplomatique lui-même. Il faut donc déterminer si celui-ci interdit des contre-mesures, ce qui serait le cas si l’on devait admettre que seules les mesures qu’il institue lui-même sont autorisées. On retrouve ici le problème du régime se suffisant à lui-même ou système clos, en tant qu’il produirait des effets externes.

70Nous avons vu qu’au plan des effets internes au système, l’interdiction des contre-mesures fondées sur la réciprocité résulte essentiellement du caractère intrinsèque – impératif – des règles du droit diplomatique, et non pas du fait que celui-ci fournit une réponse complète pour les divers cas de violation qui peuvent être envisagés. Sa réponse est à nos yeux partielle et, comme on a pu le voir dans l’affaire du personnel diplomatique, la rupture des relations diplomatiques est une riposte bien faible, dépourvue d’efficacité, pour faire face à une violation aussi grave des immunités que le sont la détention d’agents diplomatiques et l’occupation des locaux d’une ambassade.

71En somme, les moyens de rétorsion spécifiques et limités prévus par le droit diplomatique lui-même manifestent avant tout le caractère fondamental des immunités diplomatiques : même lorsqu’un agent abuse de ses fonctions, ses immunités subsistent, et tout ce qu’il est possible de faire est de demander son rappel ou de l’expulser. Elles ne constituent pas des éléments d’un ensemble plus vaste, plus complet, qui pourrait être présenté comme un système clos.

  • 41 Pour une analyse des mesures présidentielles, cf. P. Juillard, AFDI, 1979, p. 615.
  • 42 Cf. Ch. Dominicé, loc. cit., supra, note 12, p. 48.

72Dans l’affaire du personnel diplomatique, l’une des réactions des Etats-Unis a été de faire bloquer, le 14 novembre 1979, les avoirs officiels iraniens.41 Il s’agissait d’une contre-mesure qui avait pour objectif, d’une part d’exercer une contrainte sur les autorités iraniennes afin de les inciter à mettre un terme à une situation illicite qui persistait et, d’autre part, de garantir, à titre conservatoire, le paiement des réparations dues.42

  • 43 Cf. la discussion de ce problème dans O. Y. Elagab, op. cit., supra, note 12, p. 165 ss ; V. Coussi (...)

73Cette mesure était-elle un acte illicite ou une contre-mesure « légitime » ? D’intéressantes questions se posent, notamment celle de savoir si des contre-mesures, et lesquelles, et à quelles fins, sont autorisées lorsque l’Etat qui les prend dispose d’une procédure de règlement judiciaire du différend.43 La question qui nous concerne ici est celle de la possibilité, en principe, de contre-mesures prenant place sur un autre terrain que celui du droit diplomatique, mais la Cour n’a pas eu l’occasion de s’exprimer sur elle. Tout au plus peut-on observer que si la Cour avait été réellement convaincue que le droit diplomatique constitue un régime se suffisant à lui-même au plein sens du terme, elle aurait peut-être laissé entendre que les mesures américaines n’étaient pas légitimes.

74A nos yeux, c’est précisément parce que le droit diplomatique présente un caractère fondamental, ce qui entraîne par voie de conséquence qu’il n’est pas possible d’y déroger pour procéder à des contre-mesures, que l’on a d’autant plus de motifs pour affirmer que les moyens d’autoprotection du droit international général sont à la disposition des Etats.

  • 44 Voir dans ce sens l’avis exprimé par le Gouvernement des Pays-Bas, ACDI, 1958, vol. II, p. 134, § 3

75Lorsqu’un Etat doit faire face à une situation illicite qui persiste au détriment des immunités prescrites par le droit diplomatique, il est autorisé à prendre, dans d’autres domaines du droit international, des contre-mesures destinées à inciter l’autre Etat à faire cesser la situation dont il est responsable.44 Cela, bien entendu, dans le respect de toutes les conditions et restrictions prescrites par le droit international.

IV. SYNTHÈSE

76Les observations que nous avons faites peuvent être résumées en quelques conclusions très simples.

77Tout d’abord, il paraît erroné d’affirmer que le droit diplomatique constitue un régime se suffisant à lui-même, ce qui ferait de lui un système clos, étanche à l’égard des mécanismes d’autoprotection du droit international général. On y rencontre quelques règles relatives aux conséquences de comportements abusifs des membres d’une mission diplomatique, règles qui en dernière analyse soulignent principalement le caractère intangible des immunités. Mais ce n’est pas un système clos.

78En second lieu, il faut constater que, sans être rangé pour autant parmi les règles du ius cogens, le droit diplomatique présente un caractère impératif le rendant impropre à être utilisé à des fins de contre-mesures. Cela signifie que même une violation du droit diplomatique n’autorise pas une suspension des règles qui lui appartiennent, sauf peut-être, dans une mesure limitée et pour faire cesser une situation illicite, à l’égard de quelques facilités et privilèges et pour autant qu’il ne soit pas touché aux immunités des personnes. Quant aux contre-mesures affectant le droit diplomatique pour faire face à une violation du droit international dans un autre domaine, elles sont exclues.

79Enfin, l’Etat qui est victime d’une violation du droit diplomatique qui persiste peut recourir à des contre-mesures conformes au droit international dans un autre domaine régi par celui-ci, pour exercer une contrainte visant à faire cesser la situation illicite et à obtenir réparation.

Notes

1 Il est admis que la plupart des dispositions de la Convention de Vienne de 1961 constituent une véritable codification, de sorte qu’il existe, parallèlement aux règles conventionnelles, des règles coutumières de même contenu. D’autre part, comme l’indique le Préambule de la Convention de Vienne, il subsiste des règles du droit international coutumier régissant les questions qui n’ont pas été expressément réglées dans la Convention.

2 Nous visons ici le projet d’articles relatif à la première partie des travaux de la Commission du droit international, sur l’origine de la responsabilité internationale, cf. ACDI, vol. II, 2e partie, 1980, p. 29. On sait le rôle éminent joué par le Rapporteur spécial Roberto Ago dans la préparation de cette partie du projet d’articles, cf. ses Rapports successifs réunis dans R. Ago, Scritti sulla responsabilità internazionale degli Stati, vol. II, 1 et 2, Pubblicazioni della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Camerino, Jovene Editore, 1986.

3 ACDI, vol. II, 2e partie, 1980, p. 32.

4 Cf. l’analyse de R. Ago dans son huitième Rapport sur la responsabilité des Etats, op. cit., note 2, vol. II, 2, p. 1184 ss, ACDI, vol. II, 1re partie, 1979, p. 40. Il faut noter que le terme « contre-mesures » n’était pas utilisé dans ce Rapport. Il a été retenu par la suite par la Commission.

5 La définition classique des représailles reste celle que l’Institut de Droit international a énoncée en 1934 : « Les représailles sont des mesures de contrainte, dérogatoires aux règles ordinaires du droit des gens, prises par un Etat à la suite d’actes illicites commis à son préjudice par un autre Etat et ayant pour but d’imposer à celui-ci, au moyen d’un dommage, le respect du droit ». (AIDI, 1934, p. 708.)

6 Au sens plus large de terme, l’expression « contre-mesures » est parfois utilisée pour viser également des mesures qui ne sont pas en soi dérogatoires au droit des gens, telles les mesures de rétorsion. Ce n’est pas le sens qui lui est donné ici.

7 Sur les problèmes de terminologie, voir notamment Ch. Leben, « Les contre-mesures inter-étatiques et les réactions à l’illicite dans la société internationale », AFDJ, 1982, p. 9.

8 Outre l’article 30 lui-même, et la résolution de l’Institut de Droit international déjà citée, supra, note 5, il est intéressant de noter que le récent Restatement (3rd) de l’American Law Institute consacre le principe des contre-mesures (« countermeasures ») susceptibles d’être prises par un Etat, voir Rest. 3rd, Restatement of the Foreign Relations Law of the United States, § 905 (« Unilateral Remedies »). Une consécration jurisprudentielle récente résulte de la sentence arbitrale du 9 décembre 1978 dans l’affaire de l’« Accord relatif aux services aériens du 27 mars 1946 entre les Etats-Unis et la France », Recueil des sentences arbitrales, vol. XVIII, p. 417.

9 Voir la discussion de cette question dans le huitième Rapport de R. Ago sur la responsabilité des Etats, cité supra, note 4, § 89.

10 Le principe d’autoprotection est consacré de manière particulièrement nette par la sentence de 1978 citée supra, note 8, § 81.

11 Cf. sentence de 1978, § 78.

12 Pour l’analyse des contre-mesures en fonction du but poursuivi par celui qui les prend, voir notamment E. Zoller, Peacetime Unilateral Remedies : An Analysis of Counter-Measures, Dobbs Ferry, New York, 1984, p. 3 ss et O. Y. Elagab, The Legality of non-forcible Counter-Measures in International Law, Oxford, 1988, p. 44 ss. Voir aussi Ch. Dominicé, « Observations sur les droits de l’Etat victime d’un fait internationalement illicite », in Droit international 2, A. Pedone, Paris, 1982, pp. 1, 32.

13 Dans ce sens O. Y. Elagab, op. cit., supra, note 12, p. 46.

14 Cette discussion apparaît notamment dans le Projet d’articles que M. Riphagen a présenté dans son 5e Rapport sur la responsabilité des Etats, ACDI, 1984, vol. II, 1re partie, p. 1, dont il sera question plus loin, infra, note 31.

15 Ce fut l’objectif majeur des Etats-Unis dans l’affaire des services aériens, supra, note 8.

16 Affaire relative au personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, mesures conservatoires, Ordonnance du 15 décembre 1979, CIJ Recueil, 1979, p. 7, et arrêt du 24 mai 1980, CIJ Recueil, 1980, p. 3.

17 II y a lieu de se référer à l’excellent ouvrage de O. Y. Elagab, supra, note 12, qui examine toutes les diverses conditions requises pour que des contre-mesures soient licites.

18 Cf. W. Wengler, « La crise de l’unité de l’ordre juridique international », in Mélanges offerts à Charles Rousseau, Paris, 1974, pp. 329, 331.

19 Ch. Dominicé, « Représailles et droit diplomatique », in Recht als Prozess und Gefüge, Festschrift für Hans Huber, Berne, 1981, p. 541 ss.

20 CIJ Recueil, 1980, p. 40. Voir l’intéressante étude de B. Simma, « Self-contained Regimes », in Netherlands Yearbook of International Law, vol. XVI, 1985, p. 111 ss.

21 Voir l’étude citée dans la note précédente, p. 123.

22 Par exemple dans son ouvrage sur les contre-mesures, O. Y. Elagab, supra, note 12, traite les deux questions sous l’angle du régime se suffisant à lui-même, p. 116 ss.

23 Cf. notre analyse dans l’article cité supra, note 19.

24 CIJ Recueil, 1980, p. 41

25 Dans ce sens O. Y. Elagab, op. cit., supra, note 12, p. 116 ss.

26 Au § 91 de son arrêt, la Cour se réfère aux obligations imposées par « l’ensemble de règles internationales constitué par le droit diplomatique et consulaire, dont la Cour doit fermement réaffirmer le caractère fondamental ».

27 CIJ Recueil, 1979, p. 20.

28 Cf. V. Coussirat-Coustère, « Indication de mesures conservatoires dans l’affaire du personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran », AFDI, 1979, pp. 297, 312.

29 CIJ Recueil, 1979, p. 19.

30 Idem, p. 20.

31 Il s’agit du Projet d’articles présenté dans le 5e Rapport du Professeur Riphagen, puis repris dans son 6e Rapport. Les articles 8 (réciprocité) et 9 (représailles) posaient le principe des contre-mesures que l’Etat victime est autorisé à prendre en vertu des « nouveaux droits » qui lui sont reconnus. Cependant, selon l’article 12 de ce même Projet : « Les articles 8 et 9 ne s’appliquent pas à la suspension de l’exécution des obligations : a) De l’Etat de résidence en ce qui concerne les immunités à accorder aux missions diplomatiques et consulaires et à leur personnel ; […] ». (ACDI, vol. II, 1re partie, 1984, p. 1, et vol. II, 1re partie, 1985, p. 3.)

32 Sixième Rapport Riphagen (A/CN.4/389), p. 19, ACDI, vol. II, 1re partie, 1985, p. 11.

33 Cf. l’étude citée supra, note 19.

34 E. Zoller, op. cit., supra, note 12, p. 27.

35 B. Simma, loc. cit., supra, note 20, p. 118 ss.

36 Intervention de M. Reuter, ACDI, vol. I, 1984, p. 269, § 30.

37 Voir les critiques de B. Simma dans son étude citée supra, note 20.

38 CIJ Recueil, 1980, p. 40.

39 Une arrestation – de courte durée – est cependant possible en cas de flagrant délit, comme la Cour l’indique dans son arrêt, p. 40. On observera que même dans un cas aussi grave que celui des comportements – y compris un meurtre – des « diplomates » libyens à Londres, en 1984, les immunités diplomatiques ont été respectées, voir pour la relation de cette affaire, RGDIP, 1984, p. 945.

40 Il pourrait donc s’agir de mesures concernant la valise diplomatique ou les communications de la mission.

41 Pour une analyse des mesures présidentielles, cf. P. Juillard, AFDI, 1979, p. 615.

42 Cf. Ch. Dominicé, loc. cit., supra, note 12, p. 48.

43 Cf. la discussion de ce problème dans O. Y. Elagab, op. cit., supra, note 12, p. 165 ss ; V. Coussirat-Coustère, « L’arrêt de la Cour sur le personnel diplomatique et consulaire américain à Téhéran », AFDI, 1980, pp. 201, 206.

44 Voir dans ce sens l’avis exprimé par le Gouvernement des Pays-Bas, ACDI, 1958, vol. II, p. 134, § 3.

Notes de fin

1 Paru dans Diplomazia e Storia delle Relazioni internazionali, Studi in onore di Enrico Serra, 1991, pp. 797-811. © Giuffrè, Milano.

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