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L’ordre juridique international entre tradition et innovation

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Christian Dominicé

Première partie. Théorie générale du droit des gens

Le grand retour du droit naturel en droit des gens1

Texte intégral

  • 1 Paru dans les Mélanges en l’honneur de Jacques-Michel Grossen, 1992, pp. 399-409. © Helbing & Licht (...)
  • 1 E. de Vattel, Le droit des gens, ou principes de la loi naturelle appliqués à la conduite et aux af (...)

11. Les internationalistes neuchâtelois ont de qui tenir. Il est bien agréable d’évoquer Vattel à l’occasion d’un hommage destiné à un collègue qui, aujourd’hui, illustre l’enseignement du droit international public dans la bonne ville du célèbre auteur d’un grand classique du droit des gens.1 Nous sommes d’autant plus enclin à le faire que, dans cette modeste contribution, nous nous proposons d’évoquer un aspect récent de la théorie des sources du droit international public qui n’est pas sans présenter, du moins est-ce notre avis, certains points de contact avec ce que nous appellerons, dans le sens que nous allons indiquer, le droit naturel.

22. L’expression droit naturel est utilisée ici dans un sens tout à fait simple, qui n’implique pas qu’il s’agisse d’un système normatif, ou d’un ordre juridique autonome, immanent. Nous voulons entendre par cette notion des normes ou règles de comportement dont la caractéristique essentielle est d’être l’expression de principes éthiques importants, ou du moins qui sont reconnus comme tels à un moment donné. On peut rappeler à cet égard la définition donnée par Grotius :

  • 2 De jure belli ac pacis, L.I. chapitre I, paragraphe X, 1, traduction de Barbeyrac. Ce passage est c (...)

« Il [le droit naturel] consiste dans certains principes de la Droite Raison, qui nous font connoître qu’une Action est moralement honnête on deshonnête, selon la convenance ou la disconvenance nécessaire qu’elle a avec une Nature Raisonnable et Sociable ; et par conséquent que Dieu, qui est l’Auteur de la Nature, ordonne ou défend une telle Action ».2

3Ne nous arrêtons pas ici à l’origine divine, pour Grotius, de l’honnêteté morale qui caractérise les principes du droit naturel, pour retenir l’idée, à laquelle chacun peut souscrire, qu’à la lumière de principes moraux, expression d’une éthique, il est possible de constater qu’un comportement, une action, est honnête ou déshonnête.

4La question, pour le juriste, est de savoir précisément si tel précepte de l’éthique dominante est aussi règle de droit, de telle sorte que la qualification donnée au comportement ne le révèle pas seulement honnête ou déshonnête, mais aussi licite ou illicite – avec les conséquences qui peuvent en résulter dans ce dernier cas. L’idée même du droit naturel veut que tel soit le cas, mais l’évolution du droit, et du droit des gens particulièrement, a précisément été de se détacher des conceptions jusnaturalistes, fortement marquées, à l’origine, par la théologie.

  • 3 P. guggenheim, op. cit., supra, note 2, pp. 19-20.
  • 4 Citation tirée de l’étude de P. Guggenheim, « Emer de Vattel et l’étude des relations international (...)
  • 5 Vattel s’exprime comme suit dans la préface de son ouvrage : « Le droit nécessaire procède immédiat (...)

53. C’est plus particulièrement à Vattel que l’on attribue un rôle important, à la suite de Christian Wolf, dans l’évolution doctrinale qui consacre la primauté du droit des gens sur le droit naturel.3 S’il est bien question, chez Vattel, des principes de la loi naturelle – le titre de son principal ouvrage l’indique – c’est principalement afin de souligner que « […] le droit des gens nécessaire, ou droit des gens naturel fondé sur la nature des choses, est immuable, mais de nature interne ».4 Le droit volontaire, issu du consentement des Etats, est celui qui gouverne les relations entre les Nations.5

6Ainsi était amorcée l’orientation vers le positivisme. Est règle de droit celle qui a été formée, créée, selon les modes reconnus ou institués par le droit international lui-même.

  • 6 En parlant ici des « sources formelles », nous adoptons de cette notion une acception large, qui in (...)
  • 7 Les règles juridiques correspondent en fait, bien souvent, à certaines valeurs sociales, cf. P. Gug (...)

74. Faut-il dès lors considérer qu’entre principes moraux et lex lata la césure est entière ? Assurément, rien ne s’oppose, bien au contraire, à ce que par le jeu normal des sources formelles du droit des gens des normes apparaissent et se développent6 dont le contenu correspond à des principes de l’éthique généralement reçue. Cependant, ici, ce contenu est, du point de vue qui nous occupe, en quelque sorte indifférent, en ce sens que le processus de formation de la règle, ou la méthode par laquelle elle est identifiée en tant que règle de droit7, sont identiques quel que soit ce contenu, qu’il soit moralement particulièrement relevant ou non.

8A vrai dire, depuis que la doctrine a reconnu le caractère autonome, en tant que système normatif, de l’ordre juridique international, il s’est néanmoins toujours trouvé des auteurs pour affirmer que le droit des gens ne peut être réduit entièrement à des normes créées selon les modes de formation qu’il reconnaît.

  • 8 Sir Gerald Fitzmaurice, « The Future of Public International Law and of the International Legal Sys (...)
  • 9 Sir Gerald Fitzmaurice lui-même se rattache à ce courant, cf. « Some Problems regarding the Formal (...)

9Comme le montre de manière fort pertinente Sir Gerald Fitzmaurice dans l’excellent Rapport qu’il présenta à l’Institut de Droit international à l’occasion de son centenaire8, il y a généralement eu dans la doctrine du droit international deux courants principaux de pensée. A la conception positiviste-volontariste fait pendant une orientation qui est plus proche de certaines idées jusnaturalistes, dans la mesure où elle reconnaît que certaines normes ont une validité inhérente et nécessaire9, ce qui signifie que c’est au caractère spécifique, fondamental, de leur contenu que ces normes doivent d’exister et d’être reconnues comme normes juridiques.

105. Telle est bien la question qu’évoque aujourd’hui la notion de droit naturel. Non pas l’idée qu’il existerait un système de normes juridiques d’origine transcendante, mais plutôt l’idée que certaines règles du droit international sont identifiées comme telles en raison de la nature de leur contenu – particulièrement important du point de vue éthique – ou encore font l’objet d’un processus de création lui aussi quelque peu différent du mode usuel en raison du poids moral particulier attaché à leur teneur.

11Il y a bien ainsi, si l’on veut, le passage obligé par une source formelle du droit des gens, ce qui correspond aux exigences légitimes du principe de l’autonomie de l’ordre juridique international, mais la manière dont la norme apparaît à l’existence est spécifique, inhabituelle, lorsqu’il s’agit d’une norme au contenu particulièrement relevant du point de vue éthique.

126. Avec cette question nous sommes donc au cœur du problème des sources du droit international, et plus particulièrement du droit international général. On peut admettre en effet que lorsqu’il s’agit du droit créé en vertu d’une norme préexistante – traités, décisions d’organisations internationales, etc. – il s’agit d’examiner, pour constater l’existence de la norme, si les conditions mises à la validité de l’acte juridique qui l’énonce ont été réunies. Ce droit peut incorporer des valeurs morales, mais, compte tenu de son procédé spécifique de création, le problème évoqué ici ne se pose pas pour lui.

13Le droit international général est, lui, particulièrement en cause lorsqu’il s’agit de déterminer si le contenu de la norme est susceptible d’exercer une influence sur la manière dont celle-ci apparaît à l’existence. A notre avis, la réponse est affirmative et l’on peut déjà le constater à propos des principes généraux de droit au sens de l’article 38, 1, c) du Statut de la Cour internationale de Justice.

14Sans entrer dans les discussions et les controverses que révèle une très abondante littérature, nous pouvons nous borner à indiquer que nous sommes d’avis, avec de nombreux auteurs, qu’il s’agit là des principes généralement admis in foro domestico, dont le juge est autorisé à faire application. Nous estimons cependant également qu’il y a lieu de distinguer deux catégories de ces principes.

  • 10 Par exemple, en matière d’obligations contractuelles, de calcul de la réparation due, de procédure.

15Il peut s’agir, on l’a maintes fois souligné, de règles ponctuelles, relativement techniques.10 La constatation qu’une telle règle est généralement consacrée dans les systèmes juridiques nationaux confère au juge ou à l’arbitre la faculté d’y recourir dans un cas particulier où le droit international n’offre pas de solution. Certes, la décision d’espèce ne vaut qu’entre les parties, mais, comme l’illustre la pratique, si la règle appliquée est retenue par les Etats dans leurs rapports mutuels, elle devient rapidement coutume internationale. Important pour la théorie des sources du droit international, ce mode particulier d’apparition de la coutume internationale n’est pas ce qui va nous retenir ici.

  • 11 Cf. Sir Gerald Fitzmaurice, loc. cit., supra, note 9, ainsi que B. Conforti, « Cours général de dro (...)

16La deuxième catégorie de ces principes généralement consacrés par les systèmes juridiques nationaux est d’une nature différente. Il s’agit de principes qui ont un caractère fondamental : on peut citer, notamment, le principe de la bonne foi, le refus de l’abus de droit, le principe pacta sunt servanda, le principe voulant que toute violation d’un engagement international entraîne l’obligation de réparer, et ce ne sont pas les seuls. Leur spécificité tient à ce qu’ils sont inhérents à tout ordre juridique.11 Ils sont pleinement valables en droit international, non pas parce qu’ils auraient fait l’objet du processus, en deux étapes, de formation de la coutume dont il vient d’être question, mais en raison de leur qualité intrinsèque, de leur contenu, qui est tel qu’aucun ordre juridique, pas plus l’ordre juridique international qu’aucun autre, n’est concevable sans eux.

17Faut-il observer ici que c’est précisément leur signification éthique qui vaut à ces « principes » la dignité de règle de droit, ab ovo peut-on dire, de manière inéluctable ? On peut l’affirmer, mais il faut reconnaître aussi que ces mêmes principes répondent à une nécessité logique. Ainsi, on peut difficilement concevoir l’idée même de droit, qui est une pure création de l’esprit humain, si l’on ne tient pas d’emblée pour juridiquement obligatoire l’engagement mutuel dûment constaté, qui est sans doute l’une des toutes premières formes de manifestation du phénomène juridique. De même, si la violation d’une obligation n’entraîne pas une conséquence juridique, il n’y a pas de différence entre ce qui est licite et ce qui est illicite, ce qui est la négation de l’existence du droit. Il y a donc nécessité logique, incontournable.

18Quand bien même il est évident que ces principes généraux essentiels, irréductibles, peuvent être analysés comme constituant une nécessité, un élément indispensable à tout ordre juridique, il faut aussi leur reconnaître une forte valeur éthique, de sorte qu’on peut également comprendre dans cette perspective qu’ils soient valables, identifiables comme règles de droit, sans que soit exigée aucune autre démonstration.

  • 12 Un mode de création lié à une norme préexistante – ce qui est le propre de l’acte juridique – est p (...)
  • 13 Sur ce processus, qu’il qualifie de « mystérieux », cf. notamment G. Abi-Saab, « La coutume dans to (...)
  • 14 Nous verrons cependant que l’on peut trouver dans la jurisprudence récente de la Cour international (...)

197. C’est cependant le droit coutumier qui va principalement retenir notre attention. A la différence des principes généraux de caractère fondamental, qui sont immuables car inhérents à tout ordre juridique, la coutume est une règle de droit qui apparaît, se modifie, disparaît (désuétude). Il ne s’agit pas, bien sûr, d’une règle « posée » par un acte juridique comme l’est une disposition conventionnelle. Il s’agit d’une règle juridique relevant du droit spontané dès lors qu’elle ne doit pas sa création à une norme préexistante12, mais elle résulte néanmoins d’un processus de formation. Il est diffus, difficile à saisir, mais il n’en existe pas moins.13 C’est a posteriori, en quelque sorte, au moment où, pour le juge singulièrement, se pose la question de savoir si une règle déterminée a acquis l’autorité d’une norme coutumière, que l’on examine si ce processus est bien parvenu à son terme. C’est alors que surgit le problème bien connu de la méthode d’identification de la coutume. Quels sont les « éléments constitutifs » dont il y a lieu d’observer la présence avec une densité suffisante, quelle interaction s’opère-t-elle entre eux, quel poids chacun doit-il se voir reconnaître, etc. ? Une littérature abondante, on le sait, a développé de nombreuses et subtiles thèses à ce sujet. Ce n’est pas ici le lieu de nous y arrêter, mais en revanche on doit souligner que ce foisonnement de la doctrine fait contraste avec une certaine prudence de la jurisprudence.14 Affirmer l’existence d’une règle coutumière est, dans le prétoire, une opération lourde de conséquence puisqu’elle sert à identifier le droit applicable, dont va découler la décision.

  • 15 Cf. cependant l’analyse de P.-M. dupuy dans l’article cité dans la note précédente.
  • 16 Cf. plus particulièrement S. sur, « La coutume », Jurisclasseur de droit international, Fascicule 1 (...)
  • 17 P. haggenmacher, « La doctrine des deux éléments du droit coutumier dans la pratique de la Cour int (...)
  • 18 Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua v. Etats-Unis d’A (...)

20On ne s’étonne donc pas de voir généralement15 la Cour internationale de Justice – mais cela vaut aussi pour les autres tribunaux – prendre soin, lorsqu’il s’agit d’identifier une coutume dont l’existence est en discussion, de procéder à une démonstration qui, d’une manière ou d’une autre, fait référence aux deux éléments, matériel et psychologique, qui font tant parler d’eux.16 Sans doute peut-on convenir que ces deux éléments « […] se trouvent inextricablement mêlés au sein d’une pratique unitaire ».17 Il demeure que le fameux usage constant et uniforme est au cœur de la coutume. Le juge, même si l’on observe des variations dans sa démarche, lui accorde le plus souvent une attention légitime. On en trouve encore un exemple récent dans le même arrêt de la Cour internationale de Justice qui, ci-après, va retenir notre attention à propos de l’interdiction du recours à la force. Nous nous référons à sa décision dans le litige entre le Nicaragua et les Etats-Unis d’Amérique18, où, s’agissant d’un prétendu droit d’intervention, elle a rappelé :

  • 19 CIJ Recueil, 1986, § 207, pp. 108-109.

« Au sujet des comportements qui viennent d’être évoqués, la Cour doit néanmoins souligner que, comme elle l’a rappelé dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord, pour qu’une nouvelle règle coutumière fasse son apparition, les actes correspondants doivent non seulement “représenter une pratique constante”, mais en outre se rattacher à une opinio iuris sive necessitatis ».19

21Il semble difficile d’imaginer qu’une coutume nouvelle puisse se former en une matière déterminée où la pratique est hétérogène, contradictoire. Cela paraît être la négation même de la coutume.

  • 20 Voici les termes de l’arrêt : « La considération essentielle est que la Charte et le droit internat (...)

22C’est donc une attention toute particulière qu’il y a lieu d’accorder aux affirmations que l’on rencontre dans le même arrêt de la Cour internationale de Justice relativement à la question de savoir si le principe d’interdiction du recours à la force dans les relations internationales a acquis l’autorité d’une règle coutumière. La Cour, on le sait, a donné à cette question une réponse affirmative, estimant qu’il existe une règle de droit coutumier de même contenu que la prohibition conventionnelle (Charte des Nations Unies) du recours à la force.20

  • 21 Arrêt, § 183, p. 97.

23Elle rappela que, s’agissant pour elle d’« […] identifier les règles du droit international coutumier […] » elle doit « […] examiner la pratique et l’opinio iuris des Etats ».21 Elle déclara un peu plus loin :

  • 22 Arrêt, § 186, p. 98.

« Il ne faut pas s’attendre à ce que l’application des règles en question soit parfaite dans la pratique étatique, en ce sens que les Etats s’abstiendraient, avec une entière constance, de recourir à la force ou à l’intervention dans les affaires intérieures d’autres Etats. La Cour ne pense pas que, pour qu’une règle soit coutumièrement établie, la pratique correspondante doive être rigoureusement conforme à cette règle. Il lui paraît suffisant, pour déduire l’existence de règles coutumières, que les Etats y conforment leur conduite d’une manière générale et qu’ils traitent eux-mêmes les comportements non conformes à la règle en question comme des violations de celle-ci et non pas comme des manifestations de la reconnaissance d’une règle nouvelle. Si un Etat agit d’une manière apparemment inconciliable avec une règle reconnue, mais défend sa conduite en invoquant des exceptions ou justifications contenues dans la règle elle-même, il en résulte une confirmation plutôt qu’un affaiblissement de la règle, et cela que l’attitude de cet Etat puisse ou non se justifier en fait sur cette base ».22

24Et la Cour d’insister fortement sur l’existence de l’opinio iuris relativement à l’interdiction du recours à la force, opinio iuris qu’elle déduit, entre autres, de la résolution 2625 (XXV) de l’Assemblée générale des Nations Unies intitulée « Déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les Etats conformément à la Charte des Nations Unies », ou encore de l’Acte final d’Helsinki, du 1er août 1975.

25C’est en définitive cette opinio iuris qui constitue l’élément déterminant dans l’identification d’une règle coutumière prohibant l’emploi de la force.

268. A peine est-il nécessaire de souligner ce qui, à première vue à tout le moins, paraît particulièrement insolite dans la démarche et les conclusions de la Cour. Si l’on doit assurément souscrire à l’idée que la violation d’une norme juridique n’implique pas sa négation, car la désuétude ne peut résulter que de violations répétées non suivies de réactions, il faut bien reconnaître que le problème, dans ce cas, se posait en termes différents.

27Il s’agissait de déterminer si une règle nouvelle – l’interdiction de l’emploi de la force – avait vu le jour au cours des dernières décennies. Nul ne saurait prétendre, en effet, qu’à l’issue de la Deuxième Guerre mondiale une telle règle existait, de sorte que la disposition de l’article 2, § 4, de la Charte des Nations Unies ne peut pas être considérée comme une « codification » d’une règle préexistante. Tout au plus en bonne doctrine, doit-on se demander si le texte conventionnel a pu être le « point de départ » d’une coutume nouvelle, qui se serait formée depuis 1945, et dont la Cour aurait alors pu constater qu’elle était devenue une règle du droit international général.

  • 23 Cf. sur ce point l’opinion dissidente de Sir Robert Jennings dans l’arrêt du 27 juin 1986, CIJ Recu (...)

28On comprend d’emblée combien se révèle difficile l’exercice consistant à démontrer l’« usage constant et uniforme », soit l’élément matériel. Ce n’est pas la pratique de fait des Etats, depuis une quarantaine d’années, qui révèle une attitude générale d’abstention de l’emploi de la force. D’autre part, si l’on veut indiquer qu’en réalité, statistiquement pourrait-on dire, les Etats se sont plus fréquemment abstenus de recourir à la force qu’ils ne l’ont utilisée, il faut bien répondre, non seulement que l’argument est assez fragile, mais surtout que ces comportements peuvent être rapportés à l’interdiction conventionnelle du recours à la force figurant dans la Charte – sauf pour quelques Etats non membres des Nations Unies.23

  • 24 Cf. J. Verhoeven, « Le droit, le juge et la violence », RGDIP, 1987, pp. 1159, 1205.

29Il paraît bien évident que c’est en définitive l’élément subjectif, la conviction, du moins la conviction affichée, qui a constitué le facteur décisif aux yeux de la Cour.24 Certes, elle prend le plus grand soin de bien souligner qu’elle fonde son analyse sur la pratique pertinente, mais cette pratique est au premier chef constituée de déclarations, de textes officiels, conventionnels ou non. Dans la mise en évidence de cette pratique, le verbe l’emporte sur le fait.

  • 25 L’expression est de R.-J. Dupuy, « Coutume sage et coutume sauvage », Mélanges offerts à Charles Ro (...)
  • 26 Cf. R.-J. dupuy dans l’étude citée dans la note précédente, publiée en 1974.

30La doctrine, il est vrai, n’a pas manqué de reconnaître que l’opinio iuris n’est pas toujours confinée au rôle d’une sorte de sceau ultime dans le processus de formation de la coutume, le facteur chronologiquement postérieur qui de l’usage fait une norme. Il a été fort opportunément souligné que, parfois, « […] l’idée précède le fait ».25 Cependant, ce n’est pas encore constater que l’affirmation puisse s’imposer nonobstant le fait. Si quelques auteurs ont voulu attribuer, par exemple, valeur quasi législative aux résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies, cette conception n’a jamais été consacrée par une décision judiciaire ou arbitrale, et c’est là le vrai test. On a bien plutôt observé que, si la déclaration, l’affirmation, est susceptible d’être le « point de départ » de la formation d’une coutume, on ne va toutefois pouvoir en constater l’existence que lorsque, de manière générale, les Etats auront conformé leurs comportements aux principes proclamés. Ainsi en a-t-il été de l’accession à l’autorité d’une norme du droit international coutumier du principe d’attribution à tout Etat riverain de la mer d’une zone économique exclusive s’étendant à 200 milles au large de ses côtes. A la phase authentiquement révolutionnaire de la revendication26 a fait suite celle de la réception du principe dans la pratique des Etats, dont l’un des principaux reflets est constitué par les législations nationales, généralement concordantes.

31Avec l’arrêt du 26 juin 1986, l’on est cependant en présence d’autre chose. Il ne s’agit pas d’une décision constatant l’existence d’une coutume dont le processus de formation aurait été l’un de ceux qui sont désormais usuels, à savoir le cas où l’affirmation du principe précède les comportements effectifs, ceux-ci étant finalement bien observables. Il y a, comme nous l’avons vu, privilège accordé à l’expression répétée et générale du principe sur les comportements effectifs. Il faut tenter de se l’expliquer.

329. Faut-il comprendre que la conception fondamentale de la coutume, dont dépend la méthode de son identification, a été totalement bouleversée ? Nous ne le pensons pas. Il n’est pour s’en convaincre que de rappeler deux traits de l’arrêt.

33D’une part, l’insistance mise par la Cour à indiquer qu’elle doit rechercher la pratique en combinaison avec l’opinio iuris, la référence réitérée à cette notion de pratique, les citations empruntées à l’arrêt de 1969 dans les affaires du Plateau continental, montrent bien qu’elle n’a pas entendu modifier sa jurisprudence, ni la conception qu’elle se fait de la coutume. Ce qui est particulier, c’est la nature de la pratique invoquée, et nous y reviendrons.

  • 27 Cf. le passage supra, CIJ Recueil, 1986, § 207, pp. 108-109.

34D’autre part, et cela va dans le même sens, nous avons déjà relevé que, lorsqu’il s’est agi pour elle d’examiner, peu après avoir constaté l’existence de l’interdiction du recours à la force, s’il existait un droit d’intervention, la Cour a fortement insisté sur la double exigence, « […] pour qu’une nouvelle règle coutumière fasse son apparition », de la pratique constante et de l’opinio iuris.27

35Dès lors, si la doctrine n’a pas changé, c’est alors l’application qui en a été faite qui présente un caractère original, en raison de circonstances particulières.

36Pour notre part, nous voyons ces circonstances particulières dans la nature intrinsèque de la règle dont l’existence est alléguée.

37L’interdiction du recours à la force a pour caractéristique de constituer un précepte fondamental de l’éthique des relations internationales. Certes, nombreuses sont les règles qui ont pour elles de correspondre à un certain sens de ce qui est juste, de ce qui est équitable, de ce qui est convenable. Elles peuvent cependant changer, car les besoins de la justice peuvent être ressentis de façons différentes à des époques différentes.

38Avec l’interdiction du recours à la force, sauf exceptions généralement admises, il est patent que l’on se trouve en présence d’une aspiration, d’une norme de conduite, d’une indiscutable moralité. Alors que, pour les mêmes motifs éthiques, la violence a été bannie, dans les droits internes, des rapports entre les individus, le sentiment général, en tout cas celui qui a été affiché par les Etats, va dans le sens du bannissement de la violence des rapports entre les Etats, parce que la violence est en soi, sauf exceptions, mauvaise, immorale.

  • 28 Cf. P.-M. Dupuy, loc. cit., supra, note 14, p. 579.

39C’est à notre avis ce qui explique que la Cour ait jugé approprié de considérer comme pratique pertinente, décisive, des comportements étatiques constitués principalement d’affirmations, de déclarations, fussent-elles en partie démenties par la réalité factuelle : le fait que ces attitudes « verbales », concordantes et générales, prennent appui sur une sorte d’éthique universelle, comme le prouve la constatation que même les Etats qui en ont pris à leur aise avec l’interdiction du recours à la force se sont bien gardés d’en contester la pertinence, bien au contraire.28

40Ainsi, l’on pourrait reconnaître un processus relativement exceptionnel d’apparition de la coutume.

41Le processus usuel conjugue élément matériel et élément subjectif, au demeurant selon des modalités qui offrent une manifeste diversité.

42Le processus exceptionnel se rencontre lorsque dans la durée et de manière générale les Etats se réclament d’une règle de conduite correspondant à d’importants critères éthiques. On admet alors qu’elle devient règle de droit sur la base principalement de l’affirmation générale de sa validité, nonobstant une pratique de fait hétérogène.

43C’est reconnaître que des valeurs morales, non seulement sont incorporées dans le droit positif en vertu des processus usuels de formation des normes, mais en outre déterminent un mode particulier de formation du droit coutumier.

4410. Cette observation ne devrait pas surprendre exagérément l’observateur attentif de l’évolution du droit international. Nous voulons l’indiquer en évoquant très brièvement trois illustrations.

  • 29 De telles violations peuvent même être constitutives, aux yeux de la Commission du droit internatio (...)
  • 30 Dans l’arrêt de 1986 entre le Nicaragua et les Etats-Unis, la Cour internationale de Justice s’est (...)

45La première n’est pas sans analogie avec l’interdiction du recours à la force. Il s’agit de quelques principes fondamentaux de protection de la personne humaine. Si, pendant longtemps, hormis le cas spécifique du droit des étrangers, l’on a considéré que le rapport entre l’Etat et l’individu se trouvant sur son territoire ne relevait pas du droit international, il n’en va plus de même aujourd’hui. Des violations systématiques des droits de l’homme par un Etat, fût-ce au détriment de ses propres nationaux, constituent assurément, de nos jours, une violation du droit des gens.29 Or, ce n’est certainement pas une pratique constante et uniforme qui est à l’origine de l’apparition, en cette matière, de normes coutumières nouvelles. Bien nombreux sont les Etats où les droits de l’homme ne sont pas respectés. Cependant, comme en matière d’interdiction du recours à la force, les déclarations et attitudes affichées sont allées dans le sens de la reconnaissance de quelques principes fondamentaux, et l’on retrouve, entre autres, l’exemple fourni par l’Acte final d’Helsinki du 1er août 1975. Même les Etats les plus indifférents au respect des droits de l’homme ont généralement affirmé leur importance. Ici aussi, si l’on peut prétendre qu’il existe à la charge des Etats des obligations nouvelles, d’apparition relativement récente, c’est en raison du fait que les affirmations répétées sur lesquelles est fondée l’identification de ces règles sont nourries d’un contenu particulièrement fort.30

  • 31 Rappelons la teneur de la Convention de Vienne de 1969 sur le Droit des traités : « Article 53 – Tr (...)
  • 32 Cf. P. Reuter, Introduction au droit des traités, Genève, Publication de l’Institut universitaire d (...)
  • 33 Cf. plus particulièrement R.-J. Dupuy, « Communauté internationale et disparité de développement, C (...)

46Un autre exemple peut être trouvé dans la consécration récente de l’existence de règles du ius cogens.31 Comment identifier ces règles ? En soulignant qu’elles doivent être acceptées et reconnues par la communauté internationale des Etats comme ayant un certain caractère absolu32, on ne peut s’empêcher de penser qu’il s’agit d’un phénomène semblable à celui que nous venons de rencontrer en matière d’interdiction du recours à la force et de protection des droits de l’homme. Vont être identifiées comme revêtues du caractère impératif des normes incorporant précisément un important contenu éthique, car c’est justement ce qui leur vaudra d’être reconnues non susceptibles de dérogation.33

  • 34 Cf. supra, note 29.

47Des observations similaires peuvent être présentées au sujet des règles définissant les crimes de l’Etat, si finalement cette notion est retenue dans la conception proposée par la Commission du droit international. Ce n’est pas par hasard que le catalogue, non exhaustif, figurant à l’article 19 du Projet d’articles34 reprend en substance, au titre des règles dont la violation constitue un crime international, les mêmes règles dont on a souvent affirmé qu’elles font parties du ius cogens. S’il est si grave de les transgresser, c’est parce qu’elles incorporent d’évidents principes éthiques d’intérêt général.

4811. L’ordre juridique international connaît une remarquable évolution. Le titre un brin provocateur donné à ce modeste essai ne doit pas donner à penser qu’à nos yeux l’on se trouverait en présence d’une sorte de retour en arrière.

49Depuis Vattel, le droit des gens a affirmé son autonomie en tant que système juridique, ayant ses sujets, ses sources et ses articulations propres. Il s’est dégagé de l’emprise des systèmes théologiques, philosophiques, idéologiques. Peut-être, au demeurant, certains excès théoriques de l’école normativiste ne sont-ils pas sans rapports avec le fait qu’elle s’est affirmée à l’époque où sévissaient des idéologies particulièrement destructrices, fascisme, nazisme, marxisme-léninisme.

50Cependant, dès lors qu’il s’agit du contenu de ses normes, aucun ordre juridique n’est insensible au milieu dans lequel il opère. A la toute-puissance de l’Etat souverain, à son pouvoir illimité de faire la guerre, ont succédé, progressivement, des conceptions nouvelles. Illustré, par exemple, par la Charte des Nations Unies et la Déclaration universelle des droits de l’homme, ce mouvement des idées a été assez puissant pour que même les Etats porteurs d’idéologies contraires aux valeurs proclamées ou qui les transgressent sans scrupule tiennent à s’en réclamer, pour des motifs de prestige, d’image, voire de propagande. Ainsi est apparue une sorte d’éthique des relations internationales, souvent plus verbale que réelle, mais qui n’en existe pas moins.

51Le droit international général allait en être influencé. Certes, il a toujours compris, au titre de certains principes généraux de droit, des règles essentielles, inhérentes à tout système juridique, dont on peut affirmer qu’elles répondent à une nécessité logique, mais dont on peut aussi dire qu’elles correspondent à des valeurs éthiques.

52Compte tenu du caractère décentralisé du système international, c’est sur le terrain du droit coutumier que l’évolution allait se produire.

53Essentiellement par le ministère du juge, sont reconnues comme appartenant au droit coutumier des normes pour lesquelles la pratique, quand bien même démentie par les faits, ou par des faits ambigus ou contradictoires, se confond largement avec l’opinio iuris, et résulte d’instruments conventionnels, de déclarations, d’attitudes gouvernementales. Les affirmations et convictions proclamées, à condition d’être largement répandues, sont déterminantes, davantage que les comportements réels. Ce qui ne serait pas concevable ni admis pour une coutume plus traditionnelle, technique (même si elle correspond à un certain sens de la justice), est ici possible en raison du poids éthique du précepte ainsi incorporé au droit international général.

54Ce droit prétorien qui fait écho aux aspirations des peuples n’est pas le moindre des éléments fascinants du droit des gens contemporain.

Notes

1 E. de Vattel, Le droit des gens, ou principes de la loi naturelle appliqués à la conduite et aux affaires des nations et des Souverains, 1758.

2 De jure belli ac pacis, L.I. chapitre I, paragraphe X, 1, traduction de Barbeyrac. Ce passage est cité par P. guggenheim, Traité de droit international public, Genève, 2e éd., tome I, 1967, p. 17.

3 P. guggenheim, op. cit., supra, note 2, pp. 19-20.

4 Citation tirée de l’étude de P. Guggenheim, « Emer de Vattel et l’étude des relations internationales en Suisse », Mémoires publiés par la Faculte de droit de Genève, no 10, Genève, 1956, pp. 3, 18. Cf. aussi H. Muir-Watt, « Droit naturel et souveraineté de l’Etat dans la doctrine de Vattel », Archives de philosophie du droit : le Droit international, Paris, tome 32, 1987, pp. 71, 74.

5 Vattel s’exprime comme suit dans la préface de son ouvrage : « Le droit nécessaire procède immédiatement de la nature ; cette mère commune des hommes recommande l’observation du droit des gens volontaire, en considération de l’état où les nations se trouvent les unes avec les autres, et pour le bien de leurs affaires ».

6 En parlant ici des « sources formelles », nous adoptons de cette notion une acception large, qui inclut tous les divers modes ou procédés en vertu desquels des normes du droit international existent et sont en vigueur. Il ne s’agit donc pas seulement du droit créé en vertu d’une norme préexistante, catégorie qui comprend les diverses sortes d’actes juridiques. Il s’agit aussi de ce qu’à juste titre un éminent auteur appelle le « droit spontané », cf. R. Ago, « Droit positif et droit international », AFDI, 1957, pp. 14, 56.

7 Les règles juridiques correspondent en fait, bien souvent, à certaines valeurs sociales, cf. P. Guggenheim, op. cit., supra, note 2, p. 24.

8 Sir Gerald Fitzmaurice, « The Future of Public International Law and of the International Legal System in the Circumstances of Today », Special Report, IDI, Livre du Centenaire, Bâle, 1973, p. 196 ss.

9 Sir Gerald Fitzmaurice lui-même se rattache à ce courant, cf. « Some Problems regarding the Formal Sources of International Law », Symbolae Verzijl, La Haye, 1958, pp. 153, 164.

10 Par exemple, en matière d’obligations contractuelles, de calcul de la réparation due, de procédure.

11 Cf. Sir Gerald Fitzmaurice, loc. cit., supra, note 9, ainsi que B. Conforti, « Cours général de droit international public », RCADI, tome 212, 1988-V, pp. 9, 77.

12 Un mode de création lié à une norme préexistante – ce qui est le propre de l’acte juridique – est précisément ce que R. Ago appelle un « procédé » de création (loc. cit., supra, note 6, p. 47) ; il conteste à juste titre que la coutume obéisse à un tel procédé de création. Nous pensons néanmoins que, pour « spontané » qu’il soit, le droit coutumier, de manière générale, résulte d’un processus de formation, sauf pour quelques principes.

13 Sur ce processus, qu’il qualifie de « mystérieux », cf. notamment G. Abi-Saab, « La coutume dans tous ses états », in Le droit international à l’heure de sa codification. Etudes en l’honneur de Roberto Ago, Milan, tome I, 1987, pp. 55, 58 ss.

14 Nous verrons cependant que l’on peut trouver dans la jurisprudence récente de la Cour internationale de Justice quelques audaces ; cf. à ce sujet P.-M. dupuy, « Le juge et la règle générale », RGDIP, 1989, p. 569.

15 Cf. cependant l’analyse de P.-M. dupuy dans l’article cité dans la note précédente.

16 Cf. plus particulièrement S. sur, « La coutume », Jurisclasseur de droit international, Fascicule 13, 1989-3, plus particulièrement 1er cahier, p. 21.

17 P. haggenmacher, « La doctrine des deux éléments du droit coutumier dans la pratique de la Cour internationale », RGDIP, 1986, pp. 5, 114. Cet auteur poursuit : « Cette pratique forme pour ainsi dire un seul “élément” complexe, faits d’aspects “matériels” et “psychologiques” ».

18 Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua v. Etats-Unis d’Amérique), fond, arrêt du 27 juin 1986, CIJ Recueil, 1986, p. 14.

19 CIJ Recueil, 1986, § 207, pp. 108-109.

20 Voici les termes de l’arrêt : « La considération essentielle est que la Charte et le droit international coutumier procèdent tous deux d’un principe fondamental commun banissant l’emploi de la force des relations internationales », § 181, p. 97.

21 Arrêt, § 183, p. 97.

22 Arrêt, § 186, p. 98.

23 Cf. sur ce point l’opinion dissidente de Sir Robert Jennings dans l’arrêt du 27 juin 1986, CIJ Recueil, 1986, pp. 530-531.

24 Cf. J. Verhoeven, « Le droit, le juge et la violence », RGDIP, 1987, pp. 1159, 1205.

25 L’expression est de R.-J. Dupuy, « Coutume sage et coutume sauvage », Mélanges offerts à Charles Rousseau, Paris, 1974, pp. 74, 84. Elle décrit le phénomène propre à ce que cet auteur appelle la « coutume révolutionnaire ».

26 Cf. R.-J. dupuy dans l’étude citée dans la note précédente, publiée en 1974.

27 Cf. le passage supra, CIJ Recueil, 1986, § 207, pp. 108-109.

28 Cf. P.-M. Dupuy, loc. cit., supra, note 14, p. 579.

29 De telles violations peuvent même être constitutives, aux yeux de la Commission du droit international, d’un crime international au sens de l’article 19 de son Projet d’articles sur la responsabilité des Etats, si elles prennent, par exemple, la forme de l’esclavage, du génocide, de l’apartheid, voir ACDI, vol. II (deuxième partie), 1980, p. 29. L’Institut de Droit international a récemment souligné l’obligation qu’ont les Etats d’assurer le respect des droits de l’homme, voir la résolution de Saint-Jacques-de-Compostelle du 13 septembre 1989 intitulée « La protection des droits de l’homme et le principe de non-intervention dans les affaires intérieures des Etats », AIDI, vol. 63, 1990-II, p. 338.

30 Dans l’arrêt de 1986 entre le Nicaragua et les Etats-Unis, la Cour internationale de Justice s’est également référée à des « principes généraux de base du droit humanitaire », § 218, p. 113. On peut affirmer que l’identification de ces règles par la Cour tient pour beaucoup aux principes moraux qu’elles incorporent, cf. P.-M. Dupuy, loc. cit., supra, note 14, p. 594.

31 Rappelons la teneur de la Convention de Vienne de 1969 sur le Droit des traités : « Article 53 – Traités en conflit avec une norme impérative du droit international général (ius cogens) Est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une norme impérative du droit international général. Aux fins de la présente Convention, une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des Etats dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère ».

32 Cf. P. Reuter, Introduction au droit des traités, Genève, Publication de l’Institut universitaire de hautes études internationales, 1985, § 210, p. 119.

33 Cf. plus particulièrement R.-J. Dupuy, « Communauté internationale et disparité de développement, Cours général de droit international public », RCADI, tome 165, 1979-IV, pp. 9, 197 ss ; M. Lachs, « The Development and General Trends of International Law in Our Time, General Course in Public International Law », RCADI, tome 169, 1980-IV, pp. 9, 201 ss.

34 Cf. supra, note 29.

Notes de fin

1 Paru dans les Mélanges en l’honneur de Jacques-Michel Grossen, 1992, pp. 399-409. © Helbing & Lichtenhahn, Bâle/Francfort-sur-le-Main.

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