Versión clásicaVersión móvil
OpenEdition Books

Possession contestée et souveraineté territoriale

 | 
Marcelo G. Kohen

Troisième partie. La possession et son appréhension par le droit international

Chapitre VI. L’uti possidetis : un paradigme du rapport entre la possession et les titres de souveraineté territoriale

Texto completo

Introduction

1Dans les chapitres précédents, nous avons mis en valeur les différents éléments présents dans les situations de possession contestée : les titres, la possession, le comportement des parties et des tiers, les principes fondamentaux du droit international. Le présent chapitre veut mettre en exergue la dynamique de deux facteurs qui sont perçus comme ayant, en matière de souveraineté territoriale, une importance fondamentale : les titres et la possession. Le comportement des parties et des tiers opère en quelque sorte sur le plan des titres, soit pour les confirmer là où ils existent, soit pour servir comme substitut s’ils font défaut. Les principes fondamentaux du droit international, pour leur part, confirment, modifient ou excluent d’une manière ou d’une autre les règles régissant les éléments susmentionnés.

2La mise en rapport des titres et de la possession permettra également de confirmer ou d’infirmer les conclusions auxquelles nous sommes parvenus lors de l’examen des éléments de la possession contestée. Pour ce faire, nous croyons pertinent de nous servir d’une institution appartenant au domaine de l’établissement de la souveraineté territoriale qui est axée sur la dichotomie titres/« effectivités » : l’uti possidetis.

3Par ailleurs, les dernières décisions juridictionnelles relatives ou connexes à la souveraineté territoriale, ainsi que la situation créée à la fin de la guerre froide par l’émergence de nouveaux Etats indépendants, ont fait en sorte que l’uti possidetis, jusqu’alors relégué le plus souvent à un rôle secondaire en matière de frontières latino-américaines, puis africaines, ait récemment pris un nouvel essor. C’est dire l’actualité du choix effectué.

4La question à laquelle nous tenterons de donner réponse à la fin du présent chapitre est la suivante : le rapport entre les titres et la possession qui ressort de l’uti possidetis peut-il être généralisé au point de s’appliquer à l’ensemble des situations relatives à l’établissement de la souveraineté territoriale ?

5Afin de répondre à cette question, il y aura lieu de déceler tout d’abord les origines et la raison d’être de l’uti possidetis, pour préciser ensuite son contenu et notamment la manière dont le rapport titres/« effectivités » s’y manifeste. Il conviendra enfin de déterminer le rapport entre la possession et les autres titres de souveraineté territoriale, afin de conclure plus généralement en ce qui touche à la fonction des titres et de la possession en la matière.

Section I. La notion de l’uti possidetis et sa raison d’être

6Le principe de l’uti possidetis est né en Amérique latine au moment de la première apparition du phénomène connu aujourd’hui sous la désignation de décolonisation. Il fut repris bien plus tard en Afrique, lors du développement du processus de décolonisation dans les années soixante.

1. L’origine du principe en Amérique Latine

7Si l’accession à l’indépendance et la détermination de l’assiette territoriale des nouveaux Etats sont les deux aspects à considérer lorsque l’on parle de l’uti possidetis, le choix de cette dernière expression a donné lieu à une controverse séculaire.

A. La formule choisie

  • 1 Il s’agit de la version abrégée du brocarde “uti possidetis, ita possidetis, comme vous possédez, (...)

8Les diplomates hispano-américains ont eu le malheur d’utiliser l’expression latine uti possidetis pour désigner un principe de base auquel de nouveaux Etats ont eu recours en matière de souveraineté territoriale. L’uti possidetis, étant en droit romain un interdit destiné à protéger la possession1, l’expression fut à l’origine de la confusion relative au rôle que la possession effective joue en la matière et permit également que plusieurs interprétations du principe fussent envisageables.

  • 2 Voir Fitzmaurice, Gerald, “The Juridical Clauses of the Peace Treaties”, RCADI, 1948-II, t. 73, p.  (...)

9Il en est allé de même quant à la notion existante de l’uti possidetis en droit des gens, plus précisément dans le ius in bello. En effet, on désignait par cette expression le respect du statu quo post bellum, c’est-à-dire la possession de fait existante au moment de la cessation des hostilités2.

  • 3 « Présenté par la Colombie sous la formule uti possidetis juris le principe Américain ou “colonial” (...)

10Il est évident que le principe de l’uti possidetis n’a rien en commun ni avec l’interdit du même nom en droit romain, ni avec la notion homonyme du droit de la guerre. Or, en dépit des critiques fort justes ayant trait à l’appellation latine du principe3,il nous paraît que celles-ci ne justifient pas le rejet d’emblée du principe lui-même. Il est clair que ce que la pratique latino-américaine élabora fut un nouveau principe pour répondre aux exigences d’une situation entièrement nouvelle : la naissance à la vie indépendante de nations assujetties jusqu’à ce moment-là à la domination coloniale. Comme nous le verrons plus loin, ce phénomène exhibe des traits distinctifs par rapport aux cas de succession connus auparavant.

B. Le concept de l’uti possidetis

11L’idée qui est à la base de l’uti possidetis est que les Etats hispano-américains ont hérité les territoires qui appartenaient à l’ancienne puissance colonisatrice, dans les limites administratives établies par celle-ci. Le Conseil fédéral suisse, dans sa sentence arbitrale de 1922, a exprimé la notion de 1’uti possidetis comme suit :

  • 4 RSA, vol. I, p. 228.

Lorsque les Colonies espagnoles de l’Amérique centrale et méridionale se proclamèrent indépendantes, dans la seconde moitié du dix-neuvième siècle, elles adoptèrent un principe de droit constitutionnel et international auquel elles donnèrent le nom d’uti possidetis juris de 1810, à l’effet de constater que les limites des Républiques nouvellement constituées seraient les frontières des provinces espagnoles auxquelles elles se substituaient4.

  • 5 Comme d’ailleurs dans d’autres décisions ainsi que pratiquement dans toute la doctrine.
  • 6 Voir supra, p. 165, note 301.
  • 7 La question fut aussi débattue à l’occasion des travaux de la CDI et de la conférence de Vienne sur (...)

12Si, dans ce paragraphe,5 l’accent est mis sur la continuité des limites, c’est parce que dans ce différend il était question des frontières colombo-vénézuéliennes, plus précisément de l’exécution de la sentence arbitrale de la reine régente Marie-Christine établissant ces frontières. Une frontière n’est que la fin d’un territoire soumis à une souveraineté et le commencement d’un autre soumis à une autre souveraineté. Ce dont les Etats ont hérité est le territoire des anciennes divisions administratives. Ils ont également succédé aux limites des anciennes vice-royautés, capitaineries générales, etc., là où il y en avait. Il est clair qu’aucune règle de droit international ne dispose que les frontières doivent être complètement délimitées et définies6, et ceci était vrai dans le cas examiné, d’autant plus qu’il s’agissait de divisions administratives, où l’intérêt pour des limites claires était moins évident par rapport aux limites internationales. Si les frontières sont mal définies ou pas définies du tout, on hérite aussi de cette situation7.

  • 8 Le 12 mars 1856 le ministre des Affaires étrangères du Brésil, le conseiller Paranhos (après vi-com (...)

13Cette notion initiale d’uti possidetis, limitée aux Etats issus de la même Puissance coloniale (l’Espagne, en l’occurrence) fut vite étendue aux rapports entre le Brésil et ses voisins hispano-américains. En effet, les intéressés s’accordaient à considérer comme leur héritage territorial ce qui avait appartenu autrefois au Portugal d’un côté et à l’Espagne de l’autre8. Une divergence naquit toutefois lorsqu’ils voulurent définir ce qui relevait de chacune des anciennes Puissances colonisatrices. Ainsi ont vu le jour les conceptions iuris et de facto de l’uti possidetis, qui seront analysées ultérieurement.

2. L’« habillement » africain du principe

  • 9 Ainsi, la résolution concernant les frontières adoptée à la première conférence des peuples africai (...)
  • 10 Cf. Yakemtchouk, Romain, « Les frontières africaines », RGDIP, 1970, t. 74, p. 51 et ss. et Queneud (...)

14Un siècle et demi après sa naissance en Amérique latine, le principe fut repris en Afrique. Le moment de la décolonisation arrivé, deux voies s’offraient aux nouveaux Etats africains : redessiner les frontières sur la base des réalités ethniques ou autres, ou a contrario, respecter l’assiette territoriale de chacune des anciennes colonies, dans les frontières internationales préexistantes et dans les limites administratives internes pour les colonies d’une même métropole. Malgré quelques hésitations initiales9, les Etats africains choisirent la seconde des possibilités susmentionnées10.

  • 11 CIJ Recueil 1986, p. 565, par. 22. Peu de temps auparavant le Tribunal arbitral constitué pour conn (...)
  • 12 AGH Res.16 (1) du 21 juillet 1964 : « [...] Considérant, en outre, que les frontières des Etats afr (...)
  • 13 Compromis daté du 16 septembre 1983, CIJ Recueil 1986, p. 557, par. 2.

15Comme la chambre de la CIJ constituée en l’affaire du Différend frontalier (Burkina Faso/Mali) l’a relevé, on trouve implicitement l’ébauche de ce principe dans des déclarations faites par des responsables africains ainsi que dans la Charte de l’Organisation de l’unité africaine11. Mais le principe fut proclamé expressément dans la résolution adoptée à la première session de la conférence des chefs d’Etat africains tenue au Caire en 1964, sous l’étiquette de l’intangibilité des frontières africaines12. Le compromis conclu entre le Mali et la Haute-Volta (Burkina Faso) en vue de soumettre leur différend à une chambre de la CIJ mentionne expressément dans son préambule le « respect du principe de l’intangibilité des frontières héritées de la colonisation13. »

16Si cet énoncé du principe comporte l’avantage évident de ne pas aboutir aux confusions dérivant de l’utilisation d’une terminologie qui ne correspond pas exactement au contenu, il comporte toutefois des imperfections terminologiques.

  • 14 Comme le dit Daniel Bardonnet : « Affirmer, comme on l’a fait fréquemment, que la Charte de l’OUA e (...)

17En effet, qui dit intangibilité songe immédiatement à l’impossibilité de modification des frontières, quelles que soient les circonstances. Nous serions ainsi en présence d’une sorte de règle de ius cogens en matière de délimitation. Ceci prête à confusion, car, comme la pratique le montre très clairement, les Etats sont libres de modifier leurs frontières en recourant aux moyens prévus par le droit international14.

18D’autres problèmes d’interprétation encore surgissent de la dénomination donnée au principe en Afrique. A première vue, en mentionnant expressément les frontières existantes au moment de l’indépendance (texte selon la déclaration du Caire) ou celles héritées de la colonisation (Compromis Haute-Volta/Mali), le principe ne permettrait pas d’interprétations divergentes comme celles opposant l’uti possidetis iuris et de facto. Il en va autrement, toutefois.

  • 15 « Une analyse sérieuse de la Charte de l’O.U.A. et de la résolution du Caire montre très clairement (...)
  • 16 Alain Pellet dit en plaidoirie : « Contrairement, en effet, à ce que la Partie malienne semble pens (...)

19Ainsi le Mali, dans son mémoire, critique la notion même d’intangibilité mais relève qu’en absence de limites ou face à l’obscurité de celles-ci, il faut se tourner vers l’uti possidetis de facto15. Le Burkina Faso, pour sa part, après avoir mis en doute l’optique malienne, semble établir une distinction entre le principe de l’intangibilité des frontières héritées de la colonisation et celui de l’uti possidetis. Ce dernier, selon la thèse burkinabé, doit être interprété à la lumière du premier16.

  • 17 Jorge de Pinho Campinos assimile l’intégrité territoriale et l’intangibilité des frontières d’une p (...)
  • 18 Supra, pp. 369-379.

20Il reste enfin à mentionner une certaine confusion entre le principe du respect de l’intégrité territoriale et la règle de L’intangibilité des frontières. » Le malentendu provient sans doute de la volonté de voir dans l’article 3 de la Charte de l’Organisation de l’unité africaine, au terme duquel les Etats membres s’engagent à respecter le premier principe, une base pour l’application du second17. Mais s’il s’avère juste qu’il y a des liens entre les deux principes, il n’en est pas moins certain que le respect dû à l’intégrité territoriale et l’uti possidetis ne se confondent pas. En effet, le premier a une portée plus large, tant du point de vue matériel que personnel. Il vise à protéger les Etats de façon à ce que toute modification de la souveraineté territoriale ne puisse s’opérer qu’en recourant à des moyens prévus par le droit international. En tant que corollaire du caractère souverain des Etats, il s’agit bien d’un principe fondamental du droit international applicable à toutes les époques18.

  • 19 Voir l’excellente consultation sur le droit applicable d’Eduardo Jiménez de Aréchaga, jointe au mém (...)

21La doctrine était déjà partie à la recherche des traits communs et des différences entre le principe latino-américain et son parent africain. A cette fin, on a examiné les conséquences qui découlent de l’application du principe en Amérique latine et en Afrique. On a mentionné tout d’abord la prémisse de l’inexistence en Amérique latine de terrae nullius et les conséquences qui en découlent, qui fait défaut dans le principe africain19.

  • 20 Hormis les possessions coloniales préexistantes d’autres Puissances, telles que les Guyanes ou cert (...)

22Il nous semble cependant que de telles distinctions ne se rapportent pas au contenu du principe lui-même, mais aux conséquences de son application dans différentes périodes de l’histoire. Car s’il est clair qu’à l’origine le principe visait à exclure autant l’occupation effective que la conquête à titre de moyens d’acquisition de territoires en Amérique latine, il n’est pas pour autant assuré que ces exclusions relèvent du principe lui-même. En effet, les nouveaux Etats ont hérité de tout le subcontinent latino-américain du fait que celui-ci fut considéré, jusqu’à l’indépendance des Etats latino-américains, comme partie intégrante des empires coloniaux espagnol et lusitanien20. Si la question ne s’est pas posée en Afrique, c’était parce qu’au moment de la décolonisation nul ne pouvait prétendre qu’il y avait encore des territoires sans maître ou invoquer la conquête comme moyen licite d’acquisition de la souveraineté territoriale. Mais le principe demeure identique : les nouveaux Etats accédant à l’indépendance ont la même assiette territoriale que l’ancienne colonie à laquelle ils succèdent.

23Du côté jurisprudentiel, il convient de citer la sentence arbitrale rendue dans l’affaire de la Détermination de la frontière maritime Guinée-Bissau/Sénégal. Conformément à celle-ci, en Afrique

  • 21 Op. cit. (chap. 1, note 30), p. 251, par. 61.

l’uti possidetis a un sens plus large [que celui donné par les Etats hispano-américains] car il concerne aussi bien les limites entre des pays nés d’un même empire colonial que celles qui à l’époque coloniale avaient déjà un caractère international du fait qu’elles séparaient des colonies appartenant à des empires coloniaux différents21.

  • 22 Mohammed Bedjaoui, dans son opinion dissidente jointe à la sentence arbitrale précitée, s’exprime a (...)

24Nous avons déjà évoqué plus haut les raisons et les données historiques qui nous ont amené à dire qu’en Amérique latine le principe est également applicable entre Etats issus de différentes Puissances coloniales22.

3. La raison d’être du principe

  • 23 La sentence arbitrale du Conseil fédéral suisse affirme : « Ce principe avait aussi l’avantage de s (...)

25La doctrine et la jurisprudence ont mis en évidence les raisons politiques de l’adoption du principe par les Etats hispano-américains. La politique de restauration de la Sainte-Alliance, les visées des autres Puissances coloniales, dont la guerre en Amérique a attisé les convoitises, ainsi que le besoin d’éviter des « luttes fratricides » concernant les frontières des nouveaux Etats sont autant de causes expliquant la naissance de l’uti possidetis en Amérique latine23.

26Il convient de chercher également les raisons d’ordre juridique qui ont conduit les nouveaux Etats à la proclamation du principe. Ils ont agi de la sorte parce qu’ils considéraient que le droit des gens en vigueur soit ne réglait pas la situation née de leur indépendance et de leur lutte en vue de l’obtenir, soit n’était pas suffisamment précis quant à son application aux nouveaux Etats.

27Les problèmes d’ordre juridique posés par la nouvelle situation étaient au nombre de cinq : a) la qualification des mouvements indépendantistes comme belligérants, même après qu’ils eurent sous leur contrôle, sans opposition militaire espagnole, les anciennes colonies américaines ; b) la reconnaissance tardive des nouveaux Etats par les différentes Puissances européennes ainsi que les Etats-Unis ; c) le flou entourant la notion de succession d’Etats à ce moment-là ; d) le manque d’accord entre les membres de la communauté internationale quant à l’étendue de la notion d’occupation effective et quant au point de savoir si celle-ci était une exigence pour l’acquisition de la souveraineté territoriale ; e) l’absence d’une règle de portée générale susceptible de délimiter les frontières entre les Etats issus de la même Puissance coloniale.

28Voyons maintenant ces différents problèmes et leurs implications pour les nations latino-américaines pendant la première moitié du xixe siècle.

A. Les nouvelles nations américaines : des belligérants

  • 24 Le président Monroe, dans son message au Congrès des Etats-Unis du 7 décembre 1819 dit : “In the ci (...)
  • 25 Cf. Bloomfield, Louis M., The British Honduras – Guatemala Dispute, Toronto, Carswell, 1953, p. 86. (...)

29Au xixe siècle, les notions de guerres et de mouvements de libération nationale, ainsi que l’existence d’un droit de décolonisation, étaient entièrement inconnues. Le processus d’accession à l’indépendance en Amérique fut envisagé, du point de vue juridique, de la même manière que n’importe quelle autre lutte intérieure au sein des nations dites civilisées. Il était question en l’occurrence de conflits internes au sein des Puissances coloniales concernées. Il s’agissait donc d’appliquer la notion de guerre civile, et ceux qui menaient le combat pour l’indépendance des nouvelles nations de l’hémisphère occidental n’étaient considérées que comme des belligérants24. Par conséquent, la reconnaissance de leur capacité juridique internationale était fort limitée et se bornait à la portion du territoire effectivement contrôlée par eux25.

  • 26 Dans la protestation espagnole à l’annonce du président des Etats-Unis visant à reconnaître les nou (...)

30On comprend bien le souci des jeunes nations face à une reconnaissance si incomplète et fragile. Le doute planait donc sur l’étendue de la souveraineté territoriale et même sur le titre, car l’Espagne, est-il besoin de le dire, se considérait la seule souveraine des vastes contrées d’outre-Atlantique qui jadis constituaient son empire des Indes26.

B. La reconnaissance tardive des Etats hispano-américains

  • 27 En 1823 Londres nomma toutefois son premier consul auprès des nouvelles autorités indépendantes, à (...)

31Devenus indépendants au cours des premières années de la deuxième décennie du xixe siècle, les Etats sud-américains ne furent cependant reconnus en tant que tels qu’en 1822 par les Etats-Unis et en 1825 par la Grande-Bretagne27. L’Espagne, pour sa part, reconnut l’indépendance de ses anciennes colonies à partir de 1834.

  • 28 Ainsi s’exprimait George Canning dans sa réponse aux protestations espagnoles lors de la reconnaiss (...)

32On connaît la portée de la reconnaissance internationale de l’Etat au xixe siècle. Quels que furent les points de vue doctrinaux en la matière, il est certain qu’au siècle dernier la reconnaissance par les Etats membres du cercle restreint des nations dites civilisées avait un certain effet constitutif. En d’autres termes, ce n’était qu’à partir de cette reconnaissance que le nouvel Etat pouvait jouir des droits dont étaient titulaires les membres de la communauté internationale à part entière et qu’il était en même temps lié par les obligations découlant du droit des gens28.

  • 29 Supra, p. 370.

33Cela voulait dire que tant que les Etats nouvellement indépendants n’étaient pas reconnus, ils ne pouvaient s’attendre à ce que leurs droits, y compris leur souveraineté sur les territoires leur appartenant, fussent respectés. Qui plus est, des principes tels que le respect de l’intégrité territoriale n’auraient pas pu être invoqués par les nouveaux Etats non encore reconnus, du moment que de pareilles garanties n’existaient que pour les membres à part entière de la communauté internationale29.

C. Les incertitudes entourant la notion de succession d’Etats

34Même une fois reconnus, les Etats de l’Amérique latine se sont trouvés devant une conjoncture délicate en ce qui concernait l’étendue de leur souveraineté territoriale. Succédaient-ils au territoire de leur mère-patrie dans sa totalité ?

  • 30 Max Huber, dans son étude classique sur la succession d’Etats au xixe siècle dit : « On peut trouve (...)
  • 31 Emer de Vattel n’applique la notion de succession qu’aux princes, dans le cadre des royaumes hérédi (...)

35La situation était entièrement nouvelle. En effet, la notion de succession d’Etats au début du xixe siècle était controversée, voire oubliée, sur le plan doctrinal30, et la pratique n’était constituée que de cas de démembrement, fusion ou disparition d’Etats ou de royaumes héréditaires31.

  • 32 Bluntschli, J.C., op. cit. (chap. v, note 119), « article » 291, p. 177 et 184 respectivement pour (...)
  • 33 Voir infra, p. 469.

36Par ailleurs, quand on évoquait la succession d’Etats, on se référait aux problèmes des droits et obligations du nouveau sujet, tels que les traités, les dettes, la propriété des biens, mais nullement à la question de la souveraineté territoriale. Autrement dit, on invoquait la succession d’Etats parce qu’il y avait un changement de souveraineté territoriale, mais l’étendue de celle-ci n’entrait pas dans l’analyse du problème. Qui plus est, l’attachement à une notion absolue de souveraineté aboutissait au refus de toute idée de transfert de celle-ci : la souveraineté étant inaliénable, elle est toujours originaire. En matière de souveraineté territoriale, cela voulait dire, selon Bluntschli, que « la formation d’un nouvel état entraîne la formation d’une nouvelle souveraineté territoriale32. » Même à l’heure actuelle on rencontre des positions doctrinales selon lesquelles la succession d’Etats n’a rien à voir avec la souveraineté territoriale et qu’il ne peut y avoir succession en la matière33. Une seule question se rattachant à notre sujet fut retenue et abordée dans le cadre de la succession d’Etats au xixe siècle : les traités établissant une frontière. Les opinions sont pratiquement concordantes quant à la continuité de ce type de traités.

  • 34 Voir le traité définitif de paix et d’amitié entre S.M. Britannique et les Etats-Unis d’Amérique (R (...)

37Le seul phénomène auquel les Etats latino-américains pouvaient se référer était l’indépendance des colonies anglaises de l’Amérique du Nord. Or, le fait que toutes devinrent un seul Etat, les Etats-Unis, et que leurs rapports avec l’ancienne métropole, y compris leurs frontières, furent réglées par le truchement d’un traité de paix34 ne fournit pas de critères à suivre pour les Etats de l’Amérique latine.

  • 35 Les doutes du King’s Advocate, Sir Christopher Robinson, sont à cet égard fort significatifs. La qu (...)

38De plus, des contestations ont surgi quant à la possibilité de succéder aux territoires de l’étendue de ceux ayant appartenu à l’Espagne. Il serait question, suivant cette logique, d’appliquer les critères classiques d’acquisition de la souveraineté territoriale : les Etats d’Amérique latine ne pourraient invoquer leur souveraineté sur des territoires autres que ceux occupés effectivement35.

39Ceci nous amène directement à une autre motif d’inquiétude pour les Etats nouveaux de l’Amérique latine, qui était le manque d’accord des membres de la communauté internationale quant à l’étendue de la notion d’occupation effective et quant au point de savoir si celle-ci était une exigence pour l’acquisition de la souveraineté territoriale.

D. La notion d’occupation effective au début du xixe siècle

  • 36 Cf., parmi d’autres, Westlake, John, op. cit. (chap. ii, note 209), p. 101-106 et Ago, Roberto, Il (...)
  • 37 Cf. Decenciere-Ferrandiere, André, op. cit. (chap. ii, note 123), p. 652.
  • 38 Voir supra, p. 253-256.

40Si l’exigence de l’occupation effective pour l’acquisition de la souveraineté sur des territoires réputés res nullius n’offre guère de doute au début du xixe siècle36, cela n’empêche pas que des problèmes aient surgi quant aux modalités et à l’étendue de cette occupation37. Quels actes suffisaient pour que l’occupation fût considérée effective ? Jusqu’où s’étendait celle-ci ? Fallait-il maintenir l’effectivité de la possession comme seul moyen d’éviter la derelictio du territoire acquis par le biais de l’occupation38 ? Autant de questions dont les réponses n’étaient pas simples au moment de l’indépendance et qui laissaient planer des incertitudes sur les territoires des nouveaux venus sur la scène internationale.

41En ce qui concerne notre sujet d’intérêt, deux questions sont plus particulièrement pertinentes. D’une part, celle de l’étendue des possessions espagnoles et portugaises en Amérique, car il va sans dire que les Etats latino-américains ne pouvaient hériter de territoires autres que ceux dont les deux couronnes ibériques étaient titulaires. D’autre part, celle de savoir s’il fallait que les nouveaux Etats possèdent effectivement les territoires autrefois espagnols et lusitaniens pour qu’ils fussent considérés comme leurs maîtres. Comme nous le verrons par la suite, l’uti possidetis fut la réponse donnée par l’Amérique latine à ces deux problèmes.

E. L’absence de règles pour le tracé des frontières entre Etats issus de la même Puissance coloniale

42Le principe est enfin venu combler une autre carence du droit des gens face à une nouvelle situation, à savoir l’absence d’un critère de portée générale susceptible de permettre de tracer les frontières entre Etats issus de la même Puissance coloniale.

43Certainement, on peut dire que la règle en matière de frontières est celle qui veut que les frontières soient le résultat d’un accord entre les parties intéressées, mais il n’en est pas moins vrai qu’une pareille règle n’épuise pas le problème.

  • 39 De toute évidence, le problème ne se posa pas comme en Afrique, du moment où la colonisation améric (...)
  • 40 Surtout à un moment où la notion de frontières naturelles faisait fureur.

44Les Etats hispano-américains auraient bien pu arriver à la conclusion que le roi d’Espagne n’avait pas tenu compte des réalités de ces vastes régions ni de leurs populations39 et qu’en conséquence il s’avérait nécessaire de retracer les frontières. Ils auraient pu chercher d’autres moyens d’y parvenir, géographiques40 ou autres, ou bien ils auraient pu abandonner le sort des frontières aux avatars de la guerre ou utiliser la règle de l’occupation effective. Mais ils ont agi autrement, en choisissant le principe de l’uti possidetis. Ainsi, celui-ci est devenu l’assise, le point de départ, du règlement et de la délimitation des frontières.

Section II. Le contenu du principe

  • 41 Cf. les paragraphes déjà cités de la sentence arbitrale du Conseil fédéral suisse de 1922 et de l’a (...)

45Comme la jurisprudence l’a relevé, deux idées étaient à la base du principe : le respect des limites administratives et frontières internationales fixées par les anciennes Puissances colonisatrices, et l’absence de territoires sans maître en Amérique latine41. Nous allons les aborder l’une après l’autre.

1. Les deux composants de l’utis possidetis

46Pour ce qui est du respect des limites et frontières, le premier problème qui se pose est celui de savoir si le principe visait tout simplement les limites administratives de la même Puissance coloniale ou si, en revanche, il comprenait également l’observation des frontières internationales tracées entre les différentes métropoles. Si l’on ne retient que la première hypothèse, la portée du principe est limitée aux Etats issus de la même Puissance coloniale. Si on accepte en même temps la seconde, toutes les frontières en Amérique latine, et un siècle et demi plus tard en Afrique, sont susceptibles d’être délimitées conformément à l’uti possidetis.

  • 42 « [...] les nombreuses affirmations solennelles relatives à l’intangibilité des frontières qui exis (...)

47En Afrique, la question ne suscita pas de problèmes du fait que les nouveaux Etats adoptèrent le critère du respect des frontières, toutes les frontières, héritées de la colonisation. Selon la chambre de la CIJ, la résolution 16(I) de l’OUA n’eut qu’un effet déclaratif à cet égard42.

  • 43 Les incertitudes, en tout cas, portaient sur la détermination de ces limites administratives.
  • 44 La république de Colombie comprenait les territoires de la vice-royauté de Nouvelle-Grenade ou Sant (...)
  • 45 Une situation identique se présenta plus tard en Afrique, et le différend entre le Burkina Faso et (...)

48En Amérique latine, il en est allé autrement. Erigé à l’origine par les Etats hispano-américains comme critère de base du principe, le respect des divisions administratives ne suscitait guère d’incertitude43. Il ne s’agissait pas cependant d’une transformation automatique des grandes structures administratives espagnoles en Etats indépendants. L’émergence des nouvelles nations obéit aux avatars historico-politiques. Ainsi d’une seule vice-royauté ont surgi différentes républiques ou, exceptionnellement, deux grandes divisions administratives espagnoles ont donné naissance à une république44. Pour fixer leurs frontières, les républiques se sont servies des subdivisions administratives, telles que les audiencias ou les intendencias. Ainsi, les frontières entre la Bolivie et le Pérou devaient être établies le long des juridictions respectives de l’Audiencia de Charcas et de la vice-royauté de Lima, celles du Paraguay et la Bolivie conformément aux limites administratives de l’ancienne province du Paraguay et de l’Audiencia de Charcas, faisant toutes les deux parties de la vice-royauté du Rio de La Plata45.

  • 46 Le Venezuela se prévalut du traité de Münster de 1648, qui fixa l’étendue des possessions hollandai (...)
  • 47 Nous y reviendrons lors de l’analyse de la conception de facto de l’uti possidetis (infra, section (...)
  • 48 Voir le texte du compromis et de la sentence arbitrale du Conseil fédéral suisse in : La Fontaine, (...)
  • 49 Cf. O’Connell, D.P., op. cit. (note 45), p. 274.

49Des hésitations surgissent en revanche lorsqu’il s’agit des frontières internationales. A leur propos, l’attitude des Etats hispano-américains n’offre cependant pas d’interprétations divergentes. Tant les voisins du Brésil que le Mexique vis-à-vis des Etats-Unis, et le Venezuela à propos de la région de l’Esequibo46, invoquèrent les différents traités conclus auparavant par l’Espagne. Le Brésil, de son côté, s’opposa à l’applicabilité des traités luso-espagnols pour le règlement des différends avec ses voisins hispano-américains, mais ce refus était dû au fait que – selon la thèse brésilienne – les traités de 1750 et 1777 n’étaient plus en vigueur47. Il ne s’agissait donc pas de la négation de la succession aux traités établissant des frontières. Ainsi, le différend qui opposa le Brésil à la France à propos des Frontières de la Guyane portait sur l’interprétation à donner à l’article 8 du traité d’Utrecht de 1713, qui fixait les limites franco-lusitaniennes dans la région48. La Grande-Bretagne, de son côté, ne semble jamais s’être opposée au principe de la continuité des frontières internationales en Amérique lorsqu’il y eut un changement de souveraineté. Au contraire, elle l’invoqua lors de la cession de l’Alaska aux Etats-Unis par la Russie49.

  • 50 Pour un résumé de celles-ci, cf. Meriboute, Zidane, La codification de la succession d’Etats aux tr (...)
  • 51 Art. 11 : « Une succession d’Etats ne porte pas atteinte en tant que telle : a) à une frontière éta (...)

50A ce stade, on peut dire que la continuité des frontières internationales tracées avant l’accession à l’indépendance des nouveaux Etats ne prête guère à discussion. Tant la doctrine que la pratique étatique en témoignent50. L’article 11, lettre a, de la convention de Vienne sur la succession d’Etats en matière de traités constitue donc à coup sûr une codification du droit international général en la matière51, auquel la pratique en Amérique latine contribua.

51Il nous reste à apprécier l’absence de territoires sans maître en Amérique latine, second axiome de l’uti possidetis. Ce postulat ne constitue, comme nous le verrons par la suite, ni une affirmation capricieuse ni une revendication visant à élargir la souveraineté territoriale des Etats nouvellement indépendants.

  • 52 Supra, p. 231-234. L’essentiel à cet égard était, d’une part, l’intention et le comportement des Pu (...)

52On a déjà étudié les problèmes dérivés de la notion d’occupation effective au début du xixe siècle. Si la seule découverte ou des actes symboliques ne suffisaient pas pour conférer des titres de souveraineté territoriale, il n’en est pas moins certain qu’une présence effective dans toutes les contrées soumises à la juridiction d’un Etat donné n’était pas requise. L’Espagne et le Portugal étaient censés posséder toutes les vastes extensions des terres américaines qui n’étaient pas auparavant effectivement possédées par de tierces Puissances52.

  • 53 Comme le dit l’avis consultatif sur le Sahara occidental : « L’occupation était en droit un moyen o (...)
  • 54 Ainsi, Decenciere-Ferrandiere, André, op. cit. (chap. ii, note 123), p. 388-390. Selon cet auteur, (...)

53On voit donc que ce que les Etats latino-américains ont invoqué, par le biais de ce second élément de l’uti possidetis, n’était ni plus ni moins que la reconnaissance de leur souveraineté territoriale sur la même étendue que celle qui avait été déjà reconnue à leurs mères-patries respectives. En effet, on ne saurait exiger des nouveaux Etats l’occupation effective de tous les territoires faisant partie autrefois des empires coloniaux espagnol et portugais pour qu’ils puissent invoquer leur souveraineté territoriale53. Quant aux conditions requises des Etats latino-américains pour le maintien des titres hérités de la colonisation, il nous semble que celles-ci ne peuvent être plus lourdes que celles exigées des Puissances coloniales. Autrement dit : dans les régions inhospitalières non encore occupées, la “constructive possession” reconnue à l’Espagne ou au Portugal devait également l’être à l’égard des nouvelles nations. C’est pour l’essentiel cette constatation que visait l’affirmation de l’inexistence de terme nullius en Amérique latine. Comme l’ont rapporté certains auteurs, la prétention n’a suscité aucune protestation de la part des Puissances européennes54. Bien entendu, les Etats latino-américains devaient se comporter comme les titulaires de la souveraineté territoriale sur ces espaces. Ainsi, il fallait s’attendre à une réaction de leur part au cas où leur souveraineté serait menacée, eu égard aux circonstances particulières de chaque cas d’espèce.

  • 55 De ce point de vue, on ne saurait parler d’une certaine hiérarchie ou d’un élément comme étant plus (...)

54A ce stade, on proposera une autre approche du problème, selon laquelle les deux éléments mentionnés de l’uti possidetis pourraient se résumer à un seul : chaque nouvel Etat peut revendiquer comme assiette territoriale le territoire de la division administrative coloniale (ou de plusieurs divisions, selon les cas) auquel il succède55. Sous cet angle-là, une autre question se pose : le principe est-il un critère de délimitation ou sert-il de titre d’attribution de la souveraineté territoriale ?

2. Critère de délimitation ou titre d’attribution territoriale ?

55Si l’on examine hâtivement les différents cas où l’uti possidetis fit l’objet d’une analyse pour le règlement de différends territoriaux, on serait tenté de dire qu’il ne constituait qu’une simple méthode de délimitation. La conclusion logique qui s’ensuit, et qui a été souvent mentionnée par la doctrine, est que notre principe n’est pas applicable dans les cas de conflits d’attribution territoriale, et puisqu’il est applicable aux conflits de délimitation, les titres primeraient l’effectivité. Il faut séparer dans cette affirmation le bon grain de l’ivraie.

  • 56 Supra, p. 119-127.

56Nous avons déjà évoqué le manque de pertinence, du point de vue juridique, de la distinction entre conflits d’attribution et de délimitation56. Par conséquent, cette distinction selon le type de conflits ne fournit aucun critère ni quant à l’applicabilité de l’uti possidetis ni quant aux modalités de sa mise en œuvre.

57Procédant à la démarche inverse, examinons maintenant si, selon son contenu, le principe n’est applicable que lorsqu’il est question d’un conflit de frontières ou si, en revanche, il sert pour le règlement de tout différend ayant trait à la souveraineté territoriale d’un ou plusieurs Etats issus d’un processus de décolonisation.

  • 57 Ainsi, la sentence du Tribunal arbitral présidé par le Chief Justice Hughes dans le différend Guate (...)
  • 58 Le professeur Sanchez Rodríguez avait avancé, dans un article écrit à l’occasion de l’arrêt rendu l (...)

58La doctrine a eu tendance à mettre l’accent sur l’élément du respect des limites héritées de la colonisation. Au demeurant, l’inexistence de terme nullius à l’heure actuelle fait que, toujours suivant cette conception, le principe ne fait référence qu’à l’élément de la continuité des frontières. Ainsi, la réponse à la question à trancher paraît simple : 1’’uti possidetis est applicable uniquement afin de régler des différends frontaliers. Ce qui fait l’objet de ces différends est “la ligne de l’uti possidetis57”. L’une des conséquences de cette affirmation serait l’impossibilité d’appliquer l’uti possidetis aux différends insulaires, le cas le plus typique de « conflit d’attribution territoriale58 ».

59Le différend El Salvador/Honduras était celui qui se prêtait le mieux pour débattre aussi bien du droit applicable que des implications de l’absence de terme nullius en Amérique hispanique. La chambre affirme d’une façon générale que

  • 59 CIJ Recueil 1992, p. 387, par. 42.

[…]1’uti possidetis touche autant à la recherche du titre à un territoire qu’à l’emplacement de frontières ; un aspect essentiel de ce principe est certainement d’écarter la possibilité d’un territoire sans maître59.

  • 60 « La Chambre ne doute pas que le point de départ de la détermination de la souveraineté sur les île (...)

60La chambre a ensuite consacré l’applicabilité de l’uti possidetis iuris non seulement à la frontière terrestre, mais aussi aux îles du golfe de Fonseca60, même si par la suite elle suit un raisonnement peu orthodoxe par rapport au principe, comme nous le verrons ultérieurement.

  • 61 Dans le sixième secteur en litige, le Salvador invoqua que le Honduras ne succéda pas à l’Alcaldía (...)

61Dès lors, il est particulièrement remarquable que l’élément de l’uti possidetis consistant à affirmer l’absence de terme nullius ait été utile à la chambre non seulement pour la détermination de la souveraineté sur les îles, mais aussi pour la frontière terrestre61.

62Aucune raison n’impose ainsi une distinction entre les deux types de conflits mentionnés, si l’on part de l’idée que les Etats du Nouveau Monde ont hérité l’ensemble du territoire de chacune des anciennes colonies respectives. En effet, quel serait le fondement juridique d’une distinction selon qu’il s’agit d’une parcelle de territoire continental ou d’une île ? Dans tous les cas, la question sera celle de savoir si l’espace contesté (parcelle ou île) faisait partie au moment de l’indépendance de la division administrative à laquelle le nouvel Etat succède.

  • 62 De Lapradelle, A. et Politis, N., op. cit. (chap. i, note 184), t. II, p. 414. La sentence fut inju (...)

63Si l’arrêt de la chambre du 11 septembre 1992 enterre définitivement cette distinction doctrinale aux fins du droit applicable, le différend El Salvador/Honduras ne fut pas le premier où la question avait été ainsi résolue. Dans l’affaire de l’Ile d’Aves, qui opposa au xixe siècle le Venezuela aux Pays-Bas, la sentence arbitrale de la reine d’Espagne Isabelle II trancha le différend en faveur du pays sud-américain. Elle se fonda notamment sur l’appartenance de l’île à l’Audiencia de Caracas et sur le fait que, « en devenant nation indépendante, le Venezuela se constitua sur le territoire de la capitainerie générale du même nom. » Les actes ultérieurs d’exercice de la puissance publique par le Venezuela étaient considérés comme étant la confirmation du titre préalablement acquis62.

64On peut également mentionner l’affaire de l’île de La Trinité. Cette île brésilienne était déserte en 1895 lorsqu’un navire de Sa Majesté Britannique en prit possession. Dans la deuxième note de protestation du ministre brésilien des affaires étrangères à la légation britannique, on lit ce qui suit :

  • 63 Italiques ajoutés. Voir les textes complets de l’échange de notes anglo-brésilien in : Calvo, Charl (...)

[...] le meilleur titre de droit du Brésil sur l’île de La Trinité est la reconnaissance solennelle, positive et pratique, de ce droit par l’amirauté anglaise qui, le 22 août 1782, expédia des ordres explicites à l’officier anglais qui commandait l’île de La Trinité pour qu’il en effectuât l’évacuation sans retard et le remît au gouvernement portugais, comme appartenant aux possessions du royaume de Portugal dans l’Amérique du Sud et sujette du vice-royaume du Brésil63.

  • 64 La proposition portugaise dit notamment que, “When, under the Treaty of Rio de Janeiro of the 29th (...)

65La question fut finalement réglée grâce à la médiation du gouvernement portugais. Lisbonne donna raison au Brésil et Londres se rangea à la décision défavorable64.

66Un autre exemple, cette fois tiré de la pratique des Etats-Unis, est celui de l’île de Pinos. Le mémoire américain soumis à l’arbitre Max Huber dans l’affaire de l’Ile de Palmas, commentait les stipulations du traité de Paris de 1898 dans ces termes :

  • 65 Souligné dans le texte original. Op. cit. (supra, chap. iii, note 148), p. 126.

By the stipulations above quoted [les articles 1 et 2 du Traité] Spain relinquished sovereignty over Cuba and ceded other islands in the West Indies to the United States. Obviously, the Isle of Pines was by the terms of the Treaty ceded to the United States, unless it should be regarded as a part of Cuba. The United States took the view that the Island should be regarded as a part of Cuba65.

  • 66 Voir supra, p. 246, note 148. La mention de la contiguïté fut utilisée pour épauler l’une des thèse (...)

67Le secrétaire d’Etat Hughes basa cette constatation américaine sur deux raisons juridiques : le fait que l’île de Pinos fut toujours administrée comme étant une partie intégrale de Cuba, et la contiguïté66.

68On pourrait citer enfin la situation de l’île Martin Carcia. L’Argentine et l’Uruguay faisant partie de la même vice-royauté, l’île en question fut toujours administrée par Buenos Aires.

  • 67 Ainsi, le compromis colombo-vénézuélien du 14 septembre 1881 dispose : « Les Hautes Parties Contrac (...)

69Mis à part la question des îles, on constate également dans le continent que l’uti possidetis n’est pas une ligne-frontière. Si l’on regarde les différents compromis arbitraux, on voit que pour délimiter les frontières contestées, référence est faite aux territoires des anciennes circonscriptions coloniales et non aux limites administratives67.

  • 68 [...] the contention that the continued and long unopposed assertion of authority by Guatemala ove (...)

70Même dans les cas où le compromis parle de « la ligne de l’uti possidetis », le principe a servi, dans certaines circonstances, non pas pour tracer la ligne mais pour attribuer des parcelles ou rejeter une revendication sur des régions entières. Tel est le cas du Différend Guatemala/Honduras et de la sentence Hughes. Dans la région au nord et à l’ouest du fleuve Motagua, par exemple, l’uti possidetis ne fut pas capable de fournir une ligne de délimitation exacte, mais il permit de rejeter la revendication de ce territoire par le Honduras, du fait qu’il n’était pas prouvé que celui-ci était placé sous la juridiction de la province du Honduras68.

  • 69 Ce qui a permis à la chambre de conclure que « c’est l’aspect territorial du principe de l’uti poss (...)
  • 70 Par exemple dans le deuxième secteur de la frontière en litige, le titre de Jupula de 1742 en faveu (...)

71L’arrêt du 11 septembre 1992 témoigne également du champ d’application territorial de l’uti possidetis, dont la délimitation des frontières n’est que l’une des conséquences possibles. Les parties ont invoqué une série de « titres » – dont il sera question plus loin – montrant l’attribution des terres dans l’une ou l’autre des divisions administratives concernées, au titre de preuve de l’étendue de la compétence de ces divisions69. La chambre se servira parfois des preuves invoquées par les parties pour établir que telle ou telle étendue de territoire faisait partie de l’une ou l’autre des divisions administratives. Ce n’est que par la suite que la délimitation a pu être établie70.

  • 71 Voir supra, p. 149.

72Ce tour d’horizon de la pratique et de la jurisprudence internationales nous permet de revenir à notre idée initiale, à savoir que l’uti possidetis signifie la succession par l’Etat nouvellement indépendant au territoire de l’ancienne division administrative où il s’est établi. C’est dans ce sens que l’on peut parler de l’uti possidetis comme un titre de souveraineté territoriale71.

  • 72 Pour les deux premiers cf. Eduardo Jiménez De Aréchaga, “Boundaries in Latin America: Uti Possideti (...)

73De plus, c’est en qualifiant l’uti possidetis de titre que les affirmations selon lesquelles d’autres modes d’acquisition comme l’occupation effective, la conquête et la prescription acquisitive72ne lui sont pas opposables, revêtent une signification.

  • 73 Jennings, Robert Y., op. cit. (chap. i, note 62), p. 7-12 ; Virally, Michel, « Panorama… », op. cit (...)
  • 74 Infra, p. 469-471.

74On mentionne en doctrine l’émergence d’un nouvel Etat ou l’accession à l’indépendance73 ou encore la succession d’Etats comme titres dans les situations sous examen. L’indépendance est le phénomène politique qui donne naissance à l’Etat. Elle est sans doute la source matérielle de la souveraineté, mais en tant que telle elle n’exprime pas clairement le titre spécifique d’établissement de la souveraineté territoriale ni l’étendue de celle-ci. Quant à la succession d’Etats comme titre de souveraineté territoriale, la question sera abordée ultérieurement74.

75Il nous semble donc que l’on peut retenir l’expression choisie par les Etats de l’Amérique latine au xixe siècle pour désigner la source de la souveraineté territoriale des Etats nouvellement indépendants. Elle correspond parfaitement au contenu même de l’uti possidetis.

3. Uti possidetis iuris ou de facto ?

76Afin de mieux cerner le contenu du principe, il faut approfondir la distinction entre l’uti possidetis iuris et l’uti possidetis de facto. S’agit-il de deux principes distincts ou de deux interprétations différentes d’un seul et même principe ? On sait que la distinction trouve en général sa source dans le rôle différent joué par les titres juridiques et la possession effective pour établir la situation existant au moment de l’indépendance.

  • 75 CIJ Recueil 1986, p. 566, par. 23.
  • 76 « il y a lieu de rappeler que, lorsque le principe de l’uti possidetis juris est en jeu, le jus en (...)

77Dans l’affaire du Différend frontalier, la chambre avait assigné en 1986 au génitif latin iuris la mission d’accorder « au titre juridique la prééminence sur la possession effective comme base de souveraineté75. » Par contre, l’interprétation donnée par la chambre en 1992 au ius de l’uti possidetis se réfère purement et simplement au droit colonial espagnol76. On ne retrouve pas dans ce dernier arrêt une définition aussi tranchante que celle de la chambre en 1986.

  • 77 Au baron de Rio Branco, ministre des Affaires étrangères du Brésil, de le dire : « [l’uti possideti (...)

78Pour donner réponse aux questions posées ci-dessus, il nous paraît opportun d’expliquer l’origine – souvent négligée ou inconnue – de la distinction entre l’uti possidetis iuris et de facto. Si nul ne conteste la paternité brésilienne de l’uti possidetis de facto, il n’en est pas moins vrai que ce pays ne fut pas seul à l’invoquer. Qui plus est, le Brésil n’a pas rejeté l’uti possidetis iuris, mais a simplement précisé qu’il n’est applicable qu’entre Etats hispano-américains. Les rapports entre ces derniers et lui-même seraient en revanche régis par l’uti possidetis de facto77.

  • 78 C’est le mémoire brésilien dans l’affaire des Missions orientales qui le dit : « Le Traité de 1777 (...)
  • 79 M. Torres Bernárdez dit dans son opinion individuelle : « la notion de “possession” contenue dans l (...)

79Tout d’abord, les propositions brésiliennes se fondaient sur l’affirmation que les traités hispano-lusitaniens de 1750 et surtout de 1777 (traité dit de San Ildefonso), qui définissaient les frontières en Amérique du Sud, étaient inapplicables en raison de la guerre déclenchée entre les deux royaumes ibériques entre mars et juin 1801. Selon l’interprétation brésilienne, ces traités n’étaient pas applicables, car ils ne furent pas remis en vigueur par le traité de paix de Badajos qui mit fin aux hostilités78. De la sorte, selon le Brésil, dans aucune circonstance les traités de délimitation entre l’Espagne et le Portugal ne liaient les nouveaux Etats sud-américains. Si aucun lien conventionnel ne permettait de dresser les frontières entre le Brésil et ses voisins hispano-américains, il fallait recourir à la possession effective : voici l’uti possidetis de facto, appelé parfois uti possidetis tout court79.

  • 80 Op. cit. (note 8), vol. II, p. 7-8.
  • 81 Voir supra, p. 221.

80Mais plusieurs interprétations sont possibles quant au moment à prendre en considération pour « geler » les titres territoriaux de chacune des nations sud-américaines, d’une part, et en ce qui concerne la portée de la possession effective, d’autre part. Et c’est sur ce point que les thèses brésiliennes ne sont pas claires. Dans le mémoire concernant les Missions orientales, le Brésil invoqua l’uti possidetis de l’époque de l’indépendance et de la constitution des nations sud-américaines80. De son côté, le juge brésilien Levi Carneiro, interprétant le rôle des particuliers dans l’acquisition de la souveraineté territoriale, dit que c’étaient eux qui firent l’uti possidetis du Brésil, sans faire néanmoins aucune référence temporelle81.

81En suivant la logique brésilienne, plusieurs possibilités sont envisageables, du moins sur le plan théorique. On pouvait songer 1) au statu quo post bellum de 1801, 2) à 1810, date choisie par les nations hispano-américaines, 3) au moment de la déclaration d’indépendance de chacune de celles-ci, 4) à 1822, année de l’indépendance du Brésil, ou enfin 5) au moment où la question des limites fut abordée par le Brésil avec chacun de ses voisins.

  • 82 Ainsi, dans le mémoire cité ci-dessus, le Brésil parle de l’uti possidetis de l’époque de l’indépen (...)

82Bien que parfaitement cohérente avec la thèse de l’inapplicabilité du traité de 1777 du fait de la guerre, la première hypothèse ne fut jamais soutenue par le Brésil. En théorie le Brésil épousa la quatrième et appliqua la cinquième82.

  • 83 Accioly, Hildebrando, « Le Brésil et la doctrine de l’Uti possidetis », Revue de Droit internationa (...)

83Nous estimons que ni l’une ni l’autre de ces deux hypothèses ne sont correctes. La dernière équivaudrait à transformer en titre de souveraineté le seul fait de la possession, et ce même si celle-ci est contraire à des titres préexistants. Il serait donc inutile de se remettre à l’uti possidetis comme un principe différent en matière de souveraineté territoriale ; mieux vaudrait utiliser les modes déjà connus pour son acquisition. A cet égard, il est suggestif que le professeur brésilien H. Accioly accepta d’assimiler la doctrine brésilienne de l’uti possidetis à la notion de la prescription acquisitive83. En ce qui concerne la date de 1822 comme moment à considérer pour l’« instantané territorial », elle se heurte au fait que les voisins hispano-américains étaient indépendants avant cette date. Si l’uti possidetis a pour fondement le respect de l’héritage de chacun des Etats issus de la décolonisation, les empiétements portugais sur les territoires des nouveaux Etats hispano-américains portaient atteinte non pas à l’ancienne métropole, mais au legs colonial des Etats nouvellement indépendants.

  • 84 Nous développerons davantage le problème de la date à prendre en considération pour l’application d (...)

84De notre point de vue, il aurait fallu considérer soit 1810, date à partir de laquelle les nations hispano-américaines n’ont plus reconnu l’autorité métropolitaine, soit les dates de l’indépendance de chacun des Etats voisins du Brésil84. Quelle était donc la situation juridique à l’une quelconque des dates ainsi proposées ?

  • 85 Alegato de la República Argentina sobre la cuestión de límites con el Brasil en el territorio de Mi (...)
  • 86 Op. cit. (note 8), vol. II, p. 7.
  • 87 Ainsi, le traité de paix de Badajos aurait dû entériner les mutations territoriales (voir, par exem (...)
  • 88 « Le sort, tant du traité de 1750 que de celui de 1777, fut précaire et agité aux frontières du Sud (...)

85Pour les Etats hispano-américains, le traité de San Il defonso de 1777 demeura en vigueur entre les deux métropoles après les courtes hostilités en 1801 ; il continua de régir les frontières entre le royaume de Portugal, Brésil et Algarves, d’une part, et les nouveaux Etats hispano-américains, d’autre part. Il en était de même en 1822, lorsque le royaume du Brésil devint indépendant. Le mémoire argentin en l’affaire des Missions orientales a relevé, en citant la doctrine et la pratique de l’époque, que la guerre ne mettait pas fin aux traités de frontières85. De surcroît, si l’on voulait invoquer la conquête, comme le fit le Brésil dans la même affaire86, le traité de paix devait reconnaître expressément les gains du vainqueur87 ce qu’il ne fit pas. Enfin, il est également frappant de constater que le gouvernement brésilien excipa lui-même des traités de 1750 et 1777 dans le différend frontalier avec la Grande-Bretagne à propos de la frontière avec la Guyane88.

86Il reste encore un autre aspect de la conception de facto de l’uti possidetis qui nous paraît en contradiction avec celui-ci. L’un des corollaires originaux de l’uti possidetis était, nous l’avons vu, l’inexistence de terrae nullius en Amérique latine. En effet, quels seraient les critères d’attribution et de délimitation des territoires non encore effectivement occupés, sinon les titres juridiques (traités entre les Puissances coloniales, ordonnances royales, etc.) ? Comment concilier l’affirmation de l’absence de territoires sans maître en Amérique latine avec une doctrine qui fait de la possession effective le critère de la souveraineté territoriale, s’il subsiste en même temps de vastes contrées inoccupées ?

  • 89 Société des Nations, Journal Officiel. Supplément spécial n° 132. Différend entre la Bolivie et le (...)
  • 90 Le Guatemala prétendit que le compromis arbitral, en parlant simplement de l’uti possidetis, avait (...)
  • 91 Op. cit. (chap. i, note 180), vol. I, p. 79, où l’on dit qu’en l’absence de textes ou devant l’obsc (...)
  • 92 “[...] the exact boundaries between the colonial provinces were not well defined and regulated de j (...)

87Quoi qu’il en soit, la question entre le Brésil et ses voisins ne revêt à l’heure actuelle aucun intérêt pratique, du moment que les frontières ont été délimitées complètement par traité. Mais la notion de l’uti possidetis de facto continue à être employée. Elle fut invoquée par le Paraguay à propos du différend sur le Chaco boréal avec la Bolivie89, par le Guatemala dans le différend frontalier avec le Honduras90, par le Mali dans le différend avec le Burkina Faso91 et, dans une certaine mesure, par le Salvador dans le Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime92. Toutes ces thèses ont en commun le fait de privilégier la situation sur le terrain par rapport aux titres juridiques, autrement dit la possession par rapport au droit de posséder. Ceci nous amènera au problème des rapports entre les titres et les « effectivités » dans le contexte de l’application de l’uti possidetis, que nous examinerons plus loin, après avoir précisé sa nature juridique et ses différents domaines de validité.

Section III. La nature juridique de l’uti possidetis

88L’on discute depuis toujours sur la portée juridique de l’uti possidetis, et la définition tranchante de la chambre en 1986 ne paraît pas avoir mis fin au débat. Les principales thèses doctrinales et jurisprudentielles peuvent se résumer comme suit :

  • 93 Cf. Suarez, José León, “El uti possidetis y los límites americanos, in : Diplomacia Universitaria (...)

891) L’uti possidetis n’est qu’un principe politique, dépourvu d’effets juridiques. La plupart des auteurs qui soutiennent ce point de vue soulignent également l’incapacité du principe pour résoudre les difficultés qu’il était censé aplanir93. Sur le plan juridictionnel, la sentence du Tribunal arbitral présidé par Sir Gerald Fitzmaurice en l’affaire du Canal de Beagle affirme :

  • 94 Op. cit. (chap. i, note 204), p. 4-5, par. 9. La différence de traitement accordée à l’uti possidet (...)

This doctrine -possibly, at least at first, a political tenet rather than a true rule of law- is peculiar to the field of the Spanish-American States [...] and even if both the scope and applicability of the doctrine were somewhat uncertain [...] it undoubtedly constituted an important element in the inter-relationships of the continent94;

  • 95 Cf. Barberis, Julio A., “La regla del Uti Possidetis..., op. cit. (note 72), p. 139 et, du même au (...)
  • 96 Le président Lagergren souligne dans son opinion le fait que “The Agreement does not include a rule (...)
  • 97 Cette sentence montrerait plutôt le caractère non obligatoire de l’uti possidetis. Mais il se dégag (...)
  • 98 « Dans certains cas, les nouveaux Etats décidèrent d’un commun accord que les limites international (...)
  • 99 La sentence arbitrale rendue dans l’affaire de la Laguna del Desierto utilise une formule ambiguë, (...)

902) L’uti possidetis a un caractère conventionnel. Comme la thèse antérieure, ce point de vue part de la non-reconnaissance du principe comme règle coutumière. Il sera donc applicable dans la mesure que les parties acceptent ce principe pour la détermination de leurs frontières95. Pour ce qui est de la jurisprudence, les sentences arbitrales Rann of Kutch96, Dubaï/Shar-jah97 et Guinée-Bissau/Sénégal98 semblent aller dans cette direction99 ;

  • 100 Voir, parmi d’autres, Guani, Alberto, « La solidarité dans l’Amérique Latine », RCADI, 1925-III, vo (...)

913) L’uti possidetis est une règle coutumière. Une première approche conçoit le principe comme étant une règle de portée régionale, propre de l’Amérique latine100. L’arrêt du 22 décembre 1986 prend une position très nette quant à la nature juridique de l’uti possidetis. La chambre de la Cour constituée en l’affaire du Différend frontalier soutient en effet que

  • 101 CIJ Recueil 1986, p. 565, par. 20 (voir aussi ibid., p. 566, par. 23). Dans la doctrine, il faut re (...)

Ce principe ne revêt pas [...] le caractère d’une règle particulière, inhérente à un système déterminé de droit international. Il constitue un principe général, logiquement lié au phénomène de l’accession à l’indépendance, où qu’il se manifeste101.

  • 102 Cf. Dupuy, Pierre-Marie, « Le juge et... », op. cit. (chap. i, note 61), p. 582-583.
  • 103 Pour les textes pertinents des constitutions, traités et déclarations, on peut se rapporter au mémo (...)

92Malheureusement, la chambre ne développa pas cette idée, ni ne la motiva. Quel que soit le point de vue que l’on adopte sur la question de savoir s’il faut considérer le principe comme étant l’expression d’une règle coutumière ou d’une « règle générale102 »,la pratique internationale confirme les vues exprimées par la chambre en 1986. En effet, si l’on regarde les origines du principe en Amérique latine, on constate très clairement la conviction des Etats hispano-américains d’appliquer une règle par laquelle ils étaient liés dès le moment de leur accession à l’indépendance. Les constitutions adoptées par les différents pays, les déclarations des congrès qui eurent lieu au cours du xixe siècle, les traités de délimitation ou de règlement des différends qui y faisaient référence, la conduite sur le terrain103, bref, tout va dans le sens de l’existence d’une règle coutumière selon laquelle les nouveaux Etats avaient hérité l’assiette territoriale des anciennes divisions administratives.

93Certes, on pourrait objecter à la thèse de l’uti possidetis en tant que règle de portée générale, qu’il existe des traités qui s’éloignent de l’uti possidetis pour la fixation des frontières, ou invoquer la mention expresse du principe dans des compromis arbitraux, ce qui pourrait être un indice de la non-existence de la règle en droit international général. Nous ne croyons pas que ce soit le cas ; l’affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime est probante sur ce point.

  • 104 CIJ Recueil 1992, p. 386, par. 40.
  • 105 Ainsi, la sentence du président Loubet, rendue quatre-vingt-treize ans – jour pour jour –avant l’ar (...)

94La chambre manifeste sa surprise à l’idée que les parties avaient convenu, dans leurs pièces écrites et en plaidoirie, que le premier principe à appliquer était l’uti possidetis iuris, alors même que ni le compromis ni le traité général de paix du 30 octobre 1980, auquel le premier renvoie, n’en font expressément mention104. Ce silence et le fait que les parties ont tenu pour acquis que l’uti possidetis régissait leurs rapports mutuels n’ont rien d’étonnant si l’on se rappelle qu’il s’agit de deux Etats centraméricains issus de l’éclatement de l’empire espagnol au xixe siècle et que leur litige portait sur des secteurs de la frontière et des îles non couverts par un traité de délimitation. Par ailleurs, l’affaire El Salvador/Honduras ne fut pas la première affaire où l’on a dû appliquer l’uti possidetis en l’absence de toute mention du principe dans le compromis105.

  • 106 Dans le même sens, cf. Nesi, Giuseppe, L’uti possidetis iuris nel diritto internazionale, Padoue, C (...)

95Pour sa part, l’existence de nombreux traités qui tracent les frontières concernées en appliquant des critères autres que l’uti possidetis témoigne de l’autonomie de la volonté des parties et non forcément d’un rejet du principe. En somme, l’uti possidetis n’est qu’une règle dispositive, à laquelle les Etats peuvent en substituer d’autres106. Ce qui révèle davantage l’attitude des Etats face au principe en cause est le fait qu’aucun parmi ceux-ci n’a eu la prétention de fonder ses revendications territoriales sur la non-applicabilité de l’uti possidetis à la situation existante au moment de l’indépendance. Bien sûr, une fois conclu un traité de délimitation, ce sera celui-ci qui va régir les frontières et l’uti possidetis n’aura au plus qu’un rôle limité sur le plan de l’interprétation, et ce si les circonstances le permettent. Quant aux compromis arbitraux, ils mentionnent le principe en même temps qu’ils autorisent les arbitres à s’en écarter sous certaines conditions. Ceci doit s’interpréter comme un acte déclaratif de la règle préexistante, doublé du choix de règles spéciales qui, autrement, ne pourraient être appliquées par les arbitres. Enfin, pour ce qui est des précédents jurisprudentiels, on constate que, dans tous les arbitrages territoriaux en Amérique latine, il était question de l’uti possidetis, hormis évidemment les sentences arbitrales ayant trait à l’interprétation d’un traité ou d’une autre sentence arbitrale, comme ce fut le cas par exemple des cinq décisions intervenues dans des différends argentino-chiliens.

  • 107 Voir supra, p. 428-429.
  • 108 Voir infra, p. 459-460 et 466-467.

96En ce qui concerne le caractère régional ou général du principe, les juristes latino-américains du xixe siècle et du début du xxe siècle l’ont invoqué exclusivement pour leur région, car à l’époque le phénomène de la décolonisation était limité au continent américain. En Afrique et en Asie, par contre, on assista à ce moment-là à l’expansion coloniale. L’heure de la décolonisation arrivée en Afrique, celle-ci se produit non pas sous la forme de l’émergence d’Etats constitués suivant des critères ethniques, mais en épousant les structures étatiques des anciennes colonies107. L’éclatement de certains Etats multinationaux pose également la question de l’application de l’uti possidetis à cette situation nouvelle. Elle mérite une attention particulière108.

97On voit donc que l’uti possidetis est une règle applicable logiquement aux Etats au moment de leur accession à l’indépendance, même si certains d’entre eux n’ont pas eu l’occasion de contribuer à sa formation. Ce serait faire preuve d’une approche très volontariste que de dire que les nouveaux Etats ne sont pas liés à ce principe car ils n’ont pas pu pas participer à son élaboration. Cette conclusion nous ramène à l’examen du domaine de validité personnel de l’uti possidetis.

Section IV. Le domaine de validité personnel

98Sous ce titre, nous allons aborder le problème de la détermination des destinataires de l’uti possidetis, aussi bien que celui de l’opposabilité du principe aux Etats tiers.

1. Sujets auxquels l’uti possidetis est applicable

  • 109 Supra, p. 428 et 431.

99Les Etats visés sont, par définition, ceux issus d’un processus d’accession à l’indépendance. Nous avons déjà vu pourquoi le principe est applicable tant aux Etats nés d’une même Puissance coloniale qu’à ceux émanant de métropoles différentes109.

100Le problème peut aussi se poser à l’égard de territoires jouissant d’une certaine autonomie dans le cadre d’une communauté, de territoires anciennement sous mandat ou sous tutelle et dans d’autres cas particuliers auxquels nous nous attacherons par la suite.

  • 110 « [A]u jour de l’indépendance le Mali et la Haute-Volta ont recueilli à la fois les compétences qu’ (...)
  • 111 Ibid., p. 654.

101En ce qui concerne les Etats autonomes membres d’une communauté, le problème fut effleuré dans deux décisions juridictionnelles ayant trait à l’uti possidetis. En l’affaire Burkina Faso/Mali, le juge ad hoc Luchaire a implicitement postulé dans son opinion individuelle, l’inapplicabilité de l’uti possidetis aux deux anciennes colonies susmentionnées, du fait qu’elles avaient choisi en 1958, par un référendum d’autodétermination, le statut de membres de la Communauté française. « Ils se sont donc en grande partie succédé à eux-mêmes », dit le constitutionnaliste français110. Les conséquences d’une telle conclusion ne sont pas sans importance. En effet, si l’on s’y rallie, la conduite des autorités locales devient fondamentale, alors que dans le cas d’une application stricte de l’uti possidetis, les décisions concernant la juridiction territoriale seraient toujours du ressort final de l’autorité centrale. On a ainsi vu que les empiétements des autorités locales sur des territoires soumis à une autre juridiction ne pouvaient pas être invoqués pour fonder un titre. Le juge ad hoc Luchaire a tiré comme conclusion logique l’applicabilité aux Etats membres de la communauté des règles telles que celles concernant l’acquiescement et Yestoppel, et ce même avant leur accession à l’indépendance111.

  • 112 Op. cit. (note 22), p. 80-83, par. 6-9.

102Mohammed Bedjaoui, dans son opinion dissidente jointe à la sentence arbitrale Guinée-Bissau/Sénégal, suit le même raisonnement que le professeur Luchaire. En l’occurrence, le Sénégal devint lui aussi un Etat membre de la Communauté française en 1958, de sorte qu’il devrait être considéré comme un Etat partie à l’accord franco-portugais de 1960 et non comme ayant accédé à celui-ci par voie de succession112.

103Nous ne partageons pas ce point de vue, fondé sur une interprétation erronée des rapports entre l’uti possidetis et le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes. Quelles que soient les vues sur le moment de la décolonisation, ce n’est qu’à partir de l’accession à l’indépendance que le nouvel Etat est entièrement libre pour disposer de son territoire. Auparavant, le gouvernement central détient la faculté tant de conclure des traités établissant des frontières avec les Etats tiers que celle de décider en dernière instance à propos des limites des Etats membres de la communauté entre eux. Somme toute, du point de vue de la souveraineté territoriale, les Etats membres d’une communauté se trouvent dans la même situation de dépendance à l’égard de l’ancienne Puissance coloniale. L’uti possidetis leur est applicable, en tenant compte de la situation existante au moment de l’indépendance. La même solution s’impose pour les cas de protectorats ou des territoires qui ont choisi l’intégration ou la libre association avec leurs anciennes métropoles.

  • 113 Supra, p. 88.
  • 114 Dans son premier rapport à la Commission du droit international sur la succession d’Etats et les dr (...)
  • 115 Ce sont les cas déjà mentionnés de l’archipel de Chagos et des îles Glorieuses, Juan de Nova, Europ (...)

104Une autre remarque concernant les territoires non autonomes paraît nécessaire. Dans les années cinquante et surtout soixante, la décolonisation a pris un nouveau souffle, et le droit international a suivi cette évolution. Ainsi, la compétence des Puissances administrantes d’introduire des modifications territoriales ou dans le statut constitutionnel de leurs territoires non autonomes n’est plus absolue113. Des démembrements territoriaux qui sont produits à la veille de l’accession à l’indépendance du nouvel Etat, au seul profit de la même Puissance administrante, n’auraient pour résultat que provoquer une décolonisation « inachevée114 ». L’Assemblée générale a condamné ces démembrements, qui portent atteinte à l’intégrité territoriale des Etats nouvellement indépendants115. De telles situations ne leur sont donc pas opposables. Ainsi, pour établir l’uti possidetis des nouveaux Etats qui se trouvent dans ces circonstances, il ne faudra pas tenir compte des démembrements effectués par les Puissances administrantes, car ceux-ci vont à l’encontre des principes établis en matière de décolonisation.

  • 116 Infra, p. 459-460.

105Reste enfin à savoir si l’uti possidetis est également applicable aux Etats indépendants nés hors du contexte de la décolonisation, question qui sera abordée ultérieurement116.

2. L’uti possidetis est-il opposable erga omnes ?

106S’il est certain que les destinataires directs de l’uti possidetis sont les Etats nouvellement indépendants, cela ne résout pas toutes les questions quant aux sujets affectés par le principe. Il reste à savoir si les nouveaux Etats peuvent opposer l’uti possidetis aux Etats tiers, ou si, au contraire, celui-ci ne vaut que dans leurs rapports mutuels.

  • 117 Ainsi, Duran Bächler, Samuel, op. cit. (note 100), p. 119.
  • 118 « Du reste, même en admettant que la découverte ait été faite par des sujets espagnols, il faudrait (...)

107La question fut débattue surtout en Amérique latine, mais il peut se poser partout où il y a eu un processus d’accession à l’indépendance et où il y a un conflit entre un nouvel Etat et un autre préexistant. Il existe des auteurs qui pensent que le principe ne serait pas opposable aux Etats tiers et ils citent en exemple la sentence arbitrale du roi d’Italie en l’affaire de l’Ile de Clipperton117. Or, il nous semble que cette sentence ne permet pas de dégager une telle conclusion. En effet, si le roi Victor-Emmanuel III trancha le contentieux en faveur de la France, ce ne fut pas parce que le Mexique ne pouvait pas invoquer les titres espagnols sur l’île comme étant des titres suffisants. Au contraire, ce que la décision arbitrale reprocha au Mexique, c’est de ne pas avoir démontré la souveraineté espagnole118.

  • 119 Cf. l’article IV du compromis (supra, p. 23).
  • 120 La Fontaine, H., op. cit. (chap. i, note 59) p. 556-557.

108On pourrait citer également la sentence De Martens en l’affaire de l’Esequibo entre le Venezuela et la Grande-Bretagne, qui donna gain de cause à cette dernière. Mais dans le cas d’espèce, les parties elles-mêmes ont posé des règles spéciales applicables au règlement du différend, s’écartant ainsi du droit commun en la matière119. La sentence rendue par le tribunal, d’ailleurs, ne fournit aucune base, puisqu’elle ne fut pas motivée120.

109Afin de tirer une conclusion sur cette question, il faut examiner la pratique tant des Etats latino-américains que des Puissances européennes et des Etats-Unis.

110Le Royaume-Uni hésita au début, mais son attitude ultérieure témoigne d’une reconnaissance de la souveraineté des Etats latino-américains sur les territoires autrefois espagnols et portugais. Ainsi, lors de la médiation britannique entre l’Argentine et le Brésil à propos du différend sur la Bande orientale, qui donna naissance à la République orientale de l’Uruguay, Lord Canning, dans les instructions qu’il adressa le 18 mars 1826 au ministre britannique près du gouvernement brésilien, Lord Ponsonby, affirma :

  • 121 Smith, Herbert Arthur, op. cit. (note 24), vol. I, p. 375.

[...] Your Lordship will observe to the Brazilian Ministers, that unless by a general tacit agreement, the States of the New World be admitted to stand towards each other, in respect to geographical rights and limits, exactly as they stood when Colonies, questions of the utmost perplexity will infallibly arise out of their rival and conflicting pretensions; and the whole Continent of America, whether Spanish or Portuguese, will ultimately be laid open to the designs of any enterprizing adventurers, who may think fit to carve out for themselves new dominions121.

  • 122 Cf. Checa Drouet, Benigno, La doctrina americana del uti possidetis de 1810, Lime, Cil, 1936, p. 74
  • 123 Cas du Belize, des Malouines (Falklands/Malvinas), de la côte des Mosquitos et de l’Esequibo.

111Si cette citation paraît démontrer à première vue que pour la Grande-Bretagne le principe ne revêtait qu’un caractère inter partes, il n’en demeure pas moins qu’il y a là une reconnaissance implicite mais claire de l’absence de terra nullius dans le continent, d’une part, et de la succession des nouveaux Etats à l’assiette territoriale de l’ancienne colonie, d’autre part. En outre, si l’on regarde la pratique britannique, on relève que dans le différend avec le Mexique, par exemple, Lord Clarendon déclara en 1854 que les Britanniques admettaient l’applicabilité du traité de limites de 1786 entre l’Angleterre et l’Espagne122. Le règlement du différend avec le Brésil sur l’Ile de La Trinité cité ci-dessus allait dans le même sens. De toute évidence, le Royaume-Uni s’écarta de cette voie dans d’autres circonstances123, mais il le fit en s’appuyant, plutôt que sur l’impossibilité pour les nouveaux Etats d’invoquer les droits de l’Espagne, sur la prétendue absence de titres espagnols sur les territoires en cause.

  • 124 Dans son connu message de 1823 le président américain dit que “the American continents, by the free (...)
  • 125 Voir le résumé très détaillé de la documentation américaine concernant le différend anglo-vénézueli (...)

112Pour ce qui est des Etats-Unis, on doit mentionner les traits communs entre l’énoncé de la doctrine de Monroe et l’uti possidetis124. Enfin, l’intervention très active des Etats-Unis en faveur du Venezuela dans l’affaire de l’Esequibo ne permet aucun doute quant à l’attitude américaine face au principe125.

  • 126 En ce qui concerne le Portugal, le traité de paix avec le Brésil signé à Rio de Janeiro le 29 août (...)

113L’Espagne et le Portugal, de leur côté, dans les traités de paix où ils ont reconnu l’indépendance de leurs anciennes colonies, ont également reconnu – expressément dans le cas de l’Espagne – la souveraineté des nouveaux Etats sur l’ensemble des territoires des divisions coloniales respectives126.

114Quant à la France et les Pays-Bas, on peut se référer au cas déjà mentionné du fleuve Oyapoc (Frontière entre la Guyane française et le Brésil), où l’on a appliqué le traité d’Utrecht, et à celui de l’île d’Aves, où l’uti possidetis fut aussi appliqué.

115On voit donc que, conformément à la pratique, le principe fut reconnu ou appliqué dans les rapports entre les Etats nouvellement indépendants et les Etats tiers.

Section V. Le domaine de validité spatial

116Sous cette rubrique, nous allons examiner deux questions. La première est celle de l’applicabilité de l’uti possidetis aux diverses régions du monde. La seconde question a trait à l’utilité du principe dans le domaine maritime.

1. Les régions du globe dans lesquelles l’uti possidetis est applicable

  • 127 CIJ Recueil 1986, p. 565, par. 20 et p. 566, par. 23.

117On a déjà établi que l’uti possidetis n’est pas un principe confiné à la région latino-américaine. Il est applicable, par sa logique, partout où il y a un processus de décolonisation ou d’accession à l’indépendance127.

  • 128 On exclut bien évidemment le problème de la frontière sino-russe, même si l’argument chinois reste (...)
  • 129 Cf. par exemple les arguments des représentants de l’Afghanistan (M. Tabibi) et de la Thaïlande (M. (...)

118Si son application en Afrique n’offre à l’heure actuelle guère d’incertitude, et ce malgré quelques oppositions isolées, on pourrait émettre des doutes quant à l’Asie. Si l’on examine l’attitude d’Etats comme la Chine à l’égard de ses voisins du sud à propos de la ligne « Mac Mahon128 », ou de l’Afghanistan à l’égard de la ligne « Durand », où encore de la Thaïlande, on pourrait éprouver une certaine réticence à admettre la validité du principe dans cette partie du globe. Or, si l’on analyse les fondements du rejet par ces Etats des frontières instituées par des traités conclus avec les anciennes Puissances coloniales, on constate que ce n’est pas l’applicabilité en général de ces traités qui est mise en cause, mais leur validité129.

  • 130 Cf. Nesi, Giuseppe, op. cit. (note 106), p. 179-195.
  • 131 Cf. Torres Bernardez, Santiago, “The ‘Uti Possidetis Juris Principle’ in Historical Perspective”, i (...)

119Une question d’actualité est celle de l’applicabilité de l’uti possidetis au continent européen, du fait de la fin de la guerre froide et de l’effondrement du système communiste, qui ont ensemble suscité l’éclatement de certains Etats multinationaux. Si on ne saurait aujourd’hui contester que l’uti possidetis est applicable aux Etats issus de la décolonisation, où qu’elle se produise, il reste à savoir si l’uti possidetis est également applicable aux Etats qui ne sont pas nés dans un contexte de décolonisation130. On a signalé dans la doctrine, que l’extension de l’uti possidetis dans cette hypothèse n’était pas possible, du fait de la nature différente du statut territorial précédant l’indépendance131.

  • 132 Texte in : RGDIP, 1992, t. 96, p. 267-268. Voir le commentaire d’Alain Pellet, « Note sur la Commis (...)

120Si le respect des frontières internationales ne fait nul doute, la question pourrait cependant se poser en ce qui concerne les limites internes préexistantes, d’autant que les nouveaux Etats étaient membres de structures fédérales, comme l’URSS, la RES de Yougoslavie et la Tchécoslovaquie. La « Commission d’arbitrage » établie par la conférence de paix pour l’ex-Yougoslavie, dans son avis n° 3 du 11 janvier 1992, a affirmé que les limites antérieures acquièrent le caractère de frontières protégées par le droit international et qu’elles ne peuvent être modifiées que par un accord libre et mutuel. Ce faisant, elle a affirmé expressément l’applicabilité de l’uti possidetis iuris, citant à l’appui de cette thèse le dictum bien connu de l’arrêt de 1986132.

  • 133 Voir la déclaration de Minsk du 8 décembre 1991 et le protocole d’Alma Ata du 21 décembre 1991 (ILM (...)

121Les Etats issus de l’ancienne URSS ont pour leur part expressément affirmés, au moment de la constitution de la Communauté d’Etats Indépendants, la reconnaissance et le respect de l’intégrité territoriale et de l’inviolabilité des frontières existantes133.

  • 134 Cf. l’article 3 de la constitution de la Tchécoslovaquie du 27 octobre 1968, l’article 5, paragraph (...)
  • 135 Par exemple, le caractère arbitraire ou la légalité du point de vue constitutionnel de certaines mo (...)

122Les nombreuses déclarations, individuelles et collectives, et les résolutions pertinentes du conseil de Sécurité allant dans la même direction, semblent exprimer l’opinion des Etats et de la communauté internationale sur le droit en vigueur dans le cas d’espèce. On pourrait mentionner à titre d’élément additionnel confirmant le respect des limites préexistantes, bien qu’il soit de portée interne, les dispositions constitutionnelles des anciens Etats fédéraux disparus, qui exigeaient le consentement des intéressés pour toute modification des frontières internes134. Il n’en demeure pas moins que l’applicabilité de l’uti possidetis iuris dans le contexte particulier de l’Europe de l’Est – et surtout dans le territoire de l’ex-Union Soviétique – soulèvera de nouveaux problèmes auxquels les Etats devront faire face135.

123A côté de cette pratique constante, il convient d’ajouter la nécessité logique commune aux situations nées dans le contexte de la décolonisation et à celles se présentant hors de celui-ci : il s’agit dans les deux cas du phénomène de l’accession à l’indépendance. Il convient enfin de relever que l’inapplicabilité de l’uti possidetis aux Etats issus d’un démembrement ou d’une dissolution d’Etats conduirait à un vide juridique. En effet, dans ce cas, il n’y aurait pas de règles susceptibles de définir l’étendue territoriale des nouvelles entités.

124Jusqu’à présent, notre analyse du principe de l’uti possidetis a porté sur le territoire terrestre des Etats issus d’un processus d’indépendance. Mais on peut se poser la question de savoir si le domaine de validité spatiale de l’uti possidetis comprend également les espaces maritimes.

2. L’uti possidetis et les espaces maritimes

  • 136 Pour une critique de cette appellation, voir le dictum de la chambre dans l’affaire de la Délimitat (...)
  • 137 Sur la question de l’uti possidetis et les délimitations maritimes en général, voir Nesi, Giuseppe, (...)

125L’émergence de nouveaux espaces maritimes a posé le problème de l’applicabilité de l’uti possidetis à ce qu’on appelle les « frontières maritimes136 ». La question en fait est celle de savoir si les accords de délimitation opérés par les anciennes Puissances coloniales, ou par l’Etat fédéral prédécesseur, aussi bien que leurs actes unilatéraux fixant leurs juridictions maritimes, lient encore les nouveaux Etats137.

  • 138 Applying the principle of the uti possidetis juris of 1810, the Argentine Republic has maintained, (...)
  • 139 Sur le « principe océanique » invoqué par l’Argentine, cf. la sentence du 18 avril 1977, (op. cit. (...)
  • 140 The historic origin of the right of exclusive ownership that has been exercised over the waters of (...)
  • 141 CIJ Recueil 1992, p. 589, par. 385 et p. 598, par. 400.

126En Amérique latine, la situation ne s’est guère présentée et ce pour des raisons évidentes. Au xixe siècle des notions telles que le plateau continental et la zone économique exclusive étaient inconnues. Quant à la mer territoriale, son étendue se limitait, selon la célèbre formule, à la portée du canon. Aucune délimitation n’intervint donc entre l’Espagne et le Portugal. L’Espagne se soucia encore moins de fixer des lignes de délimitation maritime pour ses provinces. Néanmoins, le souverain espagnol attribua la juridiction maritime aux fins de la sécurité et de la pêche aux divisions administratives respectives. C’est ce que l’Argentine invoqua en l’affaire du Canal de Beagle comme critère d’interprétation de l’article III du Traité argentino-chilien de 1881138. La décision du tribunal présidé par Sir Gerald Fitzmaurice utilisa d’autres moyens pour régler le différend139. D’autre part, certaines eaux dans des zones géographiques particulières comme des baies ou des estuaires furent historiquement considérées par la couronne espagnole comme soumises à un régime spécial. Ce fut le cas du Golfe de Fonseca, sur la côte occidentale de l’Amérique centrale. Dans ce cas, la Cour centraméricaine de justice décida qu’il s’agissait d’une baie historique et que la limite établie par l’Espagne était dévolue en 1821 à la République fédérale de l’Amérique centrale, puis au Salvador, au Honduras et au Nicaragua140. Dans le Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime, la chambre entérina ce que la Cour de justice centraméricaine avait statué en 1917. De la sorte, les nouveaux Etats centraméricains ont hérité du statut juridique du golfe existant durant la période coloniale. En même temps, la chambre constate l’absence de toute délimitation administrative durant la période coloniale, raison pour laquelle aucune délimitation maritime ne pourrait se fonder sur l’uti possidetis iuris141.

  • 142 RSA, vol. XI, p. 206. Bien qu’il s’agisse d’un cours d’eau, exclu par conséquent du régime des espa (...)

127En outre, l’arbitre Luis María Drago, dans son opinion dissidente en l’affaire des Pêcheries de l’Atlantique nord-occidental, avait également cité l’exemple du Río de la Plata comme estuaire historique142.

  • 143 CIJ Recueil 1982, p. 97-98 et p. 131. M. Jiménez de Aréchaga ajouta que l’uti possidetis s’applique (...)

128En Afrique le problème se posa autrement, du fait de la décolonisation récente de ce continent, d’une part, et de l’existence d’une pluralité de Puissances colonisatrices, d’autre part. Ceci a permis le développement d’une certaine pratique à l’égard de la délimitation des espaces autres que la mer territoriale. En l’affaire du Plateau continental (Tunisie/ Jamahiriya arabe libyenne), les juges Ago et Jiménez de Aréchaga ont prôné sans ambiguïté l’application de l’uti possidetis aux délimitations allant au-delà de la mer territoriale143.

  • 144 Op. cit. (chap. ii, note 372), p. 520, par. 85.

129En l’affaire de la Délimitation de la frontière maritime entre la Guinée et la Guinée-Bissau, il fut question d’une ligne d’attribution, raison pour laquelle l’applicabilité de l’uti possidetis aux limites maritimes ne se posa pas144. En effet, et par définition, les lignes d’attribution tracées en mer, par lesquelles deux ou plusieurs Etats déterminent la souveraineté territoriale des îles se trouvant à l’intérieur ou des deux côtés de ces lignes, ne constituent pas des limites maritimes.

130Ce fut de loin en l’affaire de la Détermination de la frontière maritime Guinée-Bissau/Sénégal où l’applicabilité du principe était le nœud du différend. Le Portugal et la France ayant conclu en 1960 un accord « relatif à la frontière en mer », il était question de savoir si celui-ci faisait droit dans les relations entre les deux Etats africains. La Guinée-Bissau plaida le manque de pertinence de l’uti possidetis en l’espèce, invoquant parmi d’autres arguments la nature maritime, donc différente des espaces en cause et le fait que le principe ne s’applique qu’aux traités conclus de longue date. Le Sénégal, de son côté, soutint l’applicabilité de l’uti possidetis, du fait de la parenté d’objectif entre les frontières terrestres et maritimes, notamment le caractère stable et définitif des arrangements y relatifs. Le tribunal, pour sa part, jugea que l’accord franco-portugais faisait droit entre les parties

  • 145 Op. cit. (chap. i, note 30), p. 274, par. 88.

en ce qui concerne les seules zones mentionnées dans cet accord, à savoir la mer territoriale, la zone contiguë et le plateau continental145.

  • 146 Dans une déclaration jointe à la sentence, le président Julio A. Barberis considéra que la sentence (...)

131Cela implique que, pour ce qui est des eaux surjacentes de la zone économique exclusive, espace inconnu au moment de la conclusion de l’accord franco-portugais, l’uti possidetis n’est pas applicable146.

132Pour une analyse du problème, on doit prendre en considération plusieurs facteurs. D’une part, il est vrai que les espaces maritimes autres que les eaux intérieures et la mer territoriale ne font pas partie du territoire de l’Etat. Par ailleurs, les règles concernant l’acquisition de la souveraineté territoriale ne sont pas applicables aux espaces maritimes. En outre, si dans le cas du plateau continental les droits de l’Etat riverain existent ipso facto et ab initio, dans les cas de la zone économique exclusive ou des zones de pêche, une déclaration explicite de l’Etat riverain est nécessaire. D’autre part, il n’en est pas moins vrai que les nouveaux Etats, à côté du territoire terrestre des anciennes divisions administratives, ont hérité de la souveraineté ou de certains droits souverains, selon le cas, qui s’exercent en mer.

133La question comporte donc plusieurs aspects. D’abord, il y a les actes unilatéraux de l’Etat prédécesseur, tel que le fait de considérer une certaine zone de la mer adjacente à ses côtes comme étant des eaux intérieures. Si cette pratique a donné naissance à des eaux historiques par exemple, le nouvel Etat continuera à jouir de ce statut juridique, comme en témoigne l’arrêt du 11 septembre 1992 déjà cité. Le nouvel Etat succédera également aux zones de pêche où l’Etat prédécesseur exerçait auparavant sa juridiction.

  • 147 Cf. Bardonnet, Daniel,  « Frontières terrestres et frontières maritimes », AFDI, 1989, vol. XXXV, p (...)
  • 148 Accord relatif à la délimitation du plateau continental, de la zone de pêche suédoise et de la zone (...)

134Il y a ensuite des délimitations bilatérales effectuées par deux Puissances coloniales ou par une Puissance coloniale et un Etat indépendant, ou par l’Etat fédéral prédécesseur et un Etat tiers. Si elles concernent un ou plusieurs des différents espaces maritimes actuellement reconnus, elles devraient normalement lier les nouveaux Etats147. Toutefois, s’agissant d’accords récents, il faudra tenir compte des limitations imposées aux Puissances administrantes par les développements contemporains du droit de la décolonisation. Ainsi, on ne saurait opposer au nouvel Etat un accord conclu par la Puissance coloniale à la veille de l’indépendance, si celui-ci a été clairement rejeté par le peuple du territoire non autonome. Il en irait de même dans le cas très particulier des Etats baltes, à propos de l’accord conclu par l’Union Soviétique et la Suède en 1988 concernant la délimitation des espaces maritimes dans la mer Baltique148.

135Parfois les délimitations de l’époque coloniale sont obscures quant à l’étendue et à la nature des espaces visés. Ce serait forcer la réalité que de vouloir voir dans celles-ci des délimitations portant sur des zones maritimes inexistantes au moment où elles ont eu lieu. Ces accords ne serviront pas donc pour arrêter une délimitation, mais ils constitueront sans doute une circonstance pertinente à prendre en considération en vue d’aboutir à un résultat équitable.

  • 149 « Qu’il s’agisse d’une frontière terrestre ou d’une limite de plateau continental, l’opération de d (...)

136Enfin, vu la nature particulière des différents espaces maritimes, il nous paraît opportun de réserver l’expression uti possidetis aux seuls cas où il est question de baies ou titres historiques, ou de limitations concernant la mer territoriale. Lorsqu’il s’agit des traités de délimitation concernant des espaces sur lesquels les Etats n’exercent que certains droits souverains, il vaut mieux parler de succession d’Etats aux délimitations maritimes préexistantes. Si l’on suit le raisonnement de la Cour dans l’affaire du Plateau continental de la mer Egée149, on n’aura pas d’inconvénients pour inclure les accords de délimitation maritime dans la règle codifiée par l’article 11 de la convention de Vienne sur la succession d’Etats en matière de traités.

Section VI. Les problèmes d’ordre temporel

  • 150 Barberis, Julio A., “La regla del Uti Possidetis..., op. cit. (note 72), p. 142 ; Sanchez Rodrigue (...)
  • 151 Supra, p. 169.

137Pour certains auteurs, la notion de date critique est étrangère à l’uti possidetis150. En revanche, si l’on définit la date critique comme étant celle où les titres invoqués par les parties doivent être analysés151, on n’éprouve aucune difficulté pour parler aussi de cette règle dans les cas où l’uti possidetis est l’objet du différend. Plusieurs situations sont possibles :

1. En Amérique latine

1381.1. Amérique du Sud

  • 152 Art. 7 : « Les peuples [...] qui sont encore sous le joug espagnol feront partie de la République a (...)

1391.1.1. Etats hispano-américains. La date retenue fut celle de 1810, bien que ces Etats accédèrent à l’indépendance à des dates différentes et après l’année susmentionnée. Le motif juridique de ce choix est que c’est à ce moment-là que les provinces sud-américaines ne reconnurent plus l’autorité métropolitaine et que l’on voit mal comment les nouveaux Etats allaient appliquer des décisions émanant d’une autorité contre laquelle ils se battaient. Par ailleurs, les autorités royalistes auraient pu introduire des modifications dans les divisions administratives des anciennes colonies au gré du déroulement de la guerre d’indépendance ; les avoir acceptées aurait été, de toute évidence, un contresens. Il est intéressant de relever à cet égard l’exemple de la Constitution de la République de Colombie de 1821, qui comprenait dans le territoire de l’Etat l’ensemble du territoire de l’ancienne vice-royauté de Nouvelle-Grenade et de la Capitainerie-générale de Venezuela, y compris les régions encore soumises à la domination espagnole152.

1401.1.2. Le Brésil. Ici encore, il faut distinguer les rapports avec les Etats voisins d’origine espagnole de ceux avec les Puissances « extra-continentales ». Pour ces derniers, il faut tenir compte de la situation existante au moment de l’indépendance brésilienne. Quant aux premiers, nous avons déjà évoqué comme dates possibles soit l’année 1810, soit la date de l’indépendance des voisins. C’est en effet à ce moment-là que les nouveaux Etats sont devenus les titulaires de la souveraineté territoriale, et les changements intervenus a posteriori dans les rapports entre les métropoles ne pouvaient produire aucun effet sur les frontières. Dans la période entre l’indépendance des Etats hispano-américains et celle du Brésil, seul un accord entre les premiers et le Portugal aurait pu introduire valablement des modifications territoriales, mais un tel accord n’a pas été conclu. De toute manière, quelle que soit la date choisie, dans tous les cas il fallait renvoyer au traité de 1777 entre l’Espagne et le Portugal, seul instrument en vigueur établissant les frontières.

1411.2. L’Amérique centrale. Ici la date retenue fut celle de 1821, année de l’indépendance et de la constitution de la République fédérale de l’Amérique centrale. Celle-ci ayant été dissoute en 1839, les Etats successeurs ont néanmoins reconnu la date originale de l’indépendance de l’Espagne comme celle à prendre en considération pour le règlement des différends territoriaux.

  • 153 BFSP, 1899-1900, vol. XCII, p. 1038.
  • 154 The Boundary Case between Costa Rica and Panama; RSA, vol. XI, p. 519.
  • 155 En ce qui concerne San Andrés et Providencia, le traité colombo-nicaraguayen du 24 mars 1928 reconn (...)

1421.3. Cas d’un différend entre un Etat de l’Amérique du Sud et un autre de l’Amérique centrale. Faut-il choisir 1810 ou 1821 ? Le problème était sous-jacent dans les affaires des Frontières colombo-costariciennes (sentence Loubet153) et panamo-costaricienne (sentence Douglas White154), mais ne fut pas déterminant pour le résultat. Cette situation n’est pas à présent une hypothèse d’école. Dans le différend qui oppose le Nicaragua à la Colombie à propos de l’archipel de San Andrés et Providencia, ainsi que des récifs (“cayos) Roncador, Quitasueño et Serrana, la question pourrait être évoquée155. Il nous semble, en suivant le même raisonnement développé plus haut, qu’il faudrait choisir 1810 comme date critique.

  • 156 Ainsi, le traité de 1955 entre la France et la Libye renvoie à l’ uti possidetis de 1951, même s’il (...)

1432. En Afrique. Le processus de décolonisation en Afrique suivit un cours en général différent de celui de l’Amérique espagnole. Dans la plupart des cas, l’indépendance fut acquise sur la base des accords avec la Puissance coloniale ou en fonction des procédures mises sur pied par les Nations Unies dans les cas des territoires sous tutelle. Dans tous les cas, l’uti possidetis doit être celui du moment de l’indépendance et, dans l’hypothèse d’un différend, la date critique sera celle de la première indépendance intervenue156. Ceci s’explique, dans le cas des Etats issus de différentes Puissances coloniales, de la même façon que pour les rapports entre le Brésil et ses voisins hispano-américains. S’agissant des Etats nés d’une même métropole, à partir de la date de l’indépendance du premier Etat devenu libre, la limite administrative se transforme en frontière internationale, et la métropole ne dispose plus de la faculté d’introduire des modifications à son gré.

144La situation est différente lorsqu’un mouvement de libération nationale proclame l’indépendance avant même de contrôler l’ensemble du territoire. Ce fut le cas de la Guinée-Bissau en 1973, quand le PAIGC exerçait son pouvoir sur une partie de l’ancienne colonie portugaise. Nous estimons qu’en l’occurrence c’est cette date qu’il faut retenir et ce, pour les mêmes raisons qui ont conduit les Etats de l’Amérique du Sud à choisir l’année 1810.

  • 157 Avis n° 11 du 16 juillet 1993 (Texte in : RGDIP, 1993, t. 97, p. 1102-1105).

1453. En Europe ou en général dans le cas d’Etats multinationaux éclatés. Ici encore, la date à retenir serait celle de l’accession à l’indépendance ou de la dissolution de l’entité fédérale ou confédérale préexistante. Ainsi, pour ce qui est des Etats issus de l’Union Soviétique (à l’exception des Etats baltes, en raison du caractère illicite de l’annexion opérée en 1940), ce serait soit le 8 décembre 1991, date de la déclaration de Minsk par laquelle les Etats signataires (la Fédération de Russie, l’Ukraine et le Bélarus) constatent que l’URSS a cessé d’exister « en tant que sujet de droit international et que réalité géopolitique » et créent la Communauté d’Etats Indépendants, soit le 21 décembre 1991, date du protocole d’Alma Ata, par lequel onze des anciennes républiques soviétiques constituent la Communauté d’Etats Indépendants et affirment qu’avec l’établissement de cette communauté l’URSS a cessé d’exister. Dans le cas de l’ex-RFSY, l’éclatement de l’Etat fédéral fut le résultat d’un processus de désintégration. La « commission d’arbitrage » a constaté que ce processus était engagé le 29 novembre 1991, lorsqu’elle a rendu son premier avis, et qu’il était arrivé à son terme le 4 juillet 1992, lorsqu’elle a donné son avis n° 8. La commission arrive à la conclusion qu’aux fins de la succession d’Etats en matière de biens, archives, dettes et autres obligations, les dates où les Etats issus de l’ancienne RESY ont succédé à celle-ci sont celles de la proclamation de leur indépendance ou de l’adoption d’une nouvelle constitution157. La même règle est applicable pour l’établissement de l’assiette territoriale des nouveaux Etats.

146On peut conclure cette section en affirmant que le critère général pour la détermination temporelle de l’uti possidetis est celui de la date de l’indépendance (ou, le cas échéant, de la première indépendance). Les exceptions signalées à cet égard se rapportent à des cas de guerre d’indépendance, lorsque l’autorité coloniale n’est plus reconnue et que le nouvel Etat proclamé ne contrôle pas encore l’ensemble du territoire. Il nous semble que la règle énoncée, y compris les cas particuliers qui y font exception, peut servir dans le cadre de tout processus de décolonisation ou d’émergence d’Etats indépendants.

Section VII. L’uti possidetis et le droit des peuples à diposer d’eux-mêmes

  • 158 « A première vue en effet ce principe en heurte de front un autre, celui du droit des peuples à dis (...)
  • 159 Dans le mémoire malien il est dit que « Le respect de la frontière laisse une place à la révision p (...)
  • 160 Cf. supra, p. 408, note 118.

147L’application contemporaine de l’uti possidetis pose le problème de son apparente contradiction avec le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes. La chambre qui a connu du Différend frontalier a eu l’occasion de se pencher sur cette question en 1986, mais elle a donné une explication plutôt téléologique du problème158. En l’occurrence, l’une des parties, le Mali, avait allégué que l’autodétermination primait le principe de l’intangibilité des frontières159. A la différence de sa devancière en 1986, la chambre qui a connu du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime n’a pas cru opportun de se référer aux rapports entre l’uti possidetis et le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, même si la question a été évoquée au cours des plaidoiries160. Il découle cependant de l’analyse de l’arrêt que la seule présence sur le territoire contesté d’une population ayant la nationalité de l’une des parties n’est pas déterminante pour l’issue du différend.

  • 161 Le professeur et juge uruguayen cita comme exemple le cas de Chiapas, district qui devait faire par (...)
  • 162 Naldi, Gino, “The Case concerning the Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of Mali): Uti posside (...)

148La doctrine chercha aussi à établir lequel des deux principes doit l’emporter en cas de contradiction. Héctor Gros Espiell donna la primauté au droit d’autodétermination, même en Amérique latine au xixe siècle161. Un autre auteur fait une série de propositions quant à l’interprétation à donner au dictum contenu dans l’arrêt du 22 décembre 1986 sur les rapports uti possidetis/autodétermination. D’après cet auteur, l’affirmation de la possibilité de conflits entre les deux principes signifie que pour la chambre l’autodétermination pourrait parfois aller au-delà des frontières coloniales. Or, toujours selon ce même auteur, si le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes est une règle de ius cogens, alors aucune dérogation à celle-ci par l’uti possidetis ne serait permise162.

  • 163 Supra, p. 413-415 et surtout 418-423. Le professeur Thomas M. Franck développe une théorie similair (...)

149S’il y avait une contradiction entre les deux principes, il faudrait décider lequel des deux doit l’emporter. En l’occurrence, nous sommes en présence d’une règle qui revêt un caractère de ius cogens et d’une autre qui n’a qu’un caractère dispositif. Le choix ne serait pas malaisé. Mais aucune contradiction n’existe, car le champ d’application des deux principes est différent, L’uti possidetis a trait à la souveraineté territoriale du nouvel Etat, alors que l’autodétermination signifie pour l’essentiel le libre choix par les peuples de leur statut politique, économique et social, tant sur le plan interne que sur le plan international. Il est vrai qu’il existe un point où les deux principes se rapprochent, à savoir la définition de l’espace sur lequel le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes va s’exercer. Or, il s’avère que cet espace est toujours le territoire d’une ancienne colonie, mandat, territoire sous tutelle ou Etat membre d’une fédération ou confédération éclatée, dans les limites préexistantes163. Le Sahara occidental est un exemple frappant d’un cas où l’uti possidetis non seulement n’est pas en contradiction avec le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, mais il constitue un support essentiel et une raison supplémentaire pour la reconnaissance du droit du peuple sahraoui à son autodétermination.

Section VIII. L’uti possidetis et la succession d’Etats

150Il nous reste maintenant à aborder la question des rapports entre l’uti possidetis et la succession d’Etats. Le problème qui se pose est celui de savoir si l’uti possidetis ajoute de nouveaux éléments aux règles traditionnelles de la succession d’Etats.

  • 164 Supra, p. 434-435.

151On a déjà souligné les incertitudes liées à la notion de succession d’Etats au moment de la naissance du principe de l’uti possidetis en Amérique latine164. Sur le plan contemporain, on relève l’existence de deux courants doctrinaux : l’un qui considère que la succession n’a pas trait à l’acquisition de la souveraineté territoriale ; et l’autre qui prétend que le changement de souveraineté est le sujet essentiel de la succession d’Etats.

  • 165 Il s’agit de la 8e éd. par Hersch Lauterpacht de l’Oppenheim’s International Law, op. cit. (chap. i (...)

152Sir Robert Jennings, en abordant le problème de l’acquisition du titre de souveraineté territoriale par les nouveaux Etats, estime que les modes classiques d’acquisition ne sont pas applicables en l’espèce et que la « rébellion », suggérée par L. Oppenheim165comme mode de perte du territoire, ne trouve aucun mode d’acquisition correspondant. Et Sir Robert de continuer :

  • 166 Jennings, Robert Y., The Acquisition..., op. cit. (chap. i, note 62), p. 7-8.

At this point one turns naturally to the law of succession. But there is not help here either. The law of succession of States -in so far as it is possible to discern any consistent principles- tends to accept the change of territorial sovereignty as datum, and very little if anything seems to hinge on the method by which the change was brought about166.

  • 167 Gonçalvez Pereira, André, La succession d’Etats en matière de traité, Paris, Pedone, 1969, p. 30.

153D’autres auteurs vont encore plus loin et affirment que l’on « peut considérer comme généralement admise à l’heure actuelle la théorie selon laquelle il n’y a pas succession à la souveraineté territoriale167. »

154Le point de vue adverse est exprimé par Mohammed Bedjaoui dans son premier rapport à la Commission du droit international sur la succession d’Etats et les droits et obligations découlant de sources autres que les traités. Le président Bedjaoui disait ceci :

  • 168 Italiques dans l’original. Op. cit. (note 114), vol. II, p. 114. Cf. également Cukwurah, A.O., op.  (...)

l’objet principal de la succession est donc la dévolution d’un territoire de l’Etat prédécesseur à l’Etat successeur. Tous les autres problèmes successoraux, opposabilité des traités, dévolution des biens, subrogation aux dettes, continuité de l’ordre juridique, sort des concessions, etc., ne sont en quelque sorte que des effets secondaires qui se greffent sur l’effet principal : le transfert du territoire et de la souveraineté de, ce, territoire168.

  • 169 Voir le paragraphe cité supra, p. 440, note 53.

155Sur le plan jurisprudentiel, l’avis consultatif de la CIJ sur le Sahara occidental place la succession d’Etats parmi les moyens d’acquisition de la souveraineté territoriale169.

  • 170 Articles 2, paragraphe premier, des deux conventions. L’exemple type de succession où il n’y a pas (...)

156De son côté, la définition commune donnée par les conventions de Vienne sur la succession d’Etats en matière de traités de 1978 et en matière de biens, dettes et archives de l’Etat de 1983 est très large, dans ce sens qu’elle permet d’appliquer les règles de la succession d’Etats non seulement aux changements de souveraineté territoriale, mais aussi dans d’autres hypothèses où il est question d’une « substitution d’un Etat à un autre dans la responsabilité des relations internationales d’un territoire170. »

  • 171 « [...] le “titre” d’EI Salvador ou du Honduras en ce qui concerne les zones en litige, au sens de (...)

157Dans le Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime, la chambre a défini les rapports entre l’uti possidetis et la succession d’Etats en affirmant que le titre serait la succession d’Etats, l’uti possidetis ne serait que le moyen d’établir l’étendue de la succession171. En réalité, les deux parties ont succédé à la République fédérale d’Amérique centrale, Etat qui a existé entre le 15 septembre 1821 – date de l’indépendance – et 1839 – l’année de sa dissolution – et dont le Salvador et le Honduras faisaient partie.

158De prime abord, il semble que lorsqu’il y a un changement de souveraineté territoriale, la succession d’Etats a trait aux droits et obligations des Etats qui découlent de cette nouvelle situation. Ce changement ne serait donc qu’une condition de la succession d’Etats. En d’autres termes, on évoquerait la succession d’Etats parce qu’il y a changement de souveraineté territoriale, mais le mode et l’étendue de celui-ci ne rentrerait pas dans l’analyse du problème de la succession. On soulignera à ce propos que les travaux de la Commission du droit international relatifs à la succession d’Etats dans les matières autres que les traités, qui ont débouché sur l’adoption de la convention de Vienne de 1983, ne portent que sur les biens, dettes et archives de l’Etat.

159Certes, il ne pourrait s’agir néanmoins que d’une question d’ordre terminologique. Admettons ainsi que l’on puisse parler dorénavant de succession d’Etats au territoire de la même manière que l’on parle de succession aux traités, aux dettes, etc. Quels seraient les traits communs et les différences entre cette succession et le principe de l’uti possidetis ?

  • 172 C’est ce que la chambre affirme en l’affaire du Différend frontalier. « [...] l’obligation de respe (...)

160On a déjà vu que, s’agissant de la continuité des frontières internationales existant au moment de la décolonisation, le contenu de la succession d’Etats et de l’uti possidetis demeure identique172. En revanche, lorsqu’il est question de limites administratives dans le cas des Etats issus de la même Puissance coloniale, la succession d’Etats ne saurait entrer en ligne de compte.

161Dans l’affaire El Salvador/Honduras, la succession d’Etats s’est produite en 1839, alors que l’uti possidetis applicable était celui de 1821, année de l’indépendance de la République fédérale d’Amérique centrale. Cette donnée est la meilleure preuve de la distinction entre l’uti possidetis et la succession d’Etats. En effet, s’il avait en l’occurrence simplement été question de cette dernière, la date critique aurait été 1839. On aurait dû prendre ainsi en compte des faits qui s’étaient produits entre les deux dates mentionnées, non pour prouver ce que les parties considéraient être la situation à la date de l’indépendance, mais au titre de faits permettant de fonder la souveraineté territoriale au moment de la succession en 1839.

  • 173 Art. 11, lettre a, de la convention de Vienne sur la succession d’Etats en matière de traités.

162A notre avis, ce qui est fondamental est le fait que l’uti possidetis a des implications particulières pour l’étendue territoriale. Sa spécificité ressort du respect des limites administratives qui ne peuvent être appréhendées par la règle de la succession d’Etats relative aux frontières « établies par un traité173 », et des rapports spéciaux entre les titres et l’effectivité découlant de l’application du principe, comme nous le verrons par la suite. Somme toute, si l’on admet la notion de succession au territoire, l’uti possidetis pourrait être considéré comme un type particulier de succession d’Etats qui a trait au phénomène de l’indépendance et qui est régi par des règles qui lui sont propres. Ceci distingue l’uti possidetis d’autres hypothèses de succession, telles que l’absorption d’un Etat par un autre ou le cas de fusion de deux Etats en une seule et nouvelle entité étatique.

Section IX. Le rapport entre les titres et l’effectivité dans le contexte de l’uti possidetis

163L’uti possidetis est l’institution relative à la souveraineté territoriale qui met en exergue, comme nulle autre, les rapports qui peuvent s’établir entre les titres et la possession effective. Deux situations doivent être distinguées à cet égard, tant au point de vue des rapports titres/effectivités, que du contenu même de ces deux notions : la situation avant et après l’indépendance.

  • 174 Supra, p. 132-134.
  • 175 La chambre constituée pour connaître du Différend frontalier affirme « le droit international ne fa (...)

164L’idée d’un titre durant la période coloniale se réfère essentiellement aux titres-preuve174. En effet, l’uti possidetis se présente comme l’affirmation de la reprise de ce qui était alors l’assiette territoriale de la division administrative concernée. Afin de savoir quelle était son étendue, il faut recourir au droit colonial, non pas en tant que source de la souveraineté territoriale, mais comme preuve de celle-ci175. Pris dans ce sens, les titres juridiques sont des décrets royaux, lois, décrets et autres décisions émanant des autorités coloniales compétentes pour fixer l’étendue des divisions administratives. Une situation analogue se présente dans le cas des Etats issus des fédérations éclatées : les titres juridiques seront les dispositions internes relatives à l’étendue territoriale des composantes de la fédération. Par commodité, nous nous référerons aux titres coloniaux ou à la période coloniale, mais il convient de garder à l’esprit que cette analyse s’avère également applicable à la situation antérieure ou postérieure à l’indépendance des Etats issus des démembrements ou dissolutions d’Etats hors du contexte de la décolonisation.

165Le titre post-colonial est, comme il a déjà été mentionné, l’uti possidetis lui-même, en tant que source de la souveraineté territoriale du nouvel Etat indépendant.

166Les « effectivités » coloniales ont été définies par l’arrêt du 22 décembre 1986 comme étant

  • 176 CIJ Recueil 1986, p. 586, par. 63. La chambre qui a rendu l’arrêt du 11 septembre 1992 a suivi le m (...)

le comportement des autorités administratives en tant que preuve de l’exercice effectif des compétences territoriales dans la région pendant la période coloniale176.

  • 177 Le juge ad hoc Torres Bernárdez fait la distinction entre les effectivités coloniales et les effect (...)

167L’effectivité postcoloniale fait référence à la possession effective par l’un des Etats concernés du territoire en question. Elle englobe par exemple ce que les parties au Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime ont appelé les « titres républicains », autrement dit les concessions de terrains faites par les nouvelles autorités après l’accession à l’indépendance177.

168Nous examinerons à tour de rôle le rapport entre titres et « effectivités » avant et après l’indépendance, en gardant à l’esprit les acceptions de ces deux termes aux époques considérées.

1. Le rapport titres/effectivité durant la période coloniale

169Les Etats qui concentrent l’attention sur la possession citent à l’appui de leurs thèses la sentence arbitrale du tribunal présidé par le Chief Justice Hughes en l’affaire des Frontières honduro-guatémaltèques. Il y est dit que

  • 178 RSA, vol. II, p. 1 324.

the expression “uti possidetis undoubtedly refers to possession. It makes possession the test178.

  • 179 “the contention that the continued and long unopposed assertion of authority by Guatemala over the (...)

170Cette affirmation générale doit être nuancée, comme en témoigne la méthode suivie par cette sentence arbitrale elle-même pour trancher le différend dans chaque secteur de la frontière en litige. En effet, la possession à elle seule n’était pas suffisante pour dégager l’uti possidetis, ni ne pouvait servir de test obligatoire a posteriori pour confirmer ou infirmer ce que les textes royaux avaient prévu en matière de juridiction territoriale. L’exemple du territoire compris entre le fleuve Motagua et le Honduras britannique illustre ce que nous venons de dire. Face à la revendication hondurienne touchant cette région, le tribunal répondit que le Honduras n’avait pas démontré l’existence d’une volonté royale de la placer sous la juridiction de l’ancienne province du même nom, alors qu’il y avait en revanche des preuves témoignant de cette volonté en ce qui concernait la juridiction guatémaltèque179. Par hypothèse, si le Honduras avait pu démontrer l’existence d’une volonté royale en sa faveur, la possession guatémaltèque, avant ou après l’indépendance, n’aurait pas pu lui être opposée. On trouve par ailleurs un exemple similaire dans la région d’Omoa. Le Honduras s’appuyait en l’occurrence sur un décret royal qui n’avait pas été signé par le souverain espagnol, pour fonder sa souveraineté sur ce territoire. A ce propos, la sentence dit ceci:

  • 180 Italiques ajoutés. Ibid., p. 1334. Le tribunal n’a pas finalement pris en considération ledit décre (...)

If the decree of October 16, 1818, were regarded as authentic, it would follow that [...] Honduras was entitled to administrative control of Omoa at that time. Refusai to permit the excercise of authority by Honduras pursuant to that decree [...] would have been a mere act of usurpation. In that case, neither the Province of Guatemala, nor the rebellions individuals at Omoa, could be regarded as having possession under the Spanish Crown, from which alone at that time, and prior to independence, ail authority and possession, through the exercise of authority, was derived180.

  • 181 “When administrative control was exercised by the colonial entity with the Spanish monarch, there c (...)

171Malgré ces apparentes contradictions, la sentence clarifie le rapport titres/effectivité lorsqu’elle analyse la dynamique entre la situation sur le terrain et ce qu’elle appelle la « volonté royale », autrement dit les décisions de la couronne relatives à l’étendue des juridictions territoriales de leurs provinces américaines. Ainsi, précise-t-elle, quand le contrôle administratif correspond à la volonté du monarque, il s’agit d’un contrôle au sens juridique. En revanche, si l’autorité administrative n’est pas exercée conformément à cette volonté, il s’agira d’une pure usurpation181.

172Cette distinction fut reprise et développée par la chambre de la CIJ en 1986, qui distingue quatre hypothèses de rapports entre titres et effectivité durant la période coloniale :

  • 182 CIJ Recueíl 1986, p. 586-587, par. 63.

Dans le cas où le fait correspond exactement au droit, où une administration effective s’ajoute à l’uti possidetis juris, l’« effectivité » n’intervient en réalité que pour confirmer l’exercice du droit né d’un titre juridique. Dans le cas où le fait ne correspond pas au droit, où le territoire objet du différend est administré effectivement par un Etat autre que celui qui possède le titre juridique, il y a lieu de préférer le titulaire du titre. Dans l’éventualité où l’« effectivité » ne coexiste avec aucun titre juridique, elle doit inévitablement être prise en considération. Il est enfin des cas où le titre juridique n’est pas de nature à faire apparaître de façon précise l’étendue territoriale sur laquelle il porte. Les « effectivités » peuvent alors jouer un rôle essentiel pour indiquer comment le titre est interprété dans la pratique182.

  • 183 Cf. l’opinion individuelle du juge ad hoc Abi-Saab : « En procédant de la notion géométrique de lig (...)
  • 184 La Commission nationale des limites interprovinciales de la république argentine, dans son avis du (...)

173Quelques remarques à propos de cet important paragraphe de l’arrêt de la chambre. Primo, l’effet « confirmatif » de l’effectivité dans le premier cas. En réalité, il ne joue qu’un rôle de constatation d’une situation juridique ; dans le cas d’espèce, l’effectivité n’ajoute ni ne retranche rien, elle sert uniquement à déclarer que le fait correspond au droit. Secundo, dans l’éventualité d’une inadéquation entre l’effectivité et les titres, il ne s’agit pas d’effectuer un choix entre les deux : on « préfère » les titres, car la possession s’avère illicite. Tertio, il convient de souligner le fait que, dans les deux dernières hypothèses mentionnées dans le dictum de la chambre, l’éventualité de l’absence ou de l’obscurité d’un titre juridique fait toujours référence à l’absence ou à l’obscurité d’une preuve documentaire. En effet, par définition l’uti possidetis présuppose toujours l’existence d’un titre, de sorte que l’éventualité d’une possession effective sans titre concomitant est étrangère au principe183. Quarto, il reste encore une cinquième hypothèse relative aux rapports titres/« effectivités », à savoir lorsque les titres juridiques ne se doublent pas d’une possession effective. Dans ce dernier cas, l’absence d’effectivité n’empêche pas les titres d’être pris en considération184.

174Les solutions ainsi apportées aux différentes formes que peut prendre la contradiction titres/« effectivités » se voient confortées par la pratique des Etats autant que par la jurisprudence.

  • 185 Par exemple, l’article 4 du compromis honduro-nicaraguayen stipule : “In determining the boundaries (...)
  • 186 « Pour déterminer quels territoires étaient possédés on se réfère sans doute en premier lieu aux dé (...)

175Ainsi, différents traités de frontières ou compromis arbitraux insistent sur la valeur des titres juridiques et écartent la possession non fondée en droit185. En outre, si l’on regarde de près les vues des partisans modernes de la conception de facto de l’uti possidetis, on constatera que ceux-ci ne voulaient attribuer à la possession effective un rôle décisif qu’en cas de conformité avec la volonté du souverain, d’absence ou d’ambiguïté des titres écrits186.

176Sur le plan jurisprudentiel, d’autre part, on ne rencontre aucune décision faisant prévaloir une effectivité coloniale sur des titres prouvés.

177Par conséquent, on constate que l’uti possidetis, dans son acception originelle, est fondé sur les titres juridiques relatifs à chacune des anciennes unités administratives transférés aux nouveaux Etats. On observe également que l’effectivité ne joue qu’un rôle résiduel en la matière, dans le seul cas de titres juridiques ambigus ou d’absence de preuve documentaire. Bref, c’est le concept de l’uti possidetis iuris qui fut retenu comme principe directeur destiné à régler les problèmes d’ordre territorial suscités par la décolonisation.

  • 187 Ce faisant, il n’est point question d’un quelconque renvoi du droit international au droit colonial (...)
  • 188 Voir la citation des dispositions pertinentes des « Lois des Indes » dans le mémoire hondurien corr (...)

178Ce choix, qui ressort clairement de la pratique globale exposée plus haut, s’explique par la nécessité logique inhérente à ce principe. En effet, on désirait empêcher tout empiétement et toute voie de fait, tant de la part des nouvelles nations que des Etats tiers. On voit mal comment l’on pourrait poursuivre ce but tout en légalisant les usurpations du passé. C’est pourquoi, afin de déterminer l’héritage auquel chaque nouvelle nation avait droit, il fallait se rapporter aux lois des métropoles dans le cas des Etats issus de la même Puissance coloniale187. Au surplus, puisqu’en Amérique espagnole le non-respect des limites administratives par les autorités locales constituait une faute grave188, il était exclu de concevoir un héritage colonial fondé sur des faits illicites.

  • 189 Comme ce fut le cas par exemple des sentences arbitrales intervenues dans les différends entre le H (...)

179Ainsi, l’uti possidetis ne renvoie pas à l’effectivité existant à l’époque coloniale mais, au contraire, l’effectivité peut prouver l’étendue du titre. Ce résultat n’est pas une nouveauté tirée des arrêts de 1986 et 1992. On a plusieurs fois pris en considération l’exercice d’autorité par les organes des divisions administratives pour prouver les limites souvent mal définies de ces dernières189.

2. Le rapport uti possidetis/effectivité après l’indépendance

  • 190 Supra, p. 432, note 23.

180Par définition, l’uti possidetis vise à écarter tout acte de possession ultérieur à la date critique comme critère de détermination de la souveraineté territoriale. C’était là le but de l’affirmation de l’inexistence de terrae nullius en Amérique latine, comme l’a relevé la jurisprudence190. Le passage souvent cité de la sentence arbitrale du Conseil fédéral suisse dans l’affaire des Frontières colombo-vénézuéliennes, après avoir explicité le contenu de l’uti possidetis, insiste également sur ce point :

  • 191 RSA, vol. I, p. 228. On sait que la tâche de la chambre constituée pour connaître du Différend fron (...)

Des empiétements et des tentatives de colonisation intempestives de l’antre côté de la frontière, comme aussi les occupations de fait, devenaient sans portée ou sans conséquences en droit191.

  • 192 Voir les auteurs cités supra, notes 54 et 72. Dans l’affaire El Salvador/Honduras, le professeur Ba (...)

181La doctrine a ainsi relevé que la conséquence de l’application de l’uti possidetis était d’exclure la possibilité d’invoquer l’occupation effective, la conquête, la prescription acquisitive ou toute autre forme de possession qui serait contraire au « legs colonial192 ».

  • 193 La Commission consultative nommée par le président argentin n’analysa point les faits de possession (...)
  • 194 Cf. RSA, vol. I, p. 250. Voir aussi Ireland, Cordon, Boundaries, Possessions and Conflicts in South (...)

182Dans la jurisprudence, on trouve des situations où la possession actuelle n’a pas été explicitement retenue. Ainsi, dans la sentence arbitrale Figueroa Alcorta en l’affaire de la Frontière entre le Pérou et la Bolivie, la possession exercée par ce dernier pays sur une partie de la zone en litige fut écartée au profit même de l’interprétation équitable d’un titre juridique et de sa signification et de son esprit193. Un autre exemple, chronologiquement antérieur, est celui de la sentence arbitrale de la reine régente Marie-Christine en l’affaire des Frontières colombo-vénézuéliennes. Cette sentence attribua à la Colombie la région au sud du fleuve Méta et à l’ouest de l’Orénoque, occupée par le Venezuela. De la même manière, le village colombien de Guarero fut placé en territoire vénézuélien194.

  • 195 CIJ Recueil 1992, p. 398, par. 61.
  • 196 Ibid., p. 418-419, par. 96-97 ; p. 422-423, par. 102 ; p. 435-437, par. 123-124 ; p. 470-472, par. (...)

183L’arrêt du 11 septembre 1992 cite le dictum de 1986 concernant le rapport entre les titres et l’effectivité et l’interprète comme s’appliquant théoriquement aux effectivités coloniales aussi bien que post-coloniales195. Mais l’application que la chambre fait de l’effectivité tout au long de l’arrêt semble confuse et contradictoire, sans que l’on parvienne à déterminer si elle lui attribue parfois un rôle confirmatif ou autonome. Si le recours aux deux types d’effectivités afin de prouver la situation existante en 1821 reste peu ou prou dans le carcan du principe, on a du mal à comprendre l’attitude de la chambre à l’égard des effectivités postcoloniales qui seraient susceptibles de modifier l’uti possidetis iuris. Ceci est d’autant plus surprenant que, dans les différents secteurs de la frontière où la chambre analyse les effectivités, honduriennes ou salvadoriennes, elle arrive systématiquement à la conclusion que celles-ci ne sont pas suffisamment prouvées pour pouvoir modifier le tracé de la frontière découlant de l’uti possidetis, même si dans certaines circonstances les preuves ne font pas tout à fait défaut196. En théorie, la chambre semble accepter la possibilité que l’effectivité postcoloniale déplace l’uti possidetis. En pratique, la chambre a fait prévaloir le titre de l’uti possidetis sur les effectivités postcoloniales.

  • 197 Ibid., p. 579, par. 368. Le raisonnement qui explique la position de la chambre quant à l’effectivi (...)
  • 198 La chambre a purement et simplement escamoté l’uti possidetis à l’égard des îles, en particulier de (...)

184Quant aux îles du golfe de Fonseca, l’effectivité a joué un rôle encore plus prépondérant dans la décision de la chambre, enrichie qu’elle était de l’acquiescement de l’autre partie. Théoriquement, l’uti possidetis a été appliqué aux îles ; l’effectivité postcoloniale, doublée de l’acquiescement de l’autre partie, n’a eu qu’un effet de preuve de la situation existant au moment de l’indépendance. L’arrêt du 11 septembre 1992 a ainsi attribué à l’effectivité postcoloniale un effet confirmatif, tout en précisant que la chambre ne se prononce pas sur l’éventualité que la possession puisse déplacer le titre197. Tout le raisonnement antérieur suivi par l’arrêt, en particulier l’insistance sur le fait que les îles n’étaient pas des territoires sans maître et l’interprétation donnée à l’arrêt de la Cour dans l’affaire des Minquiers et Ecréhous, va dans le sens de la négation d’un effet de source autonome de la souveraineté territoriale à la possession. En réalité, la chambre s’est simplifié la tâche, ne cherchant pas à établir véritablement quelle était la situation juridique en 1821198.

  • 199 It thus appears that according to the line of present possession, each one of the Parties is in po (...)
  • 200 If the tribunal finds that either Party has during its subsequent development acquired beyond this (...)

185Il existe cependant un précédent jurisprudentiel dans lequel la possession effective postcolonial a primé l’uti possidetis. La sentence arbitrale rendue dans l’affaire des Frontières honduro-guatémaltèques s’écarte en effet dans une petite zone de « la ligne de l’uti possidetis de 1821 », où chacune des deux parties était en possession de parcelles appartenant à l’autre199. Cela s’explique par le fait que le compromis le permettait expressément en son article V200.

  • 201 ILM, 1988, vol. XXVII, p. 1501.

186Si l’on en croit l’opinion dissidente de Mme Lapidoth jointe à la sentence arbitrale rendue dans l’affaire de la région de Taba, il existerait un autre cas où l’arbitre se serait écarté du principe de l’uti possidetis iuris en privilégiant la situation sur le terrain plutôt que celle découlant d’un accord formel201. Dans le contentieux entre l’Egypte et Israël, il était question de choisir l’emplacement d’une série de bornes frontières proposées par les parties. Si le tribunal privilégia la situation sur le terrain, c’était parce que celle-ci exprimait l’interprétation que les Etats concernés donnaient à « la frontière internationalement reconnue entre l’Egypte et l’ancien territoire sous Mandat de la Palestine », y compris à l’accord de 1906 entre le sultan turc et le khédive égyptien. Il ne s’agissait donc pas de choisir entre titres juridiques et effectivité, mais de constater la manière dont les titres juridiques présents furent interprétés.

  • 202 « [...] la Chambre n’estime pas que l’application du principe de l’uti possidetis juris dans l’Amér (...)

187En fait, comme on l’a vu, c’est dans l’arrêt du 11 septembre 1992 que l’on décèle le premier développement théorique envisageant la possibilité de déplacer l’uti possidetis par le comportement ultérieur des parties. Nul n’a jamais prétendu que la situation découlant de l’uti possidetis devait rester immuable. Bien entendu, cette situation peut être modifiée par voie de traité ou par la décision d’un juge ou d’un arbitre si les parties l’ont ainsi voulu. Mais après le traité, l’arrêt ou la sentence arbitrale, le titre sur les territoires en question ne sera plus l’uti possidetis. Dès lors, la question se pose de savoir ce qui advient si les parties à un différend reconnaissent que les frontières ou un territoire objet d’un différend sont régis par l’uti possidetis iuris, ou si aucun accord prévoyant la modification de la situation existante à l’époque de l’indépendance n’a été conclu. Peut-on modifier la situation territoriale résultant du principe en appliquant d’autres règles ? On a vu que l’uti possidetis empêche d’invoquer l’occupation effective des territoires sans maître, de même que la possession contraire à l’uti possidetis. Il est pourtant remarquable que pour la chambre, cette possibilité de modification ne découle pas tant de l’effectivité que de l’acquiescement ou de la reconnaissance202. On voit donc resurgir le rôle du consentement des parties. Cela n’a rien d’étonnant si l’on se réfère à la nature juridique de l’uti possidetis.

188Il ressort de ce qui précède que, pour ce qui est de la situation postcoloniale, le titre, en l’occurrence l’uti possidetis, l’emporte également sur la possession effective. Cette dernière peut certes jouer un rôle d’interprétation ou de preuve de la situation existante lors de l’accession à l’indépendance, mais elle n’est pas en mesure de déplacer le titre sans le consentement du titulaire.

Section X. Le rapport entre la possession et les autres sources de la souveraineté

189Ayant établi les rapports entre l’uti possidetis et la possession, il convient à présent de se pencher sur le rapport qu’entretient la possession avec les autres titres de souveraineté territoriale. Ce faisant, on gardera à l’esprit ce que le juge ad hoc Torres Bernárdez a dit dans son opinion individuelle jointe à l’arrêt du 11 septembre 1992 :

  • 203 CIJ Recueil 1992, p. 677, par. 96. Et plus loin d’ajouter : « [...] le dictum bien connu de l’affai (...)

[...] « l’exercice pacifique et continu de l’autorité étatique » n’est pas en soi, un principe de droit international mais une manifestation du comportement unilatéral déterminé de l’Etat dont il s’agit ; les effets juridiques ultimes d’une telle manifestation doivent être appréciés dans une situation concrète compte tenu des diverses circonstances et, en premier lieu, de la norme de droit international applicable qui, en dernière analyse, est pertinente pour l’appréciation du comportement unilatéral en question203.

  • 204 Pour les notions de titre juridique et des faits juridiques établissant la souveraineté territorial (...)

190Subséquemment, de brèves références à l’occupation effective seront faites, pour se placer ensuite dans le domaine des rapports entre la possession et les titres juridiques, tout particulièrement les traités territoriaux, et enfin entre la possession et les autres titres de souveraineté territoriale, à savoir ceux qui découlent des faits juridiques204.

1. Possession et occupation effective

191Point n’est besoin de trop s’attarder au rôle de la possession effective lorsqu’il s’agit de l’établissement de la souveraineté sur une terra nullius. Dans ce cas de figure, la possession effective constitue la condition même de l’existence du titre d’occupation. Aucune contradiction ne se manifeste donc entre le fait de la possession et le titre : la possession effective est le titre. La possession ultérieure au moment même où l’on peut considérer que l’occupation s’est perfectionnée servira également à conforter le titre né de l’occupation.

2. Possession et traités territoriaux

192Les traités de cession, établissant une frontière ou déterminant la souveraineté de certains territoires, y compris des traités de paix, constituent des titres juridiques par excellence. La possession établie à la suite de l’entrée en vigueur des traités territoriaux peut théoriquement remplir différentes fonctions. Premièrement, on peut se demander si la possession peut modifier la situation juridique résultant du traité territorial, en d’autres termes, si la possession contraire au traité peut déplacer la souveraineté.

  • 205 Supra, p. 65-66.

193D’un point de vue purement théorique, une jurisprudence arbitrale semble avoir admis cette possibilité. Il s’agit des arbitrages de la reine Elisabeth II dans les différends Encuentro/Palena et Canal de Beagle205. Mais en réalité, les deux sentences ont utilisé la possession plutôt comme moyen de confirmation de l’interprétation donnée au traité territorial ou à la sentence arbitrale en question.

  • 206 Voir supra, p. 146.

194L’arrêt de la Cour du 3 février 1994 éclaircit davantage le problème du rapport entre la possession et les traités établissant une frontière. Nous avons déjà mentionné comment la Cour a envisagé sa tâche : si une frontière résulte du traité de 1955, on résout alors le différend206. Ce fut d’ailleurs la conclusion à laquelle la Cour est arrivée, en interprétant purement et simplement le traité à la lumière des règles traditionnelles en matière d’interprétation et sans tenir aucunement compte des effectivités antérieures ou postérieures à la conclusion du traité franco-libyen. Quant aux effectivités antérieures, la Cour précise :

  • 207 CIJ Recueil 1994, p. 38-40, par. 76.

[...] l’effectivité de l’occupation des zones pertinentes dans le passé et la question de savoir si cette occupation a été constante, pacifique et reconnue ne sont pas des points que la Cour doit trancher dans la présente affaire [...]. Le traité de 1955 a déterminé de manière complète la frontière entre la Libye et le Tchad207.

  • 208 Le mémoire tchadien était explicite quant aux effectivités postérieures à la conclusion du traité : (...)

195En revanche, l’arrêt ne se prononce pas explicitement sur les conséquences juridiques de la possession effective du territoire contestée après la conclusion du traité de 1955. La question était pourtant d’intérêt, du fait que la Libye occupait le territoire depuis 1973. La manière de résoudre le différend montre néanmoins que les effectivités postérieures au traité de 1955 n’ont pas joué de rôle constitutif de la souveraineté208.

196La raison pour laquelle la seule possession effective ultérieure ne peut modifier la situation juridique découlant d’un traité territorial est simple. Il convient de relever qu’une possession contraire aux stipulations d’un traité est d’abord une violation de celui-ci. Par ailleurs, le traité constitue l’expression la plus haute de l’accord entre les parties. On voit mal comment, par un acte contraire à ses prescriptions, on pourrait modifier ce qui a requis d’une solennité très précise pour sa conclusion. Les traités constituent une source du droit. Il s’agit d’un procédé particulier de création normative, auquel les Etats et les autres sujets du droit des gens recourent lorsqu’ils souhaitent donner à leurs rapports mutuels une base solide et sûre, un point de repère stable. Le traité n’est pas un simple comportement comme tant d’autres, duquel on pourrait inférer la volonté des parties. Le traité est le droit entre les parties.

  • 209 Cf. supra, p. 343 et 352.

197Deuxièmement, on peut se demander si la possession pourrait remplir une autre fonction dans ses rapports avec les traités territoriaux. Comme il a été indiqué plus haut, elle sert souvent à interpréter la manière dont les parties ont compris les clauses d’un traité, au titre de l’article 31, paragraphe 3, lettre b de la convention de Vienne sur le droit des traités209.

  • 210 Kelsen, Hans, Principies..., op. cit. (chap. i, note 62), p. 312-313 ; Guggenheim, Paul, Traité..., (...)

198Troisièmement, on peut se poser la question de savoir si la possession effective est une condition nécessaire pour qu’un transfert soit opéré, suite à un traité de cession, conformément à la position de l’école kelsenienne210. La souveraineté serait ainsi acquise en vertu de la tradition effective du territoire. Il s’agirait d’une transposition en droit international de la distinction en droit interne entre le ius ad rem et le ius in re, le premier étant un droit personnel, le second étant un droit réel qui naît lorsque la tradition de la chose a eu lieu.

  • 211 Rousseau, Charles, Droit international..., op. cit. (chap. i, note 8), t. III, p. 146.
  • 212 Pour d’autres exemples de cessions sans tradition, voir la sentence arbitrale du Conseil fédéral su (...)

199Il y a là, nous semble-t-il, confusion entre la souveraineté et son exercice, ou comme l’exprime le professeur Rousseau, confusion « entre les modes d’établissement de la compétence et sa réalisation matérielle211 ». Si le trait distinctif de la souveraineté territoriale est la capacité de disposer du territoire, seul celui qui est investi du titre (en l’occurrence, par le traité de cession) pourra en disposer. L’exemple de la Lombardie, cédée au Piémont par la France sans que celle-ci n’en ait jamais eu la possession, à la suite de la défaite autrichienne en 1859, est éloquent à cet égard212.

3. La possession et les autres titres de souveraineté territoriale

200Les décisions des conférences internationales ou des organisations internationales ayant capacité d’établir le sort de certains territoires, ainsi que les décisions de nature juridictionnelle attribuant à un Etat la souveraineté sur un territoire donné doivent suivre la même logique que les traités dans leurs rapports avec la possession. En effet, il s’agit dans tous les cas de titres juridiques de souveraineté territoriale. Les mêmes raisons invoquées pour écarter toute possibilité de modification de la situation juridique résultant de la conclusion d’un traité, du fait de la seule possession, s’imposent donc également aux décisions des instances internationales mentionnées ci-dessus.

  • 213 « Il semblerait donc là encore que la Thaïlande, tout en accomplissant certains actes sur le plan l (...)
  • 214 CIJ Recueil 1992, p. 422, par. 102.

201Pour sa part, si l’on considère le consentement, sous sa forme implicite, (l’acquiescement) comme un titre juridique, il convient d’examiner aussi les rapports existant entre celui-ci et la possession effective. La jurisprudence confirme que lorsqu’il existe une contradiction entre les deux, il y a lieu de préférer l’acquiescement à la possession effective. Ainsi, dans l’affaire du Temple de Préah Vihéar, l’acquiescement siamois aux revendications françaises a eu un poids plus important que les actes accomplis sur le terrain213. L’arrêt du 11 septembre 1992 va dans le même sens, attribuant un poids décisif à l’acquiescement à la position juridique de l’autre partie plutôt qu’aux seules « effectivités ». Par exemple, en analysant les effectivités honduriennes dans le premier secteur de la frontière en litige, la chambre les considère comme étant dépourvues d’importance en raison de l’acquiescement par le Honduras à la limite invoquée par le Salvador au titre d’uti possidetis iuris de 1821214.

202Quant aux faits juridiques qui constituent des sources de la souveraineté territoriale, les événements naturels connus sous le titre générique d’accession (avulsion, naissance d’une île dans un cours d’eau ou dans un espace maritime soumis à la souveraineté de l’Etat) produisent ab initio un effet créateur ou translatif de la souveraineté. On applique dans ce contexte la règle “accessorium sequitur principale. La possession n’est pas, par conséquent, une condition nécessaire à la naissance du titre territorial. Dans ces circonstances particulières, elle ne sert même pas de moyen d’interprétation du titre. Bien que le cas à l’examen revête une importance assez marginale, on peut envisager l’hypothèse de la possession par un Etat d’un territoire qui revient à un autre Etat en vertu des faits naturels susmentionnés. Une telle hypothèse ne se différencie guère des autres situations de possession contraire à des titres.

203Pour sa part, la possession devient à elle seule une source de souveraineté lorsqu’il est question d’un territoire qui n’est pas sans maître et sur lequel personne ne peut établir des titres. Dans cette hypothèse, la possession (ou la possession la plus effective, si toutes les parties ont exercé des prérogatives de la puissance publique sur le territoire) permettra de trancher un différend. La possession effective a alors un poids déterminant. L’exemple type de cette situation s’est présenté dans l’affaire des Minquiers et Ecréhous. Le passage suivant de l’arrêt du 17 novembre 1953, relatif aux Ecréhous, est particulièrement révélateur de la manière dont la Cour envisage le rapport possession/titres :

  • 215 CIJ Recueil 1953, p. 67.

La Cour constate en outre que des autorités britanniques, durant la plus grande partie du xixe siècle et au xxe siècle, ont exercé des fonctions étatiques à l’égard de ce groupe. Le Gouvernement français, d’autre part, n’a pas apporté la preuve qu’il ait un titre valable sur ce groupe. Dans ces conditions, on doit conclure que la souveraineté sur les Ecréhous appartient au Royaume-Uni215.

204L’attitude des signataires de l’acte de Berlin de 1885, exigeant la notification aux autres Puissances lors de chaque nouvelle occupation, peut mieux se comprendre si l’on tient compte du rapport titres/« effectivités » décrit plus haut. Si l’occupation effective était à elle seule une condition suffisante pour l’établissement de la souveraineté territoriale, l’exigence de la notification s’expliquerait par la possibilité d’une contradiction entre l’occupation et les titres de souveraineté d’une autre Puissance sur le territoire concerné. Le but de la notification était ainsi de permettre aux autres Puissances de faire-valoir leurs titres éventuels. La possession effective constituerait un titre seulement si le territoire était sans maître.

Conclusion du chapitre vi

205L’uti possidetis est une règle du droit international général applicable partout là où il y a accession à l’indépendance. Il constitue le titre de souveraineté des nouveaux Etats couvrant le même territoire que la division administrative à laquelle ils succèdent. L’uti possidetis est interprété et appliqué dans son acception iuris, c’est-à-dire en se fondant sur les titres juridiques existant au moment de l’indépendance.

206L’émergence de l’uti possidetis au début du xixe siècle en Amérique latine répondait à une nécessité logique créée par une situation entièrement nouvelle : la constitution d’Etats indépendants dans une région du monde soumise jusque-là à un régime colonial. Le principe visait à protéger les territoires revenant aux nouvelles républiques contre les visées éventuelles des Puissances coloniales et à déterminer les frontières entre les nouveaux Etats. Il s’agissait d’une réaffirmation de leur caractère indépendant, devant se traduire par une égalité de traitement de la part des Etats composant le cercle restreint des sujets pleniers du droit des gens. Il était donc question d’assurer, par tous les moyens, ce qui devait être une conséquence logique de la reconnaissance des nouvelles entités en tant qu’Etats souverains : leur territoire ne serait plus désormais soumis à une occupation. A cela s’ajoutait une prétention imposée aux Puissances extracontinentales : la conquête avait fait son temps dans le Nouveau Continent. Dans leurs rapports mutuels, enfin, les Etats nouvellement indépendants ont également choisi de réaffirmer la primauté du droit sur la force. On constate ainsi une cohérence parfaite de l’ensemble des postulats découlant de l’uti possidetis.

  • 216 L’opinion dissidente du juge ad hoc Sette-Camara, jointe à l’arrêt du 3 février 1994, précise corre (...)

207Les titres valent donc indépendamment de la possession, celle-ci n’étant par conséquent pas nécessaire à leur existence. Et quand la possession est contraire aux titres, elle devient alors une usurpation, incapable de produire un déplacement de la souveraineté216.

  • 217 RSA, vol. II, p. 839. En droit interne, la célèbre formule « en fait de meubles, possession vaut ti (...)

208La primauté des titres par rapport à la possession effective serait-elle alors l’apanage de l’uti possidetis ? On a vu que, si l’on regarde de près les autres titres de souveraineté territoriale, la possession à elle seule ne joue généralement qu’un rôle probatoire ou interprétatif du titre, et ce seulement si la nature du titre le permet. Hormis le cas de l’occupation effective d’une terra nullius, le seul champ d’action autonome de la possession se situe dans l’hypothèse d’un territoire qui n’est pas sans maître et sur lequel aucun titre ne peut être prouvé. La possession sert à combler cette lacune apparente ; elle s’avère véritablement, dans cette circonstance, “as good as a title, pour reprendre l’expression utilisée par Max Huber dans l’affaire de l’Ile de Palmas217? L’adage “in pari causa melio est causa possidendi ne serait ainsi pertinent en droit international que dans les cas où aucune partie n’est en mesure de prouver des titres. La jurisprudence du Tribunal fédéral suisse l’exprime avec clarté lorsqu’elle établit une hiérarchie dans le droit applicable au règlement des différends frontaliers intercantonaux :

  • 218 Canton du Valais c. canton de Berne, op. cit. (chap. i, note 201), vol. 120, I b, p. 516.

[...] les frontières intercantonales sont déterminées, autant que possible, sur la base des conventions entre cantons relatives à leur tracé ou de leur reconnaissance unilatérale par l’un des cantons ; à défaut, l’exercice durable et incontesté de droits de souveraineté sur le territoire concerné est déterminant218.

209L’uti possidetis présente néanmoins deux spécificités en comparaison avec les autres titres de souveraineté territoriale dans leurs rapports avec la possession. La première est la nature des faits qui constituent généralement le fondement du titre juridique de la souveraineté (l’uti possidetis lui-même) : les dispositions législatives et administratives du droit interne d’ordre colonial (ou « fédéral », s’agissant des Etats issus des Etats multinationaux éclatés). Ce sont ces titres-preuve qui l’emportent sur la possession antérieure à l’indépendance. Ainsi, il se reproduit, à l’intérieur du titre, le même rapport titres/« effectivités » qui se présentera une fois le titre de l’uti possidetis établi, c’est-à-dire au moment de l’indépendance.

210L’autre spécificité du titre de l’uti possidetis est qu’il opère une sorte de présomption de non-acquiescement à une possession contraire au « legs colonial » (ou « fédéral »), alors que pour les autres titres cette présomption ne s’applique pas. Normalement, pour modifier une situation territoriale résultant de l’uti possidetis, un accord explicite est requis. Par contre, ce sont les règles communes développées au chapitre iv et relatives à la possibilité d’un consentement implicite de la part du titulaire à la possession (et à la thèse juridique) de la partie adverse qui sont en général applicables pour les autres titres de souveraineté territoriale.

211En effet, lorsque deux Etats nouvellement indépendants ne modifient pas par accord leurs frontières ou ne prévoient pas d’appliquer des règles ou techniques autres que l’uti possidetis pour le tracé ultérieur de celles-ci, l’acquiescement à une situation de fait contraire à l’uti possidetis n’est simplement pas possible, du moment que la quintessence du principe est précisément l’impossibilité d’invoquer ce qu’est une usurpation. Un Etat nécessairement lié par l’uti possidetis au moment de son indépendance serait ainsi forclos par la suite d’invoquer une effectivité contraire.

212On voit donc que pour l’essentiel le rapport titres/effectivité est le même pour l’uti possidetis et pour les autres sources de la souveraineté territoriale. Le mérite de l’uti possidetis est d’avoir mis en exergue le poids véritable des titres et de la possession en matière d’établissement de la souveraineté territoriale.

Notas

1 Il s’agit de la version abrégée du brocarde “uti possidetis, ita possidetis, comme vous possédez, vous continuez à posséder. Cet interdit du prétor, prohibitif et direct, était accordé à celui qui possédait un immeuble, pour en conserver la possession quand il y était troublé, pourvu qu’il n’eût pas sa possession du défendeur par violence, clandestinité ou à litre précaire : “Uti eas oedes, quibus de agititi ; nec vi, nec clam, nec precario alter ab altero possidetis, quo minus ita possidetis, vim fieri veto (Digeste, livre XLIII, titre XVII). Corps de droit civil romain en latin et en français. Trad, par Henri Hulot. Réimpr. de l’édition de Metz 1804. Aalen, Scientia, 1979, tome 6, p. 478.

2 Voir Fitzmaurice, Gerald, “The Juridical Clauses of the Peace Treaties”, RCADI, 1948-II, t. 73, p. 279. Dans le même sens : Castangia, Isabella, Sovranità, contiguità territoriale e isole in una controversia internazionale del XVIII Secolo, Naples, éd. Jovene, 1988, p. 195 et ss. Voir aussi l’opinion individuelle du juge Ajibola jointe à l’arrêt du 3 février 1994 (CIJ Recueil 1994, p. 84, par. 118).

3 « Présenté par la Colombie sous la formule uti possidetis juris le principe Américain ou “colonial” est vicié dans son origine. Il repose sur une affirmation contradictoire : l’uti possidetis juris renvoie à un titre, non au fait de la possession. Présente pour le Brésil sous la formule uti possidetis de facto, il est dans la forme un pléonasme et se confond pour le fond avec le principe de l’occupation. [...] Uti possidetis 1810, disent les Etats sud-américains, mêlant les questions de fait et de titre, et les liant en un seul thème, alors que la formule romaine les séparait dans une évolution logique, l’uti possidetis n’étant, dans la pensée latine, qu’une solution provisoire fondée sur le titre ; solution provisoire in limine litis dans la conception latine, le principe revêt dans la thèse américaine l’aspect d’une solution d’ores et déjà définitive » (De Lapradelle, Paul, op. cit. (chap. ii, note 152), p. 86-87).

4 RSA, vol. I, p. 228.

5 Comme d’ailleurs dans d’autres décisions ainsi que pratiquement dans toute la doctrine.

6 Voir supra, p. 165, note 301.

7 La question fut aussi débattue à l’occasion des travaux de la CDI et de la conférence de Vienne sur la succession d’Etats en matière de traités. Le gouvernement des Etats-Unis d’Amérique affirma dans ses observations : « Un Etat successeur ne peut acquérir comme domaine territorial que le territoire et les droits territoriaux du prédécesseur. Si le territoire que possède l’Etat a des frontières solidement déterminées et établies par traité [...] l’Etat successeur hérite de tout cet ensemble [...]. En revanche, si le territoire que détenait l’Etat prédécesseur avait des frontières mal définies à la suite d’un traité mal rédigé [...] l’Etat successeur acquiert ce qu’avait le prédécesseur, c’est-à-dire un territoire aux frontières mal définies » (ACDI, 1974, vol. II, Ie partie, p. 82).

8 Le 12 mars 1856 le ministre des Affaires étrangères du Brésil, le conseiller Paranhos (après vi-compte de Rio Branco), dit ce qui suit : « Au Brésil appartient incontestablement le territoire qui, en Amérique du Sud, appartenait au Portugal, compte tenu des pertes et des acquisitions ayant eu lieu ultérieurement aux traités de 1750 et 1777 ; et réciproquement, aux Etats voisins qui furent des colonies de l’Espagne appartiennent ce qui était du domaine de cette nation, hormis les altérations qui découlent de leur uti possidetis » (traduction de l’auteur. Cit. in : Exposição que os Estados Unidos do Brazil apresentam ao Presidente dos Estados Unidos da America como arbitro segundo as estipulações do tratado de 7 de setembro de 1889, concluido entre o Brazil e a Republica Argentina, New York, 1894, vol. II, p. 9). Dans le même mémoire brésilien portant sur le différend des Missions orientales (frontière argentino-brésilienne) on lit ceci : « Les deux nouvelles nations héritèrent certainement, en matière de limites territoriales, des droits et obligations de leurs mères patries respectives » (traduction de l’auteur. Ibid., p. 13). Le mémoire brésilien est également réproduit in : Ministério de Relacões Exteriores, Obras do Barâo de Rio-Branco, vol. I, Questões de limites. República Argentina, Rio de Janeiro, Imprensa Nacional, 1945 (les citations correspondent respectivement aux p. 8 et 11 de cette dernière édition).

9 Ainsi, la résolution concernant les frontières adoptée à la première conférence des peuples africains tenue à Accra du 5 au 13 décembre 1958, « dénonce les frontières artificielles tracées par les puissances impérialistes pour diviser les peuples d’Afrique, notamment, celles qui passent au milieu de groupes de même origine ethnique et qui divisent des peuples de même souche » et « adresse un appel pour l’abolition ou la rectification de telles frontières, à une date rapprochée, et dans un sens qui réponde au mieux aux désirs véritables des peuples concernés » (Texte complet in : Boutros-Ghali, Boutros, op. cit. (chap. ii, note 142), document n° 4, p. 91-92). Voir aussi Yakemtchouk, Romain, L’Afrique et le droit international, Paris, LGDJ, 1971, p. 81-82.

10 Cf. Yakemtchouk, Romain, « Les frontières africaines », RGDIP, 1970, t. 74, p. 51 et ss. et Queneudec, Jean-Pierre, « Remarques sur le règlement des conflits frontaliers en Afrique », Ibid., p. 69 et ss.

11 CIJ Recueil 1986, p. 565, par. 22. Peu de temps auparavant le Tribunal arbitral constitué pour connaître du différend sur la Détermination de la frontière maritime entre la Guinée et la Guinée-Bissau avait affirmé la même idée (op. cit. (chap. ii, note 372), p. 503, par.40).

12 AGH Res.16 (1) du 21 juillet 1964 : « [...] Considérant, en outre, que les frontières des Etats africains, au jour de leur indépendance, constituent une réalité tangible, [...] déclare solennellement que tous les Etats membres s’engagent à respecter les frontières existantes au moment où ils ont accédé à l’indépendance » (Texte in : Boutros-Ghali, Boutros, op. cit. (chap. ii, note 142), document n° 27, p. 137).

13 Compromis daté du 16 septembre 1983, CIJ Recueil 1986, p. 557, par. 2.

14 Comme le dit Daniel Bardonnet : « Affirmer, comme on l’a fait fréquemment, que la Charte de l’OUA et la résolution du Caire consacrent le principe de l’intangibilité des frontières est un abus de langage. Les rédacteurs de ces textes n’ont jamais dit que les frontières des Etats africains, telles qu’elles existaient au moment de leur accession à l’indépendance, étaient fixées une fois pour toutes et ne pouvaient jamais être modifiées par des procédés pacifiques. » « Les frontières terrestres... », op. cit. (chap. i note 11), p. 68-69.

15 « Une analyse sérieuse de la Charte de l’O.U.A. et de la résolution du Caire montre très clairement qu’aucun de ces textes ne consacre de manière absolue le principe de l’intangibilité des frontières africaines. [...] Dès lors, tout glissement de l’inviolabilité ou de l’intégrité vers l’intangibilité est non fondé. [...] En l’absence de textes législatifs ou réglementaires fixant les limites ou devant l’obscurité de ceux-ci, les arbitres se sont tournés vers l’uti possidetis de facto. Ne pouvant retenir aucune limite de texte, on est alors amené à privilégier l’uti possidetis de facto par rapport à l’uti possidetis juris » (Op. cit. (chap. i, note 180), vol. I, p. 74-79).

16 Alain Pellet dit en plaidoirie : « Contrairement, en effet, à ce que la Partie malienne semble penser, ce n’est pas le principe de l’intangibilité qu’il convient d’interpréter par référence à la règle de l’uti possidetis, mais c’est le contraire. Les Parties ont prévu l’application du premier : le principe de l’intangibilité. La seconde règle, celle de l’uti possidetis, doit par conséquent être interprétée de façon à donner pleinement effet à l’intangibilité des frontières. Or ceci n’est possible que si l’on prend l’uti possidetis dans son sens normal, dans son sens courant, c’est-à-dire si l’on se réfère à l’uti possidetis juris » (Audience du 17 juin 1986, C 2/CR 86/3, p. 40).

17 Jorge de Pinho Campinos assimile l’intégrité territoriale et l’intangibilité des frontières d’une part, et les oppose à l’uti possidetis, d’autre part (« Actualité de l’“uti possidetis ” », La frontière, op. cit. (chap. iv, note 166), p. 106). Dans le sens d’assimiler l’uti possidetis à l’intégrité territoriale, voir Franck, Thomas M., op. cit. (chap. v, note 41), p. 128 et ss.

18 Supra, pp. 369-379.

19 Voir l’excellente consultation sur le droit applicable d’Eduardo Jiménez de Aréchaga, jointe au mémoire burkinabé, (op. cit. (chap. i, note 176), annexes, vol. I, p. 16). D’autres auteurs font une distinction suivant le différent rôle de l’occupation effective dans l’un et l’autre des continents concernés (Cf. Wooldridge, Frank, “Uti Possidetis Doctrine”.,EPIL, 1987, vol. 10, p. 520).

20 Hormis les possessions coloniales préexistantes d’autres Puissances, telles que les Guyanes ou certaines îles des Caraïbes.

21 Op. cit. (chap. 1, note 30), p. 251, par. 61.

22 Mohammed Bedjaoui, dans son opinion dissidente jointe à la sentence arbitrale précitée, s’exprime ainsi : « Est-ce à dire que le principe de l’uti possidetis ne protège pas les frontières anciennement établies entre deux empires coloniaux en Amérique latine, et héritées par exemple aujourd’hui tant par le Brésil antérieurement portugais que par les Etats voisins, ex-colonies espagnoles, anglaises, françaises ou hollandaises ? En tout état de cause, je ne crois pas qu’il faille opposer l’uti possidetis latino-américain à un uti possidetis qui serait proprement “africain” et typiquement tel. Cela me paraît infondé. La doctrine ne me semble le faire nulle part. La sentence fait ici une innovation aux conséquences incontrôlables et à l’utilité indémontrée » (Tribunal arbitral pour la détermination de la frontière maritime Guinée-Bissau/Sénégal. Sentence du 31 juillet 1989, p. 92, par. 19).

23 La sentence arbitrale du Conseil fédéral suisse affirme : « Ce principe avait aussi l’avantage de supprimer, on l’espérait, les contestations de limites entre les nouveaux Etats. Enfin, ce principe excluait les tentatives d’Etats colonisateurs européens sur des territoires qu’ils auraient pu chercher à proclamer res nullius » (RSA, vol. I, p. 228). L’arrêt du 22 décembre 1986, pour sa part, nous dit que « son but évident est d’éviter que l’indépendance et la stabilité des nouveaux Etats ne soient mises en danger par des luttes fratricides nées de la contestation des frontières à la suite du retrait de la puissance administrante [...]. Sa finalité [...] était de priver d’effets les visées éventuelles de puissances colonisatrices non américaines sur des régions que l’ancienne métropole avait assignées à l’une ou à l’autre des circonscriptions et qui étaient demeurées non occupées ou inexplorées » (CIJ Recueil 1986, p. 565 et 566, par. 20 et 23 respectivement). Le président de la chambre, Mohammed Bedjaoui, avait prononcé presque les mêmes mots dans sa plaidoirie, au nom de l’Algérie, sur la question du Sahara occidental (CIJ Mémoires, vol. V, p. 315). Voir aussi la consultation d’Eduardo Jiménez de Aréchaga (op. cit. (chap. i, note 176), annexes, vol. I, p. 15-17). De son côté, Paul de Lapradelle cita L’« intérêt pour la proclamation mondiale de l’indépendance globale du continent sud-américain » et mentionna le fait de sa proclamation par le congrès de Lima de 1847 comme étant « en fait [...] une protestation officielle contre l’occupation par la Grande-Bretagne des îles [M]alouines » (op. cit. (chap. ii, note 152), p. 77-78).

24 Le président Monroe, dans son message au Congrès des Etats-Unis du 7 décembre 1819 dit : “In the civil war existing between Spain and the Spanish provinces in this hemisphere the greatest care has been taken to enforce the laws intended to preserve an impartial neutrality” (Moore, John Bassett, op. cit. (chap. iii, note  16), vol. I, p. 83). Plus tard, dans son message du 8 mars 1822 le président américain dira : “As soon as the [revolutionary] movement assumed such a steady and consistent form as to make the success of the provinces probable, the rights to which they were entitled by the law of nations, as equal parties to a civil war, were extended to them” (ibid., p. 174). La position britannique, de son côté, fut clairement décrite dans une lettre de George Canning du 4 mars 1823 : “In the year 1818, the Contest between Spain and her Colonies then raging with extraordinary violence, an Application was made by the Court of Spain to the British Government to interdict the Service of British Subjects in the Armies of the Insurgent Colonies – An Act of Parliament was passed for this purpose, but it was felt that in making such Concession to Spain, it would be right that the Mother Country and her Colonies should be placed by this Country upon that footing which the Neutral Position of Great Britain between the two Belligerent Parties prescribed; the prohibition therefore against serving in the Armies of South America, was extended to those of Spain” (Smith, Herbert Arthur, Great Britain and the Law of Nations, Londres, King & Son, 1932, vol. I, p. 280).

25 Cf. Bloomfield, Louis M., The British Honduras – Guatemala Dispute, Toronto, Carswell, 1953, p. 86. Selon cet auteur, le Guatemala étant reconnu comme insurgé, sa reconnaissance comme tel était limitée à la partie du territoire effectivement sous son autorité. Par ailleurs, et d’une façon générale, Carlos Calvo disait : « La souveraineté extérieure d’un Etat s’altère par la séparation d’une province ou d’une colonie ; toutefois cette séparation ne peut être regardée comme effective que lorsqu’elle a été reconnue par les autres Etats. [...] Tant que la lutte subsiste entre la nation et l’une de ses provinces ou de ses colonies, les autres Etats doivent observer une stricte neutralité » (Calvo, Charles, Le droit international théorique et pratique, 4e éd. Paris, Guillaumin et al., 1887, vol. I, p. 241).

26 Dans la protestation espagnole à l’annonce du président des Etats-Unis visant à reconnaître les nouveaux Etats hispano-américains, il est dit : “I do solemny protest, against the recognition of the governments mentioned, of the insurgent Spanish provinces of America, by the United States, declaring that it can in no way now, or at any time, lessen or invalidate in the least the right of Spain to the said provinces”. Lettre du ministre espagnol, Sr. Anduaga, au secrétaire d’Etat américain Adams du 9 mars 1822 (Moore, John B., op. cit. (chap. iii, note 16), vol. I, p. 87).

27 En 1823 Londres nomma toutefois son premier consul auprès des nouvelles autorités indépendantes, à Buenos Aires. Il s’agissait néanmoins d’un acte supposant une reconnaissance de facto, et non pas encore de iure (cf. le libellé de la lettre de créances adressée par George Canning au gouvernement de Buenos Aires in : Smith, Herbert Arthur, op. cit. (note 24), vol. I, p. 138).

28 Ainsi s’exprimait George Canning dans sa réponse aux protestations espagnoles lors de la reconnaissance britannique des Etats sud-américains : “[...] no other choice remained for Gt. Britain, or for any other Country having intercourse with the Spanish American Provinces but to recognize, in due time, their political existence as States, and thus to bring them within the pale of those rights and duties, which civilized Nations are bound mutually to respect, and are entitled reciprocally to claim from each other(ibid., p. 167).

29 Supra, p. 370.

30 Max Huber, dans son étude classique sur la succession d’Etats au xixe siècle dit : « On peut trouver à peine une matière du droit international d’une si grande signification [comme celle de la succession d’Etats], qui fût tellement négligée » (traduction de l’auteur. Die Staatensuccession. Völkerrechtliche und Staatsrechtliche Praxis im XIX. Jahrhundert, Leipzig, Duncker & Humblot, 1898, p. 8). Ce n’est pas une omission si des références à la pratique en Amérique latine sont inexistentes chez le juriste suisse.

31 Emer de Vattel n’applique la notion de succession qu’aux princes, dans le cadre des royaumes héréditaires ou successifs. En outre, selon Vattel, une ville ou une province ne pouvaient pas se séparer de l’Etat dont elles étaient membres que si celui-ci refusait de leur donner secours ou les abandonnait en cas de danger (op. cit. (chap. i, note 144), t. I, livre 1, chap. iv, par. 54-55).

32 Bluntschli, J.C., op. cit. (chap. v, note 119), « article » 291, p. 177 et 184 respectivement pour les versions allemande et française.

33 Voir infra, p. 469.

34 Voir le traité définitif de paix et d’amitié entre S.M. Britannique et les Etats-Unis d’Amérique (RT, t. III, p. 552).

35 Les doutes du King’s Advocate, Sir Christopher Robinson, sont à cet égard fort significatifs. La question se présenta à propos de l’obligation pour tout navire désirant exercer le commerce avec les côtes de Zuagina d’obtenir une autorisation des autorités colombiennes. Le problème se posa car ces régions étaient peuplées par des tribus n’ayant aucun lien d’allégeance avec le gouvernement de Bogota et que celui-ci invoqua comme seul titre sur le territoire le fait de l’indépendance dans le cadre des anciennes limites de la vice-royauté de la Nouvelle-Grenade. Dans une lettre datée du 28 mars 1825, le King’s Advocate affirme : “The inconveniences of such an assumption of Territory in the present state of Commerce, are so great, and manifest, that it can scarcely be justified, 1 conceive, examples of similar pretensions, that would render it necessary to observe great caution, in disputing the Claim on general grounds. But considering the State of these Countries, as formerly dependent on Spain, if not wholly Independent, I submit whether the Recognition of this Country can justly extend further, than to Places whitin the actual possession and occupation of the new Government, and whether on this ground an objection does not arise peculiar to actual relation of those Countries. It appears to me the question is one of importance [...] and that it will be found advisable to resist the pretensions so advanced on the part of the Columbian Government, but that is a subject of so much delicacy, that I cannot venture to offer any more particular observations upon it” (Les italiques sont du texte original. Texte in : Smith, Herbert A., op. cit. (note 24), p. 373).

36 Cf., parmi d’autres, Westlake, John, op. cit. (chap. ii, note 209), p. 101-106 et Ago, Roberto, Il requisite... (chap. ii, note 281), p. 95-96, qui citent les ouvrages classiques en la matière.

37 Cf. Decenciere-Ferrandiere, André, op. cit. (chap. ii, note 123), p. 652.

38 Voir supra, p. 253-256.

39 De toute évidence, le problème ne se posa pas comme en Afrique, du moment où la colonisation américaine fut essentiellement de peuplement.

40 Surtout à un moment où la notion de frontières naturelles faisait fureur.

41 Cf. les paragraphes déjà cités de la sentence arbitrale du Conseil fédéral suisse de 1922 et de l’arrêt de la chambre de la Cour de 1986 (supra, note 23). Pour sa part, la sentence arbitrale de la reine d’Angleterre dans l’affaire du Canal de Beagle dit : “[...] the doctrine has two main aspects. First, all territory in Spanish America, however remote or inhospitable, is deemed to have been part of one of the former administrative divisions of Spanish colonial rule [...]. Hence, there is no territory in Spanish America that has the status of res nullius open to an acquisition of title by occupation. Secondly, the title to any given locality is deemed to have become automatically vested in whatever Spanish-American State inherited or took over the former Spanish administrative division in which the locality concerned was situated” (op. cit. (chap. i, note 204), p. 5, par. 10). De son côté, le juge ad hoc Abi-Saab, dans son opinion individuelle jointe à l’arrêt de 1986, donna la formulation suivante : « [...] à ses origines, au moment des indépendances latino-américaines, l’élaboration du principe de l’uti possidetis servait un double objectif : un objectif défensif, vis-à-vis du reste du monde, en la forme d’une négation radicale de toute vacance de souveraineté (ou de terra nullius) dans les territoires décolonisés, même dans les zones qui n’étaient pas explorées ou contrôlées par le colonisateur ; et un objectif conservatoire, visant à éviter ou du moins minimiser les conflits dans les rapports entre les successeurs, en gelant le découpage territorial en l’état dans lequel il se présentait au moment de l’indépendance » (CIJ Recueil 1986, p. 661-662, par. 13).

42 « [...] les nombreuses affirmations solennelles relatives à l’intangibilité des frontières qui existaient au moment de l’accession des Etats africains à l’indépendance, émanant tantôt d’hommes d’Etats africains, tantôt d’organes de l’Organisation de l’unité africaine elle-même, ont manifestement une valeur déclaratoire et non pas constitutive : elles reconnaissent et confirment un principe existant et ne préconisent pas la formation d’un principe nouveau » (ibid., p. 566, par. 24).

43 Les incertitudes, en tout cas, portaient sur la détermination de ces limites administratives.

44 La république de Colombie comprenait les territoires de la vice-royauté de Nouvelle-Grenade ou Santa-Fé et de la capitainerie générale du Venezuela, jusqu’en 1830, date à laquelle le Venezuela et l’Equateur devinrent indépendants. Le territoire de la vice-royauté du Rio de La Plata fut le berceau de l’Argentine, le Paraguay, la Bolivie et l’Uruguay. Les cinq républiques de l’Amérique centrale constituaient jadis le seul royaume du Guatemala.

45 Une situation identique se présenta plus tard en Afrique, et le différend entre le Burkina Faso et le Mali, qui faisaient partie tous les deux de l’Afrique occidentale française, en constitue un modèle. Et il faut citer également la situation assez curieuse d’une limite administrative devenant frontière entre deux Puissances coloniales, qui se présenta pour les limites des Guyanes néerlandaise c. britannique. Le territoire de cette dernière avait beau avoir été cédé par les Pays-Bas à Sa Majesté Britannique en 1814, les frontières des juridictions respectives ne furent pas formellement établies. Or, les limites entre les deux colonies néerlandaises de Suriname et Berbice (ce fut celle-ci qui devint britannique) fuient fixées par un accord de 1799-1800 à travers le fleuve Courantyne. Après le changement de souveraineté, ledit fleuve continua à être considéré comme la frontière. Un différend naquit entre les deux métropoles car les Pays-Bas s’attachèrent à l’accord de 1799-1800 qui prévoyait la limite à la rive occidentale du fleuve, de sorte que celui-ci tomba entièrement sous la juridiction du Suriname. Londres pour sa part, souhaitait l’application du critère du thalweg (Voir O’Connell, D.P., State Succession in Municipal Law and International Law, Cambridge, University Press, 1967, vol. II, p. 274-275).

46 Le Venezuela se prévalut du traité de Münster de 1648, qui fixa l’étendue des possessions hollandaises reconnues par l’Espagne dans la région, car il va de soi que les Pays-Bas ne cédèrent pas au Royaume-Uni davantage de territoire que ce qu’ils possédaient (voir Nations Unies, doc. A/SPG/71, 12-11-62, Question de la frontière entre te Venezuela et le territoire de la Guyane britannique, p. 3-4).

47 Nous y reviendrons lors de l’analyse de la conception de facto de l’uti possidetis (infra, section II, 3).

48 Voir le texte du compromis et de la sentence arbitrale du Conseil fédéral suisse in : La Fontaine, H., op. cit. (chap. i, note 59), p. 563-578. Voir infra, annexe, croquis n° 2.

49 Cf. O’Connell, D.P., op. cit. (note 45), p. 274.

50 Pour un résumé de celles-ci, cf. Meriboute, Zidane, La codification de la succession d’Etats aux traités. Décolonisation, sécession, unification, Paris, PUF, 1984, p. 107-136.

51 Art. 11 : « Une succession d’Etats ne porte pas atteinte en tant que telle : a) à une frontière établie par un traité » (Nations Unies, doc. A/CONF.80/31 et Con.1). La sentence arbitrale rendue dans l’affaire de la Délimitation de la frontière maritime entre la Guinée et la Guinée-Bissau a affirmé que les dispositions pertinentes de cette convention sont « tenues généralement pour l’expression de règles coutumières du droit international » (op. cit. (chap. ii, note 372), p. 503, par. 40). Voir aussi l’arrêt de la Cour dans l’affaire du Plateau continental (Tunisie/Libye), CIJ Recueil 1982, p. 66, par. 84).

52 Supra, p. 231-234. L’essentiel à cet égard était, d’une part, l’intention et le comportement des Puissances auxquelles les territoires étaient censés appartenir et, d’autre part, l’attitude des Etats tiers. En ce qui concerne les premières, tant l’Espagne que le Portugal, par des actes bilatéraux (les traités de Tordesillas, de Madrid et de San Ildefonso en constituent des exemples) et unilatéraux (l’attribution aux circonscriptions administratives respectives de tout le territoire en question, y compris les régions inexplorées ou non occupées ; les réactions fermes lorsque d’autres Puissances tentèrent de s’y établir), ont témoigné de leur volonté d’agir à l’égard de ces pays « à titre de souverain ». Pour ce qui est des autres Puissances, elles ont reconnu — parfois expressément — cet état de choses sans formuler aucune protestation.

53 Comme le dit l’avis consultatif sur le Sahara occidental : « L’occupation était en droit un moyen originaire d’acquérir pacifiquement la souveraineté sur un territoire, autrement que par voie de cession ou de succession, l’une des conditions essentielles d’une occupation valable était que le territoire considéré fût une terra nullius – un territoire sans maître – au moment de l’acte qui était censé constituer l’occupation » (CIJ Recueil 1975, p. 39, par. 79).

54 Ainsi, Decenciere-Ferrandiere, André, op. cit. (chap. ii, note 123), p. 388-390. Selon cet auteur, la pratique témoigne de l’exclusion en Amérique latine de l’occupation effective comme mode d’acquisition de la souveraineté, tant par rapport aux Etats tiers que parmi les Etats latino-américains eux-mêmes.

55 De ce point de vue, on ne saurait parler d’une certaine hiérarchie ou d’un élément comme étant plus essentiel que l’autre, comme l’a fait la chambre en l’affaire burkino-malien à l’égard des limites (CIJ Recueil 1986, p. 566, par. 23) ou comme le prétendit le Mali, mais cette fois-ci en mettant l’accent sur l’absence de terres vacantes ou sans maître, (op. cit. (chap. i, note 180), vol. I, p. 77).

56 Supra, p. 119-127.

57 Ainsi, la sentence du Tribunal arbitral présidé par le Chief Justice Hughes dans le différend Guatemala/ Honduras mentionne passim l’“uti possidetis line (RSA, vol. ii, p. 1307). Il en est de même dans l’arrêt du 11 septembre 1992 en l’affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (CIJ Recueil 1992, p. 417, par. 94 et p. 440, par. 130, par exemple). En doctrine, voir Cukwurah, A.O., op. cit. (chap. ii, note 159), p. 190.

58 Le professeur Sanchez Rodríguez avait avancé, dans un article écrit à l’occasion de l’arrêt rendu le 22 décembre 1986, qu’une distinction devait être faite selon les parties au différend. S’agissant d’Etats latino-américains, faute de preuves sur l’occupation effective, l’uti possidetis aurait un poids prépondérant. Si le contentieux se présentait entre un Etat latino-américain et un Etat « extra-continental », ce serait l’occupation effective qui l’emporterait (“Uti possidetis : la reactualización de un viejo principio (A propósito de la sentencia del TIJ [Sala] en el asunto Burkina Fasso/República de Mali)”, REDI, 1988, vol. XL n° 2, p. 135). Sous réserve d’une minime nuance, en dernière instance l’occupation effective primerait toujours l’uti possidetis.

59 CIJ Recueil 1992, p. 387, par. 42.

60 « La Chambre ne doute pas que le point de départ de la détermination de la souveraineté sur les îles doive être l’uti possidetis juris de 1821. Les îles du golfe de Fonseca ont été découvertes par l’Espagne en 1522 et sont demeurées pendant trois siècles sous la souveraineté de la Couronne espagnole. Lorsqu’en 1821 les Etats d’Amérique centrale sont devenus indépendants, aucune des îles n’était un territoire sans maître ; la souveraineté sur ces îles ne pouvait donc être acquise par occupation de territoire » (CIJ Recueil 1992, p. 558, par. 333). Quant à l’absence de pertinence de la distinction attribution/délimitation pour exclure l’applicabilité du principe aux îles, voir l’opinion individuelle du juge ad hoc Torres Bernárdez (ibid., p. 674, par. 91).

61 Dans le sixième secteur en litige, le Salvador invoqua que le Honduras ne succéda pas à l’Alcaldía Mayor de Tegucigalpa, qui relevait directement du président-gouverneur de Guatemala. La chambre remarque que « El Salvador et le Honduras ont succédé à tous les territoires coloniaux concernés, de sorte qu’il n’y avait pas de territoire sans maître, et qu’à aucun moment l’ancienne Alcaldía mayor n’a constitué après 1821 un Etat indépendant s’ajoutant à eux. Son territoire a dû passer à El Salvador ou au Honduras, et la Chambre considère qu’il est passé au Honduras » (ibid., p. 544, par. 307).

62 De Lapradelle, A. et Politis, N., op. cit. (chap. i, note 184), t. II, p. 414. La sentence fut injustement l’objet de critiques doctrinales. Elle ne fit qu’appliquer la conception hispano-américaine de l’uti possidetis et ses fondements suivent un raisonnement tout à fait juridique, ce qui contraste par ailleurs avec une certaine tendance de l’époque de ne pas fonder les décisions arbitrales (v. gr. les sentences de Martens sur l’Esequibo et Cleveland sur les Missions orientales). Pour un autre commentaire de la sentence d’Isabelle II, on peut se rapporter avec profit à Gros Espielle, Héctor, España y la solución pacífica... (supra, chap. iii, note 93), p. 47-52. On y trouve en annexe le texte original espagnol de la sentence, p. 125-129.

63 Italiques ajoutés. Voir les textes complets de l’échange de notes anglo-brésilien in : Calvo, Charles, op. cit. (note 25), t. VI, p. 29-34.

64 La proposition portugaise dit notamment que, “When, under the Treaty of Rio de Janeiro of the 29th August, 1825, Portugal proclaimed the independence of its ancient Colony, the Island of Trinidad was transferred to Brazil, together with the group to which it belongs, for formal possession by the new Empire. There could be no doubt in the mind of His Majesty’s Government on that point, although no special mention of this transfer is made in the Treaty referred to, the island being, as it was annexed for administrative purposes to the Province of Espíritu Santo, a dependency of the Captaincy Major of Rio de Janeiro (italiques ajoutés. Cit. in : Marston, Geoffrey, “The Anglo-Brazilian Dispute over the Island of Trinidade”, BYBIL 1983, vol. LIV, p. 238).

65 Souligné dans le texte original. Op. cit. (supra, chap. iii, note 148), p. 126.

66 Voir supra, p. 246, note 148. La mention de la contiguïté fut utilisée pour épauler l’une des thèses invoquées par les Etats-Unis à propos de l’île de Palmas (Miangas).

67 Ainsi, le compromis colombo-vénézuélien du 14 septembre 1881 dispose : « Les Hautes Parties Contractantes soumettent [...] les points controversés de la question de limites mentionnée, afin d’obtenir une décision définitive et sans appel, selon laquelle tout le territoire qui appartenait à la juridiction de l’ancienne Capitainerie générale de Caracas demeure le territoire de la République de Venezuela, et tout ce qui appartenait à la Juridiction de la Vice-royauté de Santa Fé demeure le territoire de l’actuelle République dite Etats-Unis de Colombie » (Traduction de l’auteur, italiques ajoutés. La Fontaine, H., op. cit. (chap. i, note 59), p. 512). Dans le même sens, le compromis du 30 décembre 1902 entre le Pérou et la Bolivie : “The High Contracting Parties submit to the judgment [...] the question of boundaries pending between the two Republics, in order to obtain an award [...] whereby all the territory which in 1810 belonged to the jurisdiction or district of the Audiencia of Charcas [...] shall fall to the Republic of Bolivia; and all the territory which at the same date [...] belonged to the Vice-royalty of Lima, shall fall to the Republic of Peru (italiques ajoutés. RSA, vol. XI, p. 139).

68 [...] the contention that the continued and long unopposed assertion of authority by Guatemala over the territory between the Motagua river and British Honduras had no foundation in the authority enjoyed prior to independence, but was an enchroachment upon territory previously held under the administration of Honduras, requires clear proof. But such proof is lacking. Without attempting to review in detail the voluminous evidence, it is sufficient to say that the Parties have not presented any royal cedula or decree clearly supporting the claim now advanced by Honduras” (RSA, vol. II, p. 1328-1329). “The conclusions as to the line of uti possidetis of 1821 may be thus summarized: (1) The claim of Honduras to the territory north and west of the Motagua river is not sustained. (2) The evidence affords no sufficient basis for establishing the line of uti possidetis of 1821 so as to asign [...] (c) the territory in dispute lying between to the Motagua river and [...](ibid., p. 1351). Voir infra, annexe, croquis n° 7.

69 Ce qui a permis à la chambre de conclure que « c’est l’aspect territorial du principe de l’uti possidetis juris plutôt que son aspect délimitant qui a été principalement invoqué par les Parties » (CIJ Recueil 1992, p. 388, par. 44).

70 Par exemple dans le deuxième secteur de la frontière en litige, le titre de Jupula de 1742 en faveur des indiens d’Ocotepeque était la preuve que ta montagne de Cayaguanca était “tierra realenga (terre de la Couronne) de la province de Gracias a Dios, l’une des divisions administratives devenues par la suite le Honduras. La chambre s’écarte même de la ligne que le Honduras avait fait valoir, pour lui donner davantage de ce qu’il revendiquait, afin de couvrir toute la « montagne de Cayaguanca » (ibid., p. 436-437, par. 125-126). En outre, voir la question de la succession à l’Alcadia Mayor de Tegucigalpa cité supra, note 61. Voir infra, croquis n° 21.

71 Voir supra, p. 149.

72 Pour les deux premiers cf. Eduardo Jiménez De Aréchaga, “Boundaries in Latin America: Uti Possidetis Doctrine”, EPIL, 1983, vol. 6, p. 46. Pour la prescription acquisitive, voir Barberis, Julio A., “La regla del Uti Possidetis en las controversias limítrofes entre Estados Hispanoamericanos”, Liber Amicorum. Colección de Estudios jurídicos en Homenaje al Prof. Dr D. José Pérez Montero, Oviedo, Universidad, 1988, p. 142. Le mémoire hondurien en l’affaire des Frontières honduro-gualemaltèques, en faisant référence à l’accord intervenu en 1859 entre le Guatemala et la Grande-Bretagne à propos du Belize, et dans lequel une partie du territoire revendiqué par le Honduras était visé, affirme : “It is to be noted that the treaty of 1859 relates only to the boundaries between Guatemala and Belize, from which it follows that if Great Britain and Guatemala, placed those boundaries within Honduran territory, that act does not justify their dominion therein, with the added circumstance that, in the case of Guatemala, that Government cannot allege prescription because the act took place thirty-eight years after the date of the uti possidetis of 1821 (Italiques ajoutés. Honduras-Guatemala Boundary Arbitration. The Case of Honduras, Washington DC, 1932, p. 110).

73 Jennings, Robert Y., op. cit. (chap. i, note 62), p. 7-12 ; Virally, Michel, « Panorama… », op. cit. (chap. i, note 94), p. 144-145.

74 Infra, p. 469-471.

75 CIJ Recueil 1986, p. 566, par. 23.

76 « il y a lieu de rappeler que, lorsque le principe de l’uti possidetis juris est en jeu, le jus en question n’est pas le droit international mais le droit constitutionnel ou administratif du souverain avant l’indépendance, en l’occurrence le droit colonial espagnol » (CIJ Recueil 1992, p. 559, par. 333). Le juge ad hoc Torres Bernárdez critique implicitement cette affirmation de la chambre, lorsqu’il met en exergue que le droit espagnol historique est un fait et qu’il rappelle le dictum de l’arrêt de 1986 (ibid., p. 644, par. 28).

77 Au baron de Rio Branco, ministre des Affaires étrangères du Brésil, de le dire : « [l’uti possidetis] est la règle que nous observons dans nos rapports conventionnels avec les Etats voisins, et non pas celle dite de l’uti possidetis juris, laquelle peut seulement être appliquée dans les négociations des limites entre les Etats hispano-américains, limites correspondants aux anciennes divisions territoriales et tracées par la même métropole » (Traduction de l’auteur. Lettre du 25 septembre 1904 au ministre Carlos Tobar de l’Equateur. Texte in : Cançado Trindade, Antônio A., Repertôrio da Pratica Brasileira do Direito Internacional Público (Periodo 1899-1918), Brasilia, Fundação Gusmão, 1986, vol. I, p. 265).

78 C’est le mémoire brésilien dans l’affaire des Missions orientales qui le dit : « Le Traité de 1777 fut rompu et annulé par la guerre survenue en 1801 entre Portugal et Espagne, et il resta ainsi pour toujours, du fait qu’il ne fut pas restauré par le Traité de paix signé à Badajoz le 6 juin de la même année » (traduction de l’auteur, op. cit. (note 8), vol. II, p. 10). Toute la doctrine brésilienne se rangea à cet avis. Le chef de la diplomatie impériale brésilienne, le baron de Cotegipe, avait soutenu une position encore plus radicale, en invoquant également l’application absolue du principe de la tabula rasa en matière de traités : « Aucun traité conclu par les métropoles ne fut obligatoire pour les Etats naissants, à moins que ceux-ci n’y eurent consenti expressément » [trad. de l’auteur]. Extrait de l’exposé fait par le baron de Cotegipe en 1882 à propos du différend frontalier avec la république Argentine, in : Nascentes De Azambuja, Joaquim Maria, op. cit. (chap. iii, note 99), vol. I, p. 24b.

79 M. Torres Bernárdez dit dans son opinion individuelle : « la notion de “possession” contenue dans le principe de l’uti possidetis juris des Républiques hispano-américaines désigne le droit de posséder conformément à la législation espagnole (“titre”) et n’est pas le reflet de situations factuelles d’usurpation par les anciennes autorités coloniales espagnoles, comme il aurait pu en exister ou de l’occupation ou du contrôle factuels exercés par telle ou telle République hispano-américaine à la suite de l’indépendance (situations defacto). Cela distingue cet uti possidetis juris de l’uti possidetis brésilien ou de ce que l’on appelle l’uti possidetis de facto » (CIJ Recueil 1992, p. 635, par. 11).

80 Op. cit. (note 8), vol. II, p. 7-8.

81 Voir supra, p. 221.

82 Ainsi, dans le mémoire cité ci-dessus, le Brésil parle de l’uti possidetis de l’époque de l’indépendance tout en se référant « à l’occupation effective et permanente du territoire par des ressortissants et autorités brésiliens » à partir de 1838-1840 (op. cit. (note 8), vol. II, p. 13-14).

83 Accioly, Hildebrando, « Le Brésil et la doctrine de l’Uti possidetis », Revue de Droit international, 1935, t. XV, p. 43-44.

84 Nous développerons davantage le problème de la date à prendre en considération pour l’application du principe (infra, p. 464-467).

85 Alegato de la República Argentina sobre la cuestión de límites con el Brasil en el territorio de Misiones, sometida al Presidente de los Estados Unidos, presentado por Estanislao Zeballos, Washington DC, 1894, p. 172 et 296. Il faut relever également que la position argentine à l’égard de l’uti possidetis dans son différend frontalier avec le Brésil fut très contradictoire. Ainsi, l’Argentine développa une fois la notion traditionnelle des Etats hispano-américains sur le principe, ensuite elle reprit la conception brésilienne de l’ uti possidetis comme synonyme de possession effective, enfin elle soutint – comme corollaire de l’antérieur – la non applicabilité du principe entre Etats issus de différents empires coloniaux, et que si application de l’uti possidetis devait y avoir, elle serait favorable à l’Argentine (ibid., p. 184-185, ainsi que les déclarations du ministre Bernardo de Irigoyen reproduites in : Nascentes De Azambuja, J., op. cit. (chap. iii, note 99), vol. I, p. 36). Au demeurant, bien que le différend brésilo-argentin portât sur la seule détermination de deux fleuves et que l’arbitre dût choisir l’un ou l’autre des groupes de fleuves désignés par les parties, il aurait pu se pencher sur les thèses en présence à l’égard de l’uti possidetis. Malheureusement, le président américain Cleveland ne motiva pas sa sentence arbitrale, qui donna gain de cause au Brésil (voir le texte in : La fontaine, H., op. cit. (chap. i, note 59), p. 340 et le croquis n° 3, infra, annexe). A propos de la guerre comme cause d’extinction des traités au xviiie et xixe siècles, voir aussi la plaidoirie du professeur Luigi Condorelli du 1er août 1991 dans l’affaire de la Délimitation de la frontière maritime entre le Canada et la France (Tribunal d’Arbitrage, Transcription de l’audience, vol. 4, p. 319-321).

86 Op. cit. (note 8), vol. II, p. 7.

87 Ainsi, le traité de paix de Badajos aurait dû entériner les mutations territoriales (voir, par exemple, Fauchille, Paul, op. cit. (chap. i, note 63), t. I, 2e partie, p. 765).

88 « Le sort, tant du traité de 1750 que de celui de 1777, fut précaire et agité aux frontières du Sud, où la guerre éclata. A la frontière du Nord, toutefois, les traités gardèrent le caractère perpétuel que les deux Puissances voulurent donner à leurs dispositions, en stipulant dans le premier que même en cas de guerre ses dispositions resteraient inviolables » (trad. de l’auteur. Fronteiras do Brazile da Guyana Ingleza. O direito do Brazil. Primeira memoria apresentada em Roma a 27 de fevereiro do 1903 por Joaquim Nabuco, Paris, Lahure, 1903, p. 304-305. Reproduit aussi in : Cançado Trindade, A., op. cit. (note 77), vol. I, p. 269). Il est clair qu’une pareille distinction ne se justifie pas. Si le traité ne lie plus les parties du fait de la guerre, il doit tomber complètement. On ne saurait établir la divisibilité du traité en fonction du théâtre des hostilités.

89 Société des Nations, Journal Officiel. Supplément spécial n° 132. Différend entre la Bolivie et le Paraguay, Genève, 1934, p. 43. Voir aussi Urquidi, José M., El uti possidetis juris y el defacto, Cochabamba (Bolivie), Impr. Universitaria, 1946, 224 p.

90 Le Guatemala prétendit que le compromis arbitral, en parlant simplement de l’uti possidetis, avait écarté l’uti possidetis iuris et suivi l’interprétation brésilienne du principe, c’est-à-dire l’uti possidetis de facto (op. cit. (chap. iii, note 98), p. 19-23).

91 Op. cit. (chap. i, note 180), vol. I, p. 79, où l’on dit qu’en l’absence de textes ou devant l’obscurité de ceux-ci, les arbitres se tournent vers l’uti possidetis de facto. De même, le contre-mémoire malien parle des deux conceptions comme les deux faces d’un même principe (République de Mali. Contre-mémoire, p. 34-37).

92 “[...] the exact boundaries between the colonial provinces were not well defined and regulated de jure by virtue of laws and decrees but were rather established on a factual basis on the strength of old and half-forgotten traditions. [...] The thesis [selon laquelle] the process of determining the line of uti possidetis juris consists of establishing the half-remembered boundaries of the colonial provinces rather than the clear-cut boundaries of the ‘ejidos de reducción’ clearly collapses completely and must therefore undoubtely be rejected” (M. Jiménez de Aréchaga, audience du 17 mai 1991, C 4/CR 91/26, p. 17).

93 Cf. Suarez, José León, “El uti possidetis y los límites americanos, in : Diplomacia Universitaria Americana. Argentina en el Brasil. Ciclo de Conferencias, Buenos Aires, Escoffier, Caracciolo y Cia., 1918, p. 41-66 ; Ayala, Eusebio, « Le principe de l’“uti possidetis et le règlement des questions territoriales en Amérique », Revue de Droit international, 19.31, t. VIII n° 4, p. 456 ; Waldock, C.H.M., “Disputed Sovereignty in the Falkland Islands Dependencies”, BYBIL, 1948, vol. 25, p. 325 ; Bardonnet, Daniel, « La frontière... » op. cit. (chap. i, note 11), p. 56 ; (Dutheil. De La Rochere, Jacqueline, op. cit. (chap. iv, note 166), p. 125 et 135. La chambre affirme en 1992 que les frontières sur lesquelles les tribunaux doivent statuer « sont presque immanquablement des frontières dont l’uti possidetis juris, pour une fois, ne parle que d’une voix mal assurée » (CIJ Recueil 1992, p. 386, par. 41).

94 Op. cit. (chap. i, note 204), p. 4-5, par. 9. La différence de traitement accordée à l’uti possidetis par la sentence arbitrale de la reine d’Angleterre et par celle rendue par le tribunal arbitral latino-américain constitué dans l’affaire de la Laguna del Desierto est saisissante. La sentence arbitrale du 18 avril 1977 ne se prononce pas sur la question de savoir si le traité de 1881 exprimait l’uti possidetis de 1810, conformément à l’article 39 du traité de 1855 entre les mêmes parties, qui explicitait que la frontière entre les deux Etats sud-américains était celle découlant de l’uti possidetis (ibid., p. 5, par. 11). La sentence arbitrale du 21 octobre 1994 commence son analyse en affirmant que le traité de 1881 fut conclu conformément à l’article 39 du traité de 1855 (op. cit. (chap. i, note 206), p. 27, par. 21).

95 Cf. Barberis, Julio A., “La regla del Uti Possidetis..., op. cit. (note 72), p. 139 et, du même auteur, « Les règles spécifiques du droit international en Amérique latine », RCADI, 1992-IV, t. 235, p. 158 ; Bloomfield, Louis, op. cit. (note 25), p. 94 ; Blum, Yehuda Z., Historic Titles..., op. cit. (chap. i, note 38), p. 341-342 ; Munkman, A.L.W., op. cit. (chap. i, note 97), p. 21-22 ; Tyranowski, Jerzy, “Boundary and Boundary Treaties in the Law of State Succession”, National and International Boundaries. Thesaurus Acroasium, Thésalonique, 1985, vol. XIV, p. 525.

96 Le président Lagergren souligne dans son opinion le fait que “The Agreement does not include a rule analogous to the principle known as uti possidetis, under which the administrative or other boundaries existing on a postulated historical date are to be ascertained and given effect by the tribunal, nor have the parties later agreed on such a date(RSA, vol. XVII, p. 526-527). Malgré cette affirmation d’ordre théorique, la décision arbitrale tient cependant compte de la situation existante au moment de l’indépendance.

97 Cette sentence montrerait plutôt le caractère non obligatoire de l’uti possidetis. Mais il se dégage a contrario l’idée selon laquelle si les parties sont d’accord, ils respecteront le principe. “[…] if a State, on achieving independence, protests against a boundary established in this way [par une décision administrative de l’ancienne Puissance coloniale] and subsequently behaves as if such a boundary had never existed – for example, by acting as if it had sovereign authority in the disputed area without arousing protests from the other interested State – then the non-application of the decision by both of the interested States may deprive that decision of legal value” (ILR, 1993, vol. 91, p. 579). Pour une meilleure interprétation de la décision du Tribunal arbitral, il faut garder à l’esprit le fait de la nature tout à fait particulière du différend.

98 « Dans certains cas, les nouveaux Etats décidèrent d’un commun accord que les limites internationales de leurs territoires respectifs seraient celles qui existaient déjà pour marquer les divisions administratives de l’époque coloniale » (Italiques ajoutés. Op. cit. (chap. i note 30), p. 251, par. 61). Pour appliquer le principe au différend, la sentence lient compte que « les Parties sont d’accord sur le fait que les traités signés pendant la période coloniale continuent d’être valables entre les nouveaux Etats » (ibid., par. 62).

99 La sentence arbitrale rendue dans l’affaire de la Laguna del Desierto utilise une formule ambiguë, qui peut être interprétée tant dans le sens du caractère conventionnel de l’uti possidetis que dans le sens de son caractère coutumier : « Dès le début de leur vie indépendante, le Chili et l’Argentine ont essayé de déterminer les limites de leurs territoires respectifs conformément à la règle de l’uti possidetis de 1810 » (traduction de l’auteur. Op. cit. (chap. i, note 206), p. 26, par. 20).

100 Voir, parmi d’autres, Guani, Alberto, « La solidarité dans l’Amérique Latine », RCADI, 1925-III, vol. 8, p. 293 ; Duran Bächler, Samuel, La doctrina latinoamericana del uti possidetis, Concepción (Chili), Universidad de Concepción, 1978, p. 114 ; la déclaration du juge Moreno Quintana en l’affaire de la Sentence arbitrale rendue par le roi d’Espagne le 23 décembre 1906 (CIJ Recueil 1960, p. 217-218) ; celle d’André Gros en l’affaire du Canal Beagle (op. cit. (chap. i, note 204), p. 110, par. 3) ; Guggenheim, Paul, « La validité et la nullité des actes juridiques internationaux », RCADI, 1949-1, t. 74, p. 210 ; Sharma, Surya P., International Boundaries Disputes and International Law. A Policy-Oriented Study. Bombay, Tripathi, 1976, p. 81. L’arrêt du 11 septembre 1992 semble se placer dans ce même sillage, lorsqu’il affirme que l’uti possidetis iuris « a donné naissance à des frontières certaines et stables dans la plus grande partie de l’Amérique centrale et de l’Amérique du Sud » (CIJ Recueil 1992, p. 386, par. 41) et qu’il insiste sur « l’attachement ferme et constant des Etats d’Amérique centrale au principe de l’uti possidetis juris » (ibid., p. 569, par. 355).

101 CIJ Recueil 1986, p. 565, par. 20 (voir aussi ibid., p. 566, par. 23). Dans la doctrine, il faut relever l’opinion du professeur Brownlie, pour qui l’uti possidetis est un “root of title”, applicable non seulement en Amérique latine, mais aussi en Afrique et en Asie (op. cit. (chap. i, note 90), p. 134-135 et, du même auteur, African Boundaries. A Legal and Diplomatie Encyclopedia, Londres, C. Hurst & Co., 1979, p. 11-12).

102 Cf. Dupuy, Pierre-Marie, « Le juge et... », op. cit. (chap. i, note 61), p. 582-583.

103 Pour les textes pertinents des constitutions, traités et déclarations, on peut se rapporter au mémoire guatémaltèque cité supra (chap. iii, note 98), p. 8-22 ; également Hyde, Charles, International Law Chiefly as Interpreted and Applied by the United States, 2e éd. Boston, Little Brown & Co., 1947, vol. I, p. 494-507 (le professeur américain y répéte l’essentiel du mémoire guatémaltèque, dont il avait été l’auteur avec D.V. Sandifer). Pour d’autres références, v. aussi : Barberis, Julio A., « Les règles spécifiques... », op. cit. (note 95), p. 141-145 et Duran Bächler, Samuel, op. cit. (note 100), p. 36-72.

104 CIJ Recueil 1992, p. 386, par. 40.

105 Ainsi, la sentence du président Loubet, rendue quatre-vingt-treize ans – jour pour jour –avant l’arrêt du 11 septembre 1992, en l’affaire des Frontières colombo-costariciennes (voir le texte du compromis et de la sentence in : BFSP, 1899-1990, vol. XCII, p. 1036-1049).

106 Dans le même sens, cf. Nesi, Giuseppe, L’uti possidetis iuris nel diritto internazionale, Padoue, Cedam, 1996, p. 241-246. On trouve une interprétation différente – et isolée – dans la consultation d’Eduardo Jiménez de Aréchaga déjà citée. Pour l’ancien président de la Cour, le Burkina Faso et le Mali dans leur compromis « ont voulu mettre en relief le fait que les frontières telles qu’elles résultent de leur héritage respectif sont intangibles, c’est-à-dire, qu’on ne peut pas les modifier même par voie d’accord ou par décision judiciaire » (italiques ajoutés. Op. cit. (chap. i, note 176), annexes, vol. I, p. 48, par. 58). Dans l’affaire du Différend territorial, le contre-mémoire tchadien affirme que l’uti possidetis iuris est une règle de ius cogens, mais en la confondant sans doute avec le principe de l’intégrité territoriale (Op. cit. (chap. ii, note 362), p. 109).

107 Voir supra, p. 428-429.

108 Voir infra, p. 459-460 et 466-467.

109 Supra, p. 428 et 431.

110 « [A]u jour de l’indépendance le Mali et la Haute-Volta ont recueilli à la fois les compétences qu’exerçait à leur égard la communauté mais aussi celles qu’ils exerçaient eux-mêmes en tant qu’Etats membres de cette communauté » (CIJ Recueil 1986, p. 653-654).

111 Ibid., p. 654.

112 Op. cit. (note 22), p. 80-83, par. 6-9.

113 Supra, p. 88.

114 Dans son premier rapport à la Commission du droit international sur la succession d’Etats et les droits et obligations découlant de sources autres que les traités, Mohammed Bedjaoui signala la question de la dévolution territoriale incomplète ou « amputée » comme l’un des problèmes posés par l’aspect territorial de la succession d’Etats. En faisant référence aux corrélations possibles entre le principe de l’intégrité territoriale et l’abolition du régime colonial, l’actuel président de la CIJ affirma qu’« en empruntant les termes du droit privé, l’on pourrait considérer une telle dévolution incomplète comme une inexécution partielle de livrer » (AGDI 1968, vol. II, p. 115-116).

115 Ce sont les cas déjà mentionnés de l’archipel de Chagos et des îles Glorieuses, Juan de Nova, Europa et Bassas da India.

116 Infra, p. 459-460.

117 Ainsi, Duran Bächler, Samuel, op. cit. (note 100), p. 119.

118 « Du reste, même en admettant que la découverte ait été faite par des sujets espagnols, il faudrait, pour que la thèse du Mexique fut fondée, prouver que l’Espagne, non seulement avait le droit, en tant qu’Etat, d’incorporer l’île à ses possessions, mais encore l’avait effectivement exercé. Mais cela n’a pas été démontré non plus » (RSA, vol. II, p. 1 109). Certes, bien que ce paragraphe ne puisse être utilisé comme un rejet de l’uti possidetis, il heurte la thèse de la “constructive possession. Il faut prendre en considération que l’île ne relève pas du continent américain.

119 Cf. l’article IV du compromis (supra, p. 23).

120 La Fontaine, H., op. cit. (chap. i, note 59) p. 556-557.

121 Smith, Herbert Arthur, op. cit. (note 24), vol. I, p. 375.

122 Cf. Checa Drouet, Benigno, La doctrina americana del uti possidetis de 1810, Lime, Cil, 1936, p. 74.

123 Cas du Belize, des Malouines (Falklands/Malvinas), de la côte des Mosquitos et de l’Esequibo.

124 Dans son connu message de 1823 le président américain dit que “the American continents, by the free and independent condition which they have assumed and mantain, are henceforth not to be considered as subjects for future colonization by any European powers” (Texte in : Alvarez, Alejandro, The Monroe Doctrine. Its Importance in the International Life of the States of the New World, New York, Oxford University Press, 1924, p. 6). L’expression la plus claire de l’attitude américaine à l’égard de l’uti possidetis se trouve cependant dans la très citée lettre du secrétaire d’Etat Marcy au ministre américain à Londres, Mr. Dallas, du 26 juillet 1856 : “The United States regard it as an established principle of public law and of international law, that when a European Colony in America becomes independent, it succeeds to the territorial limits of the Colony as it stood in the hands of the parent country. That is the doctrine which Great Britain and the United States concurring in adopting in the negotiations of Paris, which terminated this country’s war of Independence. It has been followed by Spain and Portugal in regard to their former Colonies in America and by all those Colonies as between one another and the United States. No other principle is legitimate, reasonable, or just. [...] It would be monstrous to contend that in such a contingency, the colonial territory is to be treated as derelict, and subject to voluntary acquisition by any third nation. That idea is abhorrent to all the notions of right, which constitute the international code of Europe and America” (texte in : Hyde, Charles Ch., op. cit. (note 103), vol. I, p. 508).

125 Voir le résumé très détaillé de la documentation américaine concernant le différend anglo-vénézuelien in : Alvarez, Alejandro, ibid., p. 59-91.

126 En ce qui concerne le Portugal, le traité de paix avec le Brésil signé à Rio de Janeiro le 29 août 1825 ne mentionne pas expressément l’étendue du territoire du nouvel Empire brésilien (NRT, 2e partie, vol. VI, p. 796). Toutefois, cf. la proposition du gouvernement portugais en tant que médiateur en l’affaire de l’Ile de la Trinité (supra, note 64). Pour ce qui est de l’Espagne, voir p. ex. les traités de paix, d’amitié et de reconnaissance conclus avec le Mexique, l’Equateur, le Chili, le Nicaragua et la république dominicaine in : Colección de los tratados, convenios y documentos internacionales celebrados por nuestros gobiernos con los Estados extranjeros desde el reinado de Isabel Il hasta nuestros días, Madrid, El Progreso, t. I (1890), p. 110, 144 et 352, et t. II (1893), p. 46 et 329.

127 CIJ Recueil 1986, p. 565, par. 20 et p. 566, par. 23.

128 On exclut bien évidemment le problème de la frontière sino-russe, même si l’argument chinois reste identique que pour la ligne Mac Mahon, car on voit mal comment l’uti possidetis pourrait être applicable dans des relations entre deux Etats qui ne sont pas nés d’un processus d’indépendance.

129 Cf. par exemple les arguments des représentants de l’Afghanistan (M. Tabibi) et de la Thaïlande (M. Sucharitkul) sur les « traités inégaux » (Nations Unies, Conférence des Nations Unies sur la succession d’Etats en matière de traités. Documents officiels, vol. I, p. 107 et 110. En doctrine : Chen, Lung-Fon, State Succession Relating to Unequal Treaties, Hamden, Archon, 1974, p. 179 et ss. ; Caflisch, Lucius, “Unequal Treaties”, GYBIL, 1992, vol. 35, p. 52-80.

130 Cf. Nesi, Giuseppe, op. cit. (note 106), p. 179-195.

131 Cf. Torres Bernardez, Santiago, “The ‘Uti Possidetis Juris Principle’ in Historical Perspective”, in : Ginther, Konrad (éd.), Völkerrecht zwischen normativen Anspruch und politischer Realität. Festschrift für Karl Zemanek zum 65. Geburtstag, Berlin, Duncker & Humblot, 1994, p. 434-436.

132 Texte in : RGDIP, 1992, t. 96, p. 267-268. Voir le commentaire d’Alain Pellet, « Note sur la Commission d’arbitrage de la Conférence européenne pour la paix en Yougoslavie », AFDI, 1991, t. XXXVII, p. 341-343. Pour l’applicabilité de ce principe aux républiques tchèque et slovaque, voir Malenovsky, Jiri, « Problèmes juridiques liés à la partition de la Tchécoslovaquie », AFDI, 1993, vol. XXXIX, p. 327-328.

133 Voir la déclaration de Minsk du 8 décembre 1991 et le protocole d’Alma Ata du 21 décembre 1991 (ILM, 1992, vol. XXXI, p. 142-149).

134 Cf. l’article 3 de la constitution de la Tchécoslovaquie du 27 octobre 1968, l’article 5, paragraphes 2 et 4, de la constitution de la RFSY du 21 février 1974 ; et l’article 78 de la constitution de l’URSS du 7 octobre 1977.

135 Par exemple, le caractère arbitraire ou la légalité du point de vue constitutionnel de certaines modifications des frontières introduites par le gouvernement central, comme dans le cas de la Crimée, différend opposant la Russie à l’Ukraine. (Pour les développements récents, voir « Chronique des faits internationaux », RGDIP, 1996, t. 100, p. 254-255). Pour un excellent aperçu des conflits territoriaux dans l’ex-Union Soviétique, voir Kolossov, Vladimir A., Ethno-Territorial Conflicts and Boundaries in the Former Soviet Union, Durham, IBRU, 1992, 51 p.

136 Pour une critique de cette appellation, voir le dictum de la chambre dans l’affaire de la Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe de Maine (CIJ Recueil 1984, p. 265, par. 19).

137 Sur la question de l’uti possidetis et les délimitations maritimes en général, voir Nesi, Giuseppe, “Uti possidetis juris e delimitazioni marittime, Rivista di diritto intemazionale, 1991, vol. LXXIV, p. 534-570.

138 Applying the principle of the uti possidetis juris of 1810, the Argentine Republic has maintained, as still maintains, that in fact and in law it received in succession to the Spanish Crown a maritime jurisdiction over the whole of the littoral of the Atlantic Ocean from Rio de la Plata as far as Cape Horn(op. cit. (chap. ii, note 325), vol. I, p. 118-119).

139 Sur le « principe océanique » invoqué par l’Argentine, cf. la sentence du 18 avril 1977, (op. cit. (chap. i, note 204), p. 41-42, par. 66).

140 The historic origin of the right of exclusive ownership that has been exercised over the waters of the Gulf during the course of nearly four hundred years is incontrovertible, first, under the Spanish dominion – from 1522, when it was discovered and incorporated into the royal patrimony of the Crown of Castile, down to the year 1821 – then under the Federal Republic of the Center of America, when in that year attained its independence and sovereignty down to 1839; and, subsequently, on the dissolution of the Federation in that year, the States of El Salvador, Honduras and Nicaragua, in their character of autonomous nations and legitimate successors of Spain, incorporated into their respective territories(AJIL, 1917, vol. 11, IIe partie, p. 700). Pour le texte original en espagnol, voir Corte de Justicia Centroamericana, Sentencia pronunciada en el juicio promovido por el Gobierno de la República de El Salvador contra el Gobierno de la República de Nicaragua por la celebración del Tratado Bryan-Chamorro. San José, Costa Rica, 9 mars 1917, p. 37.

141 CIJ Recueil 1992, p. 589, par. 385 et p. 598, par. 400.

142 RSA, vol. XI, p. 206. Bien qu’il s’agisse d’un cours d’eau, exclu par conséquent du régime des espaces maritimes, le souci de l’internationaliste argentin s’explique car, à la date de ladite sentence, certains Etats, dont la Grande-Bretagne, considéraient ce fleuve comme faisant partie du milieu marin. (Cf. Fauchille, Paul, op. cit. (chap i, note 63), t. I, 2e partie, p. 399-400 ; Barberis, Julio A. et Pigretti, Eduardo A., Régimen jurídico del Río de la Piala, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1970, p. 27-28).

143 CIJ Recueil 1982, p. 97-98 et p. 131. M. Jiménez de Aréchaga ajouta que l’uti possidetis s’applique aussi à la délimitation des pêcheries d’éponges (qu’il considère comme une forme d’exploitation « avant la lettre » du plateau continental) effectuée à l’époque coloniale (ibid., p. 131-132).

144 Op. cit. (chap. ii, note 372), p. 520, par. 85.

145 Op. cit. (chap. i, note 30), p. 274, par. 88.

146 Dans une déclaration jointe à la sentence, le président Julio A. Barberis considéra que la sentence aurait pu être plus précise, en indiquant expressément que l’accord de 1960 ne faisait pas droit quant aux eaux de la zone économique exclusive ou zone de pêche (ibid., p. 276-277).

147 Cf. Bardonnet, Daniel,  « Frontières terrestres et frontières maritimes », AFDI, 1989, vol. XXXV, p. 63-64 ; nesi, Giuseppe, “Uti possidetis juris..., op. cit. (note 137), p. 561-562.

148 Accord relatif à la délimitation du plateau continental, de la zone de pêche suédoise et de la zone économique soviétique dans la mer Baltique du 18 avril 1988 (RGDIP 1988, t. 92, p. 1 048-1 055).

149 « Qu’il s’agisse d’une frontière terrestre ou d’une limite de plateau continental, l’opération de délimitation entre Etats voisins est essentiellement la même : elle comporte le même élément inhérent de stabilité et de permanence et est soumise à la règle qui veut qu’un traité de limites ne soit pas affecté par un changement fondamental de circonstances » (CIJ Recueil 1978, p. 36, par. 85).

150 Barberis, Julio A., “La regla del Uti Possidetis..., op. cit. (note 72), p. 142 ; Sanchez Rodriguez, Luis I., “Uti possidetis..., op. cit. (note 58), p. 145-146 et, du même auteur, “Fecha critica y contenciosos...”, op. cit. (chap. ii, note 321), p. 399-404.

151 Supra, p. 169.

152 Art. 7 : « Les peuples [...] qui sont encore sous le joug espagnol feront partie de la République avec les mêmes droits et représentation que les autres qui la composent, quel que soit le moment de leur libération » (Trad. de l’auteur, italiques ajoutés. Cit. in : Duran Bächler, Samuel, op. cit. (note 100), p. 63).

153 BFSP, 1899-1900, vol. XCII, p. 1038.

154 The Boundary Case between Costa Rica and Panama; RSA, vol. XI, p. 519.

155 En ce qui concerne San Andrés et Providencia, le traité colombo-nicaraguayen du 24 mars 1928 reconnaît expressément la souveraineté colombienne. Néanmoins, le gouvernement de Managua déclara le 4 février 1980 la nullité du traité. (Cf. Kornat, Gerhard D., “El diferendo entre Colombia y Nicaragua”, Foro Internacional, Mexique, 1982, vol. XXIII n° 2 (90), p. 133-145. Pour des études sur la question, cf. Ireland, Gordon, Boundaries, Possessions and Conflicts in Central and North America and the Caribbeans (jam-bridge (Mass.), Harvard University Press, 1941, p. 169 et Moyano Bonilla, César, El archipiélago de San Andrés y Providencia. Estudio historico-jurídico a la luz del derecho internacional. Bogota, Temis, 1983, 773 p.).

156 Ainsi, le traité de 1955 entre la France et la Libye renvoie à l’ uti possidetis de 1951, même s’il fait une interprétation particulière de ce dernier (Cf. le mémoire tchadien, op. cit. (chap. i, note 177), livre I, p. 142. Pour un point de vue différent, voir l’opinion individuelle du juge Ajibola, jointe à l’arrêt du 3 février 1994 (CIJ Recueil 1994, p. 91, par. 132).

157 Avis n° 11 du 16 juillet 1993 (Texte in : RGDIP, 1993, t. 97, p. 1102-1105).

158 « A première vue en effet ce principe en heurte de front un autre, celui du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes. Mais en réalité le maintien du statu quo territorial en Afrique apparaît souvent comme une solution de sagesse visant à préserver les acquis des peuples qui ont lutté pour leur indépendance et à éviter la rupture d’un équilibre qui ferait perdre au continent africain le bénéfice de tant de sacrifices. C’est le besoin vital de stabilité pour survivre, se développer et consolider progressivement leur indépendance dans tous les domaines qui a amené les Etats africains à consentir au respect des frontières coloniales, et à en tenir compte dans l’interprétation du principe de l’autodétermination des peuples », CIJ Recueil 1986, p. 567. par. 25).

159 Dans le mémoire malien il est dit que « Le respect de la frontière laisse une place à la révision par accord des parties, voire par l’effet du principe de l’autodétermination » (Italiques ajoutés. Op. cit. (chap. i, note 180), vol. I, p. 75).

160 Cf. supra, p. 408, note 118.

161 Le professeur et juge uruguayen cita comme exemple le cas de Chiapas, district qui devait faire partie du Guatemala conformément à l’uti possidetis, mais qui est devenu mexicain à la suite d’un référendum (La frontière, op. cit. (chap. iv, note 166), p. 175). En réalité, l’exemple n’est pas pertinent car le référendum a fait suite à un accord entre les parties (le Guatemala, le Mexique et la junte de Chiapas), dont celle ayant le titre sur le territoire (le Guatemala) a consenti de laisser le choix aux habitants du territoire (sur les circonstances de cet accord ainsi que le déroulement des événements, cf. Guatemala. Secretaría de Relaciones Exteriores. Memoria sobre la cuestión de límites entre Guatemala y Mexico presentada al Señor Ministro de Relaciones Exteriores por el jefe de la comisión guatemalteca, 1900, Guatemala, 1964, p. 49). En outre, attribuer à la population du district le caractère de peuple, dans son acception juridique, est très discutable (voir sufica, p. 410-415).

162 Naldi, Gino, “The Case concerning the Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of Mali): Uti possidetis in an African Perspective”, ICLQ, 1987, vol. 36, p. 900 et 902-903.

163 Supra, p. 413-415 et surtout 418-423. Le professeur Thomas M. Franck développe une théorie similaire lorsqu’il parle de la redéfinition et la réconciliation entre les deux principes (op. cit. (chap. v, note 41), p. 142-149).

164 Supra, p. 434-435.

165 Il s’agit de la 8e éd. par Hersch Lauterpacht de l’Oppenheim’s International Law, op. cit. (chap. ii, note 32), p. 578-579.

166 Jennings, Robert Y., The Acquisition..., op. cit. (chap. i, note 62), p. 7-8.

167 Gonçalvez Pereira, André, La succession d’Etats en matière de traité, Paris, Pedone, 1969, p. 30.

168 Italiques dans l’original. Op. cit. (note 114), vol. II, p. 114. Cf. également Cukwurah, A.O., op. cit. (chap. ii, note 159), p. l12.

169 Voir le paragraphe cité supra, p. 440, note 53.

170 Articles 2, paragraphe premier, des deux conventions. L’exemple type de succession où il n’y a pas un changement de souveraineté est la fin d’une situation de protectorat.

171 « [...] le “titre” d’EI Salvador ou du Honduras en ce qui concerne les zones en litige, au sens de source de leurs droits sur le plan international, est, comme les deux Parties le reconnaissent, celui de la succession des deux Etats à la Couronne espagnole pour ce qui est des territoires coloniaux de celle-ci, l’étendue de territoire dont chaque Etat a hérité étant déterminée par l’uti possidetis juris de 1821 » (CIJ Recueil 1992, p. 389, par. 45).

172 C’est ce que la chambre affirme en l’affaire du Différend frontalier. « [...] l’obligation de respecter les frontières internationales préexistantes en cas de succession d’Etats découle sans aucun doute d’une règle générale de droit international, qu’elle trouve ou non son expression dans la formule uti possidetis » (CIJ Recueil 1986, p. 566, par. 24).

173 Art. 11, lettre a, de la convention de Vienne sur la succession d’Etats en matière de traités.

174 Supra, p. 132-134.

175 La chambre constituée pour connaître du Différend frontalier affirme « le droit international ne fait-il aucun renvoi au droit établi par un Etat colonisateur non plus qu’à aucune règle juridique établie unilatéralement par un Etat quelconque ; le droit interne français [...] peut intervenir, non en tant que tel (comme s’il y avait un continuum juris, un relais juridique entre ce droit et le droit international), mais seulement comme un élément de fait, parmi d’autres, ou comme moyen de preuve et de démonstration de ce qu’on a appelé le “legs colonial”, c’est-à-dire de 1’“instantané territorial” à la date critique » (CIJ Recueil 1986, p. 568, par. 30). Le juge ad hoc Abi-Saab a critiqué l’analyse par trop détaillée du droit colonial français faite par l’arrêt à propos de la portée de certains actes administratifs des autorités d’outre-mer, considérant que la chambre est allée au-delà des limites de l’énoncé du paragraphe précité (ibid., p. 659-660, par. 3-4). Pour l’attitude de la chambre dans le Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime, voir supra, p. 446, note 76, et en général : Kohen, Marcelo G., “L’uti possidetis..., op. cit. (chap. i, note 31), p. 946-947.

176 CIJ Recueil 1986, p. 586, par. 63. La chambre qui a rendu l’arrêt du 11 septembre 1992 a suivi le même raisonnement que sa devancière, en précisant que les « titres » qui attestent la propriété de certains terrains par des individus ou des communautés indiennes relèvent plutôt des « effectivités » coloniales que de la notion de titre (CIJ Recueil 1992, p. 389, par. 45 et p. 398-399, par. 62).

177 Le juge ad hoc Torres Bernárdez fait la distinction entre les effectivités coloniales et les effectivités d’Etat, ces dernières étant « les effectivités en tant que possession effective et/ou administration par un Etat autre que le titulaire du titre ou indépendamment de ce titre » (ibid., p. 641, par. 22).

178 RSA, vol. II, p. 1 324.

179 “the contention that the continued and long unopposed assertion of authority by Guatemala over the territory between the Motagua river and British Honduras liad no foundation in the authority enjoyed prior to independence, but was an encroachment upon the territory previously held under the administration of Honduras, requires clear proof. But such proof is lacking” (ibid., p. 1328-1329).Voir infra, annexe, croquis n° 7.

180 Italiques ajoutés. Ibid., p. 1334. Le tribunal n’a pas finalement pris en considération ledit décret, en raison du manque de preuve de la signature royale (ibid).

181 “When administrative control was exercised by the colonial entity with the Spanish monarch, there can be no doubt that it was a juridical control [...]. If, on the other hand, einher colonial entity prior to independence had asserted administrative control contrary to the will of the Spanish Crown, that would have been mere usurpation” (ibid., p. 1 324).

182 CIJ Recueíl 1986, p. 586-587, par. 63.

183 Cf. l’opinion individuelle du juge ad hoc Abi-Saab : « En procédant de la notion géométrique de ligne, qui est la seule à pouvoir concilier le principe de l’uti possidetis avec les faits, nous pouvons affirmer qu’il existe toujours une ligne qui définit la limite de la possession légale » (ibid., p. 662, par. 15).

184 La Commission nationale des limites interprovinciales de la république argentine, dans son avis du 16 décembre 1980 sur les limites entre les provinces de Catamarca et Tucumán, souligne que « l’uti possidetis juris accepté par les Etats Ibéro-américains à la date de 1810 – date critique en matière de limites entre les anciennes colonies de l’Espagne – implique la reconnaissance des juridictions et de leurs délimitations telles qu’elles ont été imposées par l’Etat prédécesseur [c’est-à-dire l’Espagne], indépendamment de l’occupation ou de la possession effective des territoires assignés à chaque circonscription coloniale » (Traduction de l’auteur. Les italiques sont ajoutés. Op. cit. (chap. ii, note 201), p. 183). En outre, voir ce qui fut mentionné à propos de la “constructive possession (supra, p. 231-234 et 440).

185 Par exemple, l’article 4 du compromis honduro-nicaraguayen stipule : “In determining the boundaries, the Mixed Commission shall consider fully proven ownership of territory and shall not recognize juridical value to de facto possession alleged by one party or the other(RSA, vol. XI, p. 107). Le compromis entre le Pérou et la Bolivie de 1902 affirme : “The rights over a territory exercised by one of the High Contracting Parties shall not be a bar to or prevail against titles or royal dispositions establishing the contrary(ibid., p. 140). Le traité conclu entre le Salvador et le Honduras le 19 janvier 1895 à son article II, paragraphe 4 prescrit : “In determining the boundary line the mixed commission shall be guided by due proof of sovereignty and will not recognize any legal force in the fact of possession which may be alleged by either party”. Texte in : Manning, William (éd.), op. cit. (chap. i, note 31), p. 217.

186 « Pour déterminer quels territoires étaient possédés on se réfère sans doute en premier lieu aux décisions de l’autorité souveraine mais, à défaut, on aura égard à l’exercice de l’autorité administrative [...]. L’exercice de l’autorité administrative pour avoir une valeur juridique devait être conforme à la volonté du souverain » (Mémoire de la République du Mali, op. cit. (chap. i, note 180), p. 81-82). Dans le contre-mémoire guatémaltèque on a soutenu que [...] the test of the boundary now to be established is the actual situation tolerated or permitted or acquiesced in by the Spanish Sovereign at the very close of his régime in 1821” (op. cit. (chap. i, note 160), p. 471). Dans le Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime, le Salvador développa une conception particulière de l’uti possidetis, faisant primer le contrôle administratif (à travers les concessions de terrains communaux ou titulos ejidales) sur les limites provinciales, en se fondant sur une interprétation particulière de l’article 26 du traité de paix de 1980, censé expliciter, toujours selon la thèse salvadorienne, le droit applicable (voir la plaidoirie du président Jiménez de Aréchaga du 19 avril 1991, C 4/CR 91/5, p. 30-59. Voir, à propos de l’article 26, Kohen, Marcelo G., “L’uti possidetis..., op. cit. (chap. i, note 31), p. 949 et p. 963, note 81).

187 Ce faisant, il n’est point question d’un quelconque renvoi du droit international au droit colonial, comme la chambre le releva dans l’affaire du Différend frontalier, mais un moyen de preuve de ce qui est le « legs colonial » (supra, p. 472, note 175).

188 Voir la citation des dispositions pertinentes des « Lois des Indes » dans le mémoire hondurien correspondant à l’affaire Honduras/Guatemala (op. cit. (note 72), p. 107).

189 Comme ce fut le cas par exemple des sentences arbitrales intervenues dans les différends entre le Honduras et ses autres voisins, le Guatémala et le Nicaragua.

190 Supra, p. 432, note 23.

191 RSA, vol. I, p. 228. On sait que la tâche de la chambre constituée pour connaître du Différend frontalier était de fixer la frontière entre le Burkina Faso et le Mali, et que celle-ci était la frontière héritée de la colonisation. L’arrêt du 22 décembre 1986 remarque encore que « puisqu’il s’agit de définir le tracé de la frontière telle qu’elle existait dans les années 1959-1960 [...] les Parties s’accordent pour refuser toute valeur juridique aux actes d’administration ultérieurs qui auraient pu être effectués par l’une d’elles sur le territoire de l’autre » (ibid., p. 570, par. 34).

192 Voir les auteurs cités supra, notes 54 et 72. Dans l’affaire El Salvador/Honduras, le professeur Bardonnet affirme en plaidoirie : « dans le différend qui vous est soumis, c’est le droit qui doit primer le fait. Prendre en compte les faits postérieurs à la date de l’accession à l’indépendance serait aller à l’encontre de la volonté des nouvelles Républiques de l’Amérique espagnole » (Audience du 22 avril 1991. C 4/CR 91/6, p. 66). Dans le Différend territorial (Libye/Tchad), Sir Ian Sinclair affirme dans sa plaidoirie du 15 juin 1993 : So, in the present case, we must take our photograph of the legal situation as of 24 December 1951 – the date of Libya’s independence. What happened thereafter cannot modify the situation unless there has been some new cession of territory which neither side alleges in relation to the border area east of Toummo (CR 93/15, p. 29).

193 La Commission consultative nommée par le président argentin n’analysa point les faits de possession pour trancher le différend, même si l’arbitre était autorisé par les parties à décider la question d’une manière équitable au cas où les documents émanant de l’autorité royale n’étaient pas clairs. Le « Livre bleu » publié par le ministère des Affaires étrangères argentin à l’occasion du rejet bolivien de la sentence arbitrale, explique : « En ce qui concerne les possessions, l’Arbitre ne les prit pas en considération car le Traité les exclut péremptoirement lorsqu’il y a un titre. En l’occurrence, on ne remarqua pas l’absence des titres pour fonder la souveraineté territoriale (dominio”) et il est opportun de dire à cet égard qu’il y a une différence fondamentale entre des titres qui ne sont pas clairs pour établir le domaine objet du différend entre les Parties, d’une part, et le manque de titres qui justifient le domaine, d’autre part » (Traduction de l’auteur, italiques dans l’original. Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la República Argentina. Arbitraje argentino en la cuestión de límites entre las Repúblicas del Perú y de Bolivia. Libro Azul, Buenos Aires, 1909, p. xx). L’article IV du compromis disposait : “Wherever the royal enactments or dispositions do not define the right of possession to a territory in a clear manner, the Arbitrator shall decide the question equitably, keeping as far as possible to their meaning and to the spirit which inspired them(RSA, vol. XI, p. 139).

194 Cf. RSA, vol. I, p. 250. Voir aussi Ireland, Cordon, Boundaries, Possessions and Conflicts in South America. Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1938, p. 212 et Ojer, Pablo , Sumario fronterizo entre Venezuela y Colombia, Maracaibo-San Cristobal, 1983, p. 89.

195 CIJ Recueil 1992, p. 398, par. 61.

196 Ibid., p. 418-419, par. 96-97 ; p. 422-423, par. 102 ; p. 435-437, par. 123-124 ; p. 470-472, par. 177-181 ; p. 515-516, par. 264-265. Enfin, pour le sixième secteur de la frontière la chambre n’estime même pas nécessaire d’examiner les effectivités du Honduras, car elle a conclu comme le soutenait ce pays, que la frontière découlant de l’uti possidetis iuris est le cours actuel du fleuve Goascorán (ibid., p. 551-552, par. 319).

197 Ibid., p. 579, par. 368. Le raisonnement qui explique la position de la chambre quant à l’effectivité est le suivant : « […] la possession effective par l’un des Etats du golfe d’une île du golfe pouvait constituer une effectivité, certes post-coloniale, révélatrice de la manière dont la situation juridique était perçue à l’époque. La possession étayée par l’exercice de la souveraineté peut être considérée comme une preuve confirmant le titre d’uti possidetis juris. La Chambre n’estime pas nécessaire de décider si une telle possession pourrait être reconnue même à l’encontre d’un tel titre » (ibid., p. 566, par. 347).

198 La chambre a purement et simplement escamoté l’uti possidetis à l’égard des îles, en particulier de Meanguera, sans tenir compte des preuves et arguments abondamment soulevés par les parties à son sujet (cf. les plaidoiries de MM. Sanchez Rodríguez et Lima, audiences du 28-29 mai 1991. C 4/CR 91/32, p. 11-27 et C 4/CR 91/32, pp. 20-60 respectivement. Cf. aussi l’opinion individuelle de M. Torres Bernárdez, CIJ Recueil 1992, p. 669-676, par. 78-95). Il s’avère ainsi surprenant que la chambre affirme l’impossibilité d’établir l’uti possidetis sans qu’elle fasse toutefois la moindre analyse, à la différence d’autres secteurs de la frontière ou même de l’île d’EI Tigre. M. Torres Bernárdez critique sévèrement cette attitude de la chambre et manifeste son désaccord total avec l’argumentation de l’arrêt à cet égard. Après avoir rappelé que celle-ci avait reconnu l’applicabilité de l’uti possidetis aux îles, le juge ad hoc dit que « l’application concrète qu’elle fait du principe aux îles est des plus indigentes, malgré les éléments de preuve présentés au sujet des effectivités coloniales. Il n’est donc pas étonnant que la Chambre n’aboutisse à aucune conclusion sur la situation des îles en 1821 du point de vue du principe de l’uti possidetis juris » (ibid., p. 676, par. 95).

199 It thus appears that according to the line of present possession, each one of the Parties is in possession of certain portions of territory which by the line of uti possidetis of 1821 pertained to the territory of the other Party. But the evidence furnishes no means of measuring the respective equities of either Party with respect to these apparent encroachments of the other or to determine the balance of advantage which either Party may thereby have derived. It is also evident that the Tribunal has no sufficient basis for an attemp to rectify the line of present possession so as to secure a more equitable division of the territory in dispute” (RSA, vol. II, p. 1357).

200 If the tribunal finds that either Party has during its subsequent development acquired beyond this line interests which must be taken into consideration in establishing the final frontier, it shall modify as it may consider suitable the line of the Uti Possidetis of 1821 and shall fix such territorial or other compensation as it may seem equitable for one Party to pay to the other” (Article V, ibid., p. 1311).

201 ILM, 1988, vol. XXVII, p. 1501.

202 « [...] la Chambre n’estime pas que l’application du principe de l’uti possidetis juris dans l’Amérique espagnole avait pour effet de figer pour toujours les limites des provinces qui, avec l’indépendance, ont constitué les frontières entre les nouveaux Etats. Il était évidemment loisible à ces Etats de modifier par un accord les frontières les séparant ; et certaines formes d’activité ou d’inactivité pourraient valoir acquiescement à une limite différente de celle de 1821 » (CIJ Recueil 1992, p. 408, par. 80). V. également ibid., p. 401, par. 67.

203 CIJ Recueil 1992, p. 677, par. 96. Et plus loin d’ajouter : « [...] le dictum bien connu de l’affaire de l’Ile de Palmas selon lequel l’exercice pacifique et continu de l’autorité étatique “vaut titre” énonce-t-il une maxime qu’il faut accueillir avec prudence, une maxime qu’il faut examiner de près et examiner avec soin. Certes, un organe judiciaire doit prendre acte de la présence d’un Etat sur le terrain, mais le point de droit porté devant la Chambre ne consistait pas à s’assurer que l’une des Parties, ou une autre, se trouvait présente sur une certaine île en litige, mais à trancher une question différente, celle de la “souveraineté” sur l’île dont il s’agit » (ibid., p. 677, par. 97).

204 Pour les notions de titre juridique et des faits juridiques établissant la souveraineté territoriale, voir supra, p. 148-153.

205 Supra, p. 65-66.

206 Voir supra, p. 146.

207 CIJ Recueil 1994, p. 38-40, par. 76.

208 Le mémoire tchadien était explicite quant aux effectivités postérieures à la conclusion du traité : « [...] le titre juridique par rapport à la frontière même est celui déterminé par les traités en question. Autrement dit, l’emprise initiale de la France joue un rôle important dans la présente affaire car elle montre que son autorité était suffisante pour que le tracé défini par l’accord de 1899 soit considéré comme une véritable frontière. Une fois cette ligne confirmée comme ayant le statut d’une frontière internationale, les effectivités ultérieures n’ont plus de rôle à jouer, sinon confirmatif. Il est évident qu’un tracé frontalier établi par traité ne se déplace ou ne disparaît pas en fonction des effectivités dans les régions adjacentes » (op. cit. (chap. i, note 177), livre I, p. 48-49). Et le professeur Rosalyn Higgins d’ajouter : “The [...] question is not so much whether Libya’s illegal occupation can, alter a rather long period, begin to be a ‘new reality’ which must be recognized and can found title. The answer to that is clearly in the negative. [...] The predisposition is towards continuity of title. As the Chamber in the Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of Mali) noted, where a party holds title by virtue of customary international law, occupation of the territory by another party does not supplant the title (Audience du 2 juillet 1993, CR 93/26, p. 47-48).

209 Cf. supra, p. 343 et 352.

210 Kelsen, Hans, Principies..., op. cit. (chap. i, note 62), p. 312-313 ; Guggenheim, Paul, Traité..., op. cit. (chap. i, note 94), p. 443-444. Voir aussi le commentaire de Giuliano, Mario, I diritti..., op. cit. (chap. ii, note 180), p. 143-148.

211 Rousseau, Charles, Droit international..., op. cit. (chap. i, note 8), t. III, p. 146.

212 Pour d’autres exemples de cessions sans tradition, voir la sentence arbitrale du Conseil fédéral suisse du 24 mars 1922 (RSA, vol. I, p. 279). Voir également la critique à la théorie kelsenienne élaborée par G. Ottolenghi, pour qui l’exigence de la prise de possession équivaut à nier au traité de cession toute virtualité juridique (“Il principio dell’effettivitá..., op. cit. (chap. ii, note 281), p. 375).

213 « Il semblerait donc là encore que la Thaïlande, tout en accomplissant certains actes sur le plan local, n’envisageait pas de rejeter les revendications française et cambodgienne sur le plan diplomatique » (CIJ Recueil 1962, p. 32).

214 CIJ Recueil 1992, p. 422, par. 102.

215 CIJ Recueil 1953, p. 67.

216 L’opinion dissidente du juge ad hoc Sette-Camara, jointe à l’arrêt du 3 février 1994, précise correctement le rapport entre les titres et l’effectivité lorsqu’elle affirme : « [...] le titre juridique appartenait d’abord à la population autochtone, en particulier aux peuples senoussi, à l’Empire Ottoman, et plus tard à l’Italie. C’est là le titre dont a hérité la Libye. La France n’a occupé les confins Libye-Tchad (par des moyens pacifiques ou par voie de conquête), qu’après 1929 et, à cette époque, l’occupation par la force était illicite au regard du droit international. De toute manière, les territoires en cause n’étaient pas terra nullius, si bien que l’occupation par une présence militaire française était, pour reprendre les termes employés par M. Hughes, président de la cour suprême des Etats-Unis, “une usurpation pure et simple” » (cette dernière expression correspond à la décision rendue par le Tribunal arbitral présidé par le Chief Justice Hughes dans l’affaire des Frontières honduro-guatémaltèques citée supra, note 181, CIJ Recueil 1994, p. 100). Si l’analyse de M. Sette-Camara s’avère théoriquement correcte, dans le cas d’espèce elle n’était pas susceptible de jouer un rôle décisif, du moment que le traité de 1955 avait défini la frontière en cause (voir la déclaration du juge Ago, ibid., p. 43).

217 RSA, vol. II, p. 839. En droit interne, la célèbre formule « en fait de meubles, possession vaut titre » (article 2 279 du Code civil français) exprime une simple présomption iuris tantum : le possesseur est considéré propriétaire, sauf preuve du titre de propriété contraire. La possession des meubles n’est pas un titre, elle vaut titre (voir à ce propos les réflexions du Doyen Paul Roubier, « De la légitimité des situations juridiques », Mélanges en l’honneur de Jean Dabin, Bruxelles et Paris, E. Bruylant et Sirey, 1963, vol. I, p. 282-283).

218 Canton du Valais c. canton de Berne, op. cit. (chap. i, note 201), vol. 120, I b, p. 516.