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L’ordre juridique international entre tradition et innovation

 | 
Christian Dominicé

Troisième partie. Responsabilité internationale

Observations sur les droits de l’État victime d’un fait internationalement illicite1

Texte intégral

CHAPITRE I. PERSPECTIVES

1. Objet de la présente étude

  • 1 Paru dans Droit International 2, Institut de hautes études internationales, 1982, pp. 1-70. © Editi (...)

1L’institution de la responsabilité pour fait illicite est au cœur de tout ordre juridique. S’il n’existe pas de règles définissant les effets juridiques d’une violation du droit, la notion d’ordre juridique est vide de sens, car il n’y a pas de différence entre le comportement conforme au droit et celui qui ne l’est pas.

2Cela ne signifie pas, bien entendu, que toute règle juridique ait pour caractéristique de qualifier un fait de licite ou illicite. Nombreuses sont celles qui ont une autre fonction. C’est l’ordre juridique, pris dans son ensemble, qui comprend inéluctablement des règles relatives à l’illicite.

3Nous porterons ici notre attention sur certains aspects seulement de la réaction au fait illicite. Tout d’abord, seul sera pris en considération le fait internationalement illicite de l’Etat. Le sujet actif de la responsabilité internationale peut être, on le sait, un autre sujet de droit que l’Etat. La situation juridique nouvelle engendrée par le fait illicite est susceptible de présenter des caractéristiques qui varient selon la personne à qui il est attribué ; aussi bien, sous ce rapport déjà, notre analyse sera-t-elle limitée.

4En second lieu, nous entendons concentrer notre attention sur la victime du fait illicite, lorsqu’il s’agit d’un Etat.

  • 1 Les travaux de la Commission du droit international des Nations Unies (CDI) sur la responsabilité d (...)

5Sans doute, la notion de responsabilité évoque l’auteur, celui qui doit répondre de son comportement. C’est ainsi que l’article premier du Projet d’articles de la Commission du droit international des Nations Unies sur la responsabilité des Etats1 a la teneur suivante :

« Tout fait internationalement illicite d’un Etat engage sa responsabilité internationale ».

6Il ne saurait en être autrement, car c’est le comportement de l’auteur du fait illicite qui est à l’origine de toute conséquence juridique engendrée par ce fait. C’est l’élément déterminant.

  • 2 Troisième Rapport sur la responsabilité des Etats, ACDI, vol. II, 1re partie, 1971, p. 219.

7Cependant, l’attribution à son auteur d’un fait illicite laisse ouverte la question des conséquences juridiques qui vont en résulter. Elles peuvent être diverses. Elles s’inscrivent sans doute dans la relation entre l’auteur et la victime. Elles peuvent également alternativement ou cumulativement engendrer des effets qui ne concernent pas seulement l’auteur et la victime. C’est ainsi que le Rapporteur spécial de la Commission du droit international, M. Ago, distingue l’obligation de réparer, qui constitue une obligation de l’auteur à l’égard du lésé, de la faculté qui peut prendre naissance, au bénéfice soit de ce même sujet passif, soit éventuellement aussi d’un sujet tiers, d’infliger une sanction.2

  • 3 La question se pose pour les autres entités ayant qualité de sujets du droit international, cf. l’a (...)

8En portant notre attention sur les droits de la victime, nous laissons de côté – sans préjuger la réponse à leur donner – des questions qui ne manquent ni d’intérêt ni d’importance, celles des conséquences pouvant impliquer des Etats tiers. Nous avons précisé en outre que notre analyse vise le seul cas où la victime est un Etat. Cela signifie que nous ne nous intéresserons pas aux « droits nouveaux » d’autres sujets ou personnes susceptibles d’être victimes d’une violation du droit international de la part d’un Etat.3

  • 4 ACDI, vol. II, 1re partie, 1971, p. 222.

9La responsabilité internationale est une question de relations, ainsi que le souligne M. Ago lorsqu’il précise que l’on désigne par ce terme « toutes les formes de relations juridiques nouvelles qui peuvent naître en droit international du fait illicite d’un Etat ».4

10Pour aborder cette question des « droits nouveaux » de l’Etat victime, il est nécessaire de présenter quelques observations de caractère général. Elles sont inspirées par la constatation que la matière de la responsabilité pour comportement contraire à une obligation juridique revêt, comme il se doit, une très grande importance dans les systèmes juridiques nationaux, qui lui consacrent de nombreuses règles. Il est par conséquent normal que la doctrine du droit international ait subi l’influence des notions et conceptions développées par ceux-ci.

11Cependant, une analyse comparée révèle que l’institution de la responsabilité pour violation d’une obligation, ou pour comportement contraire au droit, a un rôle plus limité, ou, si l’on veut, un champ d’application plus restreint en droit interne qu’en droit international. Il en résulte que les analogies sont parfois trompeuses.

2. Les traits spécifiques de l’institution de la responsabilité en droit international

A) Le problème des analogies

  • 5 Cf. Reuter, Droit international public, Paris, 5e éd., 1978, p. 217.

12Il n’est pas nécessaire d’insister sur le fait, maintes fois souligné, que dans l’ordre juridique interne, à la faveur de l’existence de modes souples et efficaces de formation des règles générales ainsi que de la juridiction obligatoire, la responsabilité pour comportement contraire à une obligation fait l’objet de règles diversifiées, qui correspondent à des distinctions fondées notamment sur la nature de l’obligation violée (par exemple responsabilité pénale, délictuelle, contractuelle, etc.), alors que le droit des gens consacre un système souvent décrit comme unique ou unitaire.5

13Cependant, pour importante que soit cette différence, ce n’est pas là, nous semble-t-il, que réside la principale distinction.

14En effet, si l’on prend pour point de départ de l’analyse et de la comparaison, non pas la notion de responsabilité qui, après tout, est déjà une conséquence instituée par l’ordre juridique, mais le fait initial, le phénomène « déclencheur », à savoir le comportement contraire à une obligation, on s’aperçoit qu’en droit interne, de manière générale, ce fait initial est susceptible d’entraîner la mise en œuvre, alternativement ou en ordre successif, d’une grande variété de conséquences juridiques et de mécanismes, où l’institution de la responsabilité prend une place importante sans doute, mais circonscrite, limitée, ayant une fonction particulière, en combinaison parfois avec d’autres institutions.

  • 6 Il est bien entendu que nous circonscrivons notre propos au droit international général. Par la voi (...)

15En revanche, il apparaît, à première vue tout au moins, que dans l’ordre juridique international, le fait initial, dans ses conséquences immédiates et ultimes, est toujours ou presque appréhendé sous l’angle de la responsabilité internationale, institution quasi unique de réponse au comportement contraire au droit.6 C’est à cette observation qu’il convient de s’arrêter, en examinant de plus près les motifs qui la justifient, et les conséquences qui en découlent pour l’analyse de notre sujet.

16Observons à ce propos qu’au plan des notions ou simplement de la terminologie, des différences apparaissent qui, si l’on n’y prend garde, sont susceptibles de conduire à des erreurs d’analyse.

  • 7 Voir l’article 3 du Projet CDI, intitulé « Eléments du fait internationalement illicite de l’Etat » (...)
  • 8 Voir l’article 17, § 1, du Projet CDI, intitulé « Non-pertinence de l’origine de l’obligation inter (...)

17Ainsi, par exemple, la notion de fait illicite, élément déterminant de la « responsabilité pour fait illicite », a, en droit international, une signification large et générale. Est en effet considéré comme tel, et pour autant qu’il soit attribuable à un Etat, un comportement qui constitue une violation d’une obligation internationale de cet Etat.7 Peu importe à cet égard l’origine de cette obligation, coutumière, conventionnelle ou autre.8 Peu importe, par conséquent, qu’il s’agisse d’une obligation de caractère général, de droit objectif peut-on dire, comme l’obligation de respecter la liberté de navigation en haute mer, ou d’une obligation particulière, bilatérale par exemple, telle qu’elle peut être instituée par un traité entre deux Etats. Dans tous les cas, et quelle que soit l’obligation, le comportement qui n’est pas conforme à ce que requiert cette obligation est qualifié de fait illicite.

  • 9 Cf. Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford, 2nd ed., 1973, p. 420.

18La situation nous paraît sensiblement différente en droit interne.9 Encore que la variété des systèmes juridiques, et les spécificités linguistiques, doivent inciter à la prudence quiconque entend énoncer des affirmations de caractère général, il apparaît que la notion d’acte illicite ou de fait illicite est utilisée pour qualifier les comportements contraires à une obligation prescrite par le droit général, et non pas tous les comportements contraires à une obligation, quelle qu’elle soit. Le comportement qui n’est pas conforme à ce que requiert une obligation stipulée par un contrat n’est pas inclus dans la définition du fait illicite. On en veut pour preuve le fait que, de manière générale, les dispositions qui ont trait aux conséquences de l’acte illicite sont distinctes de celles qui régissent la matière des manquements aux obligations contractuelles.

19Cette simple illustration, qui se situe sans doute sur le terrain de la terminologie mais touche indéniablement d’importantes questions de fond, permet de mieux cerner les écueils que l’analyste doit éviter. Il apparaît clairement en effet que la démarche théorique, fondée sur la méthode comparative, qui prendrait pour point de départ, pour base du raisonnement, l’analogie entre la responsabilité pour fait illicite en droit interne et la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite, serait erronée et conduirait à des résultats trompeurs, pour ce motif déjà qu’il n’y a pas exacte analogie entre les deux notions du fait illicite.

B) L’institution de la responsabilité couvre un champ plus vaste en droit international qu’en droit interne

20L’observation qui vient d’être faite indique la seule perspective dans laquelle, à nos yeux, la démarche comparative présente de l’utilité.

21A cet égard, nous pouvons constater que, dans diverses situations caractérisées par un comportement contraire à une obligation, le droit international fait intervenir l’institution de la responsabilité, alors que le droit interne réagit différemment. Quelques exemples, qui ne sont pas exhaustifs, peuvent illustrer cette observation.

  • 10 On doit admettre, bien entendu, que le droit d’une entité composante – qui a sa propre Constitution (...)

22Dans un Etat fédéral qui, aussi large que puisse être l’autonomie dont disposent les entités composantes, constitue un ordre juridique unique10, les Etats ou entités membres ont l’obligation de respecter les règles du droit fédéral, notamment dans l’exercice de leurs pouvoirs normatifs (lois et règlements). Viennent-ils à édicter une règle contraire au droit fédéral, cette règle est nulle. Ici, un comportement – le fait d’édicter une loi ou un règlement – qui n’est pas conforme à une obligation trouve sa sanction sur le terrain de la nullité.

  • 11 Le seul fait d’édicter, ou de maintenir en vigueur, une loi contraire à une obligation internationa (...)
  • 12 On peut observer que même dans un système d’intégration relativement poussé comme l’est celui des C (...)

23En droit international, le fait pour un Etat d’édicter une loi contraire à une obligation internationale qui le lie met en œuvre l’institution de la responsabilité internationale.11 Le principe de nullité ne fonctionne qu’à l’intérieur d’un ordre juridique, et non dans les rapports entre ordres juridiques distincts.12

  • 13 Cela ne signifie pas que, dans le cadre du droit international, il n’y ait également une distinctio (...)

24Là où le droit interne efface ou rend inopérant le manquement à une obligation par la nullité, le droit international fait intervenir l’institution de la responsabilité.13

25Un autre exemple est celui des obligations contractuelles, du moins certaines d’entre elles.

26Il est évident que l’intérêt premier du contractant dont le partenaire manque à s’acquitter de son obligation est d’obtenir l’exécution de celle-ci. Certes, ce n’est pas toujours possible, par exemple si l’objet qui doit être livré a été détruit, ou si la prestation ne peut être obtenue par la contrainte, tel le cas de l’employé qui n’effectue pas son travail. Cependant, lorsque, d’une manière ou d’une autre, l’exécution de l’obligation contractuelle est possible, des moyens juridiques sont à disposition de celui qui a droit à cette exécution et souhaite l’obtenir : on peut mentionner la saisie d’un objet entre les mains du vendeur récalcitrant, l’exécution forcée d’une dette, l’exécution d’une prestation aux frais du contractant défaillant, bref divers actes de contrainte au sens large destinés à réaliser l’objet du contrat nonobstant le manquement à son obligation par l’une des parties.

27Bien entendu, on rencontre aussi, sur le terrain du manquement aux obligations contractuelles, la responsabilité. Elle joue un rôle, parallèle peut-on dire, de complément, lorsque finalement le contrat est exécuté, mais avec retard et qu’il en résulte un préjudice dont il est légitime d’assurer la réparation. Elle joue un rôle de substitution lorsqu’il est acquis que, pour un motif quelconque, l’inexécution est définitive et qu’il importe de réparer le préjudice ainsi causé. La responsabilité prend place à côté d’autres institutions dont le comportement contraire à une obligation peut entraîner la mise en œuvre.

  • 14 Demeurent réservées, bien entendu, les règles spécifiques du droit des traités, comme celle qui per (...)

28En droit international, le manquement à une convention est d’emblée appréhendé sous l’angle de la responsabilité. La violation d’une obligation instituée par traité est un fait internationalement illicite, générateur de la responsabilité internationale de l’Etat auquel il est attribuable, et c’est dans le cadre général de cette institution que vont être appréciées et déterminées les conséquences juridiques du manquement.14 Ainsi, bien souvent, le retour à l’obligation initiale, qui n’est rien d’autre que l’exigence du respect, ou de l’exécution, de la convention, est demandé au titre de la restitutio in integrum, présentée comme une des formes de la réparation à laquelle est tenu celui qui encourt une responsabilité.

C) Conclusion

29En termes généraux, l’institution de la responsabilité en droit interne correspond à une finalité précise : elle vise à faire disparaître, à effacer autant qu’il est possible, un préjudice relevant de faits et situations appartenant entièrement au passé.

30Au moment où intervient ce que l’on peut appeler la liquidation du contentieux de la responsabilité, c’est le passé, et un passé révolu, que l’on entend liquider.

  • 15 Il est possible, bien sûr, que les effets du fait illicite se prolongent, comme c’est le cas lorsqu (...)

31La responsabilité délictuelle est particulièrement éclairante à cet égard : l’auteur du fait illicite dommageable doit réparer le préjudice causé par un fait entièrement réalisé, ou par une situation illicite qui a pris fin.15 En matière de responsabilité contractuelle, l’obligation de réparer prend la place de l’obligation initiale, lorsqu’il est acquis que celle-ci ne sera pas exécutée, à moins qu’il ne s’agisse uniquement de réparer le préjudice causé par un retard dans l’exécution. Dans un cas comme dans l’autre, l’obligation nouvelle est rattachée à des faits appartenant au passé.

32On peut d’ailleurs remarquer que la responsabilité pénale présente, sous ce rapport, la même caractéristique. Le délit est consommé, il appartient au passé, il n’y a plus de situation illicite qui se prolonge, lorsque la conséquence de la responsabilité pénale, la sanction, intervient.

33Si, en droit interne, l’institution de la responsabilité concerne uniquement « l’effacement du passé », c’est bien évidemment parce que des mécanismes, qui ont pour appui l’effectivité de la juridiction obligatoire et de la contrainte légale, permettent de faire en sorte qu’il soit mis un terme aux situations contraires au droit (au droit général ou aux obligations contractuelles) engendrées par un manquement à une obligation. Des nullités aux évacuations, en passant par les saisies, diverses institutions et procédures peuvent être mises en œuvre consécutivement au manquement initial, et c’est ainsi que le domaine de la responsabilité a sa finalité propre et limitée.

  • 16 CIJ Recueil, 1949, p. 4.

34Il en va différemment en droit des gens. On y rencontre, bien entendu, dans la vaste matière de la responsabilité, le contentieux du passé, la réparation ou l’effacement de ce qui est accompli, révolu. Parmi les innombrables exemples fournis par la jurisprudence, il suffit de citer, en guise d’illustration, l’affaire du détroit de Corfou : lorsque la Cour internationale de Justice déclara que l’Albanie était responsable des dommages subis par la marine britannique et devait réparation, ou encore lorsqu’elle affirma que le Royaume-Uni avait violé la souveraineté de l’Albanie et que cette constatation constituait une satisfaction appropriée, elle avait à s’occuper uniquement de faits appartenant au passé.16

  • 17 Cf. l’avis consultatif de la Cour internationale de Justice sur les « conséquences juridiques pour (...)
  • 18 CIJ Recueil, 1980, p. 3. Voir notamment le § 80 (p. 37) : « Les faits de l’espèce, envisagés à la l (...)

35Cependant, c’est également dans le contexte général de l’institution de la responsabilité que sont appréhendés les problèmes que fait surgir une situation contraire au droit qui persiste, qui se prolonge.17 C’est ainsi que dans l’affaire relative au personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, la Cour internationale de Justice, qui devait précisément faire face à une situation où les manquements n’étaient pas des faits révolus, mais avaient un caractère persistant, a tout naturellement placé l’ensemble du litige qui lui était soumis sur le terrain de la responsabilité internationale.18 Le dispositif de l’arrêt du 24 mai 1980 ne manque pas d’intérêt à cet égard. Il s’attache tout d’abord à constater que les comportements iraniens sont illicites et qu’ils engagent par conséquent la responsabilité de la République islamique d’Iran envers les Etats-Unis d’Amérique selon le droit international (paragraphes 1 et 2), puis énonce les conséquences qui découlent de ces constatations, soit principalement l’obligation de faire cesser la situation illicite (paragraphe 3), et, en outre, l’obligation de réparer le préjudice (paragraphe 5).

36On pourrait sans doute, à la lumière de cet exemple, être tenté de dire qu’en définitive la différence entre droit international et droit interne est plus apparente, formelle, que substantielle. En effet, ne voit-on pas, dans cette affaire, la Cour opérer une claire distinction entre la cessation de l’illicite, d’une part, et la réparation proprement dite, d’autre part ? Un juge national qui devrait statuer sur l’occupation sans droit d’un immeuble ne procéderait-il pas de la même manière, en enjoignant d’une part à l’occupant d’évacuer les locaux et, d’autre part, en se prononçant sur la réparation du préjudice souffert par le propriétaire ? Raisonner de cette manière serait, à nos yeux, faire une erreur d’analyse. En effet, c’est l’ensemble des institutions mises en œuvre qu’il faut considérer, et non pas seulement le prononcé judiciaire. Celui-ci, en droit interne, constitue le plus souvent la condition nécessaire du recours à la contrainte légale ; il est à cet égard un maillon dans une chaîne, et le jugement, ou la partie d’un jugement, qui prononce l’obligation d’évacuer, présente un caractère propre, nettement distinct des questions de responsabilité. Celle-ci concerne uniquement les « droits nouveaux » – généralement sous forme de créance – qui prennent naissance au bénéfice du lésé.

  • 19 Il nous paraît en effet que, de manière générale, les modes de penser du droit interne ont exercé, (...)

37Si le droit international, comme l’illustre l’arrêt rendu dans l’affaire des otages américains à Téhéran, appréhende l’ensemble des problèmes suscités par les manquements – y compris ceux qui se prolongent – dans le cadre général de la responsabilité, c’est en raison du défaut de mécanisme garantissant à coup sûr qu’il sera mis fin à la situation illicite. On en est réduit, pour des motifs fondamentaux de structure, à appliquer un régime unitaire, celui de la responsabilité internationale, à toutes les situations créées par le manquement à une obligation internationale. Cela ne laisse pas d’avoir des conséquences importantes pour l’analyse que l’on doit faire des principaux effets juridiques engendrés par la responsabilité internationale, soit notamment, dans le chef de l’Etat lésé, le droit à la réparation, au sens large du terme, et la faculté pour lui, s’il n’obtient pas réparation, de procéder à des contre-mesures ou représailles. Ce sont ces questions qui seront au cœur de notre étude. Elles doivent être abordées sur le terrain spécifique du droit international, en tenant compte des caractères propres de la responsabilité entre Etats, et en prenant soin de ne pas reconstituer, sans vérification sérieuse, les modes de penser du droit interne. Ce n’est pas dire que les comparaisons, les analogies, ne sont pas utiles, et même nécessaires. Il convient cependant d’en mesurer à chaque fois la signification et de bien marquer la limite des similitudes, et les différences.19

3. A la recherche des droits de l’Etat lésé

A) Les diverses conceptions énoncées dans la doctrine

  • 20 Cf. Troisième Rapport sur la responsabilité des Etats, ACDI, vol. II, 1re partie, 1971, p. 216.

38On peut affirmer que la doctrine est unanime à penser que le fait illicite, dans les relations entre Etats, engendre des rapports juridiques nouveaux.20 Cela signifie que la situation juridique du lésé est modifiée, et il convient de déterminer en quoi consiste cette modification, quels sont les droits nouveaux qui apparaissent.

  • 21 Idem, pp. 217-220.

39Sur ce point, les opinions offrent une grande diversité, mais il apparaît cependant que, si l’on fait abstraction de nuances d’importance secondaire, les auteurs se rattachent à quelques grands courants doctrinaux, dont M. Ago, Rapporteur spécial, a fait une magistrale synthèse dans son 3e Rapport sur la responsabilité internationale des Etats.21 Il distingue trois principales orientations, que nous rappellerons brièvement.

40(i) La conception dite classique est fondée sur le principe de l’unité du régime juridique découlant d’un fait illicite. Ce rapport unique est celui qui s’exprime par l’obligation de réparer, ayant pour corollaire le droit subjectif de l’Etat lésé d’obtenir cette réparation. Il s’agit d’un rapport exclusivement bilatéral.

  • 22 Idem, p. 218.

41Sans doute, le titulaire de ce droit d’exiger réparation a-t-il la faculté, s’il n’obtient pas satisfaction, de prendre contre l’auteur du fait illicite des mesures de sanction. Il s’agit bien d’un acte de contrainte qui, cependant, aux yeux de M. Ago, vaut « seulement en tant que moyen d’exécution forcée, visant, comme tel, à assurer par la contrainte que l’Etat récalcitrant exécute ses obligations, mais non pas en tant que “sanction” au sens propre du terme, c’est-à-dire ayant une finalité répressive ».22 Nous aurons l’occasion de revenir sur la question de la nature et des finalités des représailles. Quoi qu’il en soit sur ce point, il est exact de constater que, selon cette conception dite classique, l’unité du rapport juridique découlant d’un fait illicite tient au fait que l’acte de contrainte est lié à l’inexécution de l’obligation de réparer, et se présente comme une faculté complémentaire, et conditionnelle, accompagnant le droit subjectif à obtenir réparation.

  • 23 Guggenheim, Traité de droit international public, Genève, tome II, 1954, p. 64. Cet auteur ajoute : (...)
  • 24 ACDI, vol. II, 1re partie, 1971, p. 218.
  • 25 Guggenheim, op. cit., supra, note 23, p. 82. Un peu plus loin (p. 83), cet auteur s’exprime comme s (...)

42(ii) La conception dite kelsenienne est, elle aussi, l’expression d’une théorie de l’unité du rapport juridique découlant du fait illicite qui, comme le souligne M. Ago, est à l’opposé de la conception précédente. La seule conséquence juridique engendrée directement par l’acte illicite serait le droit pour l’Etat lésé d’infliger une sanction à l’Etat coupable. Fondée sur une théorie de l’ordre juridique qui voit dans celui-ci essentiellement un ordre de contrainte, cette conception ne peut accepter l’idée que la réparation puisse constituer « la sanction – obligatoire – de l’acte délictueux ».23 Quant à la nature de la sanction dans cette conception, Ago l’analyse comme étant une sanction « au sens propre de ce terme », par quoi il entend une mesure ayant une finalité répressive24, mais il nous paraît que l’on ne peut pas être aussi catégorique, car l’on trouve, par exemple, sous la plume de Guggenheim, la notion de « procédure d’exécution » à propos des sanctions.25

43Cette conception a été critiquée à juste titre, car elle est en contradiction évidente avec la pratique, singulièrement la jurisprudence, qui consacre le devoir de réparer comme conséquence juridique immédiate du fait illicite. Il s’agit même à nos yeux d’un principe général du droit. L’erreur de cette théorie de la responsabilité est d’être fondée sur une analyse inexacte de l’ordre juridique. Celui-ci comprend et incorpore en lui la contrainte, il ne saurait même s’en passer, mais il ne peut pas être défini comme étant exclusivement un ordre de contrainte.

  • 26 ACDI, vol. II, 1re partie, 1971, p. 219.
  • 27 Ibid.

44(iii) La troisième conception est celle des régimes parallèles. Estimant que chacune des deux théories précédentes contient des éléments exacts mais ne donne qu’une description partielle et incomplète des conséquences du fait illicite, ce courant de la doctrine, au centre duquel l’on trouve M. Ago et, avec lui, la Commission du droit international, est d’avis que, « dans tout système de droit, le fait illicite est susceptible de donner lieu non pas à un type unique de rapports juridiques, mais à une double forme de rapports, caractérisés chacun par des situations juridiques différentes des sujets qui y interviennent ».26 Cela vaudrait aussi pour l’ordre juridique international, qui rattacherait au fait illicite des conséquences distinctes « qui reviennent, selon les cas, soit à conférer au sujet dont les droits ont été violés par le fait illicite le droit subjectif d’exiger de l’auteur de ce fait une réparation, toujours au sens étendu de ce terme, soit à attribuer à ce même sujet ou, éventuellement, à un sujet tiers la faculté d’infliger une sanction au sujet qui a eu un comportement illicite ».27 La sanction est clairement entendue dans le sens que ce terme reçoit en droit pénal interne : elle a pour finalité d’infliger un châtiment.

45Il y aurait donc, d’une part, un droit subjectif résultant de la relation juridique nouvelle, de nature obligatoire, qui s’instaure entre l’auteur et le lésé et, d’autre part, une faculté, celle de châtier l’auteur, dont il convient encore de déterminer le ou les titulaires.

  • 28 Idem, p. 220.

46On aura reconnu dans cette conception une tendance marquée à s’inspirer des concepts propres aux droits internes, encore qu’une réserve soit faite tout aussitôt par M. Ago : « […] en reconnaissant toutefois qu’en droit international il ne s’est pas établi, comme en droit interne, de distinction nette entre les actes de contrainte selon qu’ils ont une finalité de sanction proprement dite ou que leur but est d’imposer par la force à l’auteur du fait illicite l’exécution de ses obligations. Ces deux aspects, encore que théoriquement distincts et nettement identifiables dans certaines hypothèses concrètes, se trouvent souvent réunis et confondus dans une même action ».28

  • 29 Pour le commentaire, présenté par la Commission, de son Projet d’article 19, voir ACDI, vol. II, 2e(...)

47On aura reconnu également, dans cette doctrine de la responsabilité internationale, l’amorce des développements qui devaient conduire la Commission du droit international à consacrer la notion de « crime international » telle qu’elle apparaît à l’article 19 du Projet d’articles sur la responsabilité des Etats.29

48Ce n’est pas notre propos de discuter les mérites et l’exactitude de cette troisième conception ; nous attachant à l’examen des droits nouveaux, ou de la situation nouvelle, résultant pour l’Etat lésé de l’atteinte à son droit, nous pouvons nous borner à retenir de cette théorie qu’elle reconnaît à cet Etat un droit subjectif, qui lui appartient en propre et qui résulte de la nouvelle relation juridique qui s’instaure entre lui et l’Etat auteur, mais aussi, selon les cas, et dans la mesure où il peut en être lui-même titulaire, une faculté d’infliger un châtiment.

49En conclusion, les trois conceptions ainsi résumées nous conduisent aux questions principales suivantes qu’il s’agira d’élucider :

50a) Quelles sont la signification et la nature exacte du droit subjectif nouveau de l’Etat lésé, corollaire de l’obligation de réparer ?

51b) Quelles sont la nature et la finalité d’un éventuel autre droit nouveau, sous forme de faculté juridique de prendre des mesures, et lesquelles, à l’encontre de l’Etat coupable ?

52c) Quels sont les liens qui s’établissent entre ces deux droits ? Constituent-ils un régime unique ou deux régimes distincts et, dans ce cas, dans quels rapports l’un avec l’autre ?

B) Les éléments de l’analyse

53Droit d’exiger réparation, faculté de recourir à des mesures de sanction, rapports s’établissant entre ces deux conséquences juridiques, sont des thèmes qui ont abondamment retenu l’attention de la doctrine. Il nous paraît cependant que, bien souvent, l’analyse est conduite sans qu’il soit suffisamment tenu compte des diverses situations auxquelles le fait illicite peut donner naissance, et des différences qui s’établissent entre elles.

54Etant donné que la responsabilité, en droit international, n’est pas circonscrite à l’effacement du préjudice, le droit d’exiger réparation, au sens large du terme, présente une pluralité d’aspects ; par conséquent, la « sanction du défaut de réparation », comme s’exprime la doctrine classique, mérite une appréciation qui prenne cette réalité en considération.

55Il convient donc à nos yeux d’examiner les enseignements de la doctrine et de la jurisprudence en s’interrogeant sur la portée de la différence entre « liquidation du passé » et « cessation de la situation illicite ». Il convient aussi d’affiner l’analyse, chaque fois que cela paraît utile, en fonction d’autres critères. Le contenu de la norme violée, par exemple, selon qu’il s’agit d’une interdiction ou d’une obligation de faire, peut présenter de l’intérêt, ou encore, dans certaines circonstances, la nature de l’acte ou du fait constitutif d’un manquement à une obligation qui peut être un fait matériel ou un acte juridique.

56En bref, les thèses qui ont été développées sur la réparation et la sanction doivent être vérifiées et, si nécessaire, reconsidérées ou nuancées, à la lumière des constatations que l’on peut faire sur la situation dans laquelle se trouve l’Etat qui est la victime d’un fait illicite.

  • 30 Le Rapporteur spécial a été désigné en la personne de M. Riphagen, qui a présenté un rapport prélim (...)
  • 31 Cf. Deuxième Rapport Riphagen, supra, note 30, pp. 25 et 27.

57Cette démarche correspond au demeurant aux orientations révélées par les travaux actuels de la Commission du droit international. Les premiers rapports consacrés à la question du contenu, des formes et des degrés de la responsabilité des Etats soulignent notamment, s’agissant de l’obligation ou des obligations incombant à l’Etat responsable du fait illicite, le caractère spécifique du devoir de mettre fin à une situation illicite, qui ne se confond pas avec celui de fournir une réparation au sens strict du terme.30 Le Rapporteur spécial ne manque donc pas d’indiquer que « l’obligation de réparer » (au sens large du terme) est en définitive un concept général qui comprend diverses obligations spécifiques, répondant à des situations et des besoins différents.31

58Dans l’optique qui est la nôtre ici, celle des droits de l’Etat lésé, il en va bien évidemment de même, et c’est ce que l’analyse doit s’efforcer de cerner de plus près.

CHAPITRE II. LE DROIT D’OBTENIR UNE RÉPARATION

1. Principes

59Dans la relation entre l’Etat responsable et l’Etat lésé, le droit subjectif de celui-ci est le corollaire de l’obligation de réparer de celui-là. C’est généralement cette obligation que la doctrine a analysée, et il est à peine nécessaire de rappeler qu’elle est unanime à en admettre l’existence. Sans doute, dans la conception kelsenienne, elle n’est pas la sanction de l’illicite ; sans doute, dans la conception récemment développée par la Commission du droit international, elle n’est pas la seule conséquence immédiate que peut engendrer le fait illicite ; il n’en demeure pas moins que tous les courants doctrinaux, qui pourraient d’ailleurs difficilement aller à l’encontre d’une jurisprudence abondante, mettent en évidence, d’une manière ou d’une autre, cette obligation de l’Etat qui répond du fait illicite.

  • 32 Cf. dans ce sens, Ch. de Visscher, « La responsabilité des Etats », Bibliotheca Visseriana, Leyden, (...)

60Nous avons cependant déjà indiqué que cette notion de réparation recouvre des réalités diverses.32

61En effet, le fait internationalement illicite cause un préjudice qu’il convient de réparer, mais il peut également être à l’origine d’une situation illicite qui persiste, et le problème est ici celui du retour à la légalité. Ce sont deux questions qui sont distinctes, et il nous paraît qu’il y a avantage à établir d’emblée la distinction entre ce qui relève de la réparation à proprement parler et ce qui concerne le rétablissement d’une situation conforme au droit.

  • 33 Cette doctrine n’a pas manqué d’influencer la jurisprudence et l’on en trouve une excellente expres (...)

62La doctrine traditionnelle a généralement préféré aborder le problème un peu différemment. C’est au titre de la réparation, entendue donc lato sensu, que sont envisagés tant l’effacement du préjudice que le retour à la légalité, de sorte que la distinction entre ces deux ordres de questions apparaît dans l’analyse des formes et modalités de la réparation.33

  • 34 Sur la restitutio in integrum, voir particulièrement Bernad Alvarez de Eulate, « La “Restitutio in (...)
  • 35 Cf. par exemple, Guggenheim, op. cit., supra, note 23, p. 68 ; Ch. de Visscher, « Le déni de justic (...)
  • 36 Cf. Reuter, « Principes de droit international public », RCADI, tome 103,1961-II, p. 595 ; Jiménez (...)
  • 37 Sentence citée supra, note 34, § 109.

63La littérature substantielle consacrée à la réparation étudie les diverses formes qu’elle peut ou doit prendre, énonce les principes qui la gouvernent, et décrit dans le détail ses modalités. C’est ainsi que l’on analyse la restitutio in integrum, la réparation par versement de dommages-intérêts, et la satisfaction. Pour notre propos, il convient de constater que ces deux dernières formes de réparation – dommages-intérêts et satisfaction dans la mesure où il faut y voir une réparation – correspondent au droit à la réparation stricto sensu, à l’effacement du préjudice résultant d’un fait illicite relevant entièrement du passé. En revanche, la restitutio in integrum présente un caractère sensiblement plus complexe.34 Certains auteurs évoquent « la remise des choses en l’état » ou le retour « à la situation qui existerait si l’acte illicite n’avait pas été commis ».35 D’autres indiquent plus clairement que, tout en étant, dans certaines circonstances, une réparation au sens restreint du terme, la restitutio correspond également, en tant que réparation lato sensu, à l’exécution la plus parfaite possible de l’obligation originaire.36 Ainsi, si l’obligation violée est un devoir d’agir, la restitutio n’est autre que l’accomplissement de cette action, alors que si le fait illicite transgresse un devoir d’abstention, la restitutio consiste en un véritable retour en arrière faisant disparaître la transgression (abrogation d’une loi, retrait de troupes, par exemple). C’est ce qu’a également fort bien vu l’arbitre René-Jean Dupuy dans l’affaire Texaco/Calasiatic v. Gouvernement libyen, lorsque, statuant sur la réparation due consécutivement à des comportements illicites, et cela sur le terrain du droit international public, il conclut que « la restitutio in integrum constitue la sanction normale de l’inexécution d’obligations contractuelles »37 et ordonne, à ce titre, au Gouvernement défendeur d’exécuter les contrats qui le lient.

  • 38 Cette distinction est d’autant plus justifiée que, même lorsque l’Etat qui a créé une situation ill (...)
  • 39 Cf. Deuxième Rapport Riphagen, supra, note 30, p. 25 ss.

64En bref, la distinction, qui nous paraît fondamentale, entre ce qui concerne la cessation de la situation illicite et ce qui vise la réparation du préjudice, a été prise en considération dans le contexte général de l’analyse des formes de la réparation et plus précisément à propos de la restitutio in integrum. Il peut paraître surprenant, à première vue, que l’exigence du retour à l’obligation initiale soit envisagée comme une réparation et traitée comme l’une des formes que celle-ci peut prendre. On peut l’expliquer en rappelant qu’en raison des caractères propres de la société internationale et de la décentralisation des moyens de contrainte, le retour à l’obligation initiale, même lorsqu’il est parfaitement possible techniquement et matériellement, dépend du bon vouloir de l’Etat qui a commis l’acte illicite. Il en résulte qu’en fait l’authentique restitutio (cessation de la situation illicite) est aléatoire. Dès lors, la réparation par équivalent est présentée comme une alternative. Il n’en demeure pas moins que, d’un point de vue systématique, il paraît plus juste de distinguer l’obligation de faire cesser l’illicite du devoir de réparer le préjudice.38 A cet égard, on ne peut qu’approuver l’orientation actuelle des travaux de la Commission du droit international.39

2. Le droit à la réparation au sens strict

A) L’apparition d’un droit nouveau

65La réparation du préjudice constitue, si l’on veut, le cas simple, celui qui correspond à la doctrine de la responsabilité la plus familière au juriste, car elle est consacrée par les droits internes.

66L’Etat victime du fait illicite se trouve ici, vis-à-vis de l’auteur, dans une situation redevenue légalement régulière. Le trouble peut avoir été bref, il peut aussi s’être prolongé pendant un certain temps, mais, quoi qu’il en soit, l’Etat qui en a été victime n’a d’autre contentieux avec l’auteur du fait illicite, à raison de celui-ci, que celui de l’effacement du préjudice.

67Sans qu’il soit nécessaire de tenter un examen exhaustif de toutes les situations susceptibles de se présenter, on peut brièvement évoquer quelques-unes d’entre elles.

68Ainsi, il peut s’agir de la violation temporaire d’une interdiction : tel est le cas des violations de la souveraineté territoriale qui ont pris fin lorsque l’Etat fait valoir sa prétention, ou d’atteintes de courte durée par les agents d’un Etat à l’inviolabilité des agents ou des locaux diplomatiques étrangers. Les exemples pourraient être multipliés. On en trouve également de très nombreux dans le vaste domaine du droit des étrangers.

69Autre situation, il peut s’agir de manquements à un devoir d’agir, lorsque le manquement est à l’origine d’un préjudice sans pour autant créer une situation illicite qui se prolonge. C’est le cas notamment lorsque le devoir d’agir résulte d’une obligation de prévention et que l’événement qui devait et pouvait être évité s’est produit.

  • 40 CPJI, série A, no 7, et série A, no 17.

70En matière d’obligations conventionnelles, on se trouve en présence de cas similaires lorsque, par exemple, un Etat tarde à s’acquitter d’une obligation, mais procède finalement à l’exécution, ou lorsqu’il transgresse occasionnellement une disposition d’un traité. Si le bénéficiaire d’une règle conventionnelle, consécutivement à une atteinte à ses droits, renonce au maintien en vigueur de la règle initiale, de manière générale ou dans un cas d’espèce, la situation créée par le fait illicite cesse d’être contraire au droit, et seul reste en suspens le problème de la réparation du préjudice causé par la violation. C’est ce qu’illustre, par exemple, l’affaire relative à l’usine de Chorzòw, dans la mesure où l’Allemagne a accepté que, bien que contraire au droit, le transfert de propriété ne soit pas remis en question.40

71En bref, quelle que soit la nature ou l’origine de la norme, dès qu’il est acquis que la situation juridique entre les deux Etats, eu égard à la règle qui a été violée, est à nouveau régulière après avoir été perturbée, la seule question qui surgit est celle de la réparation au sens strict ou restreint du terme. Il y a une relation juridique nouvelle entre les deux Etats : une prétention ou créance d’un côté, de l’autre l’obligation correspondante.

B) Le contenu du droit nouveau

72Cette question a été traitée dans le détail par la doctrine, prenant appui sur une riche jurisprudence, au titre des modalités de la réparation. Nous n’y reviendrons pas, limitant notre propos à quelques observations de caractère général.

  • 41 Par exemple, le remplacement d’objets ou de biens détruits, pour autant qu’il ne s’agisse pas d’exe (...)
  • 42 Cf. Coussirat-Coustère et Eisemann, « L’enlèvement de personnes privées et le droit international » (...)
  • 43 Selon la maxime male captus, bene detentus, mais cette question est controversée, et l’on invoque a (...)
  • 44 Dans son étude précitée, supra, note 34, Bernad Alvarez de Eulate signale plusieurs cas de restitut (...)

73Nous avons déjà signalé que la restitutio in integrum présente un double caractère. Elle peut être le retour à l’obligation initiale, la cessation de l’illicite, et c’est ce qu’il conviendra d’analyser dans le prochain paragraphe. Elle peut être aussi une modalité de la réparation stricto sensu.41 Dans la pratique, la qualification selon cette distinction n’est pas toujours évidente. Il convient de bien déterminer si l’acte illicite initial, en tant que tel, a créé une situation illicite qui persiste, ou s’il est, si l’on peut dire, achevé. C’est une question que l’on peut se borner, ici, à illustrer en évoquant l’exemple des enlèvements de personnes en territoire étranger.42 Le fait illicite initial est une violation de souveraineté. Il prend fin dès que les agents capteurs ont quitté le territoire du pays étranger. Il n’y a pas de situation illicite persistante (violation de souveraineté) en raison de ce fait, qui donne simplement naissance au droit à la réparation. Autre est la question de savoir si la détention est illicite. Ce n’est pas le cas si l’Etat qui a procédé à l’enlèvement possède un titre légitime à engager des poursuites contre la personne en cause.43 Et si la détention est illicite, ce n’est pas en raison des circonstances de la capture, mais parce que l’Etat n’a aucun motif juridiquement valable de priver la personne de sa liberté (violation du droit des étrangers ou même des droits de l’homme). La relaxation est alors le moyen de faire cesser cette situation illicite. Dans un cas comme dans l’autre, si la personne est restituée à l’Etat sur le territoire duquel elle a été enlevée, on peut y voir une restitutio à titre de réparation (de la violation de souveraineté) au sens restreint du terme, réparation qui peut aussi prendre une autre forme.44

  • 45 La quasi-totalité des exemples signalés par Bernad Alvarez de Eulate concerne la relaxation de pers (...)

74Si l’on fait abstraction des cas où la restitutio n’est autre que le retour à l’obligation initiale, il faut bien convenir qu’elle apparaît peu fréquemment comme forme de réparation proprement dite.45

  • 46 Cf. l’exemple de la réparation fournie par l’Allemagne à l’Université de Louvain, Bernad Alvarez de(...)

75La réparation par équivalent prend généralement la forme du versement de dommages-intérêts, encore que l’on puisse rencontrer occasionnellement d’autres modalités.46 C’est le cas le plus usuel de réparation proprement dite. Les principales questions à résoudre sont celles des principes qui gouvernent la définition du préjudice à réparer, et l’évaluation de celui-ci. Nous n’avons pas à nous y arrêter ici. Nous voulons uniquement indiquer, puisqu’il sera question plus loin de la satisfaction, que le préjudice réparé par le versement d’une somme d’argent peut également être un préjudice moral. Il convient cependant, dans un domaine où les opinions doctrinales présentent une grande variété, d’apporter quelques précisions.

  • 47 On pense notamment à la « douleur morale » résultant pour quelqu’un de la mort d’un de ses proches, (...)

76A nos yeux, le préjudice moral susceptible de faire l’objet d’une réparation pécuniaire est celui que peut subir un individu. Il s’agit donc d’une question qui surgit en cas de manquement à une règle internationale entraînant un préjudice affectant des particuliers. Les critères que l’on applique sont ceux que le droit interne consacre en matière de responsabilité délictuelle.47

77Autre est la question de savoir ce qu’il en est des atteintes au droit international affectant exclusivement un Etat. C’est à propos de la satisfaction qu’il y a lieu d’y faire brièvement allusion.

78La satisfaction est, somme toute, la reconnaissance du fait illicite par son auteur – le cas échéant par un tribunal. Faut-il y voir la réparation d’un préjudice moral ? Cela ne nous paraît pas entièrement convaincant.

  • 48 Voir la discussion de la question du préjudice moral, dans le chef de l’Etat, et du préjudice jurid (...)

79Si l’on prétend que l’Etat qui subit une atteinte à ses droits souffre, de ce fait et en toutes circonstances, un préjudice moral, cette notion, il faut en convenir, ne se détache pas de celle du fait illicite.48

  • 49 Cf. Guggenheim, op. cit., supra, note 23, p. 75.

80Quant à penser que la violation de certaines règles seulement (par exemple celles qui protègent la souveraineté territoriale) est susceptible de causer, dans le chef de l’Etat, un préjudice moral, cela nous paraît difficilement acceptable, car il faudrait alors déterminer quelles sont ces règles particulières49, tâche à peu près impossible.

81Il faut admettre que la constatation ou reconnaissance de l’existence d’un fait illicite a valeur de confirmation de la validité et de la teneur de la règle violée. Elle a aussi, du même coup, valeur préventive.

  • 50 N’est-ce pas encore une influence de la théorie de la responsabilité délictuelle, pour laquelle il (...)

82C’est ce qui nous incite à penser qu’en définitive, et sans qu’il y ait lieu de passer par le biais de la notion de préjudice moral50, le droit international accorde à l’Etat victime d’un fait illicite le droit d’obtenir satisfaction, qu’il y ait ou non préjudice matériel. Il s’agit d’une sorte de sanction morale.

83On pourrait contester cette analyse en observant que, bien souvent, l’on ne voit pas apparaître, comme telle, cette satisfaction. Ce serait, cependant, négliger le fait que la satisfaction est implicite chaque fois qu’il y a réparation matérielle, car celle-ci, à moins qu’une réserve expresse ne soit faite, est notamment l’expression de la constatation ou reconnaissance du fait illicite.

  • 51 CIJ Recueil, 1949, p. 4.

84En revanche, la satisfaction apparaît comme telle, de manière autonome, lorsque le fait illicite ne cause aucun préjudice appelant une réparation matérielle. C’est ce qu’illustre parfaitement l’arrêt rendu par la Cour internationale de Justice dans l’affaire du détroit de Corfou.51

C) Conclusion

85La situation évoquée ici – il s’agit d’effacer les conséquences du fait illicite – n’est pas, comme on peut le constater, une alternative à celle qui sera examinée dans le paragraphe suivant. Elle est celle qui se présente dans tous les cas où il y a fait internationalement illicite.

  • 52 CIJ Recueil, 1980, p. 45, § 5 du dispositif.

86Cependant, face à une situation illicite qui persiste, la préoccupation prioritaire est logiquement de faire en sorte qu’il y soit mis un terme. Il n’empêche, dans cette situation aussi, un préjudice identifiable existe déjà, même s’il n’est pas le préjudice définitif. Autrement dit, aux chefs de la demande diplomatique ou judiciaire qui visent le retour à la légalité viennent, le cas échéant, s’ajouter ceux qui concernent la réparation proprement dite. L’affaire dite des otages américains à Téhéran en fournit une bonne illustration.52 La réparation proprement dite est donc bien toujours au cœur des actions en responsabilité, mais cela ne doit pas dissimuler le problème particulier que le fait illicite persistant fait surgir.

3. Le droit au respect ou à l’exécution de l’obligation initiale lorsque le fait internationalement illicite a créé une situation contraire au droit qui persiste comme telle au moment de la réclamation

A) Généralités

87Il paraît évident que les obligations doivent être respectées, s’il s’agit d’interdictions, ou exécutées, s’il s’agit d’obligations de faire, et l’on pourrait s’étonner qu’à ce stade on se préoccupe de le rappeler. Nous avons vu cependant qu’en raison des caractères propres de la responsabilité internationale, il faut inclure dans l’analyse les données spécifiques de la situation illicite qui se prolonge, pour cerner de plus près les droits nouveaux de l’Etat victime, dès lors que ceux-ci peuvent comprendre la faculté de prendre des mesures de contrainte.

  • 53 Cf. cependant M. Riphagen dans son deuxième Rapport, supra, note 30, qui indique que dans certains (...)

88L’atteinte persistante à un droit ne le fait pas disparaître, de sorte que, tant qu’il existe, l’Etat victime peut en principe s’en réclamer et demander par conséquent que la violation prenne fin.53 A cet égard, il paraît utile d’examiner, sans prétendre être exhaustif, divers types de manquements, en tenant compte, d’une part, de la source de l’obligation transgressée et, d’autre part, de la nature du comportement exigé.

B) Manquement persistant à une obligation instituée par le droit coutumier

89Abstraction faite du cas très particulier de la coutume bilatérale, le droit coutumier institue une réglementation de caractère général – ce qui vaut aussi pour la coutume régionale, qui lie tous les Etats de la région.

90Toute proportion gardée, cette réglementation peut être comparée, du point de vue qui nous intéresse ici, au droit objectif du droit interne, dont la violation est à l’origine de la responsabilité délictuelle. On y rencontre au premier chef des règles – à nos yeux les plus nombreuses – qui instituent des interdictions. On y trouve aussi, bien que moins fréquentes, des obligations d’agir.

a) Violation persistante d’une interdiction

91Toutes les règles qui, d’une manière générale, instituent un statut ou, si l’on veut, consacrent des droits, impliquent l’obligation pour les autres de respecter ces droits, de n’y point porter atteinte. C’est dans ce sens que, pour notre propos, il se justifie de parler de prohibitions, d’interdictions. Le fait illicite est un acte positif. Les règles relatives à la souveraineté en fournissent un bon exemple, comme aussi celles qui fixent le statut des espaces maritimes, ou encore de nombreuses règles du droit diplomatique.

92On peut observer également que le droit des étrangers s’analyse, non point certes exclusivement, mais en bonne partie, comme un faisceau d’interdictions : interdiction des mauvais traitements, du déni de justice, de la détention arbitraire, de l’expropriation sans indemnité.

93La violation occasionnelle, limitée dans le temps, d’une interdiction, par un acte positif (acte matériel ou parfois acte juridique) est peut-être la matière la plus fréquente de la responsabilité internationale, et c’est ici que l’analogie avec la responsabilité délictuelle – engendrée elle aussi le plus souvent par la violation d’une interdiction du droit général – est relativement étroite.

94La violation peut aussi se prolonger, créant ainsi une situation illicite, et c’est ce qui nous intéresse ici.

95La détention d’un diplomate, l’occupation par des agents étatiques des locaux d’une ambassade, constituent des exemples de telles situations illicites affectant spécifiquement les droits d’un Etat déterminé.

  • 54 Voir les deux affaires de la compétence en matière de pêcheries (Royaume-Uni de Grande-Bretagne et (...)

96L’extension, au-delà des limites admises par le droit international, des eaux territoriales ou d’une zone de pêche exclusive est une illustration d’une situation illicite se prolongeant au détriment des autres Etats généralement, encore que la proximité géographique ou d’autres circonstances fassent que certains d’entre eux soient plus particulièrement affectés.54

97On peut également évoquer certaines atteintes au droit des étrangers, notamment la détention injustifiée d’une personne.

98Il est bien évident que si l’on parle, dans des circonstances de ce genre, d’obligation de réparer (au sens large), de restitutio in integrum, il ne s’agit pas en réalité d’une réparation. Ce qui est requis, c’est le retour à l’attitude exigée par le droit, la cessation du comportement illicite. L’Etat victime ne fait pas valoir un droit nouveau, créé par le fait illicite. Il demande le respect de ses droits, tels qu’ils étaient avant le fait illicite, et tels qu’ils demeurent.

b) Violation persistante d’un devoir d’agir

99Le droit coutumier offre l’exemple de règles instituant, dans certaines circonstances, le devoir d’agir. C’est particulièrement le cas des obligations de prévention. Il suffit d’évoquer à cet égard le droit de voisinage, le droit diplomatique, le droit des étrangers.

  • 55 Cf. l’article 23 du Projet CDI.

100La violation d’un tel devoir de prévention est consacrée lorsque l’« événement » qui pouvait et devait être évité se produit.55 Bien souvent, cet événement est circonscrit dans le temps, de sorte que le manquement appartient entièrement au passé et donne simplement naissance au droit à la réparation. Parfois, cependant, le manquement se prolonge, et l’Etat victime se trouve face à une situation illicite dont il va réclamer la cessation.

101Tel nous paraît être le cas, par exemple, de la pollution transfrontière dont la source reste active.

102D’autres situations s’analysent d’une manière un peu différente. Ainsi, lorsque des particuliers pénètrent dans des locaux diplomatiques et les occupent, il ne nous paraît pas que ce soit le manquement à l’obligation de prévention qui se prolonge. Au demeurant, une telle occupation ne consacre pas nécessairement la violation de cette obligation. L’événement peut avoir été imprévisible. C’est donc indépendamment de la question de savoir si l’Etat accréditaire a manqué ou non à son obligation de prévention que naît à sa charge le devoir de faire en sorte que les locaux soient libérés et rendus à leur fonction, et que les coupables soient poursuivis.

103En résumé, la situation illicite qui persiste peut être soit le manquement persistant à l’obligation de prévention initiale, soit le défaut persistant d’action appropriée lorsqu’un événement déterminé a donné naissance à un devoir d’agir.

104Pour l’Etat victime, le droit d’exiger le retour à une situation licite ne se confond pas avec son droit à la réparation proprement dite. Le droit principal est celui d’exiger un certain résultat – le retour à une situation licite – auquel l’Etat responsable doit parvenir par les moyens appropriés.

C) Manquement persistant à une obligation instituée par le droit conventionnel

a) Observations liminaires

105On peut se demander a priori s’il est utile de procéder à une analyse distincte de la violation du droit conventionnel, car celui-ci institue aussi des interdictions et des devoirs d’agir, ceux-ci beaucoup plus nombreux qu’en droit coutumier.

106On peut observer cependant que la situation qui nous intéresse ici, celle de la violation persistante, se présente sous un jour spécifique. En effet, la situation illicite peut prendre fin, non pas nécessairement par le retour au respect de l’obligation initiale, ou par son exécution, mais aussi par l’extinction de celle-ci. L’expiration de la durée de validité du traité, la dénonciation, conformément aux dispositions de celui-ci ou, le cas échéant, en raison d’un autre motif admis par le droit des traités, font cesser la situation illicite, sans préjudice de la réparation due consécutivement à la violation. Il convient cependant de souligner que, tant qu’un lien conventionnel existe entre deux Etats, celui qui en reçoit un droit peut souhaiter le maintien de la convention, et exigera donc le respect de son droit, sous quelque forme qu’il puisse se présenter. Il peut aussi y renoncer et se satisfaire d’une réparation, s’il y a lieu. Parfois, il sera contraint à cette solution faute de pouvoir obtenir le respect ou l’exécution de l’obligation conventionnelle. Cependant, le juge ne pourra pas imposer cette solution si le titulaire du droit n’y a pas renoncé (alors qu’il dispose d’une certaine latitude lorsqu’il s’agit de fixer la forme de la réparation).

b) Violation persistante d’une interdiction

107Il serait fastidieux de tenter de passer en revue toutes les diverses formes d’interdictions susceptibles d’être instituées par voie de conventions, bilatérales ou multilatérales. Quelques remarques suffisent pour notre propos.

  • 56 Par exemple, si les parties contractantes conviennent de supprimer les droits de douane dans leurs (...)
  • 57 Par exemple abroger ou modifier une loi.
  • 58 Ce manquement persistant peut commencer après que le traité a été en vigueur, et a été respecté, pe (...)

108Il faut tout d’abord observer que la manière dont une disposition conventionnelle est formulée n’est pas nécessairement déterminante pour constater que l’on se trouve en présence d’une interdiction. Parfois, la disposition est sans équivoque. Dans d’autres cas, cela apparaît moins clairement.56 Quoi qu’il en soit, on devra bien souvent reconnaître, sous l’angle spécifique qui nous intéresse ici, celui du fait illicite, une disposition prohibitive. L’Etat qui assume une telle obligation doit respecter son devoir d’abstention. Cela peut impliquer parfois de sa part, dans son droit interne, une action positive57 ; il n’en demeure pas moins que, du point de vue international, la situation illicite résulte d’un manquement persistant au respect d’une interdiction.58 Le droit de l’Etat lésé est celui d’exiger le respect de cette interdiction, la question des moyens ne le concernant pas.

c) Violation persistante d’un devoir d’agir

  • 59 Tel est généralement le cas des conventions intéressant les individus, par exemple en matière de sé (...)

109Les Etats s’obligent fréquemment par traité à un comportement actif déterminé. Ce peut être d’effectuer une prestation unique, d’accomplir certains actes, par exemple d’édicter une loi ayant un contenu déterminé, ou d’octroyer des autorisations administratives, ou encore de fournir des prestations en nombre indéterminé.59

110L’inexécution de l’obligation dès son entrée en vigueur crée une situation illicite. Il en va de même si un Etat, après avoir régulièrement exécuté son obligation, cesse de le faire. Cette violation persistante d’un devoir d’agir ne crée pas dans le chef de l’Etat qui en est victime un droit nouveau, sauf le droit à la réparation du préjudice. Il conserve son droit initial, qu’il peut faire valoir, d’obtenir l’exécution de l’obligation. La situation n’est pas différente de ce qu’elle est lors de la violation d’une interdiction.

D) Conclusions

111Ce bref aperçu des principales situations où l’acte illicite initial crée, dans les rapports entre deux Etats, une situation illicite qui se prolonge, confirme que cette circonstance n’est pas en soi génératrice de rapports juridiques nouveaux. Demeure réservée, bien entendu, la question de savoir si l’Etat victime est mis au bénéfice de la faculté de prendre des mesures de contrainte, question qui sera examinée dans le prochain chapitre. Les seuls rapports juridiques nouveaux, en termes d’obligations, que l’acte illicite fait naître sont ceux qui concernent la réparation proprement dite. Face à la situation illicite, les droits de l’Etat victime sont ses droits originaires, initiaux, ceux qui sont transgressés.

112C’est parce que l’on traite unitairement la question des conséquences du fait illicite sous le titre de l’obligation de réparer que l’on recourt à la notion de restitutio in integrum pour qualifier ou décrire ce qui est le retour à la situation conforme au droit : exécution d’une obligation, cessation d’une entorse aux droits d’autrui, etc. Cette restitutio-là n’est cependant pas une réparation, et elle est distincte de la restitutio qui a pour objet de réparer le préjudice.

113La distinction n’a pas qu’un intérêt théorique. Elle est importante pour l’appréciation de la faculté de prendre des mesures de contrainte, mais elle l’est aussi à un autre égard.

114Lorsqu’il s’agit pour le juge d’allouer une réparation, il dispose d’une certaine liberté de choix. Si les circonstances s’y prêtent et le justifient, il peut ordonner une restitutio, mais il peut aussi préférer la réparation par équivalent. En outre, il fixe les modalités concrètes de la réparation.

115En revanche, lorsque le réclamant fait valoir ses droits initiaux, le juge ne dispose d’aucune liberté. Pour autant qu’il constate qu’ils existent, mais sont transgressés, il doit en ordonner le respect. En second lieu, il ne lui appartient pas de dire quel moyen l’Etat responsable doit utiliser : modifier une loi, accomplir un acte administratif, etc. Il doit se borner à ordonner le retour au respect d’une interdiction, ou l’exécution d’une obligation. Les moyens relèvent de l’Etat.

CHAPITRE III. LA FACULTÉ D’EXERCER DES REPRÉSAILLES

1. Notions générales

116Le problème de la contrainte est au cœur de tout ordre juridique, mais nous n’en aborderons ici qu’un aspect particulier seulement, la question des représailles.

  • 60 La définition généralement retenue est celle de l’Institut de Droit international : « Les représail (...)

117Sans préjuger la question des finalités et des moyens, on doit tenir pour acquis que l’exercice de représailles est un manquement à une obligation internationale commis par un Etat à l’égard d’un autre Etat, manquement qui n’est pas illicite, car il est légitime par le fait que l’Etat contre qui la mesure de représailles est dirigée a préalablement commis un fait internationalement illicite au détriment de l’Etat qui la prend.60

  • 61 Projet CDI, article 30 : « Contre-mesures à l’égard d’un fait internationalement illicite. L’illicé (...)

118L’exercice légitime de représailles compte parmi les circonstances d’exclusion de l’illicéité.61

  • 62 Voir note précédente ; il est intéressant de noter que le Projet du Rapporteur spécial, M. Ago, ret (...)
  • 63 ACDI, vol. II, 2e partie, 1979, p. 128 ss. Ce commentaire utilise fréquemment le terme « représaill (...)

119On voit apparaître, dans la doctrine et la jurisprudence, une autre expression, celle de « contre-mesure ». C’est le terme utilisé par la Commission du droit international dans l’article 30 de son Projet.62 Il ressort du commentaire63 que cette expression vise aussi bien les mesures qu’un Etat peut être amené à prendre en application d’une décision d’une organisation internationale que celles qu’il prend d’une manière autonome. La contre-mesure serait un terme générique englobant, d’une part, les mesures de type « vertical », ou sanctions collectives et, d’autre part, les mesures de type « horizontal » dans les rapports égalitaires entre Etats, celles que l’on a jusqu’ici appelées représailles.

  • 64 Cette sentence est publiée dans la Revue française de droit aérien, 1979, p. 460. Cf. les articles (...)
  • 65 Sentence, §§ 17 et 18.

120La sentence arbitrale du 9 décembre 1978 dans l’affaire de l’Accord relatif aux services aériens conclu entre les Etats-Unis et la France le 27 mars 194664 utilise elle aussi l’expression « contre-mesures » pour qualifier l’action d’un Etat contre un autre dans leurs rapports mutuels, ce qui correspond à la notion de représailles. C’est d’ailleurs ce dernier terme que les Gouvernements parties à l’arbitrage ont utilisé à l’appui de leur argumentation.65

121Il est possible que l’expression représailles souffre d’un certain discrédit, associée qu’elle pourrait être à l’idée du recours à la force, et que cela ait incité le tribunal à préférer l’éviter. Il se peut aussi qu’il ait fait ce choix ; dans le cas d’espèce, en raison de la nature conservatoire des mesures américaines.

122Quoi qu’il en soit, nous conserverons ici l’expression traditionnelle, sans pour autant prendre parti sur la question de savoir s’il pourrait être opportun, à l’avenir, d’adopter une autre terminologie ou de distinguer, par des appellations différentes, divers types de mesures ou contre-mesures.

  • 66 Nous faisons donc abstraction de tous les systèmes conventionnels prévoyant des régimes particulier (...)

123L’essentiel est de préciser que dans cette étude nous ne nous occupons que des mesures prises dans les rapports « horizontaux » entre Etats, cela dans le cadre du droit international général66, et que nous utiliserons à cet égard l’expression traditionnelle de « représailles ».

  • 67 Cf. la définition de l’Institut de Droit international citée supra, note 60.
  • 68 Il est intéressant de noter que dans le cadre des travaux de l’Institut de Droit international cons (...)

124Examiner la question des représailles, c’est tout d’abord s’interroger sur leur finalité. Il est admis sans doute qu’elles font partie des mesures de contrainte au sens large du terme – c’est-à-dire des mesures visant à exercer une pression sur un Etat pour l’inciter au respect du droit.67 La doctrine offre en revanche une singulière diversité lorsqu’il s’agit d’identifier leur nature exacte, en relation avec la fonction qui leur est attribuée.68

  • 69 Cf. Ago, « Le délit international », RCADI, tome 68, 1939-II, p. 527.
  • 70 Cf. Guggenheim, op. cit., supra, note 23, p. 84.

125C’est ainsi que l’on rencontre, par exemple, l’opinion selon laquelle les représailles sont au premier chef de nature punitive (une sanction au sens pénal du terme) et remplissent par conséquent une fonction répressive.69 Nous savons aussi que pour certains auteurs, il s’agit d’une mesure d’exécution.70

126Ce sont précisément ces questions de la nature et de la fonction des représailles qui vont retenir notre attention. A ce stade, il nous paraît important de souligner qu’il est très certainement faux de prétendre en donner une explication ou qualification unique. Elles présentent, en réalité, plusieurs visages. Il faut à chaque fois prendre en considération le contexte dans lequel elles s’inscrivent, le but poursuivi par l’Etat qui y a recours, et les moyens mis en œuvre.

  • 71 A la finalité répressive est généralement associée l’idée de prévention.

127Il suffit, pour illustrer notre propos, d’indiquer que ni la thèse de la répression, ni celle de l’exécution n’est inexacte, mais qu’aucune non plus n’est satisfaisante dans la mesure où elle prétend être la seule explication. Il est évident que certaines mesures de représailles ont valeur répressive. Tel était le cas des représailles, classiques peut-on dire, exercées avec des moyens militaires : bombardements, expéditions punitives. Tel est aussi le cas lorsqu’un Etat, à titre de représailles, expulse les ressortissants de l’autre Etat. En bref, lorsqu’une mesure présente un caractère définitif et vise principalement à infliger un dommage, sa nature répressive est indéniable.71

  • 72 Singulièrement si l’Etat qui prend cette mesure est au bénéfice d’un titre judiciaire.

128En revanche, lorsqu’un Etat saisit les avoirs d’un autre pour obtenir la réparation pécuniaire qui lui est due, on se trouve en présence d’une mesure qui se rapproche singulièrement de l’exécution forcée.72

129En un mot, il n’est pas possible de qualifier les représailles du droit des gens par référence à des institutions connues ailleurs, quand bien même, au niveau des fins, il peut être utile de recourir à des concepts généraux.

130La jurisprudence, pour maigre qu’elle soit, nous paraît révélatrice à cet égard, et son analyse peut permettre d’élaborer une théorie des représailles qui tienne compte du but poursuivi.

2. La jurisprudence

  • 73 Responsabilité de l’Allemagne à raison des dommages causés dans les colonies portugaises du sud de (...)
  • 74 Interprétation de l’Accord relatif aux services aériens conclu entre les Etats-Unis et la France le (...)

131Elle se circonscrit essentiellement aux deux sentences rendues les 31 juillet 1928 et 9 décembre 1978 dans les affaires de Naulilaa73, d’une part, et des services aériens franco-américains74, d’autre part.

A) La sentence Naulilaa

132Abondamment citée et commentée depuis plus d’un demi-siècle, cette sentence a, peut-on dire, très largement façonné la doctrine des représailles.

133Elle en a clairement consacré le principe, tout en énonçant les conditions qui doivent être réunies pour qu’elles soient licites. Elles sont définies, rappelons-le, comme suit :

  • 75 Sentence Naulilaa, supra, note 73, p. 1027.

« La première condition – sine qua non – du droit d’exercer des représailles est un motif fourni par un acte préalable, contraire au droit des gens ».75

  • 76 Ibid.

« La représaille n’est licite que lorsqu’elle a été précédée d’une sommation restée infructueuse ».76

  • 77 Idem, p. 1028. Le texte se lit comme suit : « La nécessité d’une proportion entre la représaille et (...)

« La nécessité d’une proportion entre la représaille et l’offense […] ».77

  • 78 On énonce parfois comme condition distincte l’exigence de l’épuisement préalable des moyens de règl (...)
  • 79 Sur l’interdiction des représailles en cas d’arbitrage, thèse soutenue par la France dans l’affaire (...)

134Ces conditions doivent être réunies cumulativement. La deuxième – sommation infructueuse – a été généralement analysée comme ne se limitant pas à une vaine présentation de la réclamation par voie diplomatique. Si l’Etat réclamant est lié à celui dont la responsabilité est alléguée par une obligation de règlement pacifique, telle que traité d’arbitrage, clause arbitrale, clause de juridiction, il n’aura pas satisfait la condition de sommation infructueuse tant qu’il n’aura pas recouru à cette procédure jusqu’à décision définitive, ou à tout le moins, car l’autre Etat peut se refuser à se plier à la procédure, s’il n’a pas tenté de la mettre en œuvre.78 On voit le lien entre les deux premières conditions. Dès lors que l’existence du fait illicite initial peut être controversée entre les deux Etats – et elle l’est bien souvent – ce n’est qu’au terme de la procédure arbitrale ou judiciaire qu’il sera possible d’affirmer, en cas de décision favorable au demandeur, que la première condition est remplie. On mesure l’importance de l’exigence de la sommation vaine, selon cette thèse, lorsque existe une obligation d’arbitrage.79 Les mesures de représailles ne peuvent être dirigées contre le fait illicite initial. Il faut attendre la décision, et les représailles ne peuvent être justifiées, par conséquent, que si celle-ci donne raison à l’Etat qui se dit victime d’un fait illicite. Elles se dirigent, en dernière analyse, contre l’inexécution de la sentence ou de l’arrêt, si telle est la situation.

B) La sentence dans l’affaire des services aériens

135Cette sentence n’a pas la prétention de fournir les éléments d’une doctrine des représailles. Elle a l’intention plus modeste de statuer sur un cas d’espèce présentant des traits assez particuliers. De surcroît, elle n’est pas, sur certains points, aussi claire qu’on aurait pu le souhaiter. Néanmoins, et même si l’on doit évaluer avec prudence les enseignements de portée générale susceptibles d’en être dégagés, elle revêt une importance certaine, car elle montre à nos yeux, de manière convaincante, que la doctrine traditionnelle sur les conditions d’exercice des représailles est trop schématique, à certains égards insatisfaisante, et qu’elle mérite par conséquent d’être reconsidérée.

  • 80 L’accord de 1946 prévoyait que les différends seraient soumis pour avis consultatif à un tribunal a (...)

136Sans s’arrêter ici à tous les faits de la cause ni à l’ensemble des questions de droit international que cette affaire fait surgir, on rappellera brièvement qu’en 1978 les autorités françaises ont refusé au transporteur aérien américain exploitant la ligne Côte ouest des Etats-Unis/Paris, via Londres, le droit de procéder à une rupture de charge à Londres. Les Etats-Unis jugèrent ce refus contraire à l’Accord relatif aux services aériens liant les deux Etats. Tout en proposant de soumettre cette question à un arbitrage obligatoire80, les autorités américaines ont pris diverses mesures, dont notamment une ordonnance, du 31 mai 1978, visant à empêcher Air-France, dès le 12 juillet 1978, d’exploiter ses trois vols hebdomadaires à destination et en provenance de Los Angeles et Paris tant que la Pan-Am serait empêchée d’exploiter son service avec rupture de charge à Londres.

137Cette ordonnance n’est pas entrée en vigueur, car, le 11 juillet 1978, les deux Gouvernements ont signé un compromis d’arbitrage. Celui-ci contenait des dispositions intérimaires assurant, jusqu’à la décision du tribunal, certains droits au transporteur américain, et prévoyant l’annulation de ladite ordonnance.

138Le tribunal devait se prononcer sur la question litigieuse, mais aussi exprimer son avis sur la licéité des « contre-mesures » américaines, quand bien même elles n’avaient pas été appliquées.

  • 81 Dispositif de la sentence, Revue française de droit aérien, 1979, p. 490.

139Sur cette question, le tribunal arbitral parvint à « la conclusion que le Gouvernement des Etats-Unis avait, dans les circonstances de l’espèce, le droit d’entreprendre l’action qu’il a entreprise […] »81, conclusion d’autant plus remarquable qu’elle fut acquise à l’unanimité, alors que pourtant l’arbitre désigné par le Gouvernement français marqua, sur le fond de l’affaire, son désaccord avec la sentence.

  • 82 Sentence, § 81 : « En présence d’une situation qui comporte à son avis la violation d’une obligatio (...)
  • 83 Idem, § 82.

140Brièvement résumée, la sentence rappelle l’existence, en droit international général, du système de l’autoprotection82, tout en faisant allusion, mais sans s’y arrêter, à la nécessité d’introduire, en cette matière, des distinctions.83

  • 84 Idem, § 84.

141Le tribunal porte ensuite son attention sur la question de la proportionnalité, puis pose la question essentielle de savoir si le recours à des contre-mesures « subit des restrictions lorsque l’on considère que les parties sont soumises ou bien à une obligation de négocier, ou bien à l’obligation de recourir à une solution de leur différend par la voie juridictionnelle ».84

  • 85 Idem, § 90.

142S’agissant des négociations, le tribunal ne pense pas qu’elles constituent en tant que telles un obstacle à des contre-mesures, et invoque le fait que les Etats-Unis étaient convaincus que l’attitude française transgressait l’Accord relatif aux services aériens, de sorte que les mesures qu’ils avaient ordonnées reconstituaient « d’une manière négative, la symétrie des positions initiales ».85

  • 86 Idem, § 94.
  • 87 Idem, § 96.

143Les arbitres se demandent alors si les contre-mesures « sont en général admissibles lorsqu’il s’agit d’un litige portant sur un point de droit et qu’il existe un mécanisme arbitral ou judiciaire susceptible de résoudre le différend ».86 Ils répondent par la négative, tout en soulignant que la situation n’est pas la même si le différend ne se trouve pas encore porté devant un tribunal et si l’affaire se trouve sub judice. Lorsqu’un tribunal est en état d’intervenir, il a la faculté de décider des mesures conservatoires, et cette faculté fait disparaître celle de prendre des contre-mesures, tandis que celles qui ont déjà été prises peuvent devenir caduques.87

144Cette sentence a sans doute été rendue dans le contexte particulier d’un accord prévoyant un échange mutuel de droits, et de surcroît les contre-mesures en cause n’avaient pas été appliquées. Il faut donc faire preuve de prudence avant d’en tirer des enseignements de caractère général. En dépit des limites dans lesquelles ceux-ci restent contenus, il n’en demeure pas moins que la doctrine traditionnelle des représailles paraît être, sinon entièrement remise en cause, du moins sérieusement nuancée.

  • 88 Idem, § 74 : « Il est également bien évident que la régularité de l’action entreprise doit être exa (...)

145On observe tout d’abord que les représailles peuvent être licites même si le fait illicite initial n’est pas certain, et que cette question doit être tranchée par voie d’arbitrage. Dans le cas d’espèce, les Etats-Unis ont obtenu gain de cause sur le fond ; leur allégation selon laquelle les autorités françaises violaient l’Accord relatif aux services aériens s’est révélée fondée, mais il aurait pu en aller différemment. Le tribunal arbitral a bien pris soin de préciser que la question de la régularité de l’action entreprise par les autorités américaines devait être examinée indépendamment de la réponse donnée à la question principale.88

146On observe en second lieu que l’exigence de la sommation infructueuse paraît singulièrement moins stricte, puisque ni l’obligation de négocier, ni celle de recourir à l’arbitrage, ne font obstacle au recours à des contre-mesures. Tout au plus l’interdiction surgit-elle lorsqu’un tribunal est constitué.

147Faut-il reconnaître, entre les deux sentences, une opposition irréductible ? La deuxième opère-t-elle une révision déchirante de la doctrine des représailles ? Nous ne le pensons pas.

148D’emblée, et cela nous indique le chemin, on peut souligner que l’affaire des services aériens présente, entre autres, les traits caractéristiques suivants :

149– au point de départ, le fait internationalement illicite dont les Etats-Unis disent être victimes constitue, s’il est établi, une violation persistante d’une obligation conventionnelle ; nous nous trouvons donc en présence d’une situation illicite, du moins aux yeux du réclamant, qui souhaite qu’elle prenne fin et demande le respect de ses droits contractuels ;

150– l’action entreprise par les autorités américaines – la suspension des droits d’Air-France – n’est pas immédiate, elle est annoncée pour une date future ; de surcroît, elle est présentée comme étant temporaire ; elle vise principalement, d’une part à faire pression sur le Gouvernement français pour qu’il se prête rapidement à l’arbitrage, d’autre part à rétablir l’équilibre des prestations entre les parties à l’Accord de 1946, du moins selon les vues américaines, jusqu’au règlement du litige. Cette affaire est par conséquent fondamentalement différente du cas Naulilaa, où la violation alléguée n’était pas génératrice d’une situation illicite, et où l’action entreprise par les autorités allemandes, prétendument à titre de représailles légitimes, revêtait nettement un caractère répressif.

151La situation dans laquelle s’inscrivent les représailles, les finalités de l’action entreprise, les moyens mis en œuvre, sont autant d’éléments qui peuvent varier sensiblement. La doctrine des représailles ne saurait l’ignorer.

3. Esquisse d’une théorie des représailles

A) Les représailles sont une réaction à un manquement persistant, réel ou allégué

152La jurisprudence montre la relation qui s’établit entre la situation dans laquelle se trouve l’Etat qui s’estime victime d’un fait illicite, et la faculté pour lui de prendre des mesures de représailles. Celle-ci doit être examinée à la lumière des droits qu’il invoque.

  • 89 Demeure réservée la question du moment où le fait internationalement illicite est réalisé au détrim (...)

153L’Etat lésé peut être titulaire d’un droit nouveau, le droit à la réparation. On peut même affirmer que ce droit lui est acquis dès le fait illicite, quel qu’il soit.89

154Cependant, il y a des situations où la satisfaction de ce droit n’est pas la préoccupation prioritaire. C’est, comme nous l’avons vu, lorsque la situation illicite se prolonge, avec pour effet que le problème majeur de l’Etat qui en est la victime est le respect ou l’exécution de son droit initial.

155Le trait commun à ces deux situations est évident lorsque l’Etat victime fait valoir ses droits et se heurte à un refus, l’Etat auteur, pour autant bien entendu qu’il soit responsable d’un fait illicite, se trouve « en situation de manquement » (à une obligation internationale).

156Dans le premier cas, il manque à son obligation nouvelle, celle de réparer.

157Dans le deuxième cas, il manque à son obligation initiale – et également à son obligation nouvelle – mais celle-ci dont l’ampleur exacte n’est pas encore connue le plus souvent, ne constitue généralement pas l’élément majeur.

158Il y a donc, dans les deux cas, manquement persistant à une obligation internationale, et c’est ce qui fait surgir la question de la contrainte.

159Le deuxième trait commun aux deux situations est l’incertitude, peut-on dire, qui règne quant au fait illicite initial. Or, il est évident que si celui-ci ne s’est pas produit, il n’y a ni obligation de réparer, ni devoir de mettre fin à une situation illicite qui n’existe pas. Chaque fois que l’Etat qui fait l’objet de la réclamation conteste avoir transgressé une obligation (tel était le cas de la France dans l’affaire des services aériens), le droit invoqué par le réclamant n’est qu’une allégation, dont le bien-fondé doit encore être établi. L’un des problèmes majeurs des représailles, on le sait bien, tient précisément à cette incertitude quant à l’existence du fait illicite.

160Manquement persistant à une obligation, mais violation qui est alléguée et non pas établie. Ici prend fin la similitude entre les situations, entre lesquelles subsiste une différence essentielle, qui tient à l’urgence.

B) Les représailles en cas de défaut de réparation

161Lorsque entre les deux Etats en cause le seul contentieux porte sur l’obligation de réparer et son exécution, le réclamant, même s’il a raison, ne voit pas sa situation empirer ou se dégrader du fait du temps qui peut s’écouler entre le fait illicite et le règlement.

162La question principale est de savoir si, effectivement, ce réclamant a été victime d’un fait illicite et s’il a acquis un droit nouveau. La contrainte ne pouvant venir sanctionner que le défaut de réparation stricto sensu, il importe d’établir préalablement, autant que faire se peut, que cette obligation existe.

163Il importe dès lors à la sécurité des relations internationales, et du droit, que s’il existe, entre les deux Etats en cause, une obligation d’arbitrage ou de juridiction, l’exigence de sommation infructueuse implique l’achèvement complet de cette procédure – ou du moins, de la part du demandeur, la tentative sérieuse d’y recourir.

164On peut même prétendre que, lorsqu’il n’existe pas d’obligation d’arbitrage ou de juridiction, la sommation du réclamant devrait comprendre l’offre de recourir à un tel mode de règlement. Elle ne pourra être considérée comme vaine ou infructueuse que si cette offre se heurte à un refus, ce refus de l’Etat dont la responsabilité est alléguée pouvant être considéré comme une présomption à l’appui de la thèse voulant qu’il soit responsable du fait illicite dont il lui est demandé réparation.

165On voit en conclusion que, pour l’Etat qui fait valoir le seul droit d’obtenir réparation au sens strict, la faculté d’exercer des représailles reste subordonnée aux conditions énoncées dans la sentence Naulilaa, et consacrées par la doctrine dominante.

166Elle n’existe en définitive que si l’Etat qui prétend en faire usage peut alléguer d’une manière sérieuse qu’il a été victime d’un fait illicite, et peut établir en outre qu’il a tenté, mais en vain, de mettre en œuvre une procédure arbitrale ou judiciaire, ou d’en proposer le principe.

167Si une telle procédure est engagée, cette faculté n’existe pas. Elle peut prendre naissance après le prononcé arbitral ou judiciaire, au cas où l’Etat défendeur n’exécute pas la décision.

  • 90 On peut alors parler, quant au but, d’exécution forcée.
  • 91 Il s’agit de punition, donc aussi de prévention. L’expulsion des ressortissants de l’autre Etat, ou (...)
  • 92 Bloquer des avoirs de l’autre Etat, ou suspendre provisoirement l’application d’une obligation conv (...)

168Quant aux mesures de représailles, leur finalité nous paraît susceptible de varier, au gré des circonstances et des possibilités qui s’offrent à l’Etat qui les prend. Dans le respect du principe de proportionnalité, et sous réserve des restrictions relatives aux moyens susceptibles d’être utilisés, cet Etat peut chercher à s’emparer de valeurs correspondant à ce qu’il estime lui être dû au titre de la réparation par équivalent.90 Il peut aussi se résoudre à une action qui ne lui vaut aucun avantage mais présente le caractère d’un châtiment.91 Il peut également prendre des mesures qui n’ont pas un caractère définitif – dont il indique qu’il est prêt à les lever – afin de tenter d’inciter l’autre Etat à s’acquitter de son obligation de réparer.92 Notons que, dans cette dernière hypothèse, et dès lors que les mesures ne sont pas définitives, le principe de proportionnalité nous paraît devoir être appliqué avec une certaine souplesse.

169Reste ouverte, à nos yeux, la question de savoir si, même lorsque seule est en cause l’obligation de réparer, on peut admettre la possibilité de mesures, ou de contre-mesures, de nature conservatoire. Ainsi, par exemple, l’Etat qui prétend au versement d’une somme d’argent à titre de réparation peut-il, avant le prononcé final, bloquer ou séquestrer des valeurs appartenant à l’autre Etat, afin de préserver le moyen d’obtenir les dommages-intérêts le jour où ils pourraient lui être alloués par un tribunal ? Cette question des représailles conservatoires, qui se pose également dans d’autres contextes, sera brièvement examinée plus loin.

C) Les représailles à l’appui des droits initiaux

a) Le problème

170Lorsque, du fait du comportement de l’un d’eux, une situation illicite est créée entre deux Etats, il est évident qu’il existe une certaine urgence, en ce sens que l’atteinte persistante à ses droits accroît, avec le temps, le préjudice de celui qui en est victime. C’est manifeste lorsqu’une convention prévoit un régime d’obligations réciproques équilibrées, et que l’une des parties manque à s’acquitter intégralement de celles qu’elle assume. Telle était la situation, du moins aux yeux des Etats-Unis, dans l’affaire des services aériens, dès lors que le refus français était considéré comme contraire à l’Accord de 1946. Les autres types de situations illicites qui ont été évoqués précédemment présentent des traits similaires, dans la mesure où une situation de déséquilibre au regard du droit est créée entre deux Etats.

171Appliquer la doctrine classique de la sommation infructueuse dans une situation de ce genre, c’est accepter que ce déséquilibre puisse se prolonger d’une manière inéquitable pour l’Etat réclamant. Sans doute, dès qu’il est en mesure de fonctionner, un tribunal peut, en ordonnant des mesures conservatoires, veiller à ce que ce déséquilibre ne persiste pas durant l’instance. Toutefois, on sait le temps qui peut s’écouler jusqu’à la mise en œuvre d’une telle procédure. Ne reconnaître, face à une situation illicite, aucun autre droit à l’Etat qui en est victime que celui d’insister sur le respect de l’obligation initiale, ne paraît pas satisfaisant, et cela pourrait même inciter l’autre Etat à user de procédés dilatoires pour retarder le moment où un tribunal sera saisi du différend, ou celui où l’on pourra considérer comme définitivement acquis qu’aucune procédure arbitrale ou judiciaire ne sera engagée.

172Il faut donc, en termes de principe, reconnaître la légitimité d’une conception – celle qui a inspiré les arbitres unanimes dans l’affaire des services aériens – admettant une certaine faculté d’action au bénéfice de l’Etat qui, de bonne foi, se prétend victime d’une situation illicite persistante, cette bonne foi pouvant au demeurant être attestée par la mise en œuvre d’une procédure arbitrale ou judiciaire, ou l’offre de recourir à une telle procédure.

173Il faut cependant tenir compte du fait, déjà souligné, que la situation illicite dont se plaint un Etat n’existe pas nécessairement comme telle. Cet Etat peut être dans l’erreur quant à la validité, au contenu, ou à l’interprétation d’une règle juridique, il peut se tromper quant à la teneur exacte de ses droits. Il importe, par conséquent, que la faculté d’action ou de réaction instituée à son bénéfice par le droit international serve exclusivement la fin qui lui est assignée, qui est d’éviter qu’un Etat qui aurait créé une situation illicite soit placé dans une situation avantageuse, sans pour autant impliquer des risques ou inconvénients excessifs pour ce même Etat au cas où, par la suite, il apparaîtrait qu’en définitive les allégations du réclamant n’étaient pas fondées.

174Cette faculté de prendre des mesures de représailles, que l’on pourrait appeler provisoires, ne saurait être analysée ici qu’en termes généraux, et par conséquent incomplets.

175Nous pensons que l’on doit prendre en considération, tout d’abord, la situation qui se présente dès le moment où commence le manquement persistant à une obligation internationale – du moins est-ce l’avis de l’Etat qui s’en estime la victime – puis, en second lieu, les questions qui peuvent surgir dès l’instant où, le cas échéant, un tribunal est apte à fonctionner.

b) La première phase du manquement persistant

176Pour l’Etat qui estime, à un moment donné, être victime d’une atteinte persistante à ses droits, les problèmes les plus urgents et les plus importants sont susceptibles de varier considérablement selon la nature des droits prétendument violés, et selon les circonstances. Il faut s’en tenir à quelques lignes générales, qui nous paraissent pouvoir s’énoncer comme suit.

177Quant au principe, il faut admettre que la faculté de réagir ne peut exister immédiatement. Il faut à tout le moins que l’Etat réclamant ait demandé à celui dont il se plaint de faire cesser l’atteinte à ses droits, en exposant les raisons pour lesquelles il estime qu’il y a manquement, et qu’il se soit heurté à un refus ou à une attitude dilatoire. Il faut en outre que, dès ce moment, il prenne les dispositions propres à mettre en œuvre une procédure arbitrale ou judiciaire dans le cas où cela peut être fait par requête unilatérale. Si cette possibilité n’est pas ouverte au réclamant, il doit offrir le recours à une telle procédure, non seulement dans le cas où existe, entre les parties, une obligation d’arbitrage, mais aussi à défaut d’une telle obligation.

  • 93 Comme nous l’avons déjà indiqué, on pense notamment au blocage d’avoirs, à la suspension d’obligati (...)

178Quant aux moyens, il est clair qu’il ne peut s’agir que de mesures ayant un caractère provisoire, qui sont susceptibles d’être levées ou abandonnées lorsqu’elles ne sont plus justifiées.93 D’autres limitations peuvent être imposées par la nature du différend, comme nous le verrons encore.

179Quant aux fins poursuivies par les représailles provisoires, on peut en distinguer plusieurs, qui parfois peuvent être poursuivies simultanément :

180– l’Etat victime cherche à obtenir la constitution rapide d’un tribunal arbitral.

181Lorsque l’Etat réclamant a la possibilité d’agir par voie de requête unilatérale, la question que nous voulons évoquer ici ne se pose pas. Elle ne se pose pas non plus lorsque entre les deux Etats en cause il n’y a pas d’obligation d’arbitrage, car l’attitude de celui qui refuse de se prêter à une telle procédure n’est alors pas illicite.

  • 94 Dans l’affaire des services aériens, le tribunal s’est interrogé sur le but poursuivi par les autor (...)

182En revanche, lorsqu’une telle obligation existe, mais exige un accord pour être exécutée, il peut se présenter des cas où l’Etat réclamant a un intérêt légitime à la mise en œuvre rapide de l’arbitrage. Le refus de l’autre Etat, voire une attitude dilatoire, vont à l’encontre de l’obligation et peuvent justifier le recours à des représailles provisoires. L’affaire des services aériens pourrait en fournir un exemple. Cependant, comme l’illustre également la sentence de 1978, il est vraisemblable que la mesure prise poursuivra aussi d’autres buts que le respect immédiat de l’obligation d’arbitrage94 ;

183– l’Etat victime cherche à maintenir l’équilibre entre les parties jusqu’au règlement du différend.

184Dans cette hypothèse, les mesures prises par le réclamant devraient tendre à faire en sorte que la situation créée par l’autre Etat, et qu’il estime illicite, ne persiste pas telle quelle pendant toute la période de règlement du litige – négociations puis procédure arbitrale ou judiciaire. Il s’agirait en quelque sorte de représailles « conservatoires », en ce sens qu’elles s’apparenteraient, dans leur esprit et leurs modalités, aux mesures conservatoires susceptibles d’être ordonnées par un tribunal dès le début de l’instance.

  • 95 Le transporteur américain a été autorisé à effectuer, pendant la durée de l’arbitrage, un certain n (...)
  • 96 Lorsque, à la différence de l’affaire des services aériens, où un problème nouveau s’est posé, l’un (...)
  • 97 On en veut pour preuve le fait que les dispositions intérimaires arrêtées par les parties furent tr (...)

185A vrai dire, on peut se demander si cette hypothèse, sans qu’il y ait lieu de l’écarter au plan théorique, n’est pas assez éloignée de la réalité. Peut-être est-on tenté, à première vue, de se référer à la sentence rendue dans l’affaire des services aériens pour en donner un exemple. A voir les choses de plus près, on observe toutefois que les mesures de caractère conservatoire, dans cette affaire, ont été celles dont les deux Etats sont convenus aux termes de l’article 3 du compromis, qui énonce des « dispositions intérimaires », valables pour la durée de la procédure arbitrale. Compte tenu du caractère spécifique du litige, qui portait sur l’existence ou non du droit de procéder à une rupture de charge à Londres, la solution intérimaire a consisté à s’arrêter à mi-chemin entre les positions des deux parties95, ce qui correspond à l’esprit de mesures conservatoires dans un litige de ce genre.96 Cependant, si l’on prend en considération les mesures prises par les Etats-Unis, et tout en tenant compte du fait qu’elles n’ont pas été exécutées, on doit bien constater qu’elles ne visaient pas à établir un équilibre entre deux prétentions opposées. Elles étaient manifestement fondées sur l’idée que la thèse américaine était la bonne, et constituaient une réaction sévère à l’attitude française, puisque au seul refus d’autoriser une rupture de charge sur la ligne Californie-Paris, les autorités américaines ont répliqué par une mesure impliquant la suppression des vols français entre Paris et la Californie. On peut se demander si la réaction n’était pas disproportionnée, et l’on peut penser que si, finalement, le tribunal arbitral a considéré que la règle de proportionnalité n’avait pas été transgressée, c’est largement en considération du fait que la mesure n’a pas été mise en vigueur immédiatement, qu’elle n’a constitué qu’une menace, et que, de ce fait, elle n’a pas créé une situation de déséquilibre au détriment de la France. Les mesures annoncées par les Etats-Unis correspondent donc assez peu à des « représailles conservatoires ».97 Elles constituent, dans leur substance, des représailles visant à faire cesser l’illicite, mais en raison du délai prévu pour leur entrée en vigueur, elles apparaissent comme ayant au premier chef pour intention d’obtenir le respect de l’obligation d’arbitrage ;

186– l’Etat victime cherche à obtenir immédiatement la cessation de l’illicite.

187La question se pose de savoir si, le cas échéant, l’Etat victime a le droit de prendre des mesures de représailles provisoires ayant clairement pour objet de contraindre, ou de tenter de contraindre, l’autre Etat à mettre un terme à son manquement persistant, et cela quand bien même une procédure arbitrale ou judiciaire pourrait être engagée.

  • 98 Arrêt du 24 mai 1980 dans l’affaire relative au personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis (...)

188L’affaire des otages américains à Téhéran98 fournit un bon exemple du problème qui se pose.

  • 99 Arrêt, § 30. Sur les contre-mesures américaines, voir Coussirat-Coustère, « L’Arrêt de la Cour sur (...)

189On rappellera qu’à la suite des événements du 4 novembre 1979, qui ont marqué le début de l’occupation des locaux diplomatiques américains et de la détention du personnel, les Etats-Unis ont, notamment, engagé une procédure devant la Cour internationale de Justice, en date du 29 novembre 1979, en se fondant sur diverses dispositions conventionnelles attribuant compétence à celle-ci. Avant même d’engager cette procédure, et en dépit de cette perspective, le Gouvernement américain a adopté unilatéralement diverses mesures, dont nous ne retiendrons ici que la plus importante, le blocage, en date du 14 novembre 1979, des très importants avoirs officiels iraniens sous contrôle des Etats-Unis.99 Clairement contraire, en tant que telle, au droit international, cette mesure pouvait être néanmoins licite à condition d’être considérée comme une mesure légitime de représailles.

190Peut-on lui reconnaître cette qualification ?

191A s’en tenir à la doctrine classique de la sommation infructueuse, la réponse est négative, mais les circonstances du cas d’espèce ne font-elles pas précisément apparaître la faiblesse de cette doctrine lorsqu’on est en présence d’une situation illicite qui persiste ?

192On peut, à cet égard, mettre en lumière divers éléments.

193Tout d’abord, la situation illicite était grave et exigeait des moyens de contrainte ayant un certain poids. L’importance des avoirs iraniens leur conférait une grande valeur au titre de la contrainte. Or, il y avait une indiscutable urgence à prévenir leur transfert hors des Etats-Unis. Cette sorte de gage devait être retenu pendant qu’il était temps.

194En second lieu, la perspective d’une procédure judiciaire n’était pas de nature à faire disparaître les craintes que l’on pouvait avoir quant à l’attitude des autorités iraniennes. Leur refus de respecter l’ordonnance en indication de mesures conservatoires, puis l’arrêt du 24 mai 1980, le prouvent abondamment. On ne saurait en vérité faire grief au Gouvernement américain d’avoir en temps utile retenu – par un blocage et non par une saisie définitive – un important moyen de pression pour le cas où il obtiendrait gain de cause devant la Cour.

195Autre est la question de savoir si, une fois la Cour saisie de l’affaire et en état d’indiquer des mesures conservatoires, le blocage peut être tenu pour conforme au droit. Cela relève de la deuxième phase du manquement persistant, dont il sera question plus loin.

196A ce stade, il nous paraît possible de constater que l’existence d’une voie judiciaire immédiatement utilisable n’implique pas nécessairement que l’Etat victime doive se voir interdire toute possibilité de réaction au manquement. La faculté de prendre des mesures de représailles provisoires doit lui être reconnue en certaines circonstances. Il faut sans doute être particulièrement prudent en cette matière, car il faut éviter d’ouvrir la porte à des abus. Il ne faudrait pas que le seul fait qu’il prétend être victime d’un manquement qui se prolonge autorise un Etat à prendre des mesures de représailles, fussent-elles provisoires. On doit admettre cependant que, pour autant qu’il engage une procédure arbitrale ou judiciaire, ou offre qu’une telle procédure soit instituée, cet Etat a la faculté de prendre de telles mesures, si les circonstances le justifient. Tel peut être le cas s’il s’agit de conserver le contrôle sur des moyens de contrainte susceptibles de disparaître, et qui pourraient être utiles en cas de décision favorable au réclamant ;

197– l’Etat victime cherche à conserver le moyen d’obtenir des dommages-intérêts en cas de défaut de l’Etat responsable.

198Cette même affaire des otages américains à Téhéran illustre un autre aspect des préoccupations que peut avoir l’Etat qui s’estime victime d’un acte illicite, qu’il se prolonge ou non. Si sa prétention est fondée, il a droit à réparation. En cas de procédure arbitrale ou judiciaire, ce droit à une réparation ne sera consacré qu’au moment de la décision. A défaut d’une telle procédure, un certain temps, plus ou moins long selon les circonstances du cas d’espèce, peut s’écouler jusqu’au moment où l’on pourra admettre que l’Etat réclamant, ayant satisfait l’exigence de vaine sommation, est en droit d’agir dans le cadre de l’autoprotection.

199Dans ce dernier cas, il y a refus de l’Etat responsable de s’acquitter de son obligation de réparer et ce refus peut aussi se présenter dans la première hypothèse, s’il y a défaut d’exécution de la décision arbitrale ou judiciaire.

200La solution la plus satisfaisante, ou la moins mauvaise, dans des cas de ce genre, consiste, pour l’Etat qui a droit à une réparation, à prendre des mesures de représailles ayant valeur, peut-on dire, d’exécution forcée, pour autant qu’il en ait la possibilité. La saisie de biens ou avoirs de l’autre Etat, pour une valeur équivalant à la réparation due, s’inscrit dans cette perspective.

  • 100 Voir « Iran-United States : Settlement of Hostages Crisis », XX ILM, 1981, p. 223.
  • 101 C’est bien ce qui s’est produit par la suite : l’accord cité dans la note précédente prévoit qu’une (...)

201Revenons à l’exemple de l’affaire irano-américaine. Le blocage des avoirs iraniens devait servir d’important moyen de pression pour faire cesser l’illicite – et sans doute n’a-t-il pas joué un rôle négligeable dans le règlement intervenu en janvier 1981.100 Il pouvait aussi permettre aux Etats-Unis de s’assurer d’emblée le moyen d’obtenir la réparation des dommages subis.101

202Il s’agit, en somme, d’une sorte de gage, susceptible d’être réalisé, en tout ou en partie, au moment où le droit à la réparation est définitivement acquis.

203Ici encore, il faut être prudent. La faculté de procéder à des représailles provisoires à des fins d’exécution forcée ultérieure ne saurait être admise que dans d’étroites limites. Sous cette réserve, elle nous paraît légitime lorsque l’Etat qui, de bonne foi, estime avoir droit à une réparation, et qui accepte une procédure arbitra le ou judiciaire, a la possibilité de s’assurer un gage susceptible de disparaître pendant la durée des négociations ou du procès.

204Demeure ouverte la question du contrôle judiciaire, et cela nous amène à la deuxième phase du manquement.

c) La deuxième phase du manquement persistant

205La première phase peut prendre fin de deux manières distinctes, hormis bien entendu le cas où le manquement cesse.

206D’une part, une procédure arbitrale ou judiciaire peut être engagée. D’autre part, il peut être définitivement acquis qu’aucun règlement n’interviendra, ni par voie de négociations, ni par arbitrage ou de toute autre manière.

207Ce sont les deux situations qu’il convient d’examiner.

208(i) Un tribunal est apte à fonctionner.

  • 102 Cf. l’article 5 du Règlement de l’Institut de Droit international sur le régime des représailles en (...)

209Dès le moment où un tribunal, quel qu’il soit et quelle que soit la base de sa compétence, est en mesure de fonctionner, la situation est sans doute différente102, mais dans quelle mesure ?

210– Il est en principe acquis que la question du manquement (fait internationalement illicite) sera tranchée ; cependant, le tribunal, après avoir été saisi, peut être contraint de se déclarer incompétent, de sorte que cette certitude d’obtenir une décision sur l’illicéité n’est pas absolue ; ce ne sera parfois qu’après une longue procédure, notamment lorsqu’une exception d’incompétence est jointe au fond, que l’on sera fixé sur ce point.

211– Le tribunal est en mesure d’ordonner des mesures conservatoires ; cependant ici encore, il faut compter avec l’éventualité d’un jugement d’incompétence, qui fait tomber du même coup ces mesures.

212– Enfin, la perspective d’une décision arbitrale ou judiciaire ne fait pas à elle seule disparaître l’éventualité du recours à l’autoprotection, car l’exécution de la décision, qu’il s’agisse d’une ordonnance indiquant des mesures conservatoires ou de la décision finale, n’est pas assurée.

213Cela étant, et en admettant que l’Etat réclamant à la faculté d’exercer, en certaines circonstances, des représailles provisoires dès le début du manquement – pour autant qu’il ait aussitôt demandé sans succès sa cessation – il convient de savoir ce qu’il en est dès le moment où le tribunal peut fonctionner.

214En reprenant la typologie esquissée ci-dessus, fondée sur les finalités, on peut observer tout d’abord que des mesures ayant pour seul objet de contraindre l’autre Etat à respecter une obligation d’arbitrage deviennent sans objet et n’ont plus raison d’être. Il est cependant dans la nature des choses que des représailles provisoires soient telles qu’elles n’aient pas un objectif aussi clairement circonscrit.

215Des mesures qui auraient pour but d’établir l’équilibre entre les parties jusqu’au prononcé final s’apparentent à des mesures conservatoires ordonnées par un tribunal. Dès le moment où, dans un litige, un tribunal est constitué, c’est à lui qu’il appartient d’ordonner de telles mesures, si elles lui paraissent nécessaires, à moins bien entendu que les parties elles-mêmes aient pu s’entendre sur des dispositions provisoires, comme ce fut le cas dans l’affaire des services aériens. Il ne nous paraît pas qu’il y ait place, dans cette optique, pour des actions unilatérales, qui, dans la mesure où elles sont intervenues avant le début de la procédure devant le tribunal, doivent être levées pour autant qu’elles ne sont pas conformes aux mesures conservatoires ordonnées par celui-ci.

216Il est beaucoup plus délicat de se prononcer sur le rapport qui s’établit entre la mise en œuvre d’une procédure de type juridictionnel et des mesures unilatérales prises peu après le début de la situation illicite, aux fins de la faire cesser.

  • 103 Quand bien même elle a mentionné ces mesures, la Cour ne s’est pas prononcée sur elles, alors qu’en (...)
  • 104 Sentence, § 96, où il est indiqué que « la faculté des parties de prendre ou de maintenir des contr (...)

217Il eût été particulièrement intéressant, dans l’affaire des otages américains à Téhéran, que le défendeur, en se présentant devant la Cour, soulève dès la phase préliminaire la question de la licéité du blocage des avoirs iraniens aux Etats-Unis.103 La Cour l’aurait-elle déclaré illicite, au motif que les Etats-Unis devaient préalablement, puisqu’ils en avaient la possibilité, faire reconnaître leurs droits par voie judiciaire ? Aurait-elle déclaré qu’il était licite, mais devait être levé dès le moment où elle-même était en mesure d’indiquer des mesures conservatoires ? Serait-elle allée plus loin, en admettant que ce blocage pouvait être maintenu tant que l’Iran ne se conformerait pas aux termes de l’ordonnance du 15 décembre 1979 ? Nous admettons volontiers le caractère particulier de cette affaire, tant était flagrante en l’espèce la violation persistante du droit international, mais on ne saurait, de ce fait, lui dénier toute valeur exemplaire, car c’est bien souvent en toute bonne foi, et finalement à juste titre, qu’un Etat estime être victime d’une atteinte persistante à ses droits. Nous pensons donc qu’il serait erroné d’affirmer qu’en toutes circonstances le fait qu’un tribunal dispose du pouvoir d’ordonner des mesures conservatoires rend illicites des mesures qu’aurait prises l’une des parties. A cet égard, les arbitres saisis du litige relatif aux services aériens nous paraissent avoir eu une intuition juste.104

218Il faut souligner notamment le fait que les représailles, toutes provisoires qu’elles puissent être, qui visent à faire cesser une situation illicite sont, de par leur nature, des mesures différentes de celles qu’un tribunal est conduit à ordonner à titre de mesures conservatoires. Elles constituent un manquement à une obligation internationale, qui n’est pas illicite sans doute, mais n’en est pas moins objectivement contraire à une règle juridique. Peut-on imaginer un tribunal indiquant, en début de procédure, qu’un Etat bloque les avoirs de l’autre, ou suspende une obligation conventionnelle ? Probablement pas, car ce n’est pas le rôle des tribunaux d’ordonner la violation du droit, par un Etat, au détriment d’un autre, quelles que soient les circonstances.

219Dans la mesure où la légitimité de représailles provisoires dès le début du manquement persistant peut être admise dans certaines circonstances, il ne paraît donc pas qu’elles doivent nécessairement devenir illicites du seul fait qu’un tribunal est saisi ; mais on doit alors se demander s’il est acceptable qu’il y ait deux régimes parallèles et simultanés, celui du procès, et celui de l’autoprotection. Cela ne paraît pas satisfaisant au plan des principes, et de surcroît peu compatible avec les efforts visant à développer et à renforcer le principe du règlement des différends par voie arbitrale ou judiciaire.

220On en vient dès lors à suggérer que les mesures unilatérales prises par l’Etat réclamant avant l’entrée en fonction du tribunal soient soumises au contrôle de celui-ci. Dans le cas où le demandeur sollicite des mesures conservatoires, le défendeur devrait pouvoir soulever la question du maintien, ou non, des mesures unilatérales prises à son détriment. Il pourrait aussi, en demandant lui-même des mesures conservatoires, requérir à ce titre la levée des représailles provisoires.

221Quant aux critères à appliquer par le tribunal, ils devraient être stricts, tout en tenant compte des intérêts légitimes de l’Etat qui prétend être victime d’une atteinte persistante à ses droits. Il conviendrait pour le tribunal, sans préjuger sa décision sur le fond, de se placer dans l’hypothèse où l’allégation de manquement persistant serait fondée, et d’examiner si, compte tenu des circonstances, l’action entreprise par l’Etat réclamant pouvait trouver une justification particulière à intervenir rapidement. Ce pourrait être le souci légitime de conserver le contrôle de moyens de contrainte susceptibles de disparaître, ou l’intérêt légitime de rétablir une situation plus équilibrée ou équitable entre les parties. En bref, le tribunal devrait apprécier les fins poursuivies par l’Etat réclamant, et les moyens utilisés par lui, en tenant compte d’un contexte où l’exécution des décisions de justice n’est pas assurée.

  • 105 L’attitude de l’Etat défendeur peut être à cet égard un élément d’appréciation, selon qu’il se prêt (...)

222Ce sont des réflexions similaires qui viennent à l’appui de l’idée que, dans certaines circonstances, l’Etat lésé par un fait illicite qui ne persiste pas puisse disposer de la faculté de préserver préventivement le moyen d’obtenir réparation, avant même que son droit à une réparation ait été définitivement reconnu par un tribunal. Il faut cependant être particulièrement prudent à cet égard, et n’accepter cette éventualité que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles. Le tribunal saisi de la réclamation devrait alors pouvoir indiquer, in limine litis, si les motifs justifiant cette sorte de constitution de gage, quand bien même ils auraient existé sitôt après la réalisation du fait illicite, subsistent encore à partir du moment où le procès est engagé.105

223(ii) La sommation est vaine.

224Lorsqu’il est définitivement acquis que le litige ne peut être résolu directement par les deux Etats, et qu’il ne sera pas non plus porté devant un tribunal malgré les efforts faits dans ce sens par le réclamant, l’exigence de sommation infructueuse, au sens de la théorie classique, est satisfaite.

225La faculté d’exercer des représailles est acquise, et l’on peut se référer à ce que nous avons déjà dit, à ce sujet, à propos de la sanction du défaut de réparation.

226La différence, qui peut être importante, est que les représailles sont alors une réaction, non pas au manquement à l’obligation de réparer, sinon accessoirement, mais bien au manquement à l’obligation initiale.

227Cela n’est pas sans intérêt du point de vue théorique, car on constate que les représailles constituent, dans ce cas, la réaction au fait illicite. Cela nous paraît également important du point de vue des moyens susceptibles d’être mis en œuvre, singulièrement dans la perspective du principe de proportionnalité. S’il s’agit pour l’Etat lésé de tenter, par la contrainte, d’obtenir la cessation de la situation illicite, il est évident que l’ampleur admissible des représailles ne saurait être mesurée au seul préjudice subi, ni même au préjudice prévisible pendant une certaine période. On peut envisager, pour assurer le retour à une situation licite, des mesures de plus grande ampleur, d’autant plus si elles ont un caractère provisoire.

228On peut enfin observer, pour conclure, que c’est précisément dans les cas où, face à une situation illicite, la sommation se révèle vaine, après un laps de temps plus ou moins long, qu’il peut apparaître, après coup, qu’il était particulièrement justifié de procéder sans tarder à des représailles provisoires, à défaut desquelles la situation de l’Etat lésé pourrait être, après vaine sommation, encore plus difficile.

D) Conclusion

229La doctrine des représailles a été marquée par l’idée qu’il s’agit d’un acte de vengeance, d’un châtiment, ce qu’elles furent sans doute autrefois.

  • 106 Supra, note 60.

230L’institution n’a pas entièrement perdu ce caractère, mais ce n’est plus son trait dominant. Elle doit être comprise dans le contexte général de l’autoprotection et à la lumière de sa finalité première qui est la contrainte, ce que souligne la définition de l’Institut de Droit international.106

231La densité des relations conventionnelles de toutes sortes, le développement considérable des échanges internationaux, offrent aujourd’hui aux Etats des moyens de pression plus nombreux et plus variés qu’autrefois. Ils permettent, si cela se justifie, d’exercer ce que nous avons appelé des représailles provisoires.

232Celles-ci se caractérisent au premier chef comme étant une menace. Menace à l’état pur, lorsqu’une mesure est prise mais avec un délai pour sa mise en application, comme ce fut le cas dans l’affaire des services aériens où il s’agissait de la suspension différée d’une obligation conventionnelle. Menace avec exécution partielle et conservatoire comme le sont les mesures de blocage d’avoirs ou de biens, sans transfert du titre de propriété ni saisie définitive.

233Ces représailles provisoires doivent être contenues dans des limites strictes et assujetties autant qu’il est possible au contrôle du juge ou arbitre. Ceci étant, elles peuvent remplir une fonction utile, car, si l’on y regarde de près, elles seront rarement justifiées contre un Etat qui se prête d’emblée à une procédure de règlement juridictionnel, mais elles viendront en revanche apporter un contrepoids à l’attitude de celui qui use de procédés dilatoires pour retarder une telle procédure ou, pire, qui fait défaut.

234Fussent-elles provisoires, des représailles peuvent causer un préjudice, et c’est un problème qu’il convient de résoudre.

235Au moment où elles sont prises, les mesures de représailles provisoires doivent être appréciées, quant à leur licéité, indépendamment de ce que sera le résultat final au fond. Elles doivent être jugées à la lumière de la prétention de l’Etat réclamant, et en partant de l’hypothèse que la réclamation est fondée. Si telle est la conclusion du tribunal au terme de la procédure, l’Etat défendeur n’aura vraisemblablement aucun préjudice à faire valoir. Si, en revanche, il s’avère finalement que l’Etat réclamant avait tort – parce qu’il s’est mépris sur la teneur de ses droits – un problème peut se poser. Il ne nous paraît pas que ce soient les représailles provisoires en tant que telles qui doivent être, a posteriori, déclarées illicites. C’est l’attitude du réclamant par rapport au fond du litige qui doit être appréciée, et s’il se révèle qu’il a eu tort et qu’il en est résulté un préjudice pour l’autre Etat, le jugement au fond pourra accorder, si cela se justifie, une réparation.

4. Qu’en est-il de la sanction pénale ?

A) L’Etat victime dans ses rapports avec l’auteur de l’infraction

236Si l’on fait abstraction des mécanismes conventionnels (sanctions ordonnées dans le cadre d’une organisation internationale), la responsabilité pour fait internationalement illicite relève traditionnellement de la seule relation entre l’Etat auteur de l’infraction et celui qui en est la victime. C’est à cette relation que nous allons brièvement nous arrêter tout d’abord, pour soulever la question de la sanction pénale, mais comme celle-ci est évoquée en réaction à un « crime international », nous devrons aussi, dans la mesure utile à notre propos, accorder notre attention à ce problème.

237L’Etat victime d’un fait internationalement illicite de la part d’un autre Etat acquiert-il, de ce fait, la faculté d’infliger une sanction de type pénal ?

  • 107 Cf. Dahm, Völkerrecht, Stuttgart, Bd. III, 1962, p. 267.

238D’emblée, il faut rappeler l’un des principes fondamentaux du droit pénal, celui de l’individualisation de la peine, qui doit frapper le coupable et lui seul. Cela doit inciter à la plus grande réserve à l’égard de toute idée de sanction de type pénal venant frapper les collectivités que sont les Etats.107 On observe au demeurant que les règles relatives à la répression pénale qui ont pu faire leur apparition en droit international visent toujours la punition d’individus (la répression des crimes contre la paix en est le meilleur exemple, qui frappe les individus et non pas l’Etat).

239Cela étant, nous pensons que l’absence de distinction entre responsabilité pénale et responsabilité civile qui caractérise le droit international a précisément pour effet que la sanction de la responsabilité présente un caractère mixte. Il y a certains éléments compensatoires, mais aussi des éléments « afflictifs ». Prétendre que la responsabilité internationale n’a que des conséquences compensatoires, c’est rester sous l’emprise des catégories du droit interne et des distinctions qui s’établissent entre elles.

240Ces éléments afflictifs, nous les avons rencontrés ; ils peuvent être brièvement rappelés.

241La satisfaction nous paraît avoir ce caractère, à certains égards tout au moins. La reconnaissance ou la constatation de la violation du droit nous paraît être une sorte de sanction morale du fait internationalement illicite, bien plus qu’une réparation, au sens compensatoire du terme, d’un préjudice moral dans le chef de l’Etat.

  • 108 La mise en demeure qui est exigée a pour but de s’assurer de l’attitude de l’Etat qui en fait l’obj (...)

242De plus, et c’est l’élément principal, le fait internationalement illicite fait naître au bénéfice de l’Etat lésé le droit d’exercer des représailles, et cela comme conséquence directe de ce fait illicite, dans tous les cas où il se prolonge.108

  • 109 On peut observer, en passant, que les sanctions collectives du type de celles qui peuvent être ordo (...)

243Or, les représailles comportent, ou peuvent comporter, des éléments afflictifs, plus ou moins nets ou importants selon les moyens mis en œuvre et les circonstances ; ils sont manifestes lorsque les représailles ont un caractère définitif et infligent un dommage qui ne correspond pas à une exécution forcée (expulsion de personnes, boycott, etc.). Ce système est celui qui résulte d’une société de juxtaposition, sans autorité centralisée.109

244La sanction pénale au sens propre du terme y est inconnue, et pour de bons motifs, sauf pour la punition internationale des individus.

B) Regard sur le crime international

  • 110 Cf. supra, note 29, et les études citées.
  • 111 Cf. dominicé, « Die internationalen Verbrechen und deren rechtliches Regime », Völkerrecht und Rech (...)

245On ne sait si l’orientation marquée par la Commission du droit international dans l’article 19 de son Projet d’articles sur la responsabilité des Etats110 surmontera l’épreuve que constituera pour elle l’examen du régime juridique particulier qui devrait être celui des crimes internationaux. On sait moins encore si, un jour, le droit international général consacrera ce nouveau développement, qui fait surgir des problèmes d’une grande complexité.111

246Quoi qu’il en soit, cette question sort largement des limites de notre propos, qui concerne uniquement les droits de l’Etat victime du fait illicite. A cet égard, deux questions doivent être envisagées.

  • 112 Par exemple, l’Etat victime d’une agression a le droit de légitime défense. Celui-ci, il faut le so (...)

247La première est celle que fait surgir l’hypothèse où le crime international serait perpétré au détriment d’un Etat. Celui-ci devrait-il disposer de droits ou facultés supplémentaires, en sa qualité spécifique de victime, par rapport à ceux qui lui sont déjà reconnus ?112

  • 113 Quelques auteurs estiment que, dans certaines circonstances, les représailles armées sont licites. (...)

248On ne voit pas quels ils pourraient être, sauf à élargir les limites étroites dans lesquelles s’inscrit le droit de recourir à la force, qui sont celles de la légitime défense.113 Or, une telle modification du droit existant n’est ni souhaitable, ni justifiée.

249La deuxième question est celle que fait surgir l’idée selon laquelle le fait illicite qualifié de crime serait une atteinte (particulièrement grave) à une obligation (particulièrement importante) valable erga omnes, de sorte que tout Etat en serait « victime » en sa qualité de membre de la communauté internationale. Nous ne saurions examiner les divers aspects de ce problème, et nous nous bornerons à quelques observations qui concernent l’objet du présent paragraphe, la sanction pénale.

250Nous pensons qu’à l’égard du crime international de l’Etat, si cette qualification devait être retenue, il conviendrait, comme pour toutes les infractions, de distinguer selon qu’il a pris fin ou qu’il persiste.

251Face à un crime qui a pris fin, le problème majeur est celui de la réparation, auquel il n’y a pas lieu de s’arrêter ici. Si l’on veut envisager des sanctions pénales, elles ne sauraient être dirigées que contre des individus, ceux qui, en leur qualité officielle, ont agi de telle manière que l’Etat soit coupable d’un crime. Que cela puisse impliquer une compétence universelle de répression, ou l’institution d’un tribunal international, ce sont des questions à examiner. Ce ne serait cependant rien de nouveau, dans son principe, par rapport à ce qui est déjà connu.

  • 114 Sur les problèmes que posent les sanctions unilatérales, cf. P.-M. Dupuy, « Observations sur le cri (...)

252En revanche, si le crime persiste, si l’on est en présence d’une « situation criminelle », le problème majeur est celui des moyens visant à y mettre fin. On songe d’abord aux mécanismes collectifs, existants ou à développer, fondés sur des traités. Ils ne nous concernent pas ici. On pourrait éventuellement envisager de reconnaître à tout Etat, agissant « pour la défense de la loi », la faculté d’exercer des contraintes non armées contre l’Etat délinquant, à condition toutefois que l’existence du crime ait été préalablement constatée, par un juge, ou qu’à tout le moins une tentative ait été faite dans ce sens et qu’elle ait été vaine en raison du refus de l’Etat incriminé de se soumettre à une telle procédure.114 En bref, à ce stade, et même si la contrainte, quelle qu’elle soit, prend un tour afflictif, ce que l’institution des représailles nous a déjà fait rencontrer, on ne saurait parler de sanction pénale proprement dite. Ce problème se pose, à notre avis, une fois la situation rétablie, et dans les termes que nous avons déjà évoqués (répression éventuelle à l’endroit des individus).

253En conclusion, qu’il s’agisse des rapports bilatéraux entre l’auteur de l’infraction et sa victime, s’ils sont des Etats, ou qu’il s’agisse de cette catégorie particulière d’infractions étatiques qui seraient appelées « crimes », on ne voit pas qu’à l’encontre d’un Etat la notion de sanction pénale soit appropriée.

5. De quelques autres questions relatives aux représailles

A) Le problème des représailles prohibées

254La question que nous voulons évoquer ici est celle des restrictions ou interdictions imposées à celui qui exerce des représailles, s’agissant des moyens auxquels il peut recourir.

255Nous ne prétendons pas l’aborder ni dans de détail, ni dans tous ses aspects. Nous limiterons notre propos à quelques indications sommaires.

  • 115 Cf. Wengler, « La crise de l’unité de l’ordre juridique international », in Mélanges offerts à Char (...)

256Le point de départ est le principe selon lequel, en règle générale, il est admis qu’en l’absence d’interdiction spéciale l’Etat légitimé à exercer des représailles peut, dans ses relations juridiques avec l’Etat contre lequel elles se dirigent, cesser de respecter n’importe quelle obligation résultant d’une règle quelconque du droit international, ou en suspendre l’exécution.115 Il convient dès lors d’examiner s’il existe des interdictions spéciales, et quelles elles sont.

257A cet égard, deux catégories d’interdictions nous paraissent devoir être prises en considération, compte non tenu, bien entendu, de celles qui peuvent être imposées, entre les parties, par une règle conventionnelle.

258Tout d’abord, il y a les interdictions qui s’imposent, de manière générale, dans toutes les circonstances. Ces interdictions correspondent aux règles du droit international qui, dans les rapports entre deux Etats, doivent être respectées même si l’un d’eux est en droit de prendre des mesures de représailles contre l’autre.

259En second lieu, si l’on admet la faculté d’exercer, en certaines circonstances, des représailles provisoires, il faut se demander si elles ne sont pas assujetties à des restrictions particulières, qui ne valent que pour elles.

a) Les restrictions de portée générale

  • 116 Cf. Rapport préliminaire Riphagen, supra, note 30, pp. 41-43.

260Il existe des obligations dont la nature ou l’importance sont telles que leur violation est toujours illicite, même si l’Etat qui s’en écarte à un moment donné est en droit d’exercer des représailles.116 Ces obligations, ou les règles qui les instituent, restent entièrement en dehors du système des représailles. Sans avoir la prétention de chercher à en donner ici une liste exhaustive, nous pouvons nous arrêter à quelques exemples, propres à illustrer notre propos.

  • 117 Voir notamment la position adoptée par la Commission du droit international dans le commentaire de (...)
  • 118 Au titre des représailles en temps de paix s’entend. Reste ouverte la question de la licéité de mes (...)

261– Il est généralement admis que les représailles armées sont interdites.117 Cela signifie que la règle de l’interdiction du recours à la force armée contre l’intégrité territoriale d’un autre Etat ne souffre pas d’exception118, qu’il n’est pas possible de s’en écarter en prétendant qu’il s’agit d’un manquement qui n’est pas illicite, justifié qu’il est par le droit d’exercer des représailles.

  • 119 « Le fait de priver abusivement de leur liberté des êtres humains et de les soumettre dans des cond (...)

262– On doit faire les mêmes constatations au sujet de quelques règles fondamentales d’humanité. Le droit international humanitaire applicable dans les conflits armés interdit les représailles sur la personne de ceux qu’il protège. De manière plus large, il est évident qu’il n’est pas permis de porter atteinte à la vie ou à l’intégrité de la personne (exécution, prises d’otages, etc.), fût-ce en alléguant le droit d’exercer des représailles.119

  • 120 Cf. Rapport préliminaire Riphagen, supra, note 30, p. 22 ; Tomuschat, « Repressalie und Retorsion » (...)
  • 121 CIJ Recueil, 1980, p. 3.
  • 122 Cf. Dominicé, « Représailles et droit diplomatique », Recht als Prozess und Gefüge, Festschrift für (...)
  • 123 Arrêt § 86.
  • 124 Demande en indication de mesures conservatoires, ordonnance du 15 décembre 1979, CIJ Recueil, 1979, (...)

263– Les règles fondamentales du droit diplomatique appartiennent à la même catégorie.120 C’est du moins l’enseignement qu’à nos yeux il faut tirer des décisions rendues par la Cour internationale de Justice dans l’affaire des otages américains à Téhéran.121 Sans qu’il soit nécessaire de reprendre ici une analyse faite ailleurs122, on peut souligner quelques éléments importants de cette affaire. Sans doute, la Cour a-t-elle au premier chef tiré argument du fait que le droit diplomatique lui-même fournit les moyens destinés à réagir contre les violations dont il est l’objet, qu’en bref les règles du droit diplomatique constituent un régime se suffisant à lui-même.123 Cependant cet argument ne permettait pas de répondre à la thèse voulant que les comportements iraniens fussent justifiés en tant que réaction aux « crimes » perpétrés par les Etats-Unis contre le peuple iranien, ces crimes impliquant des violations d’autres règles que celles du seul droit diplomatique. Cette argumentation n’a pas été développée par un défendeur défaillant, de sorte que la question des représailles n’a pas été clairement posée à la Cour, dont l’arrêt n’est pas explicite sur ce point. On peut toutefois inférer, de l’ordonnance du 15 décembre 1979124, d’une part, et de certains termes de l’arrêt, d’autre part, qu’aux yeux de la Cour il n’est pas admissible de se servir des institutions diplomatiques à des fins de représailles.

264En effet, l’ordonnance, qui ne pouvait porter que sur des mesures conservatoires, a exigé à ce titre la libération des personnes détenues et la restitution des locaux. Il est évident que la Cour, à ce stade de la procédure, doit réserver la possibilité qu’une transgression apparente du droit international puisse constituer une mesure légitime de représailles. Qu’elle ait d’emblée, par cette ordonnance, adjugé au demandeur ses principales conclusions au fond indique à notre avis, de la manière la plus claire, qu’un manquement à l’inviolabilité du personnel et des locaux diplomatiques ne peut en aucun cas être justifié comme étant une réaction à un acte illicite antérieur.

  • 125 Cf. Dominicé, loc. cit., supra, note 122, p. 549.

265Bien que n’étant pas très clairs à cet égard, les termes de l’arrêt du 14 mai 1980 conduisent à la même conclusion.125

266On ne saurait d’ailleurs imaginer qu’il puisse en aller autrement. Que deviendraient les relations diplomatiques, en effet, si l’Etat qui, fût-ce à juste titre, prétend être victime d’un fait illicite, pouvait séquestrer un agent diplomatique ou pénétrer dans les locaux d’une mission en s’appuyant sur la doctrine des représailles ?

267Cet exemple montre que diverses obligations internationales échappent au système des représailles, ce dont il faut tenir compte dans l’appréciation des moyens susceptibles d’être mis en œuvre.

b) Les restrictions propres aux représailles provisoires

268La faculté de recourir à des moyens de contrainte avant que la sommation puisse être tenue pour définitivement vaine, ou avant le début d’une procédure arbitrale ou judiciaire, est-elle assujettie à des restrictions particulières quant aux moyens utilisables ?

269Ces mesures, bien entendu, doivent avoir un caractère provisoire (blocage d’avoirs, suspension d’une obligation conventionnelle), de telle sorte que l’Etat qui les prend puisse y mettre fin rapidement, mais y a-t-il d’autres restrictions ?

270La question doit être posée, quand bien même on ne saurait lui donner ici une réponse complète et précise.

271Dans l’affaire des services aériens, où le litige portait sur la teneur d’une obligation conventionnelle, c’est-à-dire sur les contours précis du régime institué entre les parties par l’Accord de 1946, l’action entreprise par les autorités américaines s’est placée exclusivement sur le terrain de cet accord. C’est une indication dont il ne faudrait pas d’emblée tirer des conclusions trop absolues, mais on peut se demander si dans des cas analogues de différends sur l’étendue exacte des droits des parties à un traité, les représailles provisoires, si elles sont justifiées, ne devraient pas avoir pour cadre ce traité lui-même, à l’exclusion de toute autre mesure affectant d’autres relations entre les parties.

272En définitive, les représailles provisoires trouvent leur justification dans l’idée que l’Etat réclamant a peut-être raison, et qu’il convient de préserver au mieux pour lui la possibilité de faire reconnaître et respecter ses droits.

273Cependant, l’Etat réclamant peut aussi avoir tort, fût-ce en toute bonne foi, et les moyens qu’on peut lui reconnaître le droit d’utiliser doivent être mesurés au but qui, même dans cette perspective, paraît légitime. Ce peut être d’obtenir dans les meilleurs délais un règlement arbitral ou judiciaire, et une situation d’équilibre entre les positions des parties pendant la durée du procès. S’il apparaît d’emblée que l’autre Etat fait preuve d’une évidente mauvaise volonté et se refuse à une procédure de règlement, on pourra admettre la légitimité de représailles provisoires poursuivant d’autres fins encore, et par conséquent celle de moyens d’une plus grande ampleur.

B) A propos de la proportionnalité

274A plusieurs reprises, au cours de la présente étude, nous avons fait allusion au principe de proportionnalité – la troisième condition de licéité des représailles énoncées dans la sentence Naulilaa – sans pourtant nous y arrêter. Il nous paraît utile de présenter ici quelques très brèves réflexions, qui n’épuisent certainement pas le sujet.

275Si les représailles sont un châtiment, une action répressive venant sanctionner le refus définitif de réparer un acte illicite, c’est alors la loi du talion. Œil pour œil, dent pour dent, et l’équité commande que les mesures prises n’aillent pas au-delà du dommage subi, dans un rapport de proportionnalité quasi arithmétique. C’est là, nous paraît-il, la conception générale qui inspire la sentence rendue dans l’affaire Naulilaa.

276Les représailles, faut-il encore le souligner, peuvent cependant avoir des fins bien différentes.

277Nous pensons particulièrement aux mesures destinées à obtenir d’un Etat qu’il se plie à une obligation d’arbitrage, qu’il mette un terme à une situation illicite, qu’il exécute une obligation de réparer. Lorsque ces mesures sont annoncées mais que leur exécution est différée, comme ce fut le cas dans l’affaire des services aériens, ou encore lorsque, tout en étant effectives, elles n’ont pas un caractère définitif, comme le sont le blocage d’avoirs ou la suspension temporaire d’une obligation conventionnelle, la question de la proportionnalité nous paraît se présenter sous un jour original, qui n’est pas celui de la stricte équivalence des préjudices. Ceux-ci, d’ailleurs, ne peuvent pas être évalués tant que l’on n’est pas fixé sur l’issue du différend et le sort définitif des représailles provisoires.

278Dans l’affaire des services aériens, les arbitres ont bien vu que la proportionnalité doit faire l’objet d’une appréciation nuancée. Dans le cas d’espèce, ils ont retenu comme élément d’appréciation l’importance du principe en cause (le principe de la rupture de charge en pays tiers). La question reste ouverte de savoir si leur attitude eût été la même au cas où, par hypothèse, les autorités américaines auraient immédiatement appliqué les mesures annoncées (suspension des vols d’Air France entre Paris et la Californie). Peut-être l’auraient-ils trouvée excessive. En bref, ce n’est pas seulement la substance de l’action entreprise qui importe, mais aussi ses intentions et modalités d’application.

  • 126 Nous entendons par là, rappelons-le, le fait pour l’Etat lésé de saisir, au détriment de l’Etat res (...)

279Lorsque les représailles ne visent, au premier chef, ni la punition, ni l’exécution forcée au sens restreint du terme126, mais tendent à obtenir un certain comportement de l’Etat qu’elles frappent, la condition de proportionnalité doit être examinée à la lumière du rapport qui s’établit entre les fins poursuivies et les moyens mis en œuvre, dans toutes leurs modalités, et cela, le cas échéant, dans le contexte global des rapports entre les parties.

CONCLUSIONS

280La synthèse des principales conclusions qui se dégagent de cette étude doit tout naturellement mettre en évidence les « droits nouveaux », de l’Etat victime d’un fait internationalement illicite attribuable à un autre Etat.

281Il ne faut pas perdre de vue, cependant, que ces droits nouveaux ne sont pas entièrement détachés des droits initiaux, ceux qui existaient avant la survenance du fait illicite et qui précisément ont fait l’objet d’une violation. C’est ainsi que la faculté d’exercer des représailles pour faire cesser une situation contraire au droit qui persiste est très étroitement liée à la nature et au contenu du droit initial. Cela résulte du caractère unitaire du régime institué par le droit international général pour faire face à un comportement contraire à une obligation internationale, qui est globalement défini comme étant celui de la responsabilité.

282C’est dire en d’autres termes que les droits de l’Etat victime qui jouent un rôle, et doivent par conséquent être pris en considération, au titre de la responsabilité internationale, ne sont pas seulement les droits nouveaux, mais aussi les droits initiaux.

283Ceci étant, il est évident que le fait internationalement illicite fait naître une situation juridique nouvelle entre l’Etat qui en est responsable et celui qui en est la victime, situation caractérisée par l’apparition de droits nouveaux au bénéfice du second.

284Ces droits nouveaux sont à nos yeux les suivants :

2851. Le droit d’obtenir la reconnaissance ou constatation du fait internationalement illicite.

286Il s’agit de ce que l’on a appelé la satisfaction. Pour les raisons que nous avons indiquées, elle nous paraît distincte de la réparation au sens strict, qui vise à effacer un préjudice. Elle a un certain caractère sanctionnateur. Le fait qu’elle est souvent implicite lorsqu’une réparation est fournie, ou lorsqu’il y a retour à la légalité, n’affecte pas sa valeur propre, autonome.

2872. Le droit d’obtenir la réparation du préjudice engendré par le fait internationalement illicite.

288Réparation est due pour le préjudice matériel causé directement à l’Etat, et pour le préjudice matériel et moral (converti en une valeur matérielle) souffert par un individu, lorsque la réclamation de celui-ci devient, en vertu du droit international, réclamation de l’Etat.

289Cette réparation au sens strict peut prendre la forme d’une restitution ou remise des choses en état, elle est le plus souvent une réparation par équivalent.

2903. Le droit d’exercer des représailles.

291C’est ici que les problèmes les plus délicats surgissent.

292Il s’agit de déterminer si ce droit est engendré par le fait illicite lui-même, ce que paraît contester la doctrine traditionnelle, qui y voit un droit consécutif au manquement à l’obligation de réparer. Il y aurait donc deux étapes successives. Cela ne nous semble cependant pas conforme aux observations que nous avons pu faire.

293Tout d’abord, lorsque la contrainte sous forme de représailles est exercée à l’appui des droits initiaux (retour à la légalité), le droit d’y recourir se présente comme une conséquence immédiate du fait illicite.

294Sans doute l’exercice de ce droit est-il subordonné à diverses conditions et restrictions. Cependant, le fait qu’en certaines circonstances il puisse être exercé malgré la perspective d’une procédure arbitrale ou judiciaire nous paraît indiquer qu’il prend naissance dès le début de la situation illicite, c’est-à-dire dès que le fait internationalement illicite est réalisé.

295En second lieu, lorsque le fait illicite est révolu et que seul subsiste le contentieux de la réparation, il peut se présenter des situations, rares il est vrai, où les circonstances, et singulièrement l’attitude de l’Etat dont la responsabilité est alléguée, justifient le recours à des représailles provisoires, à des fins conservatoires, en cas d’urgence.

296En conclusion, si l’on peut hésiter à affirmer que le droit d’exercer des représailles est la conséquence directe de tout fait internationalement illicite, tout en étant assujetti à des conditions de procédure et à des restrictions quant aux moyens susceptibles d’être mis en œuvre (singulièrement en cas de représailles provisoires), il n’en demeure pas moins que ce droit est parfois l’un des droits nouveaux auxquels le fait internationalement illicite donne naissance directement.

297Cette affirmation pourrait, à première vue, heurter ceux qui souhaitent un meilleur développement des procédures de règlement arbitral et judiciaire des différends entre Etats. Celles-ci ne sont-elles pas précisément destinées à se substituer à l’autoprotection, et à tout ce qu’elle peut comporter d’arbitraire et d’abus ? Sans doute, mais il ne faut pas perdre de vue le lien étroit qui s’établit entre l’obligation de recourir au juge et le monopole de la contrainte. Lorsque celle-ci est décentralisée, elle doit se conjuguer avec le ministère du juge ou de l’arbitre. Prétendre écarter toute forme d’autoprotection tant que subsiste une perspective de règlement arbitral ou judiciaire, c’est tenir trop peu compte des intérêts légitimes de l’Etat qui s’estime victime d’un comportement illicite. Ce pourrait motiver, en définitive, des réticences à accepter des clauses d’arbitrage ou de juridiction.

298Il nous paraît plus réaliste, et finalement plus favorable au développement de la justice internationale, d’accepter une certaine mesure d’autoprotection parallèlement aux procédures juridictionnelles, mais à condition qu’elle soit en harmonie, et non pas en opposition, avec celles-ci. C’est ce que nous avons tenté de montrer en indiquant que les représailles provisoires sont permises, mais seulement pour l’Etat qui engage, ou offre d’engager, une procédure juridictionnelle, et que dès le moment où le tribunal est en mesure de fonctionner elles sont soumises à son contrôle, pour autant à tout le moins que le défendeur ne fasse pas défaut.

299Comparées aux principales orientations que nous avons rencontrées dans la doctrine, les conclusions de cette étude ne rejoignent pleinement aucune d’entre elles.

300Elles s’écartent de la conception classique dans la mesure où celle-ci ne voit que l’obligation de réparer comme conséquence immédiate du fait internationalement illicite. Faute notamment d’avoir accordé suffisamment d’attention au fait illicite qui persiste, elle n’a pas vu clairement que le droit d’exercer des représailles naît, ou peut naître, parallèlement au droit d’obtenir une réparation. Ce sont deux droits qui n’apparaissent pas uniquement en ordre successif, mais parfois simultanément.

301Nos conclusions s’écartent également, pour des motifs qu’il est inutile de rappeler, de la conception dite kelsenienne, qui ne voit que la contrainte comme sanction juridique du fait internationalement illicite. Elles ont cependant un certain point commun avec cette conception, dans la mesure où elles reconnaissent que le droit de recourir à des représailles peut naître directement du fait internationalement illicite, dont il n’est toutefois pas la seule conséquence.

302Nos conclusions s’écartent, enfin, de la conception qui voudrait que, dans les rapports entre Etats, l’on doive distinguer deux types de conséquences, les unes compensatrices, et les autres afflictives, celles-ci, sinon dans tous les cas, du moins dans certaines circonstances particulières.

303Sans doute, on peut distinguer, et il est utile de le faire, des éléments compensatoires et des éléments afflictifs dans le système de la responsabilité internationale. Le droit à la réparation stricto sensu est de nature purement compensatoire. Toutefois, dans le système global, ces éléments sont liés, ils entrent en combinaison les uns avec les autres. Il n’y a pas deux régimes distincts. Réserve étant faite pour la répression pénale des individus, il n’y a pas, en droit international général, un régime réintégratif et un régime répressif. Il y a un seul régime de responsabilité, qui vise des fins de prévention et de réintégration au sens large (retour à la légalité et réparation), et fait intervenir à ce titre des éléments dont la nature est variée.

Notes

1 Les travaux de la Commission du droit international des Nations Unies (CDI) sur la responsabilité des Etats pour fait internationalement illicite, qui se poursuivent depuis plusieurs années, ont conduit à l’adoption en première lecture par cette Commission de la première partie d’un Projet d’articles, consacrée à l’Origine de la responsabilité internationale. On en trouve le texte (ci-après : Projet CDI) dans l’Annuaire de la Commission du droit international (ci-après : ACDI), vol. II, 2e partie, 1980, p. 29.

2 Troisième Rapport sur la responsabilité des Etats, ACDI, vol. II, 1re partie, 1971, p. 219.

3 La question se pose pour les autres entités ayant qualité de sujets du droit international, cf. l’avis consultatif de la Cour internationale de Justice sur la réparation des dommages subis au service des Nations Unies, CIJ Recueil, 1949, p. 174 ; elle se pose aussi pour les individus, à qui l’on doit reconnaître, en certaines circonstances, une prétention internationale, cf. Dominicé, « L’individu, la coutume internationale et le juge national », in Mélanges dédiés à Robert Pelloux, Lyon, 1980, pp. 193, 205.

4 ACDI, vol. II, 1re partie, 1971, p. 222.

5 Cf. Reuter, Droit international public, Paris, 5e éd., 1978, p. 217.

6 Il est bien entendu que nous circonscrivons notre propos au droit international général. Par la voie de conventions, et singulièrement dans le cadre des organisations internationales, il est possible d’instituer des règles et mécanismes particuliers concernant les comportements contraires aux obligations assumées par les Etats.

7 Voir l’article 3 du Projet CDI, intitulé « Eléments du fait internationalement illicite de l’Etat » :

« Il y a fait internationalement illicite de l’Etat lorsque :

a) un comportement consistant en une action ou en une omission est attribuable d’après le droit international à l’Etat ; et

b) ce comportement constitue une violation d’une obligation internationale de l’Etat ».

8 Voir l’article 17, § 1, du Projet CDI, intitulé « Non-pertinence de l’origine de l’obligation internationale violée » :

« 1. Le fait de l’Etat qui constitue une violation d’une obligation internationale est un fait internationalement illicite quelle que soit l’origine, coutumière, conventionnelle ou autre, de cette obligation ».

9 Cf. Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford, 2nd ed., 1973, p. 420.

10 On doit admettre, bien entendu, que le droit d’une entité composante – qui a sa propre Constitution et ses organes législatif, exécutif et judiciaire – puisse constituer un ordre juridique. Il s’agit cependant d’un ordre juridique dérivé, car il tient sa validité, non de son effectivité propre, mais de la Constitution fédérale. Seul est ordre juridique originaire l’ordre juridique fédéral, qui constitue un ordre juridique unique englobant les ordres juridiques dérivés des entités composantes. Sur la notion d’ordre juridique (originaire et dérivé), cf. Dominicé, « Observations sur la définition du droit des gens », in Festschrift für Rudolf Bindschedler, Berne, Stämpfli, 1980, p. 75.

11 Le seul fait d’édicter, ou de maintenir en vigueur, une loi contraire à une obligation internationale n’est pas nécessairement, en soi, un fait illicite. Il faut que le comportement de l’Etat transgresse l’obligation qu’il assume. Ce sera le cas chaque fois que la loi produit par elle-même des effets contraires à cette obligation.

12 On peut observer que même dans un système d’intégration relativement poussé comme l’est celui des Communautés européennes, le principe de primauté du droit communautaire n’a pas pour effet d’entraîner la nullité des règles du droit national contraires à une règle communautaire. Il appartient aux Etats d’abroger les dispositions incompatibles avec le droit communautaire.

13 Cela ne signifie pas que, dans le cadre du droit international, il n’y ait également une distinction à faire entre nullité et responsabilité, cf. Verhoeven, « Les nullités du droit des gens », Droit international 1, Institut de hautes études internationales, Paris, A. Pedone, 1981, p. 102.

14 Demeurent réservées, bien entendu, les règles spécifiques du droit des traités, comme celle qui permet de mettre un terme à une convention en cas de violation substantielle (cf. l’article 60 de la Convention de Vienne de 1969). Il s’agit cependant d’un autre problème, celui du sort des obligations conventionnelles, distinct de celui de la responsabilité.

15 Il est possible, bien sûr, que les effets du fait illicite se prolongent, comme c’est le cas lorsqu’il faut des soins hospitaliers de longue durée, mais la légalité n’est plus perturbée.

16 CIJ Recueil, 1949, p. 4.

17 Cf. l’avis consultatif de la Cour internationale de Justice sur les « conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité », du 21 juin 1971, CIJ Recueil, 1971, p. 16, ad p. 54 : « Tant qu’elle laisse subsister cette situation illégale et occupe le territoire sans titre, l’Afrique du Sud encourt des responsabilités internationales pour violation persistante d’une obligation internationale ».

18 CIJ Recueil, 1980, p. 3. Voir notamment le § 80 (p. 37) : « Les faits de l’espèce, envisagés à la lumière des règles de droit applicables, font donc ressortir de la façon la plus nette les manquements successifs, et persistants à ce jour, de l’Iran aux obligations dont il est tenu envers les Etats-Unis. Avant de tirer de cette constatation les conclusions qui en découlent sur le plan de la responsabilité internationale de l’Etat iranien à l’égard des Etats-Unis d’Amérique, […] ».

19 Il nous paraît en effet que, de manière générale, les modes de penser du droit interne ont exercé, jusqu’à une époque relativement récente, une influence excessive. Plus précisément, la responsabilité délictuelle a servi, pendant longtemps, de point de référence à la théorie de la responsabilité internationale.

C’est ainsi que l’on a débattu plus qu’à suffisance la question de savoir si la faute, au sens exclusivement subjectif du terme, est un élément constitutif de la responsabilité internationale, et que l’on s’est interrogé tout aussi longuement, dans la même perspective, au sujet du dommage. On sent là l’influence de la théorie de la responsabilité délictuelle (acte illicite, élément subjectif d’intention ou de négligence, dommage), qui cependant répond en droit interne à des fins très précises, circonscrites, limitées, et ne correspond qu’à l’un des aspects de la responsabilité internationale. Il est vrai que celle-ci a été vue pendant longtemps sous l’angle principal de la violation du droit des étrangers, matière où l’analogie avec la responsabilité délictuelle est relativement étroite.

20 Cf. Troisième Rapport sur la responsabilité des Etats, ACDI, vol. II, 1re partie, 1971, p. 216.

21 Idem, pp. 217-220.

22 Idem, p. 218.

23 Guggenheim, Traité de droit international public, Genève, tome II, 1954, p. 64. Cet auteur ajoute : « Tout au plus est-il possible de considérer comme obligatoire, pour le lésé, de présenter sa réclamation avant de recourir à des mesures de coercition ».

24 ACDI, vol. II, 1re partie, 1971, p. 218.

25 Guggenheim, op. cit., supra, note 23, p. 82. Un peu plus loin (p. 83), cet auteur s’exprime comme suit : « Les actes coercitifs que sont les représailles et la guerre, ainsi que les autres sanctions collectives, ne peuvent pas être considérés comme des “peines” au sens du droit pénal. Il leur manque pour cela le caractère rétributif et préventif. En outre, à l’encontre de la peine en droit pénal moderne, ils ne se distinguent pas de l’exécution forcée. La caractéristique de la peine réside dans le fait qu’un mal est infligé à celui qui a violé le droit ; la réparation, qui est le but primordial des représailles et de la guerre, n’est qu’un but secondaire de la peine ».

26 ACDI, vol. II, 1re partie, 1971, p. 219.

27 Ibid.

28 Idem, p. 220.

29 Pour le commentaire, présenté par la Commission, de son Projet d’article 19, voir ACDI, vol. II, 2e partie, 1976, p. 65. Cf. P.-M. Dupuy, « Action publique et crime international de l’Etat : A propos de l’article 19 du Projet de la Commission du droit international sur la responsabilité des Etats », AFDI, 1979, p. 539, et du même auteur, « Observations sur le “crime international de l’Etat” », RGDIP, 1980, p. 450 ; Marek, « Criminalizing State Responsibility ? », Revue belge de droit international, 1978-1979, p. 460.

30 Le Rapporteur spécial a été désigné en la personne de M. Riphagen, qui a présenté un rapport préliminaire (1er avril 1980, Doc. A/CN.4/330) sur le contenu, les formes et les degrés de la responsabilité des Etats (deuxième partie du Projet d’articles), suivi d’un deuxième Rapport (1er mai 1981, Doc. A/CN.4/344).

31 Cf. Deuxième Rapport Riphagen, supra, note 30, pp. 25 et 27.

32 Cf. dans ce sens, Ch. de Visscher, « La responsabilité des Etats », Bibliotheca Visseriana, Leyden, tome II, 1924, p. 118 ; cet auteur parle de réparation directe (lorsqu’il s’agit du retour à la légalité) et de réparation indirecte (pour la réparation du préjudice).

33 Cette doctrine n’a pas manqué d’influencer la jurisprudence et l’on en trouve une excellente expression dans le célèbre passage de la Cour permanente de Justice internationale dans l’arrêt qu’elle a rendu dans l’affaire relative à l’usine de Chorzour. « Le principe essentiel, qui découle de la notion même d’acte illicite et qui semble se dégager de la pratique internationale, notamment de la jurisprudence des tribunaux arbitraux, est que la réparation doit, autant que possible, effacer toutes les conséquences de l’acte illicite et rétablir l’état qui aurait vraisemblablement existé si ledit acte n’avait pas été commis. Restitution en nature ou, si elle n’est pas possible, paiement d’une somme correspondant à la valeur qu’aurait la restitution en nature ; […] » (CPJI, série A, no 17, p. 47). Voir, pour une expression récente de cette analyse, Nguyen Quoc Dinh, Daillier, Pellet, Droit international public, Paris, 2e éd., 1980, p. 716 : « Si la restitutio in integrum constitue le mode de réparation privilégié en droit international, celle-ci se révèle souvent difficile et le paiement d’une indemnité est, en fait, la modalité de réparation la plus courante ».

34 Sur la restitutio in integrum, voir particulièrement Bernad Alvarez de Eulate, « La “Restitutio in integrum” en la Práctica y la Jurisprudencia Internacionales », Revue Témis, Faculté de droit de l’Université de Saragosse, nos 29-32, 1971-1972, p. 11, ainsi que la sentence rendue par le Professeur R.-J. Dupuy dans l’affaire Texaco/Calasiatic v. Gouvernement libyen (JDI, 1977, p. 350), qui contient d’importants développements sur la restitutio (p. 382).

35 Cf. par exemple, Guggenheim, op. cit., supra, note 23, p. 68 ; Ch. de Visscher, « Le déni de justice en droit international », RCADI, tome 52, 1935-II, p. 436.

36 Cf. Reuter, « Principes de droit international public », RCADI, tome 103,1961-II, p. 595 ; Jiménez de Aréchaga, « International Responsibility », in Manual of Public International Law, Max Sorensen (ed.), New York, 1968, p. 564.

37 Sentence citée supra, note 34, § 109.

38 Cette distinction est d’autant plus justifiée que, même lorsque l’Etat qui a créé une situation illicite y met fin, un préjudice peut avoir été causé, qui exige réparation.

39 Cf. Deuxième Rapport Riphagen, supra, note 30, p. 25 ss.

40 CPJI, série A, no 7, et série A, no 17.

41 Par exemple, le remplacement d’objets ou de biens détruits, pour autant qu’il ne s’agisse pas d’exemplaires uniques.

42 Cf. Coussirat-Coustère et Eisemann, « L’enlèvement de personnes privées et le droit international », RGDIP, 1972, p. 346.

43 Selon la maxime male captus, bene detentus, mais cette question est controversée, et l’on invoque aussi le principe ex injuria ius non oritur, cf. coussirat-coustère et Eisemann, loc. cit., supra, note 42, p. 389.

44 Dans son étude précitée, supra, note 34, Bernad Alvarez de Eulate signale plusieurs cas de restitution de personnes. Certains d’entre eux sont des cas de réparation, par exemple l’affaire Jacob (p. 20). Voir aussi Coussirat-Coustère et Eisemann, loc. cit., supra, note 42, p. 374. Il peut exister de bons motifs de ne pas fournir réparation sous forme de restitution ; dans l’affaire Eichmann, le Conseil de sécurité des Nations Unies a recommandé « une réparation adéquate » (cf. idem, p. 378), et non pas la restitution.

45 La quasi-totalité des exemples signalés par Bernad Alvarez de Eulate concerne la relaxation de personnes ou la restitution de biens. Le plus souvent, il s’agit de mettre fin à une détention ou à une rétention illicites, et non pas de « réparer ».

46 Cf. l’exemple de la réparation fournie par l’Allemagne à l’Université de Louvain, Bernad Alvarez de Eulate, loc. cit., supra, note 34, p. 16.

47 On pense notamment à la « douleur morale » résultant pour quelqu’un de la mort d’un de ses proches, cf. Bollecker-Stern, Le préjudice dans la théorie de la responsabilité internationale, Paris, 1973, p. 162. Il faut ajouter le cas du manquement par l’Etat, même s’il n’est pas responsable de l’acte initial, à son obligation de poursuivre le coupable, cf. l’affaire Janes, Recueil des sentences arbitrales, IV, p. 82 ss.

48 Voir la discussion de la question du préjudice moral, dans le chef de l’Etat, et du préjudice juridique, qui ne s’en distingue guère, dans Bollecker-Stern, op. cit., supra, note 47, pp. 31-49.

49 Cf. Guggenheim, op. cit., supra, note 23, p. 75.

50 N’est-ce pas encore une influence de la théorie de la responsabilité délictuelle, pour laquelle il n’y a réparation que s’il y a dommage ? Or, la satisfaction nous paraît être moins une réparation au sens strict qu’une sanction morale.

51 CIJ Recueil, 1949, p. 4.

52 CIJ Recueil, 1980, p. 45, § 5 du dispositif.

53 Cf. cependant M. Riphagen dans son deuxième Rapport, supra, note 30, qui indique que dans certains cas le droit international prescrit la réparation par équivalent (p. 46). Ce ne peut être que dans des cas spéciaux et exceptionnels.

54 Voir les deux affaires de la compétence en matière de pêcheries (Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande v. Islande et République fédérale d’Allemagne v. Islande), CIJ Recueil, 1974, p. 3 et p. 175. Comme l’illustrent ces deux affaires, la question de savoir s’il y a situation illicite peut être controversée, et c’est ce qui complique singulièrement le problème des mesures de contrainte. Au point de départ, il convient de s’attacher aux vues exprimées par le réclamant qui prétend qu’existe une situation illicite, étant admis que cette allégation peut se révéler infondée.

55 Cf. l’article 23 du Projet CDI.

56 Par exemple, si les parties contractantes conviennent de supprimer les droits de douane dans leurs échanges mutuels, on reconnaît clairement une interdiction, celle d’imposer des taxes douanières. Lorsque les parties contractantes s’entendent sur le tarif douanier qui sera autorisé, on se trouve également en présence d’une interdiction, bien que cela apparaisse moins clairement : il n’est pas permis de prélever des droits de douane plus élevés que ceux qui sont admis selon le tarif.

57 Par exemple abroger ou modifier une loi.

58 Ce manquement persistant peut commencer après que le traité a été en vigueur, et a été respecté, pendant un certain temps ; ce début du manquement peut aussi coïncider avec l’entrée en vigueur du traité.

59 Tel est généralement le cas des conventions intéressant les individus, par exemple en matière de sécurité sociale.

60 La définition généralement retenue est celle de l’Institut de Droit international : « Les représailles sont des mesures de contrainte, dérogatoires aux règles ordinaires du droit des gens, prises par un Etat à la suite d’actes illicites commis à son préjudice par un autre Etat et ayant pour but d’imposer à celui-ci, au moyen d’un dommage, le respect du droit ». (Article premier du Règlement sur le régime des représailles en temps de paix, AIDI, 1934, p. 708.) Dans cette définition, les fins sont justement énoncées, bien qu’en termes généraux.

61 Projet CDI, article 30 : « Contre-mesures à l’égard d’un fait internationalement illicite. L’illicéité d’un fait d’un Etat non conforme à une obligation de ce dernier envers un autre Etat est exclue si ce fait constitue une mesure légitime d’après le droit international à l’encontre de cet autre Etat, à la suite d’un fait internationalement illicite de ce dernier Etat ».

62 Voir note précédente ; il est intéressant de noter que le Projet du Rapporteur spécial, M. Ago, retenait l’expression « exercice légitime d’une sanction ». C’est la Commission qui a retenu une autre expression.

63 ACDI, vol. II, 2e partie, 1979, p. 128 ss. Ce commentaire utilise fréquemment le terme « représailles ».

64 Cette sentence est publiée dans la Revue française de droit aérien, 1979, p. 460. Cf. les articles de Damrosch, « Retaliation or Arbitration – or Both ? The 1978 United States-France Aviation Dispute », 74 AJIL, 1980, p. 785, et de Dutheil de La Rochère, « L’interprétation de l’Accord franco-américain relatif au transport aérien international », AFDI, 1979, p. 314.

65 Sentence, §§ 17 et 18.

66 Nous faisons donc abstraction de tous les systèmes conventionnels prévoyant des régimes particuliers de sanction, ainsi que des dispositions de conventions stipulant expressément les conséquences d’une éventuelle violation.

67 Cf. la définition de l’Institut de Droit international citée supra, note 60.

68 Il est intéressant de noter que dans le cadre des travaux de l’Institut de Droit international consacrés au régime des représailles en temps de paix, plusieurs éminents juristes ont indiqué, avec pertinence, que les représailles ont pour but d’imposer à l’Etat « coupable » le retour à la légalité et la réparation du dommage causé, cf. Rapport préliminaire de Politis, AIDI, 1934, p. 26, et l’avis de Ch. de Visscher, idem, p. 642. Voir aussi Venezia, « La notion de représailles en droit international public », RCDIP, 1960, p. 465.

69 Cf. Ago, « Le délit international », RCADI, tome 68, 1939-II, p. 527.

70 Cf. Guggenheim, op. cit., supra, note 23, p. 84.

71 A la finalité répressive est généralement associée l’idée de prévention.

72 Singulièrement si l’Etat qui prend cette mesure est au bénéfice d’un titre judiciaire.

73 Responsabilité de l’Allemagne à raison des dommages causés dans les colonies portugaises du sud de l’Afrique (sentence sur le principe de la responsabilité), Recueil des sentences arbitrales, vol. II, p. 1011. La sentence rendue dans l’affaire Cysne (idem, p. 1052) est également importante pour la question des représailles, mais, en ce qui concerne les problèmes qui nous intéressent ici, elle renvoie aux principes énoncés dans l’affaire de Naulilaa.

74 Interprétation de l’Accord relatif aux services aériens conclu entre les Etats-Unis et la France le 27 mars 1946, Revue française de droit aérien, 1979, p. 460 (supra, note 64).

75 Sentence Naulilaa, supra, note 73, p. 1027.

76 Ibid.

77 Idem, p. 1028. Le texte se lit comme suit : « La nécessité d’une proportion entre la représaille et l’offense paraît être reconnue dans la réponse allemande. Même si l’on admettait que le droit des gens n’exige pas que la représaille se mesure approximativement à l’offense, on devrait certainement considérer, comme excessives et partant illicites, des représailles hors de toute proportion avec l’acte qui les a motivées ».

78 On énonce parfois comme condition distincte l’exigence de l’épuisement préalable des moyens de règlement pacifique (cf. Rapport Politis, AIDI, 1934, p. 28), mais cela ne signifie pas pour autant qu’il n’y ait un lien étroit avec la vaine sommation.

79 Sur l’interdiction des représailles en cas d’arbitrage, thèse soutenue par la France dans l’affaire des services aériens, cf. Damrosch, loc. cit., supra, note 64, p. 803. Pour une expression officielle de cette doctrine, voir l’avis de droit du Département politique fédéral helvétique du 10 août 1972 : « […] on devrait en tout cas admettre, en accord avec l’état actuel du droit, que l’application de sanctions est inadmissible lorsqu’une procédure de règlement des différends existe entre l’Etat auteur et l’Etat victime de l’acte illicite allégué ». (ASDI, 1977, p. 237.)

80 L’accord de 1946 prévoyait que les différends seraient soumis pour avis consultatif à un tribunal arbitral (sentence, § 23).

81 Dispositif de la sentence, Revue française de droit aérien, 1979, p. 490.

82 Sentence, § 81 : « En présence d’une situation qui comporte à son avis la violation d’une obligation internationale par un autre Etat, il [chaque Etat] a le droit, sous la réserve des règles générales du droit international relatives aux contraintes armées, de faire respecter son droit par des “contre-mesures” ».

83 Idem, § 82.

84 Idem, § 84.

85 Idem, § 90.

86 Idem, § 94.

87 Idem, § 96.

88 Idem, § 74 : « Il est également bien évident que la régularité de l’action entreprise doit être examinée indépendamment de la réponse donnée à la question de fond relative à la violation alléguée de l’Accord de 1946 ».

89 Demeure réservée la question du moment où le fait internationalement illicite est réalisé au détriment d’un Etat, question délicate lorsqu’il s’agit d’une atteinte à ses droits en la personne de ses ressortissants.

90 On peut alors parler, quant au but, d’exécution forcée.

91 Il s’agit de punition, donc aussi de prévention. L’expulsion des ressortissants de l’autre Etat, ou la dénonciation d’un accord commercial, nous paraissent avoir ce caractère.

92 Bloquer des avoirs de l’autre Etat, ou suspendre provisoirement l’application d’une obligation conventionnelle vis-à-vis de lui, constituent de telles mesures n’ayant pas un caractère définitif.

93 Comme nous l’avons déjà indiqué, on pense notamment au blocage d’avoirs, à la suspension d’obligations conventionnelles, etc.

94 Dans l’affaire des services aériens, le tribunal s’est interrogé sur le but poursuivi par les autorités américaines, sans donner une réponse définitive (sentence, § 78), mais tout en soulignant que les Etats-Unis souhaitaient la mise en œuvre rapide de la procédure arbitrale.

95 Le transporteur américain a été autorisé à effectuer, pendant la durée de l’arbitrage, un certain nombre de vols avec rupture de charge, tandis que les Etats-Unis s’engageaient à annuler l’ordonnance interdisant les vols d’Air-France.

96 Lorsque, à la différence de l’affaire des services aériens, où un problème nouveau s’est posé, l’une des parties cherche à modifier l’état existant, les mesures conservatoires visent à préserver cet état de choses jusqu’à décision sur la légitimité de la modification entreprise unilatéralement, cf. les mesures conservatoires ordonnées dans les affaires relatives à la compétence en matière de pêcheries, CIJ Recueil, 1972, pp. 17 et 35.

97 On en veut pour preuve le fait que les dispositions intérimaires arrêtées par les parties furent très différentes des mesures annoncées par les Etats-Unis.

98 Arrêt du 24 mai 1980 dans l’affaire relative au personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis d’Amérique à Téhéran (Etats-Unis d’Amérique v. Iran), CIJ Recueil, 1980, p. 3 ; ordonnance en indication de mesures conservatoires du 15 décembre 1979, CIJ Recueil, 1979, p. 7.

99 Arrêt, § 30. Sur les contre-mesures américaines, voir Coussirat-Coustère, « L’Arrêt de la Cour sur le personnel diplomatique et consulaire américain à Téhéran », AFDI, 1980, pp. 201, 204.

100 Voir « Iran-United States : Settlement of Hostages Crisis », XX ILM, 1981, p. 223.

101 C’est bien ce qui s’est produit par la suite : l’accord cité dans la note précédente prévoit qu’une partie des avoirs iraniens doit être utilisée pour satisfaire les réclamations américaines.

102 Cf. l’article 5 du Règlement de l’Institut de Droit international sur le régime des représailles en temps de paix (supra, note 60) ; voir aussi la sentence dans l’affaire des services aériens (supra, note 74), § 96.

103 Quand bien même elle a mentionné ces mesures, la Cour ne s’est pas prononcée sur elles, alors qu’en ce qui concerne l’opération militaire américaine du 24 avril 1980, elle a indiqué qu’une « opération entreprise dans ces circonstances est de nature à nuire au respect du règlement judiciaire dans les relations internationales », tout en précisant « qu’elle n’est pas saisie de la question du caractère licite ou illicite de l’opération du 24 avril 1980 […] ». CIJ Recueil, 1980, p. 43.

104 Sentence, § 96, où il est indiqué que « la faculté des parties de prendre ou de maintenir des contre-mesures peut également ne pas disparaître dans sa totalité ». Cf. également l’article 5 du Règlement de l’Institut de Droit international, supra, note 60.

105 L’attitude de l’Etat défendeur peut être à cet égard un élément d’appréciation, selon qu’il se prête de bonne foi à la procédure, ou fait défaut.

106 Supra, note 60.

107 Cf. Dahm, Völkerrecht, Stuttgart, Bd. III, 1962, p. 267.

108 La mise en demeure qui est exigée a pour but de s’assurer de l’attitude de l’Etat qui en fait l’objet, qui doit savoir exactement ce que veut le réclamant. Il n’en demeure pas moins que la faculté d’exercer des représailles à l’appui des droits initiaux est une conséquence immédiate du fait illicite.

109 On peut observer, en passant, que les sanctions collectives du type de celles qui peuvent être ordonnées en application du chapitre VII de la Charte des Nations Unies sont, elles aussi, réfractaires à toute qualification qui voudrait recourir aux catégories du droit interne. Elles peuvent avoir le caractère d’une sorte de châtiment, elles l’ont toujours à certains égards, encore que dans une mesure très variable d’un cas à l’autre, mais elles visent le plus souvent à faire cesser une situation illicite par les moyens de contrainte les plus appropriés.

110 Cf. supra, note 29, et les études citées.

111 Cf. dominicé, « Die internationalen Verbrechen und deren rechtliches Regime », Völkerrecht und Rechtsphilosophie, Internationale Festschrift für Stephan Verosta zum 70. Geburtstag, Berlin, 1980, p. 227.

112 Par exemple, l’Etat victime d’une agression a le droit de légitime défense. Celui-ci, il faut le souligner, est un droit autonome de l’Etat, celui de préserver son intégrité territoriale, à la différence du droit d’exercer des représailles, qui s’inscrit dans le contexte de la responsabilité internationale. Il est vrai que la ligne de partage est parfois difficile à tracer lorsque les opérations militaires sont portées sur le territoire de l’autre Etat, cf. notamment Bowett, « Reprisals involving Recourse to Armed Force », 66 AJIL, 1972, p. 1.

113 Quelques auteurs estiment que, dans certaines circonstances, les représailles armées sont licites. La Commission du droit international a rejeté cette thèse. Cf. la discussion de cette question dans le 8e Rapport de M. Ago sur la responsabilité des Etats, ACDI, vol. II, 1re partie, 1979, p. 43 (§ 89).

114 Sur les problèmes que posent les sanctions unilatérales, cf. P.-M. Dupuy, « Observations sur le crime international de l’Etat », RGDIP, 1980, p. 479.

115 Cf. Wengler, « La crise de l’unité de l’ordre juridique international », in Mélanges offerts à Charles Rousseau, Paris, 1974, pp. 329, 331 ; Guggenheim, op. cit., supra, note 23, p. 86.

116 Cf. Rapport préliminaire Riphagen, supra, note 30, pp. 41-43.

117 Voir notamment la position adoptée par la Commission du droit international dans le commentaire de l’article 30 de son Projet, ACDI, vol. II, 2e partie, 1979, p. 128 ss.

118 Au titre des représailles en temps de paix s’entend. Reste ouverte la question de la licéité de mesures de légitime défense pouvant affecter le territoire de l’Etat qui a commis une agression ou qui, à un titre quelconque, en assume la responsabilité.

119 « Le fait de priver abusivement de leur liberté des êtres humains et de les soumettre dans des conditions pénibles à une contrainte physique est manifestement incompatible avec les principes de la Charte des Nations Unies et avec les droits fondamentaux énoncés dans la Déclaration universelle des droits de l’homme ». (CIJ Recueil, 1980, p. 42, extrait de l’arrêt rendu dans l’affaire du personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran).

120 Cf. Rapport préliminaire Riphagen, supra, note 30, p. 22 ; Tomuschat, « Repressalie und Retorsion », Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Bd. 33, 1973, pp. 179, 187.

121 CIJ Recueil, 1980, p. 3.

122 Cf. Dominicé, « Représailles et droit diplomatique », Recht als Prozess und Gefüge, Festschrift für Hans Huber, Berne, 1981, p. 541.

123 Arrêt § 86.

124 Demande en indication de mesures conservatoires, ordonnance du 15 décembre 1979, CIJ Recueil, 1979, p. 3.

125 Cf. Dominicé, loc. cit., supra, note 122, p. 549.

126 Nous entendons par là, rappelons-le, le fait pour l’Etat lésé de saisir, au détriment de l’Etat responsable, des biens ayant une valeur correspondant à ce que le lésé estime lui être dû au titre de la réparation par équivalent.

Notes de fin

1 Paru dans Droit International 2, Institut de hautes études internationales, 1982, pp. 1-70. © Editions A. Pedone, Paris.

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