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L’ordre juridique international entre tradition et innovation

 | 
Christian Dominicé

Première partie. Théorie générale du droit des gens

L’individu, la coutume internationale et le juge national1

Texte intégral

I. INTRODUCTION

  • 1 Paru dans les Mélanges dédiés à Robert Pelloux, 1980, pp. 193-209. © Ed. L’Hermès, Lyon.

1En accordant une attention soutenue à la protection internationale des droits de l’homme, le Professeur Robert Pelloux a apporté le témoignage d’une conviction profonde, que beaucoup partagent avec lui, voulant que le droit n’ait d’autre finalité que le bien de l’être humain.

2Cela vaut aussi pour le droit des gens, même si la structure de l’ordre juridique international en fait un droit à fondement interératique.

3On remarque que l’individu apparaît de plus en plus fréquemment au centre de la règle internationale. Si le phénomène est manifeste en matière de droits de l’homme et de droit humanitaire, il peut aussi être observé dans d’autres domaines, où la réglementation internationale vise à harmoniser les rapports transnationaux, et notamment à préserver l’individu des aléas résultant pour lui de la diversité des systèmes juridiques nationaux.

4Cela se traduit, dans la jurisprudence des tribunaux nationaux, par un accroissement sensible des arrêts qui, d’une manière ou d’une autre, font application directement, ou indirectement par le truchement d’une règle nationale, de normes d’origine internationale, principalement de traités internationaux. On assiste à un véritable éveil du juge interne au droit international. La doctrine n’a pas manqué d’être sensible à cette évolution, et l’on a vu, depuis une trentaine d’années, se multiplier les études consacrées à l’application du droit des gens par les juridictions nationales, avec un accent principal sur l’application directe des traités internationaux.

5Nous voudrions, ici, nous arrêter plus particulièrement au problème de la coutume internationale, en limitant notre propos, pour l’essentiel, à la question de savoir si l’individu peut l’invoquer et en déduire des droits susceptibles d’être reconnus par le juge interne.

6Sans doute, on peut penser que le rôle de la coutume ne saurait se comparer à celui que joue le droit conventionnel, qui régit dans une mesure qui va s’élargissant des matières de nature transnationale. Cependant, le problème de l’application directe de la coutume n’est pas dépourvu d’intérêt théorique et pratique.

  • 1 Pour une analyse des jurisprudences nationales, voir notamment : Dubouis, « L’application du droit (...)

7Bien évidemment, une analyse approfondie excéderait les limites assignées à cette étude. Nous nous bornerons ici à évoquer quelques-unes des questions que l’on peut se poser, en illustrant notre propos par des exemples empruntés aux jurisprudences internes, dont nous ne prétendons pas pouvoir donner un aperçu d’ensemble, fût-il sommaire.1

II. LA VALIDITÉ DE LA COUTUME INTERNATIONALE DANS L’ORDRE INTERNE

A. Validité et effets directs

8Pour que l’individu puisse, le cas échéant, trouver dans la coutume internationale le fondement de droits faisant partie de son patrimoine juridique, il faut tout d’abord que le droit des gens coutumier soit en principe valable dans l’ordre interne, qu’il prenne place parmi l’ensemble des normes juridiques qui s’imposent à l’attention du juge.

  • 2 Sur cette nécessaire distinction Bleckmann, Begriff und Kriterien der innerstaatlichen Anwendbarkei (...)
  • 3 Voir cependant la décision du Tribunal fédéral suisse relative au chiffre 5 d’une décision de l’OEC (...)
  • 4 Bien entendu, une troisième question se présente, celle du rang, dans l’ordre interne, de la dispos (...)

9Cette question de la validité dans l’ordre interne est distincte de celle des effets directs, quand bien même des points de contact s’établissent entre l’une et l’autre. Il s’agit d’une distinction que l’on ne souligne peut-être pas toujours avec suffisamment de clarté, sinon dans la doctrine2, du moins dans la jurisprudence3, lorsque surgit la question de l’application directe des traités internationaux. Dans le sillage de la pratique judiciaire américaine, on s’interroge en effet sur le caractère « self-executing » d’un traité, ou plus précisément d’une norme conventionnelle spécifique dont se réclame un plaideur, sans mesurer avec la netteté qui conviendrait que l’on concentre en définitive en une seule opération deux démarches distinctes et successives répondant à deux questions. Tout d’abord, la norme conventionnelle fait-elle partie, en principe, du faisceau des normes pertinentes pour le juge aux fins de trancher le cas d’espèce ? Ensuite, dans l’affirmative, cette norme confère-t-elle au justiciable un droit dont il peut se réclamer ?4

  • 5 Pour une analyse comparative des systèmes nationaux, voir Wildhaber, Treaty-Making Power and Consti (...)

10On s’explique que la distinction ne soit pas toujours clairement faite, car le juge pour lequel la disposition empruntée à un traité international est susceptible, en principe, d’être prise en considération n’est conduit à en envisager l’application que si elle lui apparaît directement applicable. C’est sur ce problème qu’il concentre son attention, et cela peut être observé aussi bien dans les systèmes qui consacrent la réception ou l’adoption du droit conventionnel dans l’ordre interne que dans ceux qui sont fondés sur le principe de la transformation générale du traité par l’effet de la loi d’adoption.5 Dans un cas comme dans l’autre, le juge tient pour acquis que le droit conventionnel s’impose en principe à son attention – en tant que droit international ou en tant que droit interne – et s’interroge d’emblée sur le caractère directement applicable de la norme invoquée.

11Il importe toutefois de ne pas méconnaître que la distinction entre les deux ordres de questions n’est pas dépourvue d’importance.

  • 6 Autre est la question de savoir si les Etats parties à un traité ont l’obligation de lui assurer va (...)
  • 7 La question de savoir si un traité est applicable dépend dans une large mesure, sans doute, du droi (...)

12Tout d’abord, on doit observer que la première question, celle de la validité du droit des gens dans l’ordre interne, relève en définitive de l’ordre juridique national. C’est la constitution, ou, lorsque celle-ci est muette, une coutume constitutionnelle, qui fixe les modalités de la pénétration du droit international public dans l’ordre interne.6 En revanche, la deuxième question, celle de l’application directe, relève du droit international, puisqu’il s’agit d’examiner la portée de la norme en cause, à la lumière de sa structure et de son objet.7

  • 8 Cela peut dépendre de la nature de la demande formulée en justice ; on peut citer l’exemple de cert (...)

13En second lieu, on peut remarquer, comme nous le verrons encore, que la même norme est susceptible, dans certains cas, d’application directe, alors que dans d’autres cas elle ne l’est pas.8Etant donné qu’elle ne peut être à la fois valable et non valable dans l’ordre interne, il faut bien constater que cette question de validité est distincte de celle de l’application directe.

14En outre, comme nous allons l’observer particulièrement au sujet de la coutume internationale, une règle du droit des gens peut être appelée à jouer un rôle dans un litige porté devant le juge, non pas en tant que règle pertinente pour statuer sur la demande formulée en justice, mais afin de résoudre une question incidente, telle, par exemple, celle de la validité d’un traité. On voit donc apparaître, dans des décisions judiciaires rendues entre particuliers, des règles du droit des gens qui pourtant ne fondent aucun droit direct au bénéfice des individus, ce qui révèle bien que le problème de la validité du droit des gens pour le juge interne présente un caractère autonome et distinct par rapport à ce qu’il est convenu d’appeler les effets directs ou la nature « self-executing ».

B. Les solutions nationales

  • 9 C’est principalement en République fédérale d’Allemagne qu’est fermement ancrée la théorie de la tr (...)
  • 10 C’est en 1765 que Blackstone résuma l’enseignement de la jurisprudence : « The law of nations (when (...)
  • 11 Cf. par exemple Salmon, loc. cit., supra, note 1, p. 220, pour la Belgique, et Dominicé, dans l’étu (...)
  • 12 Article 25 de la loi fondamentale allemande ; article 10 (1) de la Constitution italienne ; article (...)

15Il est remarquable de constater que, de manière très générale, les ordres juridiques internes admettent en principe la validité – validité immédiate ou par transformation9 – du droit international coutumier. La tradition juridique anglo-américaine, illustrée par le fameux commentaire de Blackstone et de non moins célèbres prononcés judiciaires, consacre le principe selon lequel le droit des gens coutumier fait partie du droit du pays.10 La jurisprudence, sur le continent européen, a généralement suivi la même voie, partout où la constitution est muette en la matière.11 Quant aux Constitutions qui contiennent une disposition relative aux règles coutumières du droit international public, elles consacrent leur validité dans l’ordre interne.12

16On peut donc, à première vue, se réjouir de constater une uniformité, s’agissant de la coutume, qui ne peut être observée en matière de traités internationaux.

17Un examen plus attentif révèle cependant que la portée d’un principe qui semble généralement adopté peut varier très sensiblement d’un pays à l’autre. Sans entrer dans le détail, il suffit de mentionner ici la question du rang de la coutume dans la hiérarchie des normes. Les solutions adoptées dans les divers pays n’apparaissent le plus souvent pas très clairement, mais il est évident qu’elles offrent entre elles d’importantes différences.

18On peut rappeler sans doute qu’il en va de même pour les traités internationaux, mais il faut souligner que lorsque le droit conventionnel est valable pour le juge interne il prend au moins la valeur d’une loi, de sorte que dans la situation la moins favorable il l’emporte sur une loi interne antérieure.

  • 13 Article 25 de la loi fondamentale allemande, cf. Bleckmann, Grundgesetz und Völkerrecht, 1975, p. 2 (...)
  • 14 Cf. Mann, loc. cit., supra, note 1, p. 17.

19Pour la coutume, on constate certes qu’elle peut se voir reconnaître un rang supérieur aux lois, et tel est notamment le cas lorsque la Constitution ordonne cette primauté.13 Elle peut aussi être assimilée à une loi formelle et l’emporter par conséquent sur toutes les normes juridiques de rang inférieur. Toutefois, la prise en considération de la coutume internationale peut aussi être limitée aux cas où n’existe aucune règle écrite du droit interne ; sa place dans l’ordre interne, sans être négligeable, est singulièrement réduite. Telle est bien, semble-t-il, la situation tant au Royaume-Uni qu’aux Etats-Unis, où, si l’on y regarde de près, la coutume internationale fait en somme partie de la common law interne, qui cède devant une règle écrite.14

  • 15 Tel est le cas du juge administratif français, cf. Gervais, « Constatations et réflexions sur l’att (...)

20Si l’on ajoute que parfois le juge s’interdit de recourir à la coutume internationale15 ou qu’il hésite devant une source qui lui est peu familière et lui paraît incertaine, on comprend que le principe de la validité dans l’ordre interne recouvre des réalités concrètes fort différentes. Il n’en reste pas moins important de constater la consécration générale de ce principe.

III. LA QUESTION DES EFFETS DIRECTS DE LA COUTUME

A. Le problème

21Un bref survol des jurisprudences nationales révèle que, sous diverses appellations, le droit international coutumier fait son apparition dans les décisions plus fréquemment qu’on ne l’imagine. On ne saurait cependant en déduire derechef que le droit international général produit des effets directs dans la personne des particuliers.

  • 16 Dans l’abondante littérature, on peut citer les deux ouvrages de Bleckmann, Begriff und Kriterien d (...)
  • 17 Cela fut mis particulièrement en lumière par le fameux arrêt van Gend en Loos de la Cour de Justice (...)

22Que faut-il entendre par effets directs ? La question est fort discutée en matière de traités internationaux. En dépit de divergences dans les définitions, dues pour une part à la variété des « structures d’accueil » offertes au droit des gens par les ordres juridiques nationaux, on peut admettre qu’il y a effets directs d’une norme internationale lorsque celle-ci crée au bénéfice du justiciable un droit dont il peut se prévaloir à l’appui de sa demande ou de sa défense.16 Tel est le cas de la norme qui énonce un droit d’une manière suffisamment précise et complète, mais tel est également le cas de la règle qui formule une interdiction à la charge des Etats : il y a effet direct dans la mesure où l’individu peut, en se fondant sur cette interdiction, demander au juge de ne pas appliquer une mesure étatique qui la transgresse, ou d’en constater l’invalidité.17

23La théorie de l’effet direct, développée à l’égard du droit conventionnel, vaut-elle aussi pour la coutume, ou se heurte-t-elle à des objections de principe ?

24On peut écarter rapidement l’objection qui serait fondée sur le caractère interétatique de la coutume internationale. Les conventions, elles aussi, sont du droit interétatique, mais le fait que seuls les Etats qui les concluent sont liés par elles n’empêche nullement qu’elles puissent créer des droits au bénéfice des particuliers, ou des obligations à leur charge, preuve en soient les nombreuses décisions internes fondées sur l’application de dispositions de traités internationaux. On observera au demeurant que l’on admet que la coutume internationale puisse imposer des obligations à l’individu, comme en témoigne l’exemple bien connu de diverses règles du droit des conflits armés, dont la violation (crimes de guerre) par les membres des forces armées entraîne les responsabilités parallèles de l’auteur de l’infraction et de l’Etat dont il est l’organe.

  • 18 Les différentes thèses sont analysées dans les ouvrages de Bleckmann et Koller cités supra, note 16
  • 19 L’une des illustrations les plus frappantes est l’application directe, par les tribunaux américains (...)

25Faut-il retenir une deuxième objection, déduite de la thèse que l’effet direct des normes conventionnelles résulte de la volonté des Etats qui concluent la convention, de sorte que toute analogie sur ce point entre le traité et la coutume serait exclue ? Il est vrai que la théorie subjective de l’application directe a connu une certaine faveur, et trouve encore aujourd’hui des défenseurs. On doit observer cependant que les critères objectifs sont apparus toujours plus nettement au premier plan18, et qu’un courant dominant de la doctrine, ainsi qu’une pratique jurisprudentielle qui va s’affirmant, admettent désormais l’effet direct dès que la norme invoquée, compte tenu de sa structure et de son objet, se prête, dans le contexte spécifique du cas d’espèce, à fonder une décision. Sans doute ne sommes-nous pas là en présence d’un phénomène général, mais il suffit qu’il soit assez répandu pour montrer que l’application directe d’une règle internationale d’origine conventionnelle, indépendamment de toute référence à la volonté des parties, est de plus en plus fréquente.19

26On ne voit aucun motif, ni de principe, ni de technique juridique, qui ne rendrait pas possible pour la règle coutumière ce qui l’est pour la disposition conventionnelle.

27Encore faut-il que la coutume se prête à l’application directe. Peut-on trouver des indications dans la jurisprudence des tribunaux internes ? Elle est à vrai dire très disparate ; nous ne pouvons présenter ici que quelques observations générales, et l’on doit tout d’abord constater que dans de nombreux cas où le juge a recours à la coutume internationale, c’est soit pour trancher une question incidente, soit pour statuer sur un problème d’immunité de juridiction ou d’exécution, alors qu’en revanche l’effet direct proprement dit est plus difficile à identifier.

B. Les questions incidentes

  • 20 Cf. Dubouis, loc. cit., supra, note 1, p. 85.

28On rencontre des décisions dans lesquelles le droit international général fait son apparition d’une manière incidente, par l’effet d’un renvoi de la règle interne, notamment lorsque celle-ci se réfère à une notion empruntée au droit des gens.20 Mais il arrive aussi que le juge interne, s’il est en mesure de le faire compte tenu des limites assignées à son pouvoir, fasse appel à la coutume internationale afin de trancher une question incidente ou préalable qui doit être élucidée pour déterminer les règles applicables au litige.

  • 21 On trouve de nombreux exemples dans les études citées supra, note 1.

29Dans de tels cas, quand bien même il y a recours à la coutume, il n’y a pas lieu de constater d’effet direct, car le droit invoqué par le plaideur n’y trouve pas sa source. On peut donc se borner à donner quelques exemples.21

  • 22 Une analyse des arrêts belges et suisses sur ces questions se trouve dans Salmon, loc. cit., supra, (...)

30L’Etat du for et un Etat étranger sont-ils liés par une Convention internationale, dont on demande ou conteste l’application au litige ? Il peut être nécessaire, pour trancher cette question, de se prononcer sur l’identité d’un Etat, sur la succession d’Etat, sur l’extinction du traité en raison de sa violation par une des Parties, ou du fait d’un changement fondamental de circonstances, ou du fait de la guerre.22

  • 23 Cf. Salmon, loc. cit., supra, note 1, p. 235.

31Un Etat est-il lié par les actes de son prédécesseur ? La question de la succession d’Etat peut surgir dans d’autres matières que celle des traités.23

  • 24 Cf. Dominicé, loc. cit., supra, note 1, p. 23. Voir aussi l’important arrêt de la Cour d’appel de P (...)

32Lorsqu’une règle de conflit de lois renvoie au droit étranger, ou s’il s’agit d’apprécier un problème d’immunité de juridiction, il peut être nécessaire de constater l’existence d’un Etat étranger qui n’est pas reconnu par l’Etat du for.24

33En bref, ces quelques exemples, qui ne sauraient épuiser la matière, suffisent pour montrer que la coutume internationale apparaît dans les décisions du juge interne, mais que, sous l’angle de l’effet direct au bénéfice des particuliers, une partie substantielle des jurisprudences nationales ne peut fournir d’indications positives.

  • 25 Voir dans ce sens Weil, « Le contrôle par les tribunaux nationaux de la licéité internationale des (...)

34Observons enfin qu’on qualifiera de question incidente celle de savoir si le droit étranger normalement applicable ne doit pas être écarté au motif qu’il est contraire au droit international.25 Cette question est cependant liée à celle de l’effet direct, car si, plutôt que de faire appel à l’ordre public, le juge reconnaît à l’individu le droit d’invoquer la coutume internationale à l’appui de sa demande, il reconnaît du même coup que celle-ci produit des effets dans la personne du plaideur. Nous évoquerons ce problème plus loin.

C. Le cas particulier des immunités de juridiction

  • 26 Voir particulièrement la décision très longuement motivée du Tribunal constitutionnel fédéral allem (...)

35L’immunité de juridiction (et d’exécution) des Etats, ainsi que les immunités des agents diplomatiques, ont fait l’objet de très nombreuses décisions judiciaires.26 Bien souvent, le juge prend appui sur le droit international coutumier, quand bien même la situation varie d’un pays à l’autre, selon que le législateur est intervenu ou non en la matière.

36Voici donc un domaine où, sans doute, la règle coutumière est appliquée par le juge, mais peut-on, pour autant, reconnaître qu’elle crée des droits dans la personne des individus ?

37Tel n’est pas le cas en ce qui concerne l’immunité des Etats. Le seul effet de la règle est de soustraire à la compétence du juge des prétentions dirigées contre un Etat étranger. Si le juge estime que la règle internationale s’applique, il se déclare incompétent. Dans le cas contraire (notamment parce qu’il s’agit d’un acte iure gestionis), il tranche le litige sur la base du droit interne applicable.

38Quant aux immunités des agents diplomatiques, c’est bien à des personnes physiques qu’elles permettent d’échapper à l’intervention du juge de l’Etat accréditaire, mais elles le doivent à leur qualité d’organes étatiques, ainsi qu’en témoigne la possibilité pour l’Etat d’envoi de lever l’immunité ou d’y renoncer.

39On doit en définitive se rendre à l’évidence qu’il y a bien application directe de la coutume, lorsque c’est sur elle que le juge fonde sa décision d’incompétence, mais que c’est au seul bénéfice de l’Etat, soit directement, soit indirectement en la personne de ses agents, et que le seul droit que confère la règle internationale est celui d’échapper à la compétence du juge.

40Il faut donc bien reconnaître à la matière des immunités un caractère particulier.

D. Les effets directs

41Les brèves observations qui précèdent montrent que le recours par le juge national à la coutume internationale n’implique pas que celle-ci produise des effets directs dans le chef des particuliers. Il serait même téméraire d’affirmer que cette thèse trouve un appui sérieux dans la jurisprudence, qui ne fournit à notre connaissance que quelques indications positives, et tend bien davantage, prise dans son ensemble, à justifier la thèse contraire.

  • 27 Dans ce sens Salmon, loc. cit., supra, note 1, p. 194, qui reconnaît la coutume susceptible de prod (...)

42Il nous paraît cependant que la question mérite d’être posée27, et c’est ce que nous voudrions suggérer, en limitant notre propos à quelques exemples.

  • 28 Cf. supra, note 2, p. 199.

43Il convient de rappeler que l’effet direct de la règle internationale est susceptible d’être reconnu, non pas seulement lorsqu’elle énonce de manière suffisamment précise et complète le droit de l’individu, mais aussi lorsqu’elle impose aux Etats une obligation, plus particulièrement une interdiction. Celle-ci peut avoir pour objet, parallèlement à la relation interétatique, une relation entre l’Etat et l’individu, de sorte qu’en vertu de l’effet direct ce dernier peut contester la validité, ou l’application au cas d’espèce, d’une mesure étatique contraire à cette interdiction. C’est du moins l’enseignement de la jurisprudence relative à l’effet direct des traités internationaux.28

44C’est dans cette perspective que l’on peut, en guise d’illustration, évoquer la matière du droit des étrangers, encore largement régie par le droit coutumier, malgré les nombreux traités d’établissement ou de protection des investissements qui ont été conclus.

45Il s’agit bien entendu de règles interétatiques, dont la violation engendre une responsabilité internationale d’Etat à Etat. Cela n’exclut cependant pas qu’elles soient comprises comme conférant simultanément certains droits aux individus. Sans doute, dans l’ensemble des règles coutumières concernant le traitement des étrangers, il en est peu qui énoncent concrètement des droits. Elles exigent bien plutôt un certain résultat des Etats, que ceux-ci doivent réaliser par l’intermédiaire de leur droit interne, mais on peut précisément constater qu’elles s’analysent à certains égards comme constituant des interdictions (interdiction des mauvais traitements, de la détention sans procédure judiciaire, du déni de justice, de l’expropriation sans indemnité, etc.), de sorte qu’un juge interne pourrait, en vertu de la théorie de l’effet direct, refuser d’appliquer une mesure contraire à la coutume internationale, ou la modifier (s’il s’agit d’une décision judiciaire par exemple), ou ordonner une réparation.

  • 29 La règle de la liberté de navigation en haute mer, dont on doit se demander si elle produit des eff (...)
  • 30 Qu’il s’agisse de la conduite des opérations militaires, de l’occupation, du commerce neutre, par e (...)

46Ces réflexions valent aussi pour d’autres domaines du droit des gens que le droit des étrangers, on peut penser par exemple au régime juridique des espaces « libres »29, ou au droit des conflits armés.30

47Pour cerner de plus près, par quelques exemples, le problème de l’effet direct, il convient d’opérer une distinction selon que la coutume internationale est invoquée par l’individu vis-à-vis de l’Etat du for ou à l’encontre d’un acte d’un Etat étranger pour le juge.

  • 31 Salmon, loc. cit., supra, note 1, p. 224.

48(i) Dans le premier cas, on peut relever que c’est semble-t-il sur la base du droit international général que, dans une jurisprudence ancienne, les tribunaux belges ont admis les étrangers à ester en justice.31 Cependant, il ne paraît pas que jusqu’ici l’on ait clairement reconnu l’effet direct de la coutume à l’encontre d’une mesure de l’Etat du for. Le principe de la suprématie de la loi y est pour beaucoup, le fait aussi que là où la coutume internationale se voit reconnaître une place privilégiée – nous pensons notamment à la République fédérale d’Allemagne – les garanties constitutionnelles et l’application de textes conventionnels (Convention européenne des droits de l’homme, traités d’établissement) suffisent à rendre inutile tout recours à la coutume.

49Il demeure que, si l’occasion s’en présentait, on souhaiterait voir le juge interne consacrer le principe de primauté de la coutume internationale sur la mesure interne contraire. Cela paraîtrait d’autant plus justifié que la règle de l’épuisement préalable des recours internes – condition de la responsabilité internationale pour atteinte aux droits des étrangers – est précisément destinée à permettre aux juridictions nationales d’assurer l’harmonie entre le comportement de l’Etat et ses obligations internationales.

  • 32 Arrêt du 22 octobre 1962, cf. Lucchini, « Un aspect des mesures de surveillance maritime au cours d (...)

50Pour évoquer brièvement un autre domaine que celui du droit des étrangers, rappelons la question soulevée à l’occasion de l’arraisonnement en haute mer, par la marine française, du cargo italien Duizar. La société propriétaire fit grief à la France d’avoir transgressé le principe de la liberté de la haute mer, en se référant à la coutume, puisque la Convention de Genève de 1958 sur la haute mer n’était pas en vigueur lorsque les faits se sont produits. Le Tribunal administratif de Paris32 se déclara incompétent pour connaître des mesures se rattachant « aux rapports internationaux de l’Etat français avec les autres puissances ». La question n’en demeure pas moins posée de savoir si une règle comme celle qui était invoquée – et le problème subsiste en ce qui concerne le droit conventionnel actuellement en vigueur – engendre droits et devoirs dans la seule personne des Etats, ou si l’on ne doit pas admettre qu’elle crée également des droits pour les particuliers, susceptibles d’être reconnus comme tels par le juge, s’il en a le pouvoir, ou même le devoir lorsque la Constitution l’oblige à assurer le respect du droit international général.

  • 33 Nous évoquons ce problème uniquement sous l’angle de l’effet direct du droit international général. (...)

51Dans les rapports entre l’individu et l’Etat du for, rien ne nous paraît donc s’opposer, sinon les injonctions du droit interne ou la timidité des juges, à l’application directe de la coutume internationale, pour autant bien entendu, il convient de le souligner encore, que la règle invoquée, en raison de son objet, soit de nature à créer des droits dans le chef des particuliers. Les règles relatives à la souveraineté territoriale, par exemple, n’ont pas ce caractère, car on n’imagine pas un droit de souveraineté de l’individu, de sorte que celui qui est traduit devant un tribunal à la suite de la violation de la souveraineté d’un Etat étranger ne peut déduire aucun droit de cette circonstance.33 Il faudrait une coutume spécifique, disant en substance « male captus male detentus », pour que puisse être défendue la thèse de l’effet direct. Sur ce point, la pratique internationale va dans l’autre sens.

  • 34 Voir notamment les études de Mann, loc. cit., supra, note 1, et de Weil, « Le contrôle par les trib (...)

52(ii) Quant au problème des éventuels effets directs de la coutume internationale lorsque le justiciable fait grief à un Etat étranger à celui du for d’en avoir méconnu les termes, il est particulièrement délicat. Il constitue l’un des aspects parmi d’autres du problème du contrôle par le juge interne de la licéité internationale des actes des Etats étrangers, qu’il ne s’agit pas d’aborder ici dans toute son ampleur.34 Nous voulons uniquement mettre en lumière quelques points de repère suggérés par la jurisprudence, en limitant de surcroît notre propos à un seul exemple, celui des expropriations.

  • 35 Pour un résumé des diverses solutions, voir l’étude de Weil mentionnée dans la note précédente et l (...)
  • 36 Cf. la très ferme jurisprudence française, Weil, loc. cit., supra, note 34, pp. 22-23. C’est égalem (...)
  • 37 Arrêt de la Cour suprême d’Aden du 9 janvier 1953, 20 ILR, p. 316 (« […] following international la (...)
  • 38 Cf. 33 ILR, pp. 30 et 40, p. 7 : il fut jugé que le Gouvernement indonésien avait violé le droit in (...)
  • 39 On se rappelle que dans ce cas célèbre le premier juge avait reconnu aux anciens propriétaires d’un (...)

53On sait que la question des expropriations étrangères a été soumise au juge interne, dans la plupart des cas, lorsqu’un bien, ou le produit de sa vente, se trouve dans l’Etat du for et fait l’objet de revendications contradictoires, dont celle du propriétaire dont les biens ont été visés par la mesure d’expropriation. Si, par le jeu normal des règles de conflit, la mesure d’expropriation n’est pas applicable au bien en litige, le problème de la licéité internationale ne se pose pas. En revanche, ce problème se pose si la loi de l’Etat expropriant est en principe celle qui doit être appliquée : tel est le cas si le bien en litige se trouve sur le territoire de l’Etat qui procède à l’expropriation au moment où celle-ci est ordonnée. Si, par la suite, ce même bien – ce qui se présente particulièrement pour les « produits chauds » – est exporté dans l’Etat du for, ou si le produit de sa vente s’y trouve, le propriétaire dépossédé peut-il récupérer son bien ou obtenir le versement du produit de sa vente ? Comme le montre une importante jurisprudence, la réponse est négative si l’on s’en tient au principe de territorialité, ou à la doctrine de l’Act of State, en vertu de laquelle le juge ne doit pas s’ériger en censeur des actes d’un gouvernement étranger. Elle est positive si le juge estime devoir considérer comme nul, ou en tout cas comme dépourvu de tout effet pour lui, l’acte d’expropriation.35 Mais quel est alors le motif sur lequel il se fonde ? On sait que c’est bien souvent l’ordre public plutôt que la violation du droit international36, mais on rencontre néanmoins des arrêts – et c’est ce qui nous intéresse ici – qui se réclament expressément du droit international coutumier. C’est le cas notamment dans l’affaire du Rose Mary37, dans les arrêts néerlandais relatifs aux nationalisations indonésiennes38, dans l’affaire Sabbatino.39

  • 40 Que le motif déterminant soit bien la violation du droit international est attesté, aux Etats-Unis, (...)
  • 41 L’ordre public permet de protéger également les nationaux de l’Etat étranger, cf. Mann, loc. cit., (...)

54Dans ces décisions, il y a, nous semble-t-il, une illustration de l’effet direct de la coutume internationale, dès lors que c’est en invoquant la violation de celle-ci à son préjudice que l’individu obtient que soient tenus pour nuls des actes étrangers le concernant.40 Il est vrai que le même résultat peut être obtenu par le truchement de l’ordre public, ce qui peut rendre la question quelque peu académique.41

  • 42 Voir les étapes successives de cette affaire dans 62 AJIL, 1968, p. 182 ; 65 AJIL, 1971, p. 195 et (...)

55Le doute n’est en tout cas plus permis lorsque la victime de l’expropriation se voit reconnaître un droit, alors que ni le bien saisi ni le produit de sa vente ne se trouvent dans l’Etat du for. Dans l’affaire de la First National City Bank, la banque américaine, consécutivement à la liquidation d’une opération de crédit garantie par nantissement, se trouvait en possession d’une somme qu’elle devait restituer à la Banque nationale de Cuba. Elle s’y refusa en invoquant la confiscation de ses succursales cubaines, ce dont elle déduisait un droit à réparation qu’elle entendait exercer, partiellement à tout le moins, en conservant la somme litigieuse. Elle obtint gain de cause.42

  • 43 Cf. Loewenfeld, « Does Failure to Pay Compensation for Expropriated Property Come Within the Act of (...)

56Il ne suffisait pas ici, comme dans les cas usuels du type Sabbatino, de refuser tout effet à des mesures confiscatoires. Il fallait justifier l’existence d’une créance ou d’une prétention susceptible d’être satisfaite, partiellement à tout le moins, au moyen de la somme que, dans le cadre de ses opérations commerciales, la banque devait au gouvernement cubain. Cette prétention résultant de la nationalisation des succursales ne pouvait être fondée que sur le droit international. C’est bien ce qui a été reconnu.43 L’ordre public n’est d’aucun secours dans un cas de ce genre.

  • 44 Il faut reconnaître que les circonstances se prêteront rarement à la satisfaction de la prétention (...)

57Ainsi donc, en admettant l’effet direct d’une règle du droit international coutumier, on peut reconnaître l’existence d’une prétention (claim) dans la personne de l’individu, personne physique ou morale du droit interne. Il est bien évident que cela ne fait pas disparaître le droit de l’Etat à obtenir réparation, consacré par le droit international. Il y a bien plutôt deux prétentions parallèles, dont chacune s’éteint par la satisfaction de l’autre. Si l’Etat, par la voie arbitrale ou par un accord (qui peut être un accord d’indemnisation forfaitaire), dispose de sa prétention, celle de l’individu disparaît. Cependant, tant qu’aucun règlement interétatique n’est intervenu, la prétention individuelle existe et peut être sanctionnée par le juge interne, si les circonstances s’y prêtent.44

  • 45 Voir par exemple le problème des naturalisations forcées évoqué par Mann, loc. cit., supra, note 1, (...)

58D’autres aspects du droit des étrangers que celui des confiscations, et d’autres domaines du droit des gens, mériteraient d’être examinés sous l’angle de l’effet direct de la coutume internationale, et de l’éventuelle prétention que l’individu pourrait tirer de sa violation lorsque la règle coutumière produit des effets directs.45

IV. OBSERVATIONS FINALES

59Le problème évoqué dans cette étude n’a été abordé que de manière partielle et incomplète. Plusieurs questions sont restées dans l’ombre. Les quelques observations qui ont été faites permettent néanmoins d’affirmer que le droit international coutumier est susceptible de se voir reconnaître des effets directs au bénéfice des particuliers, lorsqu’il s’agit d’une norme qui, tout en régissant des rapports entre Etats, est également apte à régir la situation juridique des individus. Nous sommes même tenté de dire que certaines coutumes ont vocation à l’application directe.

60Cela ne signifie pas, bien entendu, que le juge national soit tenu de reconnaître ces effets directs, sauf si son droit interne le lui enjoint. Aussi bien peut-on se demander s’il est opportun qu’il s’engage dans cette voie.

61On pourrait le contester en soulignant le caractère parfois incertain de la coutume internationale. C’est un problème que le juge international rencontre lorsqu’il s’agit pour lui de se prononcer sur l’existence et la teneur d’une règle non écrite. C’est une démarche dont le juge interne devrait également être capable, tout en faisant preuve d’une certaine prudence, mais sans redouter d’appliquer une coutume bien établie.

  • 46 Cf. Weil, loc. cit., supra, note 25, p. 36.

62Quant au débat principal, qui est de savoir si les affaires extérieures doivent rester du ressort exclusif des autorités politiques, il est largement ouvert. L’unanimité ne se fera pas de sitôt.46

63S’il s’agit pour le juge de faire application de la coutume dans les rapports entre l’individu et l’Etat du for, on ne voit pas quels inconvénients majeurs devraient en résulter. La révérence systématique devant le fait du prince n’est pas nécessairement bonne politique judiciaire.

64S’il s’agit de censurer les actes d’un Etat étranger, y a-t-il vraiment péril pour la conduite des relations diplomatiques ? Les droits du justiciable ne méritent-ils pas une égale considération ? Ce sont des questions que le juge ne devrait pas esquiver. Il doit se les poser, et l’on peut souhaiter qu’il leur donne une réponse inspirée de considérations de justice et non d’opportunité.

Notes

1 Pour une analyse des jurisprudences nationales, voir notamment : Dubouis, « L’application du droit international coutumier par le juge français », in Reuter et al., L’Application du droit international par le juge français, 1972, p. 75 ; Salmon, « Le rôle de la Cour de cassation belge à l’égard de la coutume internationale », Miscellanea Ganshof van der Meersch, tome I,1972, p. 217 ; Dominicé, « Le droit international coutumier dans l’ordre juridique suisse », Mémoires de la Faculté de droit de Genève, no 27, 1969, p. 11 ; Geiger, « Zur Lehre vom Völkergewohnheitsrecht in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts », Archiv des öffentlichen Rechts, 103, 1978, p. 382 ; Rudolf, Völkerrecht und deutches Recht, 1967 ; Erades et Gouldes, The Relation between International Law and Municipal Law in the Netherlands and in the United Stales, 1961 ; Mann, ’The Consequences of an International Wrong in International Law and National Law », 48 BYIL, 1976-77, p. 1 ; Mosler, « L’application du droit international public par les tribunaux nationaux », RCADI, vol. 91, 1957-I, p. 619.

2 Sur cette nécessaire distinction Bleckmann, Begriff und Kriterien der innerstaatlichen Anwendbarkeit völkerrechtlicher Verträge, 1970, p. 57 et les auteurs cités.

3 Voir cependant la décision du Tribunal fédéral suisse relative au chiffre 5 d’une décision de l’OECE : « Pour pouvoir créer un droit […] la disposition du chiffre 5 doit être obligatoire sur le plan international et valable sur le plan interne ; de plus elle doit être immédiatement applicable » (ATF 100 b 226, extraits dans ASDI, XXXI, 1975, p. 208).

4 Bien entendu, une troisième question se présente, celle du rang, dans l’ordre interne, de la disposition conventionnelle, qui cependant ne surgit qu’en cas de conflit entre cette disposition et une règle du droit interne.

5 Pour une analyse comparative des systèmes nationaux, voir Wildhaber, Treaty-Making Power and Constitution, 1971, p. 190 ss.

6 Autre est la question de savoir si les Etats parties à un traité ont l’obligation de lui assurer validité interne. Cette obligation ne peut résulter que du traité lui-même, et c’est ainsi qu’elle est prescrite, par exemple, par le Traité instituant la Communauté économique européenne – qui prescrit en outre que le droit communautaire doit l’emporter sur le droit national – mais non pas la Convention européenne des droits de l’homme.

7 La question de savoir si un traité est applicable dépend dans une large mesure, sans doute, du droit interne qui constitue la « structure d’accueil », cf. Bleckmann, op. cit., supra, note 2, p. 138 ss. Ce que nous voulons dire ici, c’est qu’il convient d’interpréter la norme pour déterminer les relations qu’elle régit ; cette interprétation relève du droit international.

8 Cela peut dépendre de la nature de la demande formulée en justice ; on peut citer l’exemple de certaines dispositions des articles 5 et 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, cf. Dominicé, « La Convention européenne des droits de l’homme devant le juge national », ASDI, XXVIII, 1972, p. 9, ad p. 24.

9 C’est principalement en République fédérale d’Allemagne qu’est fermement ancrée la théorie de la transformation, bien qu’elle soit parfois contestée dans la doctrine, cf. Bleckmann, Grundgesetz und Völkerrecht, 1975, p. 291.

10 C’est en 1765 que Blackstone résuma l’enseignement de la jurisprudence : « The law of nations (whenever any question arises which is properly the object of its jurisdiction) is here adopted in its full extent by the common law of the land » (cité par Mann, loc. cit., supra, note 1, p. 17). La Cour suprême des Etats-Unis consacra le même principe dès les premières années de son existence, cf. Bourguignon, « Incorporation of the Law of Nations during the American Revolution – The Case of the San Antonio », 71 AJIL, 1977, p. 270.

11 Cf. par exemple Salmon, loc. cit., supra, note 1, p. 220, pour la Belgique, et Dominicé, dans l’étude citée supra, note 1, p. 194, pour la Suisse.

12 Article 25 de la loi fondamentale allemande ; article 10 (1) de la Constitution italienne ; article 9 de la Constitution autrichienne ; voir aussi le préambule de la Constitution française de 1946, auquel renvoie celui de la Constitution de 1958. Cf. de Visscher, « Les tendances internationales des Constitutions modernes », RCADI, vol. 80, 1952-I, p. 511.

13 Article 25 de la loi fondamentale allemande, cf. Bleckmann, Grundgesetz und Völkerrecht, 1975, p. 293. Le problème se pose en France pour le Conseil constitutionnel, cf. Favoreu, « Le Conseil constitutionnel et le droit international », AFDI, XXIII, 1977, p. 95.

14 Cf. Mann, loc. cit., supra, note 1, p. 17.

15 Tel est le cas du juge administratif français, cf. Gervais, « Constatations et réflexions sur l’attitude du juge administratif français à l’égard du droit international », AFDI, XI, 1965, p. 3, ad p. 20.

16 Dans l’abondante littérature, on peut citer les deux ouvrages de Bleckmann, Begriff und Kriterien der innerstaatlichen Anwendbarkeit völkerrechtlicher Verträge, 1970, et Koller, Die unmittelbare Anwendbarkeit völkerrechtlicher Verträge, 1971.

17 Cela fut mis particulièrement en lumière par le fameux arrêt van Gend en Loos de la Cour de Justice des Communautés européennes (Recueil, vol. 9, p. 1).

18 Les différentes thèses sont analysées dans les ouvrages de Bleckmann et Koller cités supra, note 16.

19 L’une des illustrations les plus frappantes est l’application directe, par les tribunaux américains notamment, de dispositions de l’Accord général GATT, cf. l’une des récentes décisions résumée dans 72 AJIL, 1978, p. 415.

20 Cf. Dubouis, loc. cit., supra, note 1, p. 85.

21 On trouve de nombreux exemples dans les études citées supra, note 1.

22 Une analyse des arrêts belges et suisses sur ces questions se trouve dans Salmon, loc. cit., supra, note 1, p. 233 ss ; et Dominicé, loc. cit., supra, note 1, p. 23. Pour l’extinction des traités du fait de la guerre, voir aussi les récentes décisions américaines citées dans 71 AJIL, 1977, pp. 357 et 791.

23 Cf. Salmon, loc. cit., supra, note 1, p. 235.

24 Cf. Dominicé, loc. cit., supra, note 1, p. 23. Voir aussi l’important arrêt de la Cour d’appel de Paris du 7 juin 1969, AFDI, XVI, 1970, p. 931.

25 Voir dans ce sens Weil, « Le contrôle par les tribunaux nationaux de la licéité internationale des actes des Etats étrangers », AFDI, XXIII, 1977, p. 9, ad. p. 16.

26 Voir particulièrement la décision très longuement motivée du Tribunal constitutionnel fédéral allemand du 13 décembre 1977, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 38, 1978, p. 242.

27 Dans ce sens Salmon, loc. cit., supra, note 1, p. 194, qui reconnaît la coutume susceptible de produire des effets directs.

28 Cf. supra, note 2, p. 199.

29 La règle de la liberté de navigation en haute mer, dont on doit se demander si elle produit des effets directs au bénéfice des particuliers, s’analyse notamment comme une interdiction faite aux Etats d’arraisonner des navires étrangers, sauf exceptions prévues par le droit des gens.

30 Qu’il s’agisse de la conduite des opérations militaires, de l’occupation, du commerce neutre, par exemple, on rencontre maintes règles qui constituent des prohibitions. Il y a de bonnes raisons de penser que leur violation engendre des prétentions dans le chef des particuliers, cf. par exemple dans ce sens l’interprétation donnée à un arrêt du Tribunal fédéral allemand par Seidl-Hohenveldern, Individual Rights and the State in Foreign Affairs (ouvrage collectif), 1977, p. 252.

31 Salmon, loc. cit., supra, note 1, p. 224.

32 Arrêt du 22 octobre 1962, cf. Lucchini, « Un aspect des mesures de surveillance maritime au cours des opérations d’Algérie », AFDI, VIII, 1962, p. 920.

33 Nous évoquons ce problème uniquement sous l’angle de l’effet direct du droit international général. La question reste ouverte de savoir si en vertu d’une autre construction juridique l’Etat devrait relaxer le détenu. Cf. les causes célèbres Eichmann, 36 ILR, p. 5, et Argoud, AFDI, XI, 1965, p. 935.

34 Voir notamment les études de Mann, loc. cit., supra, note 1, et de Weil, « Le contrôle par les tribunaux nationaux de la licéité internationale des actes des Etats étrangers », AFDI, XXIII, 1977, p. 9.

35 Pour un résumé des diverses solutions, voir l’étude de Weil mentionnée dans la note précédente et les références citées.

36 Cf. la très ferme jurisprudence française, Weil, loc. cit., supra, note 34, pp. 22-23. C’est également la doctrine de l’ordre public qui est retenue en République fédérale d’Allemagne, mais avec l’exigence d’un lien suffisant avec celle-ci (voir l’affaire du cuivre chilien jugée par le Tribunal de Hambourg, 12 ILM, 1973, p. 251).

37 Arrêt de la Cour suprême d’Aden du 9 janvier 1953, 20 ILR, p. 316 (« […] following international law as incorporated in the domestic law of Aden this court must refuse validity to the Persian Oil Nationalisation Law […] ». La référence à l’incorporation signifie simplement que le droit international général a validité pour le juge). Les tribunaux italiens appliquèrent également le droit international général aux litiges concernant le pétrole iranien, tout en jugeant qu’il n’avait pas été transgressé car une indemnisation était prévue par la loi de nationalisation. Cf. 22 ILR, pp. 19 et 23.

38 Cf. 33 ILR, pp. 30 et 40, p. 7 : il fut jugé que le Gouvernement indonésien avait violé le droit international en nationalisant sans indemnité les filiales d’une société hollandaise, ce qui entraînait l’invalidité des mesures prises.

39 On se rappelle que dans ce cas célèbre le premier juge avait reconnu aux anciens propriétaires d’une cargaison de sucre expropriée à Cuba le droit d’obtenir le versement de la somme due par un tiers pour l’achat ultérieur de ce sucre. Les décrets cubains furent jugés invalides car contraires au droit international (55 AJIL, 1961, p. 741). Confirmée en appel (56 AJIL, 1962, p. 1085), cette décision fut cassée par la Cour Suprême, qui s’en tint à la doctrine de l’Act of State (58 AJIL, 1964, p. 779). Par la suite, à la faveur d’un amendement législatif, le cas devait trouver une solution conforme à la décision du premier juge (60 AJIL, 1966, p. 107 ; et 62 AJIL, 1968, p. 165).

40 Que le motif déterminant soit bien la violation du droit international est attesté, aux Etats-Unis, par l’affaire Dunhill, 15 ILM, 1976, p. 735 : s’agissant de propriétaires cubains, les effets des mesures prises à Cuba à l’égard des biens se trouvant dans ce pays au moment de la confiscation ne furent pas invalidés.

41 L’ordre public permet de protéger également les nationaux de l’Etat étranger, cf. Mann, loc. cit., supra, note 1, p. 28.

42 Voir les étapes successives de cette affaire dans 62 AJIL, 1968, p. 182 ; 65 AJIL, 1971, p. 195 et p. 812 ; 66 AJIL, 1972, p. 856 ; 68 AJIL, 1974, p. 130.

43 Cf. Loewenfeld, « Does Failure to Pay Compensation for Expropriated Property Come Within the Act of State Doctrine ? », 66 AJIL, 1972, p. 823.

44 Il faut reconnaître que les circonstances se prêteront rarement à la satisfaction de la prétention de l’individu. Il faut que l’Etat étranger soit titulaire, dans l’Etat du for, d’une créance liée à une activité commerciale, mais il faut en outre que la prétention de l’individu, pour ne pas se heurter à l’immunité de juridiction de l’Etat étranger, puisse être présentée sous forme d’action reconventionnelle. C’est du moins une question qu’il conviendrait d’analyser plus en détail.

45 Voir par exemple le problème des naturalisations forcées évoqué par Mann, loc. cit., supra, note 1, p. 39.

46 Cf. Weil, loc. cit., supra, note 25, p. 36.

Notes de fin

1 Paru dans les Mélanges dédiés à Robert Pelloux, 1980, pp. 193-209. © Ed. L’Hermès, Lyon.

Cette publication numérique est issue d’un traitement automatique par reconnaissance optique de caractères.
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