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Possession contestée et souveraineté territoriale

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Marcelo G. Kohen

Conclusion générale

Testo integrale

1Le problème de l’établissement de la souveraineté territoriale dans l’hypothèse d’une possession contestée pouvait se résoudre soit par la consécration en droit des gens d’une institution spécifique régissant cette situation, soit par l’application d’un ensemble de règles juridiques ayant trait aussi bien à la souveraineté territoriale qu’aux rapports interétatiques en général.

2Arrivé au terme de notre étude, nous pouvons constater que ni la pratique internationale ni la méthode juridictionnelle de règlement des différends territoriaux n’ont consacré des institutions telles que la prescription acquisitive et la consolidation par titres historiques ou autres proposées par la doctrine. Il n’existe pas, pour reprendre la terminologie classique en la matière, un « mode d’acquisition » (c’est-à-dire une source de la souveraineté territoriale) propre à cette circonstance. Les théories, en particulier les dernières constructions doctrinales comme la consolidation historique, visaient en général à effacer la distinction existant entre la possession d’une terra nullius et celle d’un territoire ayant déjà un maître. Elles impliquaient dès l’origine une confusion entre la possession en tant que créatrice du titre (cas de l’occupation effective) et comme preuve d’un titre (les autres cas de figure). La jurisprudence récente a jeté encore plus de lumière sur la nécessité d’établir un distinguo entre les deux situations susmentionnées : dans la première, la possession n’est pas en contradiction avec un titre quelconque, dans la seconde elle peut l’être.

3Ayant écarté l’existence de lege lata de telles institutions, il fallait par conséquent se pencher sur la manière dont le droit international saisit en général la question et apprécie en particulier chacun des éléments qui entrent en ligne de compte dans le cas d’une possession contestée.

4D’une manière générale, on peut se demander s’il n’existe pas une nécessité logique propre au système juridique international qui impose dans toute circonstance un transfert de souveraineté en faveur du possesseur. Certaines théories, avançant des raisons de sécurité juridique, allaient dans ce sens, lorsqu’elles invoquaient le soi-disant principe quieta non movere, prétendaient transposer en droit international « la force normative des faits » ou signalaient que, en dernier ressort, les faits finissent par s’imposer. On retrouve dans cette position des thèses qui impliquent la négation même du droit et le primat de la force comme régulateur social, et d’autres qui se placent à l’intérieur du droit et qui veulent que celui-ci consacre l’état de fait, en se référant notamment au principe d’effectivité.

5Nul ne saurait contester que la sécurité juridique est une valeur fondamentale du droit. Mais la sécurité que l’on veut affirmer est la sécurité juridique, ce dernier adjectif met en relief que la qualification de la situation de fait comme étant conforme ou non au droit n’est pas indifférente. Tout système juridique est fondé sur l’idée du respect du droit. Le respect des droits subjectifs est ainsi à la base du droit objectif : c’est l’attente légitime des sujets régis par un ordre juridique. Cela revient à dire que la sécurité juridique ne débouche pas nécessairement sur la reconnaissance de la situation de fait au détriment du titulaire du droit.

6Quant à l’effectivité, il est indéniable qu’elle fait partie dans un certain nombre de cas de la condition de mise en œuvre de la règle juridique. En d’autres termes, c’est la règle juridique qui confère force légale à l’effectivité. Nous n’avons pas identifié de règle coutumière attribuant à la seule possession effective la capacité de déplacer le titre de souveraineté existant.

7Affirmer que la possession à elle seule permet de déplacer le titre revient à dire que le transfert peut s’accomplir de manière unilatérale, que l’attitude du dépossédé est indifférente, qu’il adopte une attitude ou une autre, le résultat sera identique. Une telle affirmation ne tiendrait compte ni de la pratique internationale, ni de la nature du droit international. Ainsi, le fait que celui-ci soit un système juridique implique nécessairement que les conséquences d’une situation qui ne correspond pas au droit ne peuvent pas être identiques à celles découlant de faits qui s’accordent au droit. Il est étonnant de constater que la doctrine qui a assigné à l’effectivité le rôle prépondérant que l’on connaît en la matière se fonde sur le caractère essentiellement interétatique de la communauté internationale et sur l’absence d’organes centralisés pour accorder aux pures situations de facto un statut de iure. En réalité, l’absence d’organes centralisés, de législateur prévoyant des délais de prescription et de moyens contraignants de règlement des différends milite en faveur d’une plus large garantie des droits subjectifs. Le fait que les Etats se trouvent être les sujets qui sont non seulement à la base mais aussi au sommet du système international, implique que lorsqu’on se trouve dans le domaine du ius dispositivum., il n’est pas possible d’imposer à ces Etats la renonciation à la souveraineté territoriale sans leur consentement. Le dernier arrêt de la CIJ en la matière, portant sur le Différend territorial (Jamahiriya arabe libyenne/Tchad), illustre nettement le rôle fondamental du consentement pour le changement des situations territoriales.

8Sur le plan des éléments particuliers qui constituent une possession contestée, le premier aspect qui ressort de notre analyse est l’existence d’un champ opératoire de la possession effective appelée à déplacer un titre de souveraineté territoriale. Par définition, ce champ opératoire est constitué par le territoire déjà soumis à la souveraineté d’un autre sujet. Il est délimité par le statut particulier de certains territoires, par les principes fondamentaux du droit international et par le comportement du titulaire de la souveraineté.

9Ainsi, l’existence d’un statut international pour certains territoires exclut d’emblée toute invocation d’une possession à leur égard comme source de la souveraineté, en raison du régime particulier auquel ils sont soumis. C’est le cas des territoires autrefois assujettis au régime de mandat ou de tutelle ; des territoires non autonomes depuis que cette qualification leur fut attribuée par les organes compétents des Nations Unies ; des territoires sous occupation militaire et de l’Antarctique, à tout le moins après la date d’entrée en vigueur du traité de Washington de 1959.

10Le champ opératoire de la possession effective se voit encore limité par les principes fondamentaux du droit international. Ainsi, on ne saura invoquer la possession comme source de la souveraineté si elle porte atteinte ou est le résultat d’une infraction aux règles de ius cogens, telles celle consacrant le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes ou celle interdisant l’emploi de la force. En témoignent la déclaration en son temps de l’illégalité de la présence sud-africaine en Namibie, les résolutions du conseil de sécurité constatant la nullité de certaines annexions territoriales, ainsi que les références constantes de celui-ci à l’inadmissibilité de « l’acquisition de territoires par la force ».

11Un premier constat que l’on a pu faire est que la possession effective ne se présente jamais seule. D’une part parce que le possesseur lui-même se sert de la possession pour étayer d’autres titres qu’il invoque afin de fonder sa souveraineté ; d’autre part parce que le titulaire adoptera nécessairement une certaine attitude face à sa dépossession. Dans le premier cas, la possession n’est pas invoquée comme source mais plutôt comme preuve de l’existence d’autres titres et de leur maintien. Il faudra donc examiner la réalité et la portée des titres invoqués par le possesseur. Notre attention s’est toutefois concentrée sur l’hypothèse de la possession en tant que fondement de la prétention à la souveraineté du possesseur. C’est dans cette hypothèse que le comportement du dépossédé revêt une importance fondamentale, car il est appelé à manifester s’il entend garder son titre ou si, au contraire, il consent à sa perte.

12Le deuxième constat que l’on peut faire au sujet de la possession contraire à des titres est qu’elle constitue soit un fait internationalement illicite, soit un fait entaché d’invalidité. Le premier parce qu’elle comporte une atteinte à la souveraineté du titulaire, dont la protection est imposée par le principe du respect de l’intégrité territoriale. Le second parce que la possession effective, pour qu’elle produise son effet créateur de la souveraineté, doit s’établir soit sur un territoire sans maître, soit sur un territoire à propos duquel il existe un titre mais sans que l’on en connaisse le bénéficiaire. Les affaires du Statut juridique du Groenland oriental, des Minquiers et Ecréhous et du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime en constituent des exemples.

13Ainsi, s’il existe déjà un titre sur un territoire, il faut qu’un transfert se produise entre les parties, l’une ne disposant plus du titre, l’autre acquérant la souveraineté sur le territoire en cause. Pour ce faire, le droit international ne prévoit que deux possibilités : soit le titulaire transfère lui-même le titre d’une manière ou d’une autre, soit le droit impose unilatéralement ce transfert, cette dernière possibilité n’existant que lorsqu’une règle de ius cogens entre en ligne de compte.

14Le vice originaire d’une possession contraire à des titres peut néanmoins être purgé, dans les limites déjà mentionnées. Les règles dispositives du droit commun seront applicables, à moins que les parties n’en aient décidé autrement par le biais d’un traité. Celui-ci peut mettre un terme à la situation de possession contestée par la reconnaissance de la part du dépossédé qu’un transfert de souveraineté s’est opéré (ou aura lieu à de la date d’entrée en vigueur du traité ou à celle prévue par le traité lui-même). L’accord des parties peut également établir un droit spécifique au différend et assigner à la possession ou au comportement des parties une valeur juridique déterminée, auquel cas il faudra se conformer aux règles particulières fixées par les parties elles-mêmes. Il en fut ainsi dans le cas maintes fois cité de la frontière entre la Guyane britannique et le Venezuela, prêtant à l’“adverse possession ou prescription de plus de cinquante ans la valeur de titre.

15En revanche, lorsque le droit commun est applicable, la possession effective et l’attitude des parties à son égard doivent être d’abord examinées à la lumière de principes de fond et d’ordre technique particuliers. Si la question concerne une possession contraire à une frontière valablement établie par les parties, le principe des frontières stables et définitives exclut toute possession allant au-delà de cette frontière, en tant que moyen de changer le cours de celle-ci. La possession pourra néanmoins jouer un rôle probant en matière d’interprétation par les parties du tracé dont elles ont convenu.

16Si, dans les différends où il est question de possession contestée, l’on retient comme date critique celle de leur « cristallisation », elle aura pour conséquence d’exclure toute possession ultérieure comme source de la souveraineté. Là encore, les faits de possession pourront s’avérer pertinents en guise de preuves.

17La possession effective et le comportement des parties seront ensuite examinés en fonction des règles spécifiques ayant trait aux titres en présence. Ainsi, si le titre pertinent est un traité, les règles concernant la conclusion, la validité, l’interprétation, l’application, la modification et l’extinction des traités seront applicables. La possession pourra ainsi faire partie de la pratique des parties ou de leur comportement à l’égard du traité. C’est dire qu’elle ne pourra pas modifier celui-ci, mais qu’elle servira aux fins de son interprétation. Le comportement des parties, y compris la possession et l’acquiescement, pourront également se révéler utiles pour confirmer la validité du traité, même dans des circonstances où une cause de nullité relative aurait pu être invoquée.

18Si le titre en présence est l’uti possidetis, les effectivités antérieures à l’indépendance et contraires aux titres-preuve applicables n’auront aucune pertinence. Quant à la possession effective contraire à la situation prévalant au moment de l’indépendance, la règle de l’uti possidetis comporte une présomption de non-acquiescement de la part de celui qui peut faire valoir ce titre à l’égard du possesseur.

19On se rapproche maintenant de ce qui constitue en définitive l’élément-clef du problème : le comportement du titulaire et du possesseur, l’un par rapport à l’autre. Il est évident que si le second reconnaît explicitement ou tacitement la validité des titres du premier, il ne pourra par la suite prétendre à un déplacement de la souveraineté du fait de la possession. De son côté, le titulaire devra, d’une part, adopter une attitude cohérente avec le maintien du titre, en exerçant toutes les compétences qu’il lui est encore possible d’exercer à l’égard du territoire. D’autre part, il devra montrer, chaque fois que les circonstances l’exigent, qu’il ne s’accommode pas de la situation de fait créée par la possession. Le défaut d’une telle attitude entraînera une érosion du titre, qui se soldera par l’acceptation implicite du déplacement de souveraineté. Cela témoigne de l’importance que revêt l’acquiescement en la matière.

20On voit donc que les possibilités de purger une possession contraire à des titres se trouvent au nombre de deux : la première se présente lorsque, en vertu du droit intertemporel, le titre initial a disparu grâce à l’apparition de nouvelles règles ; la seconde surgit lors du consentement du dépossédé, c’est-à-dire lorsque la possession cesse d’être contestée.

21Le premier cas est celui où un peuple veut asseoir sa souveraineté sur un territoire dont le titulaire était un Etat autre que la Puissance coloniale qui le possédait. Ce phénomène peut se produire en vertu de l’avènement au rang des règles du ius cogens du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, qui rend tout titre de souveraineté inopposable aux peuples lorsqu’ils exercent leur droit à l’autodétermination.

22Le second cas aura un champ d’application beaucoup plus vaste. Le consentement du titulaire pour que le possesseur soit considéré comme le souverain constitue en effet la source principale de la souveraineté dans l’hypothèse étudiée. Le consentement explicite renvoie aux titres juridiques de souveraineté territoriale tels que les traités de paix, de cession, de frontières ou autres. L’acquiescement, forme implicite du consentement, devient également un autre titre juridique de souveraineté territoriale.

23Au cours de la présente étude, les conditions d’existence de l’acquiescement ont été établies. Celui-ci repose sur les exigences suivantes : une connaissance préalable des thèses ou actes auxquels on acquiesce et la charge de réagir face à ceux-ci ; l’intention de s’engager ; l’acquiescement ne doit pas être vicié et doit être juridiquement possible ; et une acceptation claire et constante des comportements et thèses de l’autre sujet.

24Vu l’importance du comportement des parties et notamment du consentement du titulaire, le rôle de la dimension temporelle s’estompe. En effet, l’écoulement d’un certain laps de temps n’est pas une condition de l’existence d’un nouveau titre fondé sur la possession. Certes, l’exercice de compétences étatiques sur le territoire par le possesseur et l’attitude du titulaire à son égard ne peuvent s’extérioriser que dans un certain laps de temps, ce qui est du reste valable pour n’importe quel comportement humain ou fait de la nature. Le consentement du dépossédé pourra se produire au cours d’une période brève ou longue ; ce qui est déterminant, c’est son existence. Le temps en tant que tel est neutre. On ne peut pas davantage tirer de la pratique internationale une règle coutumière établissant une présomption de souveraineté en faveur du possesseur du seul fait de l’écoulement d’un laps de temps prolongé. Aucune décision juridictionnelle n’a affirmé une telle règle, pas plus que les Etats ne l’ont généralement invoquée. En effet, dans la plupart des cas où a été évoquée une possession qui s’est prolongée, elle l’a été pour étayer de prétendus titres ou l’acceptation de la situation de fait par l’autre partie. Seulement dans des cas très rares et à titre subsidiaire, certains Etats ont invoqué la longue durée de la possession comme telle pour fonder leur souveraineté sur un territoire contesté.

25La reconnaissance internationale, pour sa part, ne peut suppléer au défaut de consentement. Elle n’a pas une portée constitutive ; son effet principal est la constatation, en tant que preuve, de l’idée que les tiers ou la communauté internationale se font de la situation juridique existante. La qualification d’une situation territoriale par une organisation internationale compétente est toutefois opposable aux parties à un différend. En tant que telle, cette qualification ne sera pas susceptible de créer ou d’éteindre des droits, mais elle contribuera à la détermination de la situation juridique existante.

26On a constaté que la possession n’est pas le point de départ pour l’analyse des situations territoriales. Une fois qu’on se situe dans les limites du champ opératoire décrit auparavant, on commence par l’examen des titres à la lumière des règles de fond et d’ordre technique applicables à la souveraineté territoriale en général et au titre en cause en particulier. Le cas échéant, on continue par l’analyse du comportement des parties et des tiers. La possession joue ainsi comme un élément qui permet au consentement, notamment dans sa manifestation passive (l’acquiescement), de s’extérioriser. Ce fait, tout comme le puissant moyen de preuve que constitue la possession pour étayer l’existence de certains titres, peut expliquer l’attrait qu’éprouve la doctrine pour l’effectivité et ses tentatives de créer, essentiellement à partir de la possession, des institutions telles que la consolidation par titres historiques.

27On peut ainsi conclure, à propos de la possession effective, que sa place est bien plus modeste que celle qu’on lui a généralement attribuée en matière d’établissement de la souveraineté territoriale. En dehors de l’hypothèse d’occupation d’une terra nullius, elle ne joue en général qu’un rôle d’interprétation ou de preuve de certains titres. Elle pourrait devenir une sorte de titre résiduel lorsqu’on n’est pas en mesure de prouver l’existence d’un titre sur un territoire dont on sait qu’il n’est pas sans maître, comme en témoignent les arrêts rendus dans les affaires des Minquiers et Ecréhous et du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime. Ici encore, la possession effective et le comportement des parties à son égard servent plutôt à témoigner de l’interprétation qu’ont donnée les parties de la situation juridique existante.

28Il y a sans doute une autre circonstance dans laquelle la possession peut jouer un rôle résiduel de source de souveraineté. Ce serait l’hypothèse où le dépossédé n’agit plus comme le souverain sur le territoire en question, sans que l’on puisse pour autant tirer de son comportement une reconnaissance de la souveraineté du possesseur. Cette situation serait en réalité assimilable à la derelictio, cas dans lequel la possession retrouve sa capacité créatrice de souveraineté territoriale.

  • 1 Certaines questions touchant les colons d’origine allemande, dans les territoires cédés par l’Allem (...)

29Ayant constaté le rôle probant et interprétatif de certains titres de la possession effective ou le rôle résiduel de celle-ci comme source de souveraineté, on peut se demander si l’effectivité n’a pas d’effet à l’égard de situations territoriales. Certainement pas. Bien que sa place soit réduite dans le domaine de l’acquisition de la souveraineté territoriale, le droit international tient compte des situations territoriales effectives, même non conformes à la légalité, sous deux angles différents : celui de la responsabilité internationale et celui relatif aux actes accomplis de bonne foi dans l’exercice des prérogatives de la puissance publique. Comme la Cour l’a rappelé dans son avis consultatif de 1971 sur la Namibie, c’est l’autorité effective et non la souveraineté sur un territoire qui constitue le fondement de la responsabilité internationale. En ce qui concerne les actes accomplis de bonne foi, la situation est semblable à celle établie par l’article 69 de la convention de Vienne sur le droit des traités à propos des conséquences de la nullité d’un traité. La jurisprudence va dans ce sens lorsqu’elle affirme de manière uniforme que la propriété privée établie en vertu des lois du possesseur antérieur devra être respectée par le souverain qui revient à la possession du territoire en question, comme en témoignent les décisions de la Cour permanente de Justice internationale dans certains différends germano-polonais relatifs aux événements survenus dans des territoires transférés à la Pologne à la fin de la Première Guerre mondiale1, et surtout l’arrêt en l’affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime.

30Ce constat de l’importance limitée de l’effectivité et du rôle prépondérant du consentement pour la modification de la souveraineté territoriale se greffe en fait sur le développement de critères de légalité internationale de plus en plus stricts. Un exemple est la naissance d’un Etat, phénomène traditionnellement lié à l’existence réelle de ses éléments constitutifs. On disait que le droit international ne faisait que prendre acte de son existence. Les événements récents montrent cependant que, même dans ce domaine réservé exclusivement à l’effectivité, celle-ci n’est pas suffisante pour expliquer l’existence (ou l’inexistence) d’un Etat. Les principes fondamentaux du droit international, et notamment celui du respect de l’intégrité territoriale, interviennent aussi dans ce domaine.

31Au terme de la présente étude, nous voudrions réaffirmer notre conviction que celle-ci reflète l’état du droit international en la matière. Nos conclusions tendent également vers l’applicabilité, dans le domaine de la souveraineté territoriale, suivant des valeurs qui naturellement varient selon les différentes époques considérées, de la notion de iustitia telle que l’avait définie Ulpien : constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi.

Note

1 Certaines questions touchant les colons d’origine allemande, dans les territoires cédés par l’Allemagne à la Pologne, avis consultatif du 10 septembre 1923, CPJI Série B n° 6, p. 36 ; Affaire relative à certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise (fond), arrêt du 25 mai 1926, CPJI Série A n° 7, p. 21.