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L’ordre juridique international entre tradition et innovation

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Christian Dominicé

Première partie. Théorie générale du droit des gens

Observations sur la définition du droit des gens1

Texte intégral

I

  • 1 Paru dans Festschrift für Rudolf Bindschedler, 1980, pp. 71-90. © Staempfli, Berne.

11. Jurisconsulte, diplomate, Rudolf Bindschedler a également exercé ses talents dans l’enseignement. Professeur de droit international public, il a rencontré, comme tous ses collègues, le problème de la définition de cette discipline, qu’il convient d’exposer à l’étudiant au seuil d’un cours.

  • 1 Par exemple R. Bindschedler, « Grundnorm », Wörterbuch des Völkerrechts I, Berlin, 1960, p. 720 ; « (...)
  • 2 Voir plus particulièrement Suy, « Sur la définition du droit des gens », RGDIP, tome 64, 1960, p. 7 (...)

2En hommage à l’internationaliste qui, associé de près à la pratique du droit des gens, a également manifesté son intérêt pour les questions théoriques1, nous nous proposons d’aborder ce problème. Peut-être n’y verra-t-on qu’un plaisant jeu intellectuel. Il nous paraît cependant que cette recherche conduit à examiner certains aspects généraux de la théorie du droit des gens qui présentent de l’intérêt2, et qu’il peut aussi en résulter quelques indications de portée plus concrète.

  • 3 Pour un résumé de diverses notions rencontrées dans l’histoire, voir par exemple Verdross, Simma, U (...)

32. Il convient de préciser que la définition dont nous nous proposons d’identifier les termes vise le droit international contemporain. Des notions ou définitions anciennes, qui correspondent à des destinées sociales et à un stade de l’évolution du droit différents de ce qu’ils sont aujourd’hui, ne retiendront pas notre attention.3

  • 4 Nous partageons l’avis des auteurs qui estiment que le pouvoir de l’Etat découle de son effectivité (...)
  • 5 Cf. R. Bindschedler, « Betrachtungen über die Souveränität », Recueil d’études en hommage à Paul Gu (...)

4La structure sociologique actuelle, dans laquelle s’inscrit tout système de droit, dont le droit international, est la seule dont il y a lieu de tenir compte. Elle est caractérisée par la juxtaposition, dans l’espace, d’Etats indépendants, chacun de ceux-ci étant un fait social, qui doit sa substance et sa réalité à l’effectivité4, mais aussi une construction juridique dès lors qu’il est titulaire de la puissance publique.5 Nous devrons y revenir.

  • 6 De nombreuses définitions sont reproduites et commentées dans Berber, Lehrbuch des Völkerrechts, Mü (...)

53. Les définitions du droit des gens proposées par la doctrine offrent une grande variété, du moins depuis que l’on n’a plus pu se satisfaire de la définition présentant ce droit comme étant celui qui gouverne les relations entre Etats.6

6Cette diversité, cependant, est plus apparente que réelle. En effet, la plupart des auteurs se réfèrent, soit aux destinataires des normes du droit des gens, soit, moins fréquemment, à l’objet de ces normes, ou encore aux procédures selon lesquelles elles sont formées.

  • 7 Cf. Suy, loc. cit., supra, note 2, p. 763.
  • 8 Par exemple la définition du droit international public donnée par le Dictionnaire de la terminolog (...)
  • 9 C’est le cas des auteurs pour qui le droit des gens régit les rapports entre les sujets du droit in (...)
  • 10 Berber, op. cit., supra, note 6, p. 7.
  • 11 On peut ajouter que le renvoi aux destinataires est très ambigu. Ainsi, certaines dispositions conv (...)

7a) La référence aux destinataires des règles est caractéristique de la conception qui affirme que le droit des gens régit les rapports entre Etats indépendants.7 On peut constater que cette définition présente en soi quelque consistance, puisque les Etats ne sont pas des créations du droit des gens. Mais dès le moment où l’on admet que les Etats ne sont pas les seuls destinataires de celui-ci8, qui régit d’autres rapports que les seules relations interétatiques, la définition par référence aux sujets9 devient tautologique.10 En effet, c’est au droit international lui-même qu’il faut s’adresser pour connaître quels sont les sujets, de sorte que l’on se trouve en présence d’une contradiction irréductible.11

  • 12 Cf. Suy, loc. cit., supra, note 2, p. 765 ; Kelsen, loc. cit., supra, note 2, p. 116.

8b) La définition du droit des gens par la matière qu’il règle, ou l’objet de ses normes, est peu fréquente dans la doctrine. C’est davantage en corrélation avec la recherche de la délimitation entre « affaires internes » et « affaires internationales » que l’on rencontre des tentatives visant à identifier la sphère propre du droit des gens.12

9On peut admettre, dans une certaine mesure, que quelques matières relèvent, par leur nature, du droit international, mais on a reconnu depuis longtemps qu’il n’est aucun domaine de la vie sociale qui ne puisse faire l’objet d’une réglementation internationale. On ne saurait donc définir le droit des gens par référence à la nature des matières qu’il régit.

  • 13 Guggenheim, Traité de droit international public, 2e éd., Genève, tome I, 1967, p. 1.

10c) On n’échappe pas aux critiques précédentes en décrivant le droit international public comme étant « l’ensemble des normes juridiques qui régissent les relations internationales »13, ou celles qui régissent la société internationale. Si l’on entend par relation internationale tout rapport présentant un élément international, la définition est incertaine et beaucoup trop large, car nombreux sont les rapports « transnationaux », et les rapports entre individus de nationalités différentes, qui ne sont pas assujettis au droit des gens. Si l’on adopte une notion plus étroite des relations internationales, il faut alors indiquer quelles personnes elles concernent, et l’on se heurte aux objections que suscite la définition par les destinataires. Quant au recours à la notion de société internationale, il suscite les mêmes observations, car il convient de préciser en quoi consiste cette société, en d’autres termes quels sont ses membres, à qui s’adresseraient les règles internationales.

  • 14 « La répartition des normes juridiques entre le droit international et le droit interne correspond (...)

11d) Il faut enfin signaler que divers auteurs, moins à des fins de définition que pour établir la délimitation entre droit international et droit interne, ont mis l’accent sur le processus de création du droit.14 Le droit des gens se reconnaît, non pas à la matière qui fait l’objet de la règle, mais par référence au processus de création de cette règle. Celle-ci est internationale si elle a été formée selon les procédés propres au droit des gens.

12Comme nous le verrons, cette analyse mérite sans aucun doute d’être retenue. Ceux qui l’ont faite se sont cependant arrêtés en chemin, dans la mesure où ils ont vu dans ce recours à l’origine de la norme un moyen d’identifier l’ordre dont elle relève, sans aller jusqu’à percevoir que l’on se trouve là au cœur même de la définition du droit des gens.

134. La difficulté vient de ce que l’on s’efforce d’aborder le droit des gens comme on le fait de certaines parties, ou matières particulières, du droit interne. Les « branches » du droit sont identifiées et décrites selon divers critères, par exemple l’objet ou la matière de la réglementation (famille, succession, etc.), le but ou la finalité de celle-ci (le droit pénal), ou encore un critère d’ores et déjà juridique (les obligations), et ce ne sont pas les seuls.

14Or, à la différence des diverses parties du droit interne, notre discipline est un tout en elle-même. Elle n’est pas une branche d’un système juridique, mais elle constitue elle-même un système. Plus exactement, le droit international public est un ordre juridique, de même que chaque système de droit national constitue lui aussi un ordre juridique.

15Un ordre juridique ne peut être défini ni par son objet, ni par ses destinataires, ni par aucun critère communément utilisé pour décrire l’une de ses branches. Ainsi, l’ordre juridique interne d’un Etat ne peut être défini comme l’ensemble des normes juridiques qui régissent les relations des citoyens de cet Etat, ou de tous les habitants de cet Etat ; il ne saurait être décrit non plus par référence aux matières qu’il régit. Chacune de ces définitions comporte une part d’exactitude, mais présente également des vices qui la rendent inexacte.

16En réalité, et c’est ce qu’il convient d’examiner de plus près, un ordre juridique ne peut se définir que par référence, à l’origine de ses normes. Encore faut-il préciser et nuancer ce propos.

II

  • 15 Cf. notamment Virally, La pensée juridique, Paris, 1960, p. 183, ainsi que les diverses indications (...)

175. Par ordre juridique, on entend un ensemble de normes juridiques articulées entre elles et tirant toutes leur origine du même système de référence (modes de formation), ce qui précisément les réunit en un système unique.15

  • 16 Virally, op. cit., supra, note 15, p. 138 ; Ago, « Science juridique et droit international », RCAD (...)
  • 17 Les termes « norme juridique » et « règle de droit » sont synonymes pour nous.
  • 18 On doit admettre que la plupart des divers types de normes juridiques « appartiennent » à un ordre (...)

18Comme on l’a observé, il n’y a pas de norme juridique isolée.16 Toute règle de droit17 ne peut être reconnue comme telle que par référence à l’ordre juridique qui l’identifie comme lui appartenant, ou, à tout le moins, qui lui reconnaît la qualité de règle de droit.18 A son tour, un ordre juridique est un ensemble de normes. C’est à partir de cette constatation qu’il convient de conduire l’analyse, mais, auparavant, il faut présenter deux observations.

  • 19 Dans l’abondante littérature, voir notamment Pescatore, L’ordre juridique des Communautés européenn (...)
  • 20 Ainsi, l’« ordre juridique » d’un Etat membre d’un Etat fédéral a pour base juridique la Constituti (...)

19a) Une distinction doit être faite entre ordre juridique originaire et ordre juridique dérivé ou secondaire. Le premier tire sa validité de sa seule existence ou effectivité. Le deuxième repose sur une ou plusieurs normes juridiques relevant d’un ordre originaire. C’est ainsi que l’on a fréquemment qualifié d’« ordre juridique » l’ensemble du droit des Communautés européennes.19 On parle aussi de l’« ordre juridique interne » des Nations Unies ou d’autres organisations internationales. Ce ne sont bien entendu que des ordres dérivés, car ils reposent entièrement sur un traité international. Il suffit que celui-ci cesse d’être en vigueur pour que tout le système de normes fondé sur lui devienne caduc. On peut, mutatis mutandis, faire des réflexions similaires à propos des ordres internes, dans la mesure où l’on serait enclin à utiliser la notion d’ordre juridique pour qualifier des sous-systèmes relevant de ceux-ci.20

  • 21 II est bien entendu que l’Etat dispose de diverses capacités et compétences qui lui sont attribuées (...)

20Dans notre recherche des traits caractéristiques de l’ordre juridique, nous ne nous attacherons qu’à l’ordre juridique originaire. Doivent être pris en considération à ce titre le droit international public d’une part, les ordres juridiques des Etats souverains d’autre part. A l’égard de ceux-ci, nous considérons en effet que ni l’Etat ni son ordre juridique ne doivent leur existence ou leur validité au droit des gens, par une sorte de délégation de celui-ci.21 L’Etat est une réalité sociale en même temps qu’une puissance publique originaire, fondée sur l’effectivité.

21b) L’analyse d’un ordre juridique originaire fait surgir sans doute la question de sa validité, mais il n’est pas utile, pour le propos de cette étude, de rouvrir ce débat.

  • 22 Cf. Ago, « Science juridique et droit international », RCADI, vol. 90, 1956-II, pp. 850, 922 ; P. d (...)
  • 23 Cf. mosler, « Völkerrecht als Rechtsordnung », Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und (...)

22Il suffit de rappeler qu’il convient de distinguer le problème de la validité d’une norme juridique – qui est un phénomène strictement juridique, en ce sens qu’il y a norme « valable » lorsqu’un ordre juridique lui reconnaît validité – de celui de la validité de l’ordre juridique en tant que tel. Le phénomène est ici psycho-social, en ce sens que l’idée de droit, la notion du juridique, est une création de l’esprit humain.22 Le droit devient réalité sociale lorsque les membres d’une société donnée estiment qu’il existe des règles de droit, un système juridique, et que l’on observe que ce système bénéficie d’un certain degré d’effectivité. Tel est sans doute le cas du droit des gens. Il existe une sorte d’opinio iuris globale23, dans le chef des Etats, pour estimer que leurs relations sont régies par un système juridique, et, malgré la lourde pathologie des transgressions et les divergences de vues sur l’existence ou le contenu de telles règles particulières, l’effectivité, dans les relations quotidiennes, ne saurait être niée.

236. L’ordre juridique, avons-nous dit, est un système de normes mais à son tour la norme juridique se reconnaît lorsqu’elle est identifiée comme telle par un ordre juridique. Il y a là une sorte de couple intimement lié, l’un n’allant pas sans l’autre.

  • 24 Cette notion de préexistence a quelque chose d’un peu artificiel, et l’on rappellera l’exactitude d (...)
  • 25 Sans doute l’Etat n’est-il pas seulement une réalité physique, puisqu’il comporte un élément juridi (...)

24Ce n’est cependant pas tout. Le droit n’apparaît pas dans l’abstrait, mais dans un milieu social, dans une société. Il convient donc de constater l’existence d’un troisième élément, qui n’est autre que le sujet primaire, ou originaire, de tout ordre juridique. Dès qu’il se développe, un système juridique peut conférer la qualité de « sujet de droit » à diverses personnes ou entités, mais à l’origine du phénomène juridique il y a une collectivité de personnes qui préexistent en quelque sorte24, et font naître les règles de droit dont elles tirent simultanément leur qualité de sujet de droit. On peut penser à la vaine question de l’antériorité de l’œuf ou de la poule, et constater qu’il en va de même, dans un système non pas binaire mais ternaire, du complexe : ordre juridique – norme juridique – sujet de droit primaire. Aucun n’existe ni n’est possible sans les autres, mais il importe d’observer que les sujets primaires d’un ordre juridique ne doivent pas à celui-ci leur existence physique, qui est une donnée de fait, de sorte qu’affirmer que la qualité de sujet de droit est concomitante de l’apparition du juridique n’est pas s’enfermer dans un cercle vicieux.25

  • 26 Cf. notamment mosler, « Réflexions sur la personnalité juridique en droit international public », M (...)

257. Tandis que les ordres juridiques des sociétés d’individus – aujourd’hui les Etats – ont pour sujets originaires les êtres humains, le droit des gens a pour sujets primaires les Etats, ce que la doctrine n’a pas manqué de mettre en lumière.26

  • 27 Cf. dans ce sens Kelsen, loc. cit., supra, note 2, p. 117 ; cet auteur parle cependant de « droit i (...)

26Peut-on s’en tenir à cette observation, et conclure dès lors qu’en termes de définition générale, et avec les précisions qui peuvent s’imposer, le droit international public a pour caractéristique d’être un droit d’origine interétatique27 ou pluriétatique, au motif précisément qu’il a les Etats pour sujets originaires ? Pour justifier cette définition il faut vérifier que c’est par référence aux sujets primaires d’un ordre juridique qu’il convient de décrire l’origine des normes qui le composent ; si tel n’est pas le cas pour tout ordre juridique, il faut alors qu’il y ait une raison expliquant qu’on soit néanmoins fondé à le faire pour le droit international public, sans que pour autant la théorie de l’ordre juridique perde son unité.

  • 28 Cf. par exemple Arangio-Ruiz, « The Normative Role of the General Assembly of the United Nations an (...)

27Il convient donc de se demander tout d’abord si l’on peut définir l’ordre juridique interne, ou plus exactement chaque ordre juridique national, comme étant un droit d’origine interindividuelle.28 On se heurte à nos yeux à de sérieuses objections.

28En premier lieu, nul ne conteste qu’il existe autant de systèmes juridiques qu’il y a d’Etats. Une définition de l’ordre interne ne peut donc être exacte sans référence, d’une manière ou d’une autre, à l’Etat, constatation dont il convient de mesurer les conséquences.

  • 29 II serait intéressant d’examiner de près si la common law, dès lors qu’elle est fondée très largeme (...)

29De plus, il est manifeste que l’essentiel du droit interne est du droit « posé » par acte d’autorité, même si cette affirmation doit être partiellement nuancée, en ce qui concerne les pays de common law.29 Peut-on néanmoins parler de droit « d’origine interindividuelle », en admettant que les règles attributives de compétences normatives, singulièrement la constitution, ont pour origine le corps social dans l’ensemble (pluralité d’individus) ? Toutes les normes posées par les pouvoirs publics seraient « d’origine interindividuelle » médiate ou dérivée.

  • 30 II nous paraît que même l’adoption d’une Constitution par le corps électoral n’en fait pas un droit (...)

30Il faudrait, pour que cette analyse fût exacte, que le « pouvoir officiel » pût être reconnu comme reposant sur une sorte de germination juridique spontanée au sein d’une collectivité d’individus. La réalité politico-sociologique révèle bien plutôt que le pouvoir « officiel » est à maints égards affaire d’effectivité, la réalité de fait étant « légalisée » ou « juridicisée » par l’adoption d’une constitution.30 Autrement dit, le phénomène du pouvoir est inhérent à toute société d’individus, ne fût-ce que pour des nécessités pratiques. Le droit en tient compte, en ce sens que les normes d’organisation (ou de compétence) sont inéluctablement au cœur de l’ordre juridique, mais elles ne créent pas le pouvoir, elles l’organisent et le légalisent.

  • 31 Il faut observer au demeurant que les normes d’origine interindividuelle immédiate comprendraient n (...)

31Il n’est pas nécessaire, pour notre propos, de pousser plus loin une analyse qui mériterait encore des développements. Il suffit, à ce stade, d’observer qu’il paraît difficile de présenter l’ordre juridique interne comme un ensemble ou système de normes d’origine interindividuelle, immédiate ou médiate.31 La référence à l’Etat paraît indispensable pour distinguer les ordres internes les uns des autres, et les normes de compétence dont les règles d’origine étatique tirent leur validité ou leur « juridicité » ont à leur origine bien davantage l’effectivité du pouvoir que la germination spontanée au sein d’une société d’individus déterminée.

32Présenter l’ordre juridique international comme un ensemble de normes d’origine inter- ou pluriétatique ne saurait donc se justifier en vertu d’une théorie générale de l’ordre juridique (originaire) reposant sur une référence aux sujets primaires en tant que tels, car il y a défaut de parallélisme avec les ordres internes. Le trait commun, susceptible d’assurer l’unité de la théorie, s’exprime par conséquent en termes différents.

338. Les quelques observations faites au sujet des ordres internes, en rappelant l’importance de l’Etat, soulignent la relation qui s’établit entre le phénomène juridique et le fait du pouvoir.

  • 32 Cf. quadri, « Cours général de droit international public », RCADI, vol. 113, 1964-III, p. 258 : «  (...)

34Sans doute est-il vain de s’interroger sur la manière dont, dans les sociétés primitives, la « légalisation » du pouvoir est apparue. Il suffit de constater que celui-ci est à la fois inhérent et nécessaire à toute collectivité humaine, et que c’est précisément par l’instrument du droit que le pouvoir « officiel » est consacré ou institué. La « puissance publique » – soit le pouvoir légal d’ordonner et de contraindre – est une notion inséparable de celle d’ordre juridique, dans la mesure où l’apparition du droit est intimement liée à l’organisation du pouvoir.32 On le reconnaît au fait que l’Etat comprend à titre d’éléments constitutifs à la fois des réalités factuelles et une construction juridique.

35Aussi bien faut-il conclure qu’un ordre juridique est un système de normes coordonnées entre elles, qui suppose l’existence de sujets primaires, et se trouve dans un rapport étroit d’interdépendance avec l’organisation de la puissance publique.

36Dans la structure actuelle de la société humaine, on reconnaît finalement que l’ordre juridique interne est un système de normes rattaché à une puissance publique originaire, tandis que le droit international public est un système de normes reposant sur une pluralité de puissances publiques. Le droit des gens, par conséquent, peut être défini par référence à ses sujets primaires, non pas parce que tel est en principe le cas de tout ordre juridique, mais parce que les sujets originaires ont ici simultanément la qualité de « puissance publique », élément nécessaire de l’ordre juridique originaire.

37Sans doute, sur la scène internationale, l’Etat apparaît-il d’abord comme un fait, une réalité sociale, ayant une existence physique en quelque sorte. Il ne s’agit cependant pas de n’importe quel type de groupement d’individus. Il comprend la caractéristique essentielle qui est la sienne au plan interne, celle de « puissance publique », d’appareil d’organes dotés du pouvoir officiel d’ordonner et de contraindre. Si le phénomène d’organisation ou d’institutionnalisation du pouvoir est inhérent à tout ordre juridique, il se trouve que, dans l’ordre international, il ne se manifeste pas d’une manière autonome ou nouvelle (sauf de manière dérivée par le truchement de traités internationaux attribuant des compétences), dès lors qu’il est déjà réalisé en la personne des sujets primaires.

  • 33 Cf. mosler, « Das Völkerrecht als Rechtsordnung », Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht (...)

38Cela permet de rappeler que le droit international ne serait pas sans les droits internes, dont il présuppose l’existence.33 Cela ne signifie pas que l’Etat puisse être décrit comme un ordre juridique (car il comporte également des éléments de fait), ni surtout que le droit des gens ne soit qu’un produit ou une délégation des droits internes, puisqu’il a ses bases et son effectivité propres. Ce n’est que le reflet, et la preuve, du fait que le droit des gens est un système de normes ayant pour origine une pluralité de puissances publiques originaires ou Etats.

III

399. La définition qui se dégage de notre analyse doit encore être affinée et complétée ; il convient aussi de la vérifier à la lumière de ce qu’il est convenu d’appeler les « sources » du droit des gens. Nous ne pouvons le faire ici que d’une manière sommaire, en suivant l’ordre suggéré par l’article 38, § 1, du Statut de la Cour internationale de Justice.

40Les traités internationaux, du moins ceux que les Etats concluent entre eux, posent des normes de droit international qui tirent leur validité de la règle pacta sunt servanda. Il n’y a aucune difficulté à reconnaître que ces normes sont d’origine interétatique, puisqu’elles résultent de la volonté de deux ou plusieurs Etats. Cela ne signifie pas que leur objet soit exclusivement les relations interétatiques, et l’on connaît la variété des relations susceptibles d’être réglementées par convention, mais c’est bien l’origine de ces normes qui nous intéresse ici.

41Il faut cependant tenir compte du fait que, par voie conventionnelle, les Etats peuvent créer des institutions dotées d’organes et leur attribuer des compétences, y compris celle de poser des règles de droit par acte unilatéral.

42Cette « législation » édictée par les organisations internationales, et supranationales, qui prend place assurément parmi les normes du droit des gens, répond-elle à notre définition ? Il ne s’agit sans doute pas de règles d’origine interétatique directe ou immédiate, puisqu’elles émanent de la volonté unique d’un organe d’une organisation internationale. En revanche, on peut affirmer que ce droit dérivé ou secondaire est constitué de normes d’origine interétatique médiate, car tant l’organe qui l’édicte que la compétence dont il est investi à cet effet résultent d’un traité international, instrument interétatique.

43A ce stade, on doit donc observer que les normes du droit des gens peuvent être d’origine interétatique immédiate ou médiate.

44Il nous paraît enfin que des réflexions similaires peuvent être faites au sujet des accords internationaux auxquels sont parties des organisations internationales (ou autres sujets du droit international). La capacité de conclure des traités est conférée par une convention entre Etats, ou par une coutume d’origine interétatique, de sorte que les règles de droit contenues dans ces accords se rattachent également à l’ordre juridique international par leur origine interétatique médiate.

  • 34 II nous paraît artificiel de prétendre que la coutume tire sa validité d’une autre norme (cf. Kelse (...)

4510. La coutume internationale peut être évoquée ici, dans la perspective qui est la nôtre, en termes succincts. Rappelons tout d’abord qu’elle constitue bien un « mode de formation » du droit international, car elle répond à un processus de « création », en ce sens qu’elle apparaît historiquement, qu’elle peut se modifier quant à son contenu, et disparaître. En second lieu, ce mode de formation, comme une partie de la doctrine l’a reconnu, est de caractère « spontané », en ce sens que la coutume ne tire pas sa validité ou sa juridicité d’une autre norme.34 On rejoint, à propos de règles particulières, les observations qui peuvent être faites sur le droit en général. Création de l’esprit humain, la notion du juridique est à l’origine d’une sorte d’opinio iuris globale, que l’on peut reconnaître comme fondement de tout système de droit, et qui est de même nature que cette opinio iuris particulière, attachée à l’existence d’une règle spécifique, que l’on s’accorde à identifier comme élément constitutif de la coutume.

46La coutume internationale a pour origine les comportements des Etats, même si, aujourd’hui, elle se forme plutôt à partir de textes adoptés au sein d’organisations internationales : elle naît de la réception, de l’acceptation des dispositions figurant dans ces textes, par la communauté des Etats, résultant de comportements concluants.

47La coutume internationale est donc d’origine interétatique, elle aussi. Peut-être faut-il toutefois soulever la question, qui n’a pas encore été élucidée d’une manière approfondie, de l’existence de coutumes qui pourraient avoir pour origine d’autres comportements ou pratiques que ceux des Etats. S’il s’agit de règles régissant des rapports concernant les Etats (par exemple certaines relations entre Etats et organisations internationales), le concours de ceux-ci est nécessaire pour assurer la formation de la coutume, et l’on reste dans le cadre de notre définition.

  • 35 Cf. Rousseau, Droit international public, Paris, tome I, 1970, p. 340. Il est intéressant d’observe (...)

48Faut-il envisager d’autres hypothèses ? Peut-être celle de coutumes apparaissant dans le droit interne des organisations internationales, mais on sait que celui-ci, dans son ensemble, est d’origine interétatique « médiate », puisqu’il repose entièrement sur le traité constitutif de l’organisation. Quant à des règles qui se développeraient exclusivement entre organisations internationales, l’hypothèse, sans pouvoir être exclue, en est assez peu consistante.35

  • 36 Cf. notamment la littérature citée par Rousseau, Droit international public, Paris, tome I, 1970, p (...)

4911. Les principes généraux du droit sont une matière sur laquelle la doctrine est à la fois abondante et divisée36, de sorte que nous devons indiquer notre position à ce sujet.

  • 37 Cf. guggenheim, Traité de droit international public, 2e éd., Genève, tome I, 1967, p. 291 ; P. de (...)
  • 38 Il ne s’agit donc pas de « sources » ou modes de formation à proprement parler.
  • 39 Tel n’est pas l’avis de nombreux auteurs, qui estiment que l’on est en présence de règles coutumièr (...)

50Il est admis que les principes généraux de droit que mentionne l’article 38, § 1 c), du Statut de la Cour internationale de Justice sont ceux qui sont consacrés communément in foro domestico37, mais il nous paraît qu’il faut également reconnaître l’existence d’une catégorie de principes valables de plano en droit des gens. En effet, certains principes sont intimement liés à la notion même de droit. Ils sont inséparables de tout système juridique, car sans eux l’idée du droit n’aurait aucun sens. Tel est le cas du principe pacta sunt servanda, si l’on admet, ce qui paraît l’évidence, que l’une des premières et des plus fondamentales manifestations de l’idée du juridique est l’engagement mutuel tenu pour obligatoire. Tel est aussi le cas, autre exemple, du principe voulant que la violation d’une obligation vis-à-vis d’autrui entraîne le devoir de réparer, car la notion d’obligation juridique n’aurait aucune signification si sa transgression n’avait aucune conséquence de droit. De tels principes font partie de l’ordre juridique international parce qu’ils sont inhérents à tout système juridique.38 Ils ne sont donc créés d’aucune manière et ne sauraient être présentés comme répondant à un mode de formation.39 Ils ne sont donc pas d’origine interétatique, et il faudra en tenir compte dans notre définition. Ce sont les principes généraux du droit sensu stricto.

  • 40 Voir cependant un aperçu sur de nouvelles matières dominé par P. de Visscher, loc. cit., supra, not (...)
  • 41 Guggenheim, op. cit., supra, note 13, p. 298.

51Quant aux principes généraux de droit de l’article 38, § 1 c), il s’agit de règles communément acceptées par les systèmes internes, dont en définitive la pratique montre qu’elles concernent principalement le domaine des obligations et de la procédure et qu’elles présentent souvent un caractère relativement technique.40 La faculté reconnue au juge international d’en faire application est sans doute consacrée par le droit international général.41 Elles deviennent règles du droit international lorsque, à la faveur du précédent judiciaire, elles sont acceptées dans la pratique des Etats, et acquièrent par conséquent l’autorité d’une coutume. Il n’y a rien là de nature à altérer ou à infirmer notre définition.

  • 42 Cf. parmi les auteurs qui affirment l’existence de principes généraux du droit international public (...)
  • 43 Cf. Virally, « Le rôle des “principes” dans le développement du droit international », Recueil d’ét (...)

52Faut-il en outre tenir compte de l’existence de principes généraux du droit international public ? La doctrine est divisée.42 Nous partageons quant à nous l’opinion de ceux qui répondent par la négative, observant à juste titre que ces « principes » sont en réalité des règles présentant un certain degré d’abstraction et regroupant un faisceau de règles coutumières, dont le contenu est susceptible de varier et qui peuvent être écartées par voie conventionnelle, à moins qu’il ne s’agisse de ius cogens.43

5312. En conclusion, nous pensons qu’il y a lieu de retenir la définition suivante :

« Le droit international public est un ordre juridique comprenant l’ensemble des normes juridiques d’origine pluri- ou interétatique, immédiate ou médiate, ainsi que les principes généraux inhérents à tout ordre juridique ».

  • 44 Pour une analyse de ces doctrines, auxquelles sont attachés notamment les noms de Scelle, Verdross, (...)

54D’aucuns pourraient récuser cette définition en stigmatisant une conception interétatique du droit des gens qui marquerait un retour en arrière par rapport à des doctrines plus modernes fondées sur l’idée de « communauté des peuples », de « société de l’humanité entière ».44 Nous ne pensons pas qu’une telle critique serait fondée. En effet, il faut distinguer la finalité ou l’objet du droit, qui ont trait à son contenu et à la philosophie qui l’inspire, de l’analyse scientifique du phénomène juridique.

55Dire que le droit des gens est d’origine interétatique n’est nullement incompatible avec l’idée, si telle est la conviction que l’on a, que ce droit doive servir en définitive, non pas les fins étatiques pour elles-mêmes, mais le bien de la communauté des êtres humains. C’est à partir de la structure réelle du droit des gens, et non de quelque utopie, que l’on peut utilement envisager son développement, ou même simplement avoir une perception claire du bénéfice que l’individu peut en retirer.

IV

5613. L’étude des caractéristiques de l’ordre juridique international permet sans doute des déductions intéressantes concernant certains des grands thèmes de la théorie du droit des gens : sujets, rapports avec les ordres internes, etc. Ce n’est pas le lieu de s’y arrêter, et nous voulons uniquement, par un exemple, aborder une question concrète.

  • 45 Cette affirmation vaut aussi, bien entendu, pour les normes d’origine interétatique médiate. La règ (...)
  • 46 On admettra qu’un traité entre Etats ne peut imposer d’obligations, sans son consentement, à une or (...)

57Le droit international ne se définissant ni par ses destinataires, ni par les relations qu’il régit, on peut affirmer qu’il est susceptible d’avoir des destinataires variés, et de fixer la teneur de droits et d’obligations dans des relations très diverses. Des normes d’origine interétatique lient sans doute les Etats dans leurs rapports mutuels, et ce n’est que par des voies interétatiques qu’elles peuvent être modifiées ou cesser d’être en vigueur (extinction d’un traité, désuétude de la coutume, etc.). Cela ne signifie pas pour autant que ces normes ne puissent conférer de droit, ou imposer des obligations à d’autres que ceux qui les créent.45 Une analyse exhaustive de cette question conduirait certainement à constater que des distinctions doivent être établies selon la qualité du destinataire. Ainsi, la situation n’est pas la même, par exemple, en ce qui concerne les organisations internationales ou les individus.46 C’est uniquement à ceux-ci que nous consacrons notre propos.

  • 47 guggenheim, Traité de droit international public, Genève, tome I, 1953, p. 283.
  • 48 II est vrai que, devant les tribunaux internes, c’est par l’intermédiaire du droit étatique que les (...)
  • 49 Ainsi en va-t-il, dans les rapports horizontaux, de la reconnaissance de la personnalité juridique (...)
  • 50 Le problème de l’application de la coutume internationale peut se poser non seulement, bien sûr, au (...)
  • 51 Sur la distinction entre normes primaires et normes secondaires, que la Commission rappelle dans de (...)

5814. Il n’est plus contesté que les particuliers (personnes physiques et personnes morales du droit interne) puissent être destinataires de règles du droit des gens47, et le soient effectivement de plus en plus fréquemment, comme le révèlent, notamment, les jurisprudences nationales consacrant l’application directe des traités internationaux.48 Nous ne nous arrêterons pas, ici, à la question de savoir si, pour autant, les individus sont « sujets », ou « sujets partiels » du droit des gens, nous bornant à indiquer qu’il n’est pas nécessaire que tel soit le cas. Il nous paraît en effet que les normes juridiques relevant d’un ordre déterminé peuvent avoir pour destinataire n’importe quel sujet de droit, même s’il tient cette qualité d’un autre ordre juridique, et cela vaut aussi bien dans les rapports « horizontaux » entre droits internes que dans les rapports « verticaux » entre droit international et droits internes.49 Quoi qu’il en soit, l’essentiel est de souligner que, puisque c’est son origine et non son objet qui est interétatique, le droit des gens, tout en liant ceux par qui il est formé, peut librement obliger les particuliers, ou leur conférer des droits. Les conséquences qui s’en déduisent sont probablement de plus grande ampleur qu’on ne veut bien le reconnaître. Laissant de côté le droit conventionnel, nous voulons, à titre d’illustration, soulever la question de la signification, pour les individus, de certaines règles du droit international général.50 Plus précisément, on peut s’interroger sur les droits conférés à ceux-ci, d’une part par diverses catégories de normes dites primaires, notamment, et nous n’évoquerons que celles-ci, celles du droit des étrangers, et d’autre part par certaines normes secondaires, au sens de la terminologie retenue par la Commission du droit international dans ses travaux sur la responsabilité internationale des Etats.51

  • 52 Par exemple, le droit à l’indemnisation en cas d’expropriation. On observera que, lorsqu’ils peuven (...)
  • 53 Voir dans ce sens la position adoptée par la Commission du droit international des Nations Unies, p (...)
  • 54 Cf. Guggenheim, Traité de droit international public, Genève, tome II, 1954, p. 21 et la littératur (...)

59Prenons l’exemple du droit des étrangers. Qu’il oblige les Etats dans leurs rapports mutuels, que sa violation soit à l’origine d’une responsabilité internationale d’Etat à Etat, sont principes certains. Il ne s’en déduit pas pour autant que les obligations de l’Etat vis-à-vis de l’étranger ne puissent correspondre à des droits pour celui-ci52, qui nous paraît bien plutôt être lui aussi destinataire de certaines règles. Des développements qui ne peuvent prendre place ici seraient nécessaires pour en faire une démonstration convaincante ; l’on se contentera de rappeler la règle de l’épuisement des recours internes. Cette condition de l’exercice de la protection diplomatique, considérée même par certains comme étant une condition de la responsabilité internationale de l’Etat53, implique bien souvent, pour être satisfaite, que le lésé ait invoqué expressément la violation du droit international à son détriment.54 S’il doit fonder sa prétention devant les tribunaux sur le droit international, sinon dans tous les cas du moins fréquemment, c’est bien qu’il en reçoit certains droits.

60Destinataire de diverses règles de caractère « primaire » du droit international coutumier comme il l’est de nombreuses dispositions conventionnelles, l’individu l’est-il aussi des règles « secondaires », du moins certaines d’entre elles ?

  • 55 Cf. Guggenheim, op. cit., supra, note 54, p. 24, qui parle de la « prétention de l’individu lésé » (...)
  • 56 On se bornera à évoquer ici le cas de tribunaux internationaux ouverts directement aux particuliers (...)
  • 57 Sur ce problème en général voir notamment Weil, « Le contrôle par les tribunaux nationaux de la lic (...)
  • 58 Banco Nacional de Cuba v. The First National City Bank of New-York, AJIL, vol. 62, 1968, p. 182 ; v (...)

61Puisque diverses règles du droit des gens – conventionnelles et coutumières – régissent les rapports entre l’Etat et l’individu en conférant des droits à celui-ci, la transgression par le premier d’une obligation internationale à l’égard du deuxième n’engendre-t-elle pas au bénéfice de l’individu une prétention (droit à réparation, claim, Anspruch) relevant du droit international ? La violation du droit des étrangers, par exemple, fait assurément naître dans le chef de l’Etat national de la victime une prétention internationale (interétatique), mais ne donne-t-elle pas également naissance à une prétention – parallèle peut-on dire – de l’individu55 ? Il y a de bons motifs pour l’affirmer, et l’on pourrait probablement s’en convaincre en procédant à une analyse de certains éléments de la pratique.56 L’admettre ouvre sans aucun doute des perspectives nouvelles, notamment en ce qui concerne les solutions à donner au problème très actuel de l’examen par les juridictions internes de la licéité internationale des actes des Etats.57 C’est ainsi, par exemple, que dans l’affaire de la First National City Bank, les tribunaux américains ont admis l’existence d’un droit à réparation fondé exclusivement sur le droit international général.58 Sans doute, il sera peu fréquent que les circonstances soient telles que l’individu puisse faire valoir par lui-même sa prétention internationale contre un Etat. Il est cependant permis d’imaginer qu’une certaine évolution en matière d’immunité de juridiction des Etats favorise des développements intéressants dans cette direction. Il nous paraît en tout cas utile d’examiner la mesure dans laquelle certaines règles du droit international général qui déterminent les conséquences ou effets juridiques de la responsabilité internationale de l’Etat valent également dans les relations entre Etat et particulier victime d’un fait internationalement illicite. C’est sans doute le cas pour les règles gouvernant la réparation du préjudice.

6215. Ces quelques brèves observations ne donnent qu’un aperçu sommaire des réflexions auxquelles peuvent conduire les constatations et conclusions énoncées au cours de la recherche de la définition du droit des gens. Elles montrent que celle-ci conserve son intérêt. Qu’à tout le moins celui auquel le présent recueil entend rendre hommage y trouve le témoignage de notre estime.

Notes

1 Par exemple R. Bindschedler, « Grundnorm », Wörterbuch des Völkerrechts I, Berlin, 1960, p. 720 ; « Zum Problem der Grundnorm », Festschrift für Alfred Verdross, Vienne, 1960, p. 67.

2 Voir plus particulièrement Suy, « Sur la définition du droit des gens », RGDIP, tome 64, 1960, p. 762, et Kelsen, « Théorie du droit international public », RCADI, tome 84, 1953-III, pp. 5, 116.

3 Pour un résumé de diverses notions rencontrées dans l’histoire, voir par exemple Verdross, Simma, Universelles Völkerrecht, Berlin, 1976, p. 23.

4 Nous partageons l’avis des auteurs qui estiment que le pouvoir de l’Etat découle de son effectivité et ne saurait être présenté comme une « délégation » du droit des gens. Cf. Ch. de Visscher, Théories et réalités en droit international public, 4e éd., Paris, 1970, p. 127 ; Schwarzenberger, International Law and Order, London, 1971, p. 16.

5 Cf. R. Bindschedler, « Betrachtungen über die Souveränität », Recueil d’études en hommage à Paul Guggenheim, Genève, 1968, p. 167.

6 De nombreuses définitions sont reproduites et commentées dans Berber, Lehrbuch des Völkerrechts, München, 2. Aufl., Bd. I, 1975, p. 1. Voir aussi l’étude du Suy citée supra, note 2.

7 Cf. Suy, loc. cit., supra, note 2, p. 763.

8 Par exemple la définition du droit international public donnée par le Dictionnaire de la terminologie du droit international, Paris, 1960, p. 236 : « Ensemble des règles juridiques qui s’imposent aux Etats indépendants et aux diverses organisations internationales dans leurs rapports mutuels ». On doit reconnaître que cette définition, elle aussi, est incomplète, car le droit des gens régit également d’autres rapports, cf. la définition de Reuter, Droit international public, 3e éd., Paris, 1968, p. 10 : « A l’heure actuelle le droit international public est constitué par un ensemble de normes portant sur les rapports entre Etats et autres sujets de droit international comme les organisations internationales, normes indépendantes des droits nationaux des Etats ».

9 C’est le cas des auteurs pour qui le droit des gens régit les rapports entre les sujets du droit international ; cf. les exemples cités par Suy, loc. cit., supra, note 2, p. 764, et notamment Rousseau, Droit international public, Paris, 1953, p. 7.

10 Berber, op. cit., supra, note 6, p. 7.

11 On peut ajouter que le renvoi aux destinataires est très ambigu. Ainsi, certaines dispositions conventionnelles lient les Etats mais ont aussi les individus pour destinataires. De plus, pour certains auteurs et à notre avis à juste titre, « sujets » et « destinataires » ne sont pas synonymes.

12 Cf. Suy, loc. cit., supra, note 2, p. 765 ; Kelsen, loc. cit., supra, note 2, p. 116.

13 Guggenheim, Traité de droit international public, 2e éd., Genève, tome I, 1967, p. 1.

14 « La répartition des normes juridiques entre le droit international et le droit interne correspond donc au processus de création législative dans chacun des deux systèmes ». Guggenheim, Traité de droit international public, Genève, tome I, 1953, p. 30. Cf. Suy, loc. cit., supra, note 2, p. 767.

15 Cf. notamment Virally, La pensée juridique, Paris, 1960, p. 183, ainsi que les diverses indications du Dictionnaire de la terminologie du droit international, Paris, 1960, p. 430.

16 Virally, op. cit., supra, note 15, p. 138 ; Ago, « Science juridique et droit international », RCADI, vol. 90, 1956-II, p. 928.

17 Les termes « norme juridique » et « règle de droit » sont synonymes pour nous.

18 On doit admettre que la plupart des divers types de normes juridiques « appartiennent » à un ordre juridique. Tel est le cas de la loi, du règlement, de la décision judiciaire, de la coutume, du traité international, etc. Cependant, on peut se demander si tel est le cas pour toutes les règles de droit, et nous pensons particulièrement aux obligations nées du contrat. Nous ne pouvons ici entrer dans le détail de l’analyse, mais voulons indiquer que l’on peut douter que les dispositions contenues dans les contrats doivent être comptées au nombre des normes faisant partie d’un ordre juridique, à l’exception toutefois des contrats qui requièrent l’intervention de l’autorité publique (vente immobilière, par exemple). On rappellera uniquement que le même contrat, selon les hasards du for, peut être « rattaché » à des droits différents. Autre exemple, le contrat entre un fonctionnaire international et l’Organisation qui l’emploie est assujetti au droit international (statut du personnel édicté par l’Organisation), mais il n’est pas pour autant un acte juridique créant des règles de droit appartenant à l’ordre juridique international. Ce qui doit en tout cas être admis, c’est que c’est à la lumière d’un ordre juridiqe (fût-ce au second degré par renvoi de la lex fori) que l’on détermine si un contrat pose bien des règles de droit (problème de la validité de ce contrat). Il nous paraît donc plus exact d’affirmer qu’il y a norme juridique, non seulement lorsqu’un ordre juridique identifie cette norme comme lui appartenant, mais encore lorsqu’un ordre juridique reconnaît simplement l’existence d’une règle de droit.

19 Dans l’abondante littérature, voir notamment Pescatore, L’ordre juridique des Communautés européennes, Liège, 2e éd., 1973. A notre avis, un ordre juridique dérivé relève de l’ordre juridique dont il tire sa validité.

20 Ainsi, l’« ordre juridique » d’un Etat membre d’un Etat fédéral a pour base juridique la Constitution fédérale. Même si, dans la technique du partage des compétences, celles-ci sont de droit commun pour les membres, et d’attribution pour l’Etat fédéral, c’est à la Constitution fédérale que les membres doivent leur qualité, qui peut leur être enlevée par la modification de cette Constitution.

21 II est bien entendu que l’Etat dispose de diverses capacités et compétences qui lui sont attribuées ou conférées par le droit international (capacité de conclure des traités, d’établir des relations diplomatiques, etc.). Ce que nous voulons dire, c’est que sa qualité de puissance souveraine, au sens de la souveraineté interne, ne lui est pas attribuée par le droit des gens.

22 Cf. Ago, « Science juridique et droit international », RCADI, vol. 90, 1956-II, pp. 850, 922 ; P. de Visscher, « Cours général de droit international public », RCADI, vol. 136, 1972-II, pp. 10-12.

23 Cf. mosler, « Völkerrecht als Rechtsordnung », Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Bd. 36, 1976, p. 16.

24 Cette notion de préexistence a quelque chose d’un peu artificiel, et l’on rappellera l’exactitude de l’adage ubi societas, ibi ius. La caractéristique du sujet primaire d’un ordre juridique est cependant bien de ne pas devoir son existence à cet ordre juridique.

25 Sans doute l’Etat n’est-il pas seulement une réalité physique, puisqu’il comporte un élément juridique : sa qualité de puissance publique. Celle-ci ne lui est cependant pas conférée par le droit des gens ; il est sujet originaire du droit international public sans qu’aucun de ses éléments constitutifs lui soit donné par celui-ci.

26 Cf. notamment mosler, « Réflexions sur la personnalité juridique en droit international public », Mélanges offerts à Henri Rolin, Paris, 1964, pp. 228, 242.

27 Cf. dans ce sens Kelsen, loc. cit., supra, note 2, p. 117 ; cet auteur parle cependant de « droit interétatique », ce qui peut être ambigu car une telle expression pourrait se référer aussi bien à l’objet des règles de droit qu’à leur origine.

28 Cf. par exemple Arangio-Ruiz, « The Normative Role of the General Assembly of the United Nations and the Declaration of Principles of Friendly Relations », RCADI, vol. 137, 1972-III, p. 648, pour qui tout ordre juridique national « is an essentially inter-individual law » ; cette expression aussi est ambiguë car elle peut désigner tout aussi bien l’objet que l’origine du droit.

29 II serait intéressant d’examiner de près si la common law, dès lors qu’elle est fondée très largement sur le précédent judiciaire, n’exige pas l’intervention de l’autorité publique (le juge) pour assurer la cristallisation de la règle de droit. Peut-être doit-on en dire autant, de manière générale, de la coutume en droit interne, qui n’est reconnu comme règle de droit qu’après sa consécration par le juge.

30 II nous paraît que même l’adoption d’une Constitution par le corps électoral n’en fait pas un droit « d’origine interindividuelle », car il y a toujours, à l’origine du phénomène constitutionnel, une sorte de captation du pouvoir. Au surplus, la notion même de corps électoral (qui n’inclut pas tous les membres d’une collectivité fixée sur un territoire) présuppose un certain degré d’organisation.

31 Il faut observer au demeurant que les normes d’origine interindividuelle immédiate comprendraient notamment toutes les dispositions contractuelles. Or, nous avons indiqué les motifs pour lesquels on peut douter que tous les contrats doivent être considérés comme « appartenant » à un ordre juridique (cf. supra, note 18).

32 Cf. quadri, « Cours général de droit international public », RCADI, vol. 113, 1964-III, p. 258 : « La définition de tout ordre juridique ne peut être donnée que par la détermination et l’identification de l’autorité qui en représente la structure normatrice ou régulatrice ».

33 Cf. mosler, « Das Völkerrecht als Rechtsordnung », Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Bd. 36, 1976, p. 13.

34 II nous paraît artificiel de prétendre que la coutume tire sa validité d’une autre norme (cf. Kelsen, Principles of International Law, 2nd ed., New York, 1966, p. 564). Il s’agit d’une règle de formation spontanée et nous rejoignons les thèses développées par Ago, « Droit positif et droit international », AFDI, vol. III, 1957, p. 61.

35 Cf. Rousseau, Droit international public, Paris, tome I, 1970, p. 340. Il est intéressant d’observer que le projet de la Commission du droit international des Nations Unies sur les règles régissant les traités conclus par les organisations internationales ne porte pas exclusivement sur les traités entre organisations internationales mais simultanément sur les traités entre Etats et organisations internationales, cf. Rapport de la Commission du droit international sur les Travaux de sa 31e session, Doc. A/34/10, p. 368.

36 Cf. notamment la littérature citée par Rousseau, Droit international public, Paris, tome I, 1970, p. 370.

37 Cf. guggenheim, Traité de droit international public, 2e éd., Genève, tome I, 1967, p. 291 ; P. de Visscher, loc. cit., supra, note 22, p. 112 ; Verdross, « Les principes généraux de droit dans le système des sources du droit international public », Recueil d’études en hommage à Paul Guggenheim, Genève, 1968, p. 521.

38 Il ne s’agit donc pas de « sources » ou modes de formation à proprement parler.

39 Tel n’est pas l’avis de nombreux auteurs, qui estiment que l’on est en présence de règles coutumières, fussent-elles de création « instantanée » (cf. Arangio-Ruiz, loc. cit., supra, note 28, p. 483). Nous pensons que le propre de la coutume est d’apparaître, de pouvoir se modifier ou disparaître, et en outre, sauf le ius cogens, de céder le pas à la réglementation conventionnelle, qui est lex specialis. Si les contours précis, par exemple, de la norme pacta sunt servanda sont définis par des règles coutumières, son cœur est un principe général du droit.

40 Voir cependant un aperçu sur de nouvelles matières dominé par P. de Visscher, loc. cit., supra, note 22, p. 118.

41 Guggenheim, op. cit., supra, note 13, p. 298.

42 Cf. parmi les auteurs qui affirment l’existence de principes généraux du droit international public Rousseau, op. cit., supra, note 9, p. 389.

43 Cf. Virally, « Le rôle des “principes” dans le développement du droit international », Recueil d’études en hommage à Paul Guggenheim, Genève, 1968, p. 531.

44 Pour une analyse de ces doctrines, auxquelles sont attachés notamment les noms de Scelle, Verdross, Jenks, cf. Arangio-Ruiz, loc. cit., supra, note 28, p. 631 ss.

45 Cette affirmation vaut aussi, bien entendu, pour les normes d’origine interétatique médiate. La règle de base, qui attribue des compétences, ne peut être modifiée qu’en conformité des procédures acceptées à cet effet par les Etats, mais les compétences qu’elle institue peuvent permettre la création de règles régissant des relations intéressant d’autres destinataires, par exemple le statut du personnel des fonctionnaires des Nations Unies édicté en vertu de l’article 101, § 1, de la Charte.

46 On admettra qu’un traité entre Etats ne peut imposer d’obligations, sans son consentement, à une organisation internationale, à moins qu’il ne s’agisse d’un accord entre tous les membres, ou peut-être aussi d’une convention instituant un régime juridique général applicable à tous les sujets du droit des gens. En revanche, le consentement des individus n’est jamais requis lorsqu’une convention leur impose des obligations. Cela tient au fait qu’en définitive les individus, tout en pouvant être destinataires de règles internationales, ne sont pas des sujets de l’ordre juridique international.

47 guggenheim, Traité de droit international public, Genève, tome I, 1953, p. 283.

48 II est vrai que, devant les tribunaux internes, c’est par l’intermédiaire du droit étatique que les individus bénéficient du droit des gens ou sont obligés par lui, et tel est le cas même lorsque le droit international a « validité immédiate » dans l’ordre interne, car c’est celui-ci qui le prescrit (sur la distinction qu’il y a lieu d’établir entre validité immédiate et application directe, cf. Dominicé, « La Convention européenne des droits de l’homme devant le juge national », ASDI, vol. XXVIII, 1972, p. 9). Il faut observer en outre que la jurisprudence internationale a reconnu que les normes du droit des gens peuvent avoir les individus pour destinataires, et qu’un traité peut imposer aux Etats l’obligation d’en assurer la validité dans l’ordre interne.

49 Ainsi en va-t-il, dans les rapports horizontaux, de la reconnaissance de la personnalité juridique des sociétés étrangères. Dans les rapports verticaux, on peut se demander si le fait que les Etats étrangers puissent être, en droit interne, titulaires de droits et d’obligations ne résulte pas de leur qualité de sujets du droit international. C’est une question qui mériterait d’être analysée.

50 Le problème de l’application de la coutume internationale peut se poser non seulement, bien sûr, au juge international, mais aussi au juge national, cf. Dominicé, « Le droit international coutumier dans l’ordre juridique suisse », Recueil de travaux publiés par la Faculté de droit de Genève, no 27, 1969, p. 11 ; Salmon, « Le rôle de la Cour de Cassation belge à l’égard de la coutume internationale », Miscellanea Ganshof van der Mersch, Bruxelles, tome I, 1972, p. 217 ; Geiger, « Zur Lehre vom Völkergewohnheitsrecht in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts », Archiv des öffentlichen Rechts, vol. 103, 1978, p. 382. Cependant, il est rare que les tribunaux internes admettent que la coutume crée des droits pour l’individu, cf. dominicé, « L’individu, la coutume internationale et le juge national », Mélanges Robert Pelloux, Lyon, 1980.

51 Sur la distinction entre normes primaires et normes secondaires, que la Commission rappelle dans de nombreux rapports, voir par exemple ACDI, vol. II, 1978, p. 85.

52 Par exemple, le droit à l’indemnisation en cas d’expropriation. On observera que, lorsqu’ils peuvent appliquer les traités, les tribunaux nationaux ont reconnu l’effet direct de nombreuses dispositions des traités d’établissement. Il n’y a aucune raison de principe pour affirmer que la coutume n’est pas susceptible de produire des effets directs.

53 Voir dans ce sens la position adoptée par la Commission du droit international des Nations Unies, plus particulièrement l’article 22 de son Projet d’articles sur la responsabilité des Etats, Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa 31e session, Doc. A/34/10, p. 240.

54 Cf. Guggenheim, Traité de droit international public, Genève, tome II, 1954, p. 21 et la littérature citée.

55 Cf. Guggenheim, op. cit., supra, note 54, p. 24, qui parle de la « prétention de l’individu lésé » dans des termes qui laissent entendre qu’elle relève du droit international. Dahm, Völkerrecht, vol. 3, p. 253, est d’avis que l’individu est titulaire d’une prétention internationale, opinion que nous partageons. Cette prétention prend naissance dès la violation initiale du droit des gens, et c’est elle que l’individu fait valoir dans ses recours, alors que la prétention internationale de l’Etal du lésé ne prend naissance qu’après la décision de l’instance supérieure. La violation initiale produit donc déjà certains effets de droit international, ce qui est plus satisfaisant du point de vue logique.

56 On se bornera à évoquer ici le cas de tribunaux internationaux ouverts directement aux particuliers : il est en bonne logique difficile d’admettre que ce soit l’existence d’une voie de droit international qui crée la prétention internationale de l’individu. Celle-ci existe du seul fait de la violation du droit international à son détriment, et l’on doit simplement constater que, sauf cas exceptionnels, l’individu n’a pas la possibilité de la présenter sur la scène internationale.

57 Sur ce problème en général voir notamment Weil, « Le contrôle par les tribunaux nationaux de la licéité internationale des actes des Etats étrangers », AFDI, vol. XXIII, 1977, p. 9 ; Mann, « The Conséquences of an International Wrong in International and National Law », BYIL, XLVIII, 1976-77, p. 1.

58 Banco Nacional de Cuba v. The First National City Bank of New-York, AJIL, vol. 62, 1968, p. 182 ; vol. 65, 1971, pp. 195 et 812 ; vol. 66, 1972, p. 856 et vol. 68, 1974, p. 130. Dans cette affaire, qui a été jusque devant la Cour suprême, la banque new-yorkaise, à la suite de la liquidation d’une opération de prêt garanti par gage, se trouvait en possession d’une somme d’argent revenant à la Banque nationale de Cuba. Elle refusa de restituer cette somme, invoquant le fait que ses biens à Cuba avaient été expropriés. Elle en déduisait une prétention en réparation qu’elle entendait satisfaire en conservant la somme due par elle. Elle obtint gain de cause. Or, cette prétention était fondée sur le droit international. Cf. Dominicé, « L’individu, la coutume internationale et le juge national », Mélanges Robert Pelloux, Lyon, 1980.

Notes de fin

1 Paru dans Festschrift für Rudolf Bindschedler, 1980, pp. 71-90. © Staempfli, Berne.

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