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Possession contestée et souveraineté territoriale

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Marcelo G. Kohen

Deuxième partie. La configuration de la possession contestée

Chapitre IV. Le comportement de l'État et des autres sujets du droit international

Texte intégral

Introduction

1Dans un système juridique comme celui du droit international, caractérisé par la décentralisation et l'existence d'entités souveraines comme principaux sujets, le rôle du comportement étatique revêt une importance fondamentale à plus d'un titre. Ainsi, c'est par leur conduite que les sujets du droit international contribuent à l'émergence de la coutume, grâce à laquelle on considère le droit des gens comme un système global et non pas comme une simple addition d'accords conventionnels. Dès lors, leur comportement permet de créer, sous certaines conditions, des droits et des obligations internationaux. Dans d'autres circonstances, le comportement de ces sujets sert à interpréter ou à intégrer des règles juridiques – coutumières ou conventionnelles – préexistantes. Et il est à peine nécessaire de dire que c'est par leurs actes que les Etats témoignent de l'accomplissement de leurs obligations internationales.

2Le comportement des sujets du droit international peut ainsi être perçu à partir d'une première distinction : il crée des règles juridiques, donc générales, ou des droits et obligations particuliers. Le premier aspect serait utile pour constater l'existence d'une règle juridique prévoyant l'acquisition de la souveraineté territoriale dans les conditions d'une possession contestée. D'après la première partie de cette étude, la pratique et la jurisprudence internationales révèlent que, dans une pareille hypothèse, on tient compte d'un ensemble de facteurs, et que des institutions telles que la prescription acquisitive, les titres historiques ou la consolidation historique n'ont pas été érigés en règles coutumières. A la fin de notre étude, nous serons donc en mesure d'indiquer les lignes directrices que trace le droit international pour régir les situations de possession contestée. Dans le présent chapitre, notre attention se portera plus particulièrement sur le second aspect susmentionné, c'est-à-dire les comportements qui créent des droits territoriaux. En fait, on pourrait dire qu'en matière de souveraineté territoriale, tout se joue sur le plan du comportement de l'Etat et des autres sujets. L'établissement de cette souveraineté en vertu d'un titre juridique implique bien évidemment un comportement déterminé. Néanmoins, dans les cas de possession contestée, l'essentiel n'est pas de rechercher la manière dont le sujet qui dispose du titre est arrivé à s'en emparer, mais plutôt d'analyser la conduite postérieure des sujets concernés. C'est-à-dire qu'on observe le comportement en fonction du titre déjà établi et par rapport au fait qui entre en ligne de compte par la suite : la possession du territoire par l'autre sujet.

  • 1 “[...] the continuous and peaceful display of territorial sovereignty (peaceful in relation to oth (...)

3En effet, dans la situation particulière que constitue la possession d'un territoire où ce n'est pas le possesseur mais un autre sujet qui dispose d'un titre, le comportement des parties et des tiers peut jouer un rôle de création ou d'extinction de droits territoriaux. A ce sujet, la convergence des points de vue est remarquable, même parmi les thèses les plus divergentes. En effet, qu'il s'agisse des conceptions attribuant à l'acquiescement le rôle de générateur du titre dans pareilles situations, ou de celles qui considèrent que c'est l'exercice pacifique et continu de l'autorité étatique qui confère le titre1, dans tous les cas il faudra examiner l'attitude suivie par les sujets intéressés et/ou par les tiers.

4Une seconde distinction est possible quant à la signification du comportement étatique et des autres sujets du droit international. D'une part, le comportement peut constituer l'adéquation du fait à la catégorie abstraite prévue par la règle juridique, en d'autres termes, la prémisse mineure du syllogisme. D'autre part, il peut s'agir d'une manifestation de la volonté du sujet concerné. Un exemple du premier cas serait la prise de possession d'une terra nullius par un Etat. Exemple du second, le consentement de l'Etat dépossédé afin que la nouvelle situation soit considérée comme étant conforme au droit. Encore une fois, ce sera ce dernier aspect qui retiendra notre attention dans ce chapitre.

  • 2 Ainsi, se référant à la question dite du “persiste objector” et au dictum de la Cour dans l’affair (...)

5L'étude de la place qu'occupe la volonté des Etats et des autres sujets dans la création de droits et d'obligations, dans notre cas des droits territoriaux, est une démarche nécessaire avant toute analyse du rôle du comportement des parties et des tiers. Il ne s'agit point de rentrer dans la vieille querelle qui opposa autrefois les conceptions volontaristes et antivolontaristes. Si à l'heure actuelle il est difficile de ne pas admettre l'existence des règles liant tous les Etats, indépendamment de leur consentement, le problème qui nous occupe est tout autre. Il n'est pas question ici d'établir le rôle de la volonté dans le processus de création du droit international général. Il s'agit tout simplement de savoir si un Etat – ou un autre sujet – peut renoncer à des droits ou assumer des obligations dans ses rapports individuels sans son consentement2.

6Quelle que soit la conception à laquelle on adhère quant au fondement du caractère obligatoire du droit international et à son mode de création normatif, la réponse à donner à cette question d'importance capitale doit tenir compte de deux postulats aussi fondamentaux qu'évidents : le droit international est un système juridique, et il est constitué essentiellement par des Etats souverains. Cela entraîne un certain nombre de conséquences immédiates, dont un corpus composé de règles impératives et de règles à caractère dispositif, ce qui permet – et délimite – le déploiement de l'autonomie de la volonté des sujets du droit des gens. C'est précisément dans le jeu de l'autonomie de la volonté que le consentement de l'Etat devient fondamental pour écarter l'application de règles dispositives. En outre, le fait que le droit international est un système juridique implique nécessairement que les conséquences d'une situation non conforme au droit ne peuvent pas être identiques à celles dont les faits s'accordent au droit.

  • 3 La doctrine espagnole est celle qui a développé le plus cette question sous la rubrique du « princ (...)

7L'autre postulat qui caractérise le système international est l'existence d'Etats souverains comme sujets principaux. Il est devenu banal de dire qu'il n'y a aucun pouvoir au-dessus des Etats, ce qui implique comme corollaire que le système juridique régissant leurs rapports doit être nécessairement de coordination et non de subordination. Si on reste dans le domaine du ius dispositivum, cela signifie qu'il n'est pas possible d'imposer à un Etat de renoncer à un droit sans son consentement3.

  • 4 Voir supra, p. 27-28 et 42, notes 69 et 122. Comme on le voit tout au long de cette étude, en part (...)
  • 5 Supra, p. 156-160.

8Cela explique pourquoi nous ne sommes pas en mesure de suivre le raisonnement d'une partie de la doctrine qui considère, comme axiome, que le consentement du dépossédé n'est pas indispensable pour acquérir la souveraineté territoriale4. Le fondement de cette thèse doctrinale se trouve tantôt dans le rôle décisif prêté à l'effectivité, tantôt dans le caractère décisif attribué à la reconnaissance d'une situation territoriale par la communauté internationale. Quant au principe d'effectivité et à la maxime exfactis ius oritur, nous avons déjà établi leur portée limitée, voire inexistante5. En ce qui concerne la théorie constitutive de la reconnaissance internationale, il suffit de dire pour l'instant que cette théorie fait également reposer l'établissement de la souveraineté territoriale sur un consentement, celui de la communauté internationale. Nous verrons ultérieurement quels peuvent être les effets de la reconnaissance – ou de la contestation internationale – dans l'hypothèse qui fait l'objet de cette étude.

9L'examen des différentes formes du comportement de l'Etat et des autres sujets en vue de déceler le consentement de la part du titulaire à la perte du titre, constituera ainsi un aspect principal de notre démarche. Dans les hypothèses de possession contestée, on peut se demander si à un moment donné ce consentement ne s'est pas manifesté, même si, par la suite, le sujet qui jouissait du titre conteste la situation de fait créée par le possesseur. La jurisprudence et la doctrine internationales ont abordé le problème sous l'angle de l'acquiescement et de la protestation. Ceci n'a rien d'étonnant si l'on considère qu'il s'agit là des deux faces d'une même médaille : le consentement. L'une des faces exprime son existence, son revers témoigne de son absence.

10Il existe cependant d'autres aspects liés à la conduite des parties et des tiers qui sont importants dans ce domaine. Cette conduite peut témoigner non seulement d'un changement de titulaire dû au consentement, mais aussi de la reconnaissance d'une prétention à la souveraineté territoriale ou de l'interprétation que les Parties et les tiers donnent aux revendications avancées de part et d'autre. Cela impose une autre distinction, relative à l'objet du comportement : s'agit-il d'un comportement constituant une prise de position à l'égard du titre préexistant, à l'égard du fait de la possession actuelle ou simplement à l'égard des revendications formulées par les parties ?

11Une autre remarque s'impose quant à la matière qui fera l'objet du présent chapitre. Si un changement de souveraineté implique des rapports au moins bilatéraux, la souveraineté en tant que telle est un pouvoir qui s'exerce erga omnes. Par conséquent, il y aura intérêt à examiner dans quelle mesure le comportement des tiers influence la situation juridique découlant d'une possession contestée.

  • 6 Supra, p. 109-119.

12En outre, nous nous référons non seulement au comportement de l'Etat, mais aussi à celui des autres sujets du droit international. En effet, nous avons déjà vu que les Etats ne sont pas les seuls titulaires possibles de la souveraineté territoriale6. Par ailleurs, le rôle des organisations internationales, dont la subjectivité internationale n'est plus à établir, s'avère être important dans le contexte de la prise de position des tiers et pour la constatation des situations juridiques, comme nous le verrons ultérieurement.

13Le caractère décentralisé de la communauté internationale donne au droit qui la régit un autre trait distinctif : son absence de formalisme. Ceci signifie, dans le présent domaine, l'existence d'une pluralité de formes du comportement, qui vont de l'accord formel jusqu'à l'acquiescement, en passant par la protestation et la reconnaissance. Cette pluralité de formes peut s'exprimer par le biais de manifestations diverses, telles que les procédures plus ou moins solennelles ou simplifiées de conclusion des traités, les déclarations et actes unilatéraux, voire le silence.

14Nous allons commencer par préciser l'élément personnel du problème étudié, pour examiner ensuite les différentes formes de comportement et ses manifestations, afin d'établir enfin leurs conséquences et effets sur le rapport titres/possession effective.

Section I. L'élément personnel

15Sous cette rubrique nous ferons une première distinction entre les sujets directement concernés et les tiers. Nous examinerons ensuite les organes susceptibles d'impliquer l'Etat ou les autres sujets dans le domaine de la souveraineté territoriale.

1. Les sujets concernés

16Une première distinction peut être faite entre les sujets directement concernés et les tiers. La doctrine a principalement envisagé la question sous l'angle des actes du sujet titulaire, normalement le dépossédé. Si cela joue incontestablement un rôle fondamental pour constater la possible existence d'un consentement qui permettra d'opérer un changement de la situation juridique en faveur du possesseur, il n'en demeure pas moins que le comportement du possesseur vis-à-vis du dépossédé mérite aussi d'être examiné. En effet, son comportement pourra témoigner à la fois de la qualité en laquelle il prétend exercer sa possession et de son attitude face aux titres territoriaux de l'autre partie. La situation ne sera pas la même si le possesseur nie ou s'il reconnaît les titres d'un autre sujet sur le territoire, ou encore s'il accepte que l'autre partie n'a pas renoncé à ses prétentions originaires, ou si par contre il considère qu'il l'a fait. Ce qui nous a conduit à examiner le comportement des deux parties.

  • 7 Fitzmaurice, Gerald, “The Law and Procedure...”, op. cit. (chap. i note 70), p. 31-32.

17En ce qui concerne les tiers, nous nous contenterons ici de signaler plusieurs cas de figure. Les tiers qui adoptent une certaine attitude à propos de la possession contestée peuvent être aussi bien des Etats que des organisations internationales. Quant aux premiers, on peut se demander si le comportement de certains Etats peut avoir un poids plus considérable que celui d'autres. Du point de vue pratique, la réponse semble positive. Ainsi, ce n'est pas par hasard si, par exemple, le Danemark chercha tout d'abord la reconnaissance de sa souveraineté sur l'ensemble du Groenland de la part des Etats vainqueurs de la Première Guerre mondiale. En dehors du poids politique de certains Etats, il pourrait y avoir également des Etats ayant un intérêt plus important que d'autres, en vertu de leur proximité géographique ou de leurs rapports commerciaux ou autres avec le territoire. On a relevé dans la doctrine que l'attitude qui compte est celle des Etats ayant un intérêt par rapport au territoire, alors que celle des autres Etats est de peu d'importance7.La question se rattache en fait à la valeur qu'on attribue à la reconnaissance internationale. Pour l'heure, il suffit de signaler que si du point de vue pratique certaines reconnaissances peuvent avoir une importance plus grande que d'autres, du point de vue juridique la valeur de la reconnaissance – quelle qu'elle soit – dépendra plutôt d'une combinaison de facteurs qualitatifs et quantitatifs. Les premiers résulteront tout d'abord des considérations propres au territoire en question – par exemple, s'il est soumis à un statut international- et non du poids plus important qu'on attribue à certains Etats.

18Quant aux organisations internationales, une première distinction s'impose entre celles à vocation universelle et les organisations régionales. En général, le poids d'une prise de position de la part des premières sera plus grand que celui des secondes. Toutefois, cette affirmation pourra être nuancée selon les circonstances, par exemple lorsqu'il s'agit d'un litige entre deux membres d'une organisation régionale.

2. Les organes compétents

  • 8 Cf. l’article 7 de la convention de Vienne sur le droit des traités et de la convention de Vienne (...)
  • 9 Cahier, Philippe, « Le comportement des Etats comme source de droits et d’obligations », Mélanges (...)
  • 10 Supra, p. 217-220.

19De façon générale, on peut se demander également quels sont les organes qui, par leurs comportements, peuvent engager les sujets concernés. Du point de vue de la conclusion des traités sont considérés comme représentant leur Etat les chefs d'Etat et de gouvernement, les ministres des affaires étrangères et certains diplomates. Les autres personnes doivent produire des pleins pouvoirs pour engager l'Etat8. La doctrine a signalé que, pour ce qui est du comportement étatique comme source de droit et d'obligations, les actes même d'organes non habilités à engager l'Etat sur le plan international peuvent aboutir à un engagement de celui-ci9. On a cité à l'appui la jurisprudence établie par les affaires de l'Ile de Palmas, des Grisbadarna, des Pêcheries et du Temple de Préah Vihéar. Il nous semble cependant qu'on doive distinguer entre les actes par lesquels un Etat exerce ses compétences sur un territoire ou un espace maritime et les comportements qui témoignent d'une manifestation de volonté. Les premiers, nous l'avons vu, peuvent être le fait des autorités locales ou autres10, comme le montrent les trois premières affaires susmentionnées. Dans l'affaire du Temple de Préah Vihéar, ce n'est pas tant le comportement des membres de la commission mixte ou celui du prince Damrong lors de sa visite au temple qui exprime l'acquiescement siamois à la « Carte de l'Annexe I », mais l'attitude subséquente du gouvernement thaïlandais.

  • 11 Pierre-Marie Dupuy dit dans sa plaidoirie du 26 juin 1986 en l’affaire du Différend frontalier (Bu (...)

20On peut ainsi affirmer que, s'agissant de la manifestation de volonté, le seul comportement étatique pertinent est celui des organes compétents pour engager l'Etat en la matière, qui est, dans notre cas, la souveraineté territoriale11. Les comportements des organes subalternes pourront tout au plus être révélateurs d'une inaction de la part des autorités compétentes, dans la mesure où les autres conditions exigées – examinées plus loin – sont réunies.

  • 12 Elle explique ceci : « M. Hoffman, comme son homologue canadien d’ailleurs, agissait dans le cadre (...)

21Cette question fut abordée en détail dans l'arrêt de la chambre constituée pour connaître de la Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine. Le Canada invoqua l'acquiescement américain à la délivrance de permis canadiens d'exploitation d'hydrocarbures sur la partie nord-est du banc de Georges. Le Bureau of Land Management du Département de l'intérieur des Etats-Unis avait écrit au ministère compétent canadien pour s'enquérir de la position des permis offshore canadiens. Par lettre du 14 mai 1965 (la « lettre Hoffman », du nom du signataire), le Bureau of Land Management accusa réception des documents canadiens sans formuler aucune protestation, demandant par contre des précisions quant à la position exacte d'une ligne médiane. Le ministère canadien exposa par une nouvelle lettre sa position sur la ligne médiane, sans qu'aucune protestation américaine ou réserve de ses droits n'ait été formulée. La chambre, tout en soulignant « un certain manque de cohérence » et « quelque imprudence » de la part des Etats-Unis, estima que les termes de la « lettre Hoffman » ne pouvaient pas être opposés au gouvernement des Etats-Unis12.

  • 13 ILM, 1988, vol. XXVII, p. 1485, par. 220.

22De même, la sentence arbitrale rendue dans l'affaire de Taba n'a pas retenu l'argument israélien, selon lequel le Statistical Yearbook of Egypt for 1909 identifiait la démarcation de la frontière à l'un des endroits invoqués par Israël. Cet annuaire ne pouvait pas être considéré comme étant un acte administratif autorisé concernant les frontières13.

  • 14 La sentence arbitrale concernant la Détermination de la frontière maritime Guinée- Bissau/Sénégal (...)

23S'agissant des organes habilités à représenter l'Etat dans la conduite de ses relations extérieures, tels que les chefs d'Etat et de gouvernement ou les ministres des affaires étrangères, une autre question peut se poser : faut-il tenir compte des limites constitutionnelles quant à la capacité d'engager l'Etat en général et en matière de souveraineté territoriale en particulier ? Deux approches sont possibles. L'une juge que les considérations de droit interne ne sont pas opposables sur le plan international, l'autre que le consentement de l'Etat ne doit pas être vicié. La question, du point de vue du droit des traités, a été réglée par les articles 27 et 46 de la convention de Vienne sur le droit des traités. Selon ce dernier, pour pouvoir invoquer la nullité d'un traité, il doit y avoir une violation manifeste d'une règle de droit interne d'importance fondamentale portant sur la compétence pour conclure des traités. Cet article peut être considéré comme exprimant l'état du droit coutumier en la matière14. Reste à savoir cependant si la même règle peut être appliquée aux déclarations unilatérales.

24La question aurait pu être débattue lors de l'examen par la Cour permanente de la « Déclaration Ihlen » à l'occasion du différend concernant le Statut juridique du Groenland oriental. Il s'agissait de la réponse donnée par le ministre norvégien des Affaires étrangères, M. Ihlen, au ministre danois le 22 juillet 1919. La Cour, sans plus de détail, a considéré

  • 15 CPJI Série A/B n °53, p. 71.

comme incontestable qu'une telle réponse à une démarche du représentant diplomatique d'une Puissance étrangère, faite par le ministre des Affaires étrangères au nom du Gouvernement, dans une affaire qui est de son ressort, lie le pays dont il est ministre15.

  • 16 Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahreïn, compétence et recevabilit (...)

25Dans l'affaire Qatar/Bahreïn, il était question de savoir si le procès-verbal du 25 décembre 1990, signé par les ministres des Affaires étrangères des deux Etats et par celui de l'Arabie Saoudite, constituait un accord international ou, comme le soutenait Bahreïn, un simple compte rendu de négociation. Ce dernier invoque qu'il n'était pas de l'intention de son ministre d'engager l'Etat et, comme la preuve de ceci, que les traités relatifs au territoire doivent être adoptés comme lois pour entrer en vigueur, selon la Constitution bahreïnite. Par ailleurs, toujours selon le même Etat, Qatar n'avait pas davantage suivi les procédures requises par sa propre constitution pour la conclusion des traités. La Cour a rejeté la thèse bahreïnite, se fondant sur le texte du procès-verbal du 25 décembre 1990 pour dégager l'existence d'obligations internationales acceptées par les deux Etats. Elle a rejeté la thèse selon laquelle il fallait tenir compte de l'intention du ministre au moment de la signature et n'a pas trouvé dans le dossier d'éléments lui permettant de déduire de la méconnaissance éventuelle par Qatar de ses règles constitutionnelles que celui-ci n'avait pas l'intention de conclure un accord international16. La manière dont le problème a été exposé par Qatar (se plaçant du côté de l'intention du ministre), n'a pas permis à la Cour de se prononcer sur la question du respect des dispositions constitutionnelles bahreïnites relatives au territoire.

  • 17 Dans un article très critique de l’arrêt de la CPJI, Edvard Hambro affirme ceci, non sans raison : (...)

26Si l'on envisage la question du point de vue du consentement de l'Etat, il semble incontestable que les limites imposées par les systèmes constitutionnels quant à la capacité de conclure des traités ou à la faculté de disposition du territoire étatique doivent être respectées, quelle que soit la forme que revêt le consentement. L'arrêt du 5 avril 1933 est malheureusement resté silencieux à ce propos17. Cela étant, même si les déclarations effectuées sans tenir compte des deux limitations susmentionnées ne pourront être considérées comme la manifestation du consentement de l'Etat face à un changement dans la situation juridique d'un territoire ou d'un tracé d'une frontière par exemple, elles pourront cependant revêtir une valeur probante de premier ordre quant à la confirmation des thèses juridiques de l'autre partie, dans la mesure où elles sont confortées par d'autres éléments présents dans le dossier.

27En ce qui concerne les peuples en tant que titulaires possibles de la souveraineté territoriale, ils pourront être engagés par le biais du comportement des organes compétents des mouvements de libération nationale ou des autres structures reconnues comme étant leurs représentants légitimes.

  • 18 Voir supra, p. 87-88.

28Enfin, au sujet des organisations internationales, il faudra tenir compte des compétences attribuées à chacun des organes qui les composent. Ainsi, nul ne saurait contester la faculté du conseil de sécurité des Nations Unies de constater une annexion territoriale réalisée moyennant l'emploi de la force et de déclarer son illicéité, malgré les fondements avancés par l'Etat qui en devient le possesseur. Pour ce qui est de l'Assemblée générale des Nations Unies, la pratique internationale lui a accordée compétence dans le domaine de la décolonisation. Elle a pu ainsi constater le caractère colonial d'un territoire et identifier la manière dont ce territoire sera décolonisé18.

Section II. Les formes du comportement de l'Etat et des autres sujets du droits international

29Le comportement des sujets du droit international vis-à-vis du titre de souveraineté et de la possession peuvent se manifester sous une forme explicite ou implicite, soit de reconnaissance, soit de contestation. Une combinaison de ces facteurs nous amène à distinguer quatre formes de comportement : le consentement formel et l'acquiescement, d'une part, et la protestation et le « comportement opposé », d'autre part.

  • 19 Ainsi, Brownlie, Ian, op. cit. (chap. i, note 90), p. 160.

30Quelques précisions terminologiques s'imposent. La doctrine et la jurisprudence ont utilisé les termes « reconnaissance » et « acquiescement » en leur prêtant des sens différents. En général, on fait la différence entre les deux en fonction du comportement actif ou passif des sujets. Néanmoins, la distinction a parfois été faite en fonction des sujets concernés, réservant le terme « acquiescement » au comportement des parties ayant un intérêt direct et « reconnaissance » à l'attitude des tiers19. Nous utiliserons l'expression « consentement formel » pour définir le comportement actif qui témoigne d'un assentiment de la part des sujets directement concernés. Le terme « acquiescement » sera utilisé pour désigner le comportement signifiant une acceptation implicite par l'une des parties face aux positions de l'autre. Enfin, on se référera à la reconnaissance et à la contestation internationales pour le comportement des tiers.

1. Le consentement formel

31De toutes les formes du comportement étatique et des autres sujets, le consentement formel est celle qui offre le moins de problèmes. Il s'agit en effet de l'acceptation explicite par l'une des parties de la position de l'autre, moyennant un acte juridique revêtu d'une certaine solennité. Dans le domaine de la présente étude, cette acceptation peut émaner de celui qui dispose du titre aussi bien que du possesseur. Le premier peut en effet s'accommoder de la nouvelle situation de fait, en transformant ainsi le possesseur de fait en un possesseur de droit. Le possesseur peut, de son côté, reconnaître l'existence d'un titre en faveur du dépossédé. Mais il ne pourra pas alors invoquer sa possession comme une source de la souveraineté territoriale, du moment que cette possession ne serait pas alors une « à titre de souverain ».

32Le consentement formel peut présenter des manifestations variées. Il peut s'agir d'un traité bilatéral, d'une disposition d'un traité multilatéral par laquelle l'une des parties contractantes fait une déclaration sur un territoire déterminé ou d'une déclaration unilatérale acceptant la souveraineté territoriale de l'autre sujet, ou précisant qu'il n'existe, de la part du sujet qui la formule, aucune revendication à l'égard d'un territoire à propos duquel il en existait préalablement une. Les exemples classiques découlent des traités conclus à la fin de la Première Guerre mondiale. Nous mentionnerons quelques exemples plus récents.

  • 20 Supra, p. 80-81.
  • 21 Deitscher Bundestag. 11. Wahlperiode, Drucksache 11/7465, 21 juin 1990.
  • 22 Voir les articles premiers des deux traités respectivement in : RGDIP, 1990, t. 94, p. 1167 et 199 (...)

33On connaît quelle était la position de la République fédérale d'Allemagne à propos des anciens territoires allemands à l'Est des fleuves Oder/Neisse (Odra/Nysa20). Cette situation de contestation de la souveraineté polonaise a pris fin en vertu d'actes unilatéraux, bilatéraux et multilatéraux. Les premiers ont été les déclarations du Bundestag de la RFA et de la Volkskammer de la RDA du 21 juin 199021. Puis il y a eu le traité portant règlement définitif concernant l'Allemagne du 12 septembre 1990 conclu par les deux Etats allemands, la France, La Grande-Bretagne, l'URSS et les Etats-Unis d'Amérique, et enfin le traité relatif à la confirmation de la frontière entre l'Allemagne et la Pologne du 14 novembre 1990. On confirme par ces différents moyens le caractère définitif des frontières de l'Allemagne22.

34On peut mentionner également la situation des anciennes enclaves portugaises en Inde. La loi constitutionnelle n° 9/74 du 15 octobre 1974 autorisa le président de la république portugaise à conclure un accord aux termes duquel le Portugal reconnaîtrait la souveraineté de l'Inde sur les territoires en question. Le 31 décembre 1974 fut signé le traité entre l'Inde et le Portugal relatif à la reconnaissance de la souveraineté indienne, dont l'article premier a la teneur suivante :

  • 23 NURT, 1975, vol. 982, n° 14 321, p. 162.

Le Portugal reconnaît que les territoires de Goa, Daman, Diu, Dadra et Nagar Haveli font déjà partie intégrante de l'Inde et reconnaît par le présent Traité la pleine souveraineté de l'Inde sur ces territoires à compter des dates auxquelles ils ont été incorporés à l'Inde en vertu de la Constitution indienne23.

35Cette acceptation portugaise ne met pas fin simplement à sa contestation de la souveraineté indienne ; elle possède également un effet rétroactif. A l'instar de ce qui se produit en cas de nullité des traités, une pareille acceptation de la thèse de l'autre partie permettra d'agir comme si la contestation n'avait jamais existé.

  • 24 Article 7 du traité du 29 novembre 1984. Traduction fournie par la Section des traités des Nations (...)
  • 25 Cf. Kohen, Marcelo G., « La jurisprudencia reciente sobre delimitación de espacios marítimos y el (...)

36Un exemple de consentement formel mais implicite se trouve dans le traité de paix et d'amitié conclu en 1984 entre l'Argentine et le Chili. Le premier pays avait déclaré unilatéralement la nullité de la sentence arbitrale rendue par la reine d'Angleterre à propos du Canal de Beagle, ce qui ne fut accepté ni par le Chili ni par le Tribunal arbitral désigné par Sa Majesté Britannique. Jusqu'au moment de l'entrée en vigueur du traité de 1984, l'Argentine s'est comportée comme si rien n'avait changé après la sentence arbitrale de 1977. Le traité de 1984 néanmoins, qui délimite – parmi d'autres – les espaces maritimes dans la région qui avait été l'objet de la décision arbitrale, se réfère à « la ligne de partage actuellement fixée dans le canal Beagle24. » Le point de départ de la délimitation est ainsi le point fixé par la sentence arbitrale comme étant la limite orientale dans le canal de Beagle. Cela comporte une reconnaissance, de la part de l'Argentine, des conséquences de la sentence arbitrale, non seulement de la limite orientale du canal de Beagle, mais aussi par implication de la souveraineté chilienne sur les îles Picton, Nueva et Lennox et les autres îles, îlots et rochers se trouvant au sud jusqu'au Cap Horn25.

37Une situation semblable s'était produite, selon le juge Ago, entre la Libye et la France. Pour le juge Ago, la frontière méridionale de la Libye n'avait fait l'objet d'aucune délimitation conventionnelle.

  • 26 CIJ Recueil 1994, p. 43.

Mais [...] en concluant avec la France le traité du 10 août 1955, le Gouvernement libyen [...] avait implicitement reconnu, à propos de ladite frontière méridionale, les déductions que le Gouvernement français tirait des instruments mentionnés à l'Annexe I dudit traité26.

38La reconnaissance formelle implicite peut se produire également par le truchement d'actes unilatéraux. Ainsi, dans l'affaire de Taba, la sentence arbitrale du 29 septembre 1988 affirme :

  • 27 ILM, 1988, vol. XXVII, p. 1489.

An implicit recognition of the demarcated line by Turkey can also be seen in the Ottoman documents of October 1911 which confirm the demarcation that had taken place27.

  • 28 Pour le changement fondamental de circonstances, cf. l’article 62, paragraphe 2, lettre a de la co (...)

39Le consentement formel exprimé par le biais d'un traité n'offre pas de problèmes quant à la détermination de son existence, à la différence de ce qui se produit à propos de l'acquiescement. La seule circonstance dans laquelle une situation de contestation pourrait subsister serait celle de l'existence d'une cause de nullité des traités. Les causes d'extinction, sauf celle en vertu de l'accord des parties, sont inapplicables lorsqu'il s'agit de traités territoriaux28.

40Les déclarations unilatérales par lesquelles est exprimé le consentement formel à une situation ou thèse juridique déterminée offrent en revanche davantage de difficultés. D'une part, comme on l'a vu, on peut se demander si l'organe auteur de la déclaration est habilité à exprimer le consentement de l'Etat (ou d'un autre sujet du droit des gens), agissant ès qualités. D'autre part, il est en général plus difficile d'établir le contenu du consentement dans cette forme d'expression de la volonté que dans celle des traités. En effet, les traités, même dans leurs formes simplifiées, constituent des procédés dans lesquels interviennent généralement plusieurs organes et dont le contenu fait l'objet d'une attention particulière. Les déclarations unilatérales peuvent revêtir parfois les mêmes caractéristiques, mais en général elles sont le produit d'un seul agent ou organe.

  • 29 « Un examen attentif (les termes dont on s’est servi, des circonstances dans lesquelles ils furent (...)
  • 30 « Il s’ensuit qu’à raison de l’engagement impliqué dans la déclaration Ihlen du 22 juillet 1919, l (...)

41Le cas exemplaire de ce type de consentement formel unilatéral a été la « Déclaration Ihlen ». La Cour permanente n'a pas suivi l'interprétation danoise, selon laquelle la réponse de M. Ihlen constituait une reconnaissance de la souveraineté danoise sur l'ensemble du Groenland29. Néanmoins, la Cour considéra qu'elle avait pour effet d'empêcher la Norvège de contester la souveraineté danoise et d'occuper une partie quelconque du Groenland30.

42C'est cependant dans les arrêts concernant les affaires des Essais nucléaires que la question des actes unilatéraux créateurs de droits et d'obligations fut le mieux abordée. Le paragraphe pertinent, qui résume l'essentiel du problème, a la teneur suivante :

  • 31 CIJ Recueil 1974, p. 267, par. 43-44 et p. 472-473, par. 46-47.

Il est reconnu que des déclarations revêtant la forme d'actes unilatéraux et concernant des situations de droit ou de fait peuvent avoir pour effet de créer des obligations juridiques. [...] Quand l'Etat auteur de la déclaration entend être lié conformément à ses termes, cette intention confère à sa prise de position le caractère d'un engagement juridique, l'Etat intéressé étant désormais tenu en droit de suivre une ligne de conduite conforme à sa déclaration. Un engagement de cette nature, exprimé publiquement et dans l'intention de se lier, même hors du cadre de négociations internationales, a un effet obligatoire. [...] Bien entendu, tout acte unilatéral n'entraîne pas des obligations mais un Etat peut choisir d'adopter une certaine position sur un sujet donné dans l'intention de se lier – ce qui devra être déterminé en interprétant l'acte. Lorsque des Etats font des déclarations qui limitent leur liberté d'action future, une interprétation restrictive s'impose31.

43Dans l'affaire du Différend frontalier (Burkina Faso/Mali), la chambre de la CIJ a eu l'occasion de développer la théorie des actes unilatéraux, en examinant l'argument burkinabé selon lequel une déclaration du président malien avait pour effet d'obliger d'avance le Mali par la proposition qu'aurait pu rédiger la commission de médiation de l'OUA. La chambre insista sur le fait que tout dépend de l'intention de l'Etat déclarant, compte tenu de toutes les circonstances de fait dans lesquelles l'acte unilatéral est intervenu. Dans le cadre d'un différend frontalier, la chambre estima que

  • 32 CIJ Recueil1986, p. 574, par. 40.

Rien ne s'opposait en l'espèce à ce que les Parties manifestent leur intention de reconnaître le caractère obligatoire des conclusions de la Commission de conciliation de l'Organisation de l'unité africaine par la voie normale : celle d'un accord formel fondé sur une condition de réciprocité. Aucun accord de ce genre n'ayant été conclu entre les Parties, la Chambre estime qu'il n'y a pas lieu d'interpréter la déclaration faite par le chef de l'Etat malien le 11 avril 1975 comme un acte unilatéral comportant des effets juridiques au regard du présent différend32.

44En bref, on peut affirmer que l'expression la plus courante du consentement formel est celle d'un traité. Lorsqu'un Etat est prêt à reconnaître une situation territoriale déterminée ou la thèse juridique de l'autre partie à ce propos et qu'il le fait savoir par le biais d'une déclaration unilatérale, il est naturel que l'autre partie souhaite que cette manifestation du consentement se concrétise par un traité. Les exemples précités des enclaves portugaises en Inde et de la frontière Oder/Neisse (Odra/Nysa) sont probants. Quoi qu'il en soit, rien n'empêche que le consentement formel se manifeste exclusivement par une déclaration unilatérale, dans les conditions susmentionnées. Dans ce cas-là, comme dans celui des traités, la seule circonstance où la situation territoriale pourrait demeurer inchangée malgré la déclaration est celle d'une cause de nullité de la déclaration qui pourrait valablement être invoquée. Il n'en demeure pas moins qu'en ce qui concerne les actes unilatéraux, ce sera plutôt dans le domaine de l'acquiescement qu'ils jouent un rôle important.

2. L'acquiescement

  • 33 Cf. avec quelques variations : MacGibbon, I.C., “The Scope of Acquiescence in International Law”, (...)

45L'acquiescement a été défini comme l'inaction ou l'attitude passive d'un sujet du droit des gens lors de circonstances qui exigeaient une réaction de sa part33.

  • 34 Voir supra, p. 28 et 46.
  • 35 Cf., en sus des auteurs cités à la note 1, Venturini, Gian Carlo, « La portée et les effets juridi (...)
  • 36 Cf. Brownlie, Ian, op. cit. (chap. i, note 90), p. 159-160.

46L'acquiescement peut être examiné du point de vue de sa fonction en droit international aussi bien que de sa nature intrinsèque. Son domaine d'application en droit international est très vaste, ce qui s'explique essentiellement par la nature décentralisée de la société internationale. En ce qui concerne le sujet de la présente étude, l'acquiescement a été considéré comme un élément soit d'une institution déterminée, tels la prescription acquisitive ou les titres historiques34, soit de l'exercice continu et paisible de la souveraineté territoriale35, soit enfin comme une source autonome de la souveraineté territoriale36. Il a également été perçu comme un moyen de preuve ou d'interprétation d'un titre. Nous laisserons pour l'instant de côté cet aspect, qui sera abordé à la fin du chapitre, quand nous examinerons les effets du comportement par rapport aux droits territoriaux.

  • 37 Voir, parmi d’autres : Jennings, Robert Y., op. cit. (chap. i, note 62), p. 36 ; MacGibbon, I.C., (...)
  • 38 Barale, Jean, « L’acquiescement dans la jurisprudence internationale », AFDI, 1965, vol. XI, p. 42 (...)
  • 39 Fitzmaurice, Gerald, The Law and Procedure..., op. cit. (chap. ii, note 315), p. 159-160 ; Blum, Y (...)

47Pour ce qui est de la nature intrinsèque de l'acquiescement, la doctrine majoritaire soutient que celui-ci constitue une forme particulière de manifestation de la volonté, à savoir la manifestation tacite37. D'autres positions considèrent l'acquiescement non comme une forme de manifestation de volonté, mais plutôt comme un succédané de celle-ci38. D'autres enfin, dans ce qui pourrait être considérée comme la thèse extrême, soutiennent que ce qui pourrait être déterminant n'est pas tant l'acquiescement, mais sa présomption39.

48On trouve la meilleure description de la nature de l'acquiescement dans l'arrêt rendu en l'affaire de la Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine. Dans cette décision, la chambre de la CIJ fait la distinction entre l'acquiescement et l'estoppel et affirme à propos du premier qu'il équivaut

  • 40 CIJ Recueil 1984, p. 305, par. 130. Auparavant, dans l’affaire Valais c. Tessin, le Tribunal fédér (...)

[...] à une reconnaissance tacite manifestée par un comportement unilatéral que l'autre partie peut interpréter comme un consentement40.

  • 41 La chambre constituée pour connaître du différend El Salvador/Honduras, lorsqu’elle examine l’atti (...)

49L'acquiescement est ainsi un comportement qui exprime tacitement le consentement d'un sujet à l'égard d'une situation ou d'une thèse donnée41. Si nul ne conteste qu'un sujet peut exprimer son consentement de façon implicite, des problèmes délicats surgissent cependant pour déceler les conditions dans lesquelles un acquiescement s'est produit, ainsi que ses possibles manifestations.

A. Les conditions d'existence de l'acquiescement

50Nous tâcherons d'établir les conditions d'existence de l'acquiescement, pour analyser ensuite si certains comportements en constituent des manifestations. Ces conditions peuvent s'énoncer comme suit :

  • 42 Cf. MacGibbon, I.C., op. cit. (note 33), p. 173 ; Barale, Jean, op. cit. (note 38), p. 401. Sur le (...)
  • 43 Voir supra, p. 228.
  • 44 Cahier, Philippe, op. cit. (note 9), p. 259-260.

51a) La connaissance des actes ou thèses auxquels on acquiesce. Cette condition n'offre guère d'inconvénients ; elle est acceptée par la doctrine aussi bien que par la jurisprudence42. De même, il est clair qu'une notification officielle n'est pas toujours nécessaire pour pouvoir affirmer qu'une partie a eu connaissance des faits invoqués par l'autre43. Ce qui est déterminant, c'est le fait de pouvoir démontrer, par quelque moyen que ce soit, que le sujet prétendument « acquiesçant » était au courant des actes ou thèses de l'autre partie. Toutefois, la doctrine a ajouté une distinction entre la connaissance et la prise de conscience de ce que l'acte incriminé peut avoir de nuisible pour le droit de l'Etat en cause, la prise de conscience étant déterminante44.

  • 45 L’exemple-type de connaissance implicite est celui relevé par l’arrêt de la CIJ dans l’affaire des (...)

52La situation de la connaissance implicite (ce qu'on appelle en anglais la constructive knowledge), pour laquelle il existe une présomption de connaissance des faits, appelle des développements. La règle en la matière est la suivante : lorsque des faits présentent un degré important de notoriété, il n'est pas exigé de prouver la connaissance explicite de l'autre partie. La raison en est qu'il y aurait, en cette circonstance, une ignorance non excusable45.

53Dans le domaine de la souveraineté territoriale, les actes de prise de possession doivent être publics – même s'ils ne requièrent pas de notification – pour que l'on puisse appliquer la présomption de connaissance. Ainsi, des possessions clandestines ne pourront pas être réputées connues de tous. En ce qui concerne les prises de position juridiques à l'égard d'un territoire, elles sont soumises à la même condition de publicité pour qu'elles puissent être opposables. Des actes d'ordre interne, judiciaires, législatifs ou administratifs, pourront être connus des autres sujets selon les circonstances de l'espèce. L'existence de relations diplomatiques et la présence de diplomates auprès de l'Etat qui les accomplit, la diffusion internationale des actes, l'objet de la mesure prise et les sujets concernés constituent – parmi d'autres – autant d'éléments d'appréciation.

  • 46 Barale, Jean, op. cit. (note 38), p. 421 ; Cahier, Philippe, op. cit. (note 9), p. 249.
  • 47 Cf. les règles d’interprétation contenues aux articles 31 et 32 de la convention de Vienne sur le (...)

54b) L'intention de s'engager. Si l'acquiescement est l'expression tacite du consentement, on peut se demander s'il ne faut pas prouver que le sujet qui s'est exprimé avait l'intention de s'engager dans la direction indiquée par son comportement. On a signalé que la jurisprudence a parfois attribué à des Etats certaines conséquences dérivées de leurs comportements, alors même que leur volonté n'était pas de s'engager dans le sens finalement retenu par les instances internationales en question. La raison serait que l'on tient compte de la volonté exprimée et non de la volonté réelle46. En réalité, ce n'est pas une spécificité de l'acquiescement de tenir compte de la volonté qui ressort du comportement plutôt que de l'éventuelle intention véritable du sujet concerné. En fait, le problème ne se pose pas de savoir si la volonté exprimée est en contradiction avec la volonté réelle. Les mêmes règles qui régissent la question dans le domaine du consentement en matière de traités sont applicables pour l'acquiescement. Dans les deux cas, on ne tient compte que de la volonté extériorisée – soit celle qui est formellement exprimée, soit celle qui découle du comportement – sans entrer dans des recherches psychologiques quant à l'intention sous-jacente des parties47.

55Cela étant, il est évident qu'en matière d'acquiescement, l'idée que la partie « acquiesçante » se fait de son comportement peut jouer un rôle, inexistant en matière de traités. En effet, à la différence de la manifestation formelle du consentement, ce qui précisément caractérise l'acquiescement, c'est le fait qu'on n'y trouve aucune manifestation explicite de la volonté. Par conséquent, la recherche de la volonté de la partie inactive impose de tenir compte de la représentation que cette partie a pu se faire de son comportement. Ainsi, à propos du silence nicaraguayen devant les publications de la Cour, celles d'autres organes des Nations Unies et celles de certains Etats, lui attribuant l'acceptation de la compétence obligatoire de la Cour, l'arrêt du 24 novembre 1984 dit :

  • 48 CIJ Recueil 1984, p. 410, par. 39 (italiques ajoutées). Voir infra, p. 295, note 90 et p. 297, not (...)

Il ne peut être supposé que ce gouvernement ait pu croire que son silence aurait une valeur autre que celle d'un acquiescement48.

  • 49 CIJ Recueil 1962, p. 23. Dans son opinion dissidente jointe au même arrêt, le juge Moreno Quintana (...)

56c) La charge de réagir. L'acquiescement présuppose nécessairement un comportement ou une prise de position préalable de la part d'un autre sujet, pour lequel l'acquiescement constituera un engagement. Il s'agit donc de l'absence de réaction à l'égard du comportement ou de la thèse d'un autre sujet. Pour que ce manque d'opposition soit une manifestation du consentement, il faudra qu'il existe la charge de répondre aux actes de l'autre partie, si l'on ne veut pas être considéré comme consentant à ses positions. Pour le dire avec la Cour dans l'affaire du Temple de Préah Vihéar, il faudrait « que les circonstances étaient de nature à appeler dans un délai raisonnable une réaction de la part des autorités » du sujet concerné49.

57Une bonne partie de la difficulté de ce sujet réside précisément dans la détermination des situations où existe la charge susmentionnée. Si certaines situations n'offrent pas de doutes, telles que la prise de possession par un tiers d'un territoire que l'on considère sien, d'autres sont plus difficiles à qualifier. Même s'il est vrai qu'une telle détermination dépendra de chaque cas d'espèce, on peut néanmoins dégager quelques points de repère de la pratique et de la jurisprudence internationales.

58La sentence arbitrale Dubaï/Sharjah a mis en relief le devoir de réagir lorsque l'Etat considère que son droit est menacé par l'action d'un autre :

  • 50 ILR, 1993, vol. 91, p. 623.

[...] a State must react, although using peaceful means, when it considers that one of its rights is threatened by the action of another State. Such a rule is perfectly logical as lack of action in a situation like this can only mean two things: either the State does not believe that it really possesses the disputed right, or for its own private reasons, it decides not to maintain it50.

59Cette position ne s'oriente pas vers une recherche subjective de la volonté du sujet concerné. Elle témoigne simplement du fait que, lorsqu'il est établi qu'un Etat considère ses droits menacés par le comportement d'un autre, il doit réagir. Cela ne signifie pas qu'il soit toujours nécessaire de prouver que l'Etat lui-même considérait qu'il risquait de perdre son droit, pour attester que son inaction équivaut à un consentement tacite. En fait, ce qui est décisif pour l'existence d'un acquiescement, c'est l'existence objective d'une situation où l'Etat risque de perdre son droit faute de réaction.

  • 51 Ainsi, dans l’affaire des Frontières honduro-guatémaltèques, le Tribunal arbitral dit : “While no (...)
  • 52 Ainsi, on lit dans la sentence arbitrale rendue en l’affaire de l’Ile de Palmas :The question wh (...)

60Une première approche consisterait à exiger une réaction lorsqu'un autre sujet formule une prétention ou accomplit un acte qui irait à l'encontre des droits ou des prétentions du sujet qui reste silencieux51. Cette affirmation serait valable aussi bien à l'égard du sujet qui détient le titre que de celui qui se trouve en possession du territoire. Une revendication territoriale formulée par l'un des deux sujets inviterait l'autre à réagir. Toutefois, on peut se demander si l'on doit réagir à propos d'une revendication formulée à l'encontre d'un territoire dont on détient la possession. Une partie de la doctrine et de la jurisprudence considère que cela n'est pas nécessaire, du moment que l'exercice effectif de la souveraineté est la meilleure réponse à des prétentions adverses52. En d'autres termes, le seul sujet qui puisse acquiescer à la position de l'autre partie serait toujours le dépossédé. En revanche, nous sommes d'avis que le seul fait de la possession n'est pas toujours une réponse à une contestation de celle-ci. Le possesseur peut posséder tout en étant conscient de l'absence de titre ou ayant des doutes sur la légalité de sa position juridique.

  • 53 « Elle représente même ses actes sur les lieux comme la preuve qu’elle n’a jamais accepté la front (...)

61Les affaires du Temple du Préah Vihéar, de la Laguna del Desierto et du Différend territorial (Libye/Tchad) sont significatives à cet égard. Dans le premier cas, la Thaïlande avait soutenu que si elle n'avait pas soulevé la question de la carte avant 1958, « c'est qu'elle avait été à toutes les époques critiques en possession de Préah Vihéar ; elle n'avait donc aucun besoin de soulever cette question53. » La Cour ne s'est pas conformée à cette seule explication pour écarter la délimitation résultant de la carte de l'annexe I. Et la Cour de dire que

  • 54 Ibid.

La valeur de cette explication dépend évidemment du point de savoir s'il est vrai que la conduite de la Thaïlande sur les lieux constitue un témoignage ex post facto suffisant pour prouver qu'elle n'a jamais accepté la frontière de l'annexe I en 1908 pour Préah Vihéar et qu'elle s'est considérée à toutes les époques critiques comme souveraine dans la zone du temple54.

62De l'avis de la Cour, comme l'on sait, ce n'était pas le cas. L'attitude des autorités centrales par rapport à la carte et leur inaction absolue face à l'extériorisation de signes de la souveraineté cambodgienne (sous protectorat français) lors de la visite du prince Damrong équivalaient pour la Cour à une reconnaissance tacite

  • 55 Ibid., p. 31.

[...] du fait que le Siam n'a pas réagi en une circonstance qui appelait une réaction tendant à affirmer ou à conserver un titre de souveraineté en face d'une prétention contraire évidente. Ce qui semble clair c'est ou bien que le Siam ne pensait pas en réalité posséder de titre de souveraineté – ce qui correspondrait parfaitement à l'attitude qu'il avait toujours observée et qu'il a maintenue à l'égard de la carte de l'annexe I et de la frontière qu'elle indique – ou bien qu'il avait décidé de ne pas faire valoir son titre, ce qui signifierait encore une fois qu'il admettait les prétentions françaises ou acceptait la frontière à Préah Vihéar telle qu'elle était tracée sur la carte55

63Une situation similaire s'est produite dans l'affaire de la Laguna del Desierto. Le Chili avait en l'occurrence invoqué une série d'actes des autorités locales sur le territoire contesté et le fait que l'Argentine n'avait pas protesté. La sentence arbitrale du 21 octobre 1994, même si elle a refusé toute incidence au comportement chilien, examine la question et trouve le justificatif suivant à l'absence de protestation argentine :

  • 56 Traduction de l’auteur. Op. cit. (chap. i, note 206), p. 110-111, par. 169.

[...] il ne serait pas raisonnable de tirer des conséquences concluantes de l'absence de protestation du Gouvernement argentin, compte tenu notamment de la confiance que celui-ci pouvait avoir dans la cartographie chilienne de l'époque, laquelle plaçait le bassin précité [celui du Río de las Vueltas/Gatica] en Argentine56.

  • 57 CIJ Recueil1994, p. 36-37, par. 71.

64Dans le Différend territorial, la Libye, en possession de la bande d'Aouzou depuis 1973, n'a pas essayé de plaider sa cause devant le conseil de sécurité des Nations Unies lorsque celui-ci fut saisi par le Tchad en 1978, 1983, 1985 et 1986. La Cour a souligné ce fait, sans toutefois tirer aucune conclusion quant à sa portée pour la Libye elle-même. L'arrêt du 4 février 1994 relève simplement l'argument invoqué par la Libye pour justifier son silence : le conseil de sécurité, « comme instance politique, n'était pas à même de statuer au fond sur les questions juridiques liées au différend territorial57. » Cependant, la Cour tire tout de suite une conclusion quant à la pertinence de divers faits à l'égard du Tchad :

  • 58 Ibid.

tout ce qui précède montre que la conduite du Tchad n'a pas varié en ce qui concerne l'emplacement de sa frontière58.

65Le raisonnement de la Cour ne va pas jusqu'à affirmer l'existence d'un acquiescement libyen à la thèse tchadienne du fait de son silence dans ces circonstances. Son analyse, quoique non exempte d'ambiguïté, paraît signifier que le seul fait d'être en possession du territoire ne dispensait pas la Libye de justifier sa présence sur le territoire. Une autre manière de voir les choses consiste à dire que l'absence de réaction libyenne n'a pas empêché le Tchad de maintenir sa position juridique au sujet de l'existence et de l'emplacement de la frontière découlant du traité de 1955 entre la France et la Libye, et ce malgré la possession effective par la Libye du territoire contesté.

  • 59 Supra, p. 66.

66Dans l'affaire du Canal de Beagle, la situation était différente, car la question décisive était celle de l'interprétation de la clause du traité de 1881 concernant les îles. Le Tribunal arbitral présidé par Sir Gerald Fitzmaurice est allé jusqu'à considérer, comme nous l'avons rapporté plus haut59, que les actes de juridiction chiliens appelaient une réaction argentine pour empêcher une consolidation de titres, dans le sens d'une confirmation de l'interprétation chilienne de la clause du traité susmentionnée. Et la sentence arbitrale de conclure sur ce problème :

  • 60 Ibid., p. 105-106, par. 165. Pour une critique de cette approche, voir la déclaration de M. André (...)

The important point throughout is not whether Argentina was under a duty to protest against Chilean acts in order to avoid the loss of the islands because of unilateral acts performed outside the terms of the treaty (which obviously could only be devoid of legal effect): the important point is that her continued failure to react to acts openly performed, ostensibly by virtue of the Treaty, tended to give some support to that interpretation of it which alone could justify such acts60.

  • 61 Voir infra, p. 345-350.

67Peut-on alors inférer un acquiescement de toute absence de réaction chaque fois qu'un autre sujet élève une revendication à l'égard d'un territoire que l'on considère propre ? Bien qu'une réaction dissiperait tout doute éventuel, il n'est pas possible de répondre toujours par l'affirmative. Certaines questions pourraient servir à dégager des paramètres en vue d'établir l'existence de la charge de réagir : Le sujet inactif a-t-il déjà fait connaître sa position juridique à propos du territoire en cause ? Le sujet qui formule la revendication a-t-il exécuté des actes possessoires qui constitueraient des empiétements à la souveraineté de la partie inactive, au cas où celle-ci est titulaire de la souveraineté territoriale ? Les actes ou revendications qui pourraient appeler une réaction sont-ils capables d'affecter les rapports juridiques entre le sujet passif et le sujet actif à l'égard du territoire, ou les rapports entre l'un ou l'autre et les tiers ? Les réponses à ces questions aideront à préciser dans chaque cas particulier l'existence ou non de la charge de réagir. Quoi qu'il en soit, le problème de savoir quels sont in concreto les faits ou situations qui imposent une réaction doit être résolu à la lumière de l'ensemble des conditions et des circonstances qui font naître une situation d'acquiescement61.

  • 62 Comme le dit Jean Barale : « Il est rare [...] que les juges et les arbitres fondent l’acquiesceme (...)
  • 63 Barale, Jean, ibid., p. 404-405.
  • 64 Voir supra, p. 26-27.

68d) Une acceptation « claire et constante » des faits et situations créés par l'autre sujet. La pratique internationale – surtout dans un domaine comme celui de la souveraineté territoriale – montre que l'acquiescement n'est pas le produit d'un simple comportement isolé ou une conséquence de l'absence de réaction à un acte ou une thèse de l'autre partie62. Certains auteurs ont cru nécessaire d'indiquer l'écoulement du temps comme condition nécessaire à l'acquiescement63. En fait, le temps, plus qu'une condition de l'acquiescement, est un phénomène présent dans tous les rapports juridiques64.

  • 65 CIJ Recueil 1962, p. 30 ; CIJ Recueil 1969, p. 25 et p. 26, par. 30 ; CIJ Recueil 1992, p. 247, pa (...)

69Ce qui nous paraît en revanche décisif, c'est le fait que pour qu'un acquiescement existe, celui-ci doit résulter de l'ensemble de l'attitude observée par un sujet à l'égard des actes ou revendications de l'autre. Pour reprendre la terminologie employée par la Cour dans les affaires du Temple de Préah Vihéar, du Plateau continental de la mer du Nord et de Certaines terres à phosphates à Nauru, il faudrait que le sujet en question ait eu une « attitude uniforme et constante », un comportement « absolument net et constant » duquel découle « une acceptation claire et constante » d'une situation, régime ou thèse juridique ou bien une renonciation « de manière claire et non équivoque » à ses prétentions65.

70En effet, on ne saurait prendre quelques simples inexactitudes ou inadvertances pour un acquiescement. Pour des raisons de sécurité juridique, l'attribution à un sujet d'une certaine volonté d'acceptation d'un fait ou thèse qui lui est préjudiciable ou de la renonciation à ses droits ne peut se présumer à la légère.

71Cela explique que la jurisprudence soit assez stricte dans l'appréciation des comportements qui pourraient donner lieu à un acquiescement. Dans l'affaire des Pêcheries, la Cour dit à propos d'une réponse norvégienne :

  • 66 CIJ Recueil 1951, p. 138. Elle ajoute : « La Cour estime qu’il n’y a pas lieu d’attacher trop d’im (...)

[...] on ne saurait s'appuyer sur quelques mots empruntés à une note isolée pour en conclure que le Gouvernement norvégien se serait départi d'une attitude que ses actes antérieurs avaient nettement fixée66.

72Dans l'affaire de la Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine, la chambre, à l'examen du comportement américain et de son silence face à certaines mesures prises par le Canada, arrive à la conclusion que les Etats-Unis n'ont pas acquiescé à la thèse soutenue par le Canada. Et la chambre de dire :

  • 67 Italiques ajoutés. CIJ Recueil 1984, p. 307, par. 138. La chambre ajoute à propos de l’attitude su (...)

[...] il est peut-être vrai que l'attitude des Etats-Unis en matière de limites maritimes avec le voisin canadien s'est caractérisée jusqu'à la fin des années soixante par des incertitudes et par un certain manque de cohérence. Cette remarque n'empêche pas de conclure que le Gouvernement des Etats-Unis aurait par là reconnu une. fois pour toute la ligne médiane comme limite des juridictions sur le plateau continental67.

  • 68 Voir la plaidoirie du professeur Derek Bowett du 8 juillet 1993 dans l’affaire du Différend territ (...)

73e) Le consentement ne doit pas être vicié et doit être légalement possible. Comme pour les expressions explicites du consentement tels que les traités ou les actes unilatéraux, l'acquiescement ne produit aucun effet si ce à quoi on acquiesce est en contradiction avec une norme impérative du droit international68.

  • 69 Ces dernières causes ne présentent guère de différences lorsqu’elles s’appliquent à des accords fo (...)
  • 70 CIJ Recueil 1986, p. 597, par. 80.

74De même, les autres causes de nullité valables pour les traités pourraient s'appliquer dans ce domaine. Il convient de rappeler que ces causes ont pour fondement soit l'absence de régularité dans l'expression du consentement, soit l'absence de liberté du consentement exprimée69. Comme l'arrêt du 22 décembre 1986 l'a affirmé dans l'affaire du Différend frontalier (Burkina Faso/ Mali), « un acquiescement [...] suppose le libre exercice de la volonté70. »

B. Les manifestations de l'acquiescement

  • 71 Barale, Jean, op. cit. (note 38), p. 394-397 ; Cahier, Philippe, op. cit. (note 9), p. 244-250.

75La définition de l'acquiescement donnée plus haut met l'accent sur l'inaction ou l'attitude passive d'un sujet. Un courant doctrinal a inclus dans les manifestations de l'acquiescement non seulement le comportement passif mais aussi le comportement actif71. La chambre de la CIJ constituée pour connaître de l'affaire El Salvador/Honduras reste dans le même ordre d'idées lorsqu'elle affirme :

  • 72 Italiques ajoutés. CIJ Recueil 1992, p. 408, par. 80.

Il était évidemment loisible à ces Etats de modifier par un accord les frontières les séparant ; et certaines formes d'activité ou d'inactivité pourraient valoir acquiescement à une limite différente de celle de 182172.

  • 73 Supra, p. 278-279.

76En fait, ce qui caractérise l'acquiescement est l'expression tacite du consentement par le biais du comportement étatique, ce qui peut être le résultat aussi bien d'une action que d'une omission, tant sur le plan interne que sur le plan international. On peut certainement se demander quelle est alors la différence entre le consentement formel mais implicite – à propos duquel nous avons déjà donné quelques exemples73 –, et le comportement actif constitutif d'un acquiescement. Le premier est le produit d'un acte juridique solennel liant les Etats parties à un différend, duquel ressort un consentement à propos d'un fait ou d'une situation indirectement abordés par l'acte en cause. Le second se rapporte à des faits accomplis par un sujet qui témoignent de son consentement. Dans un cas, l'assentiment se manifeste par des procédés préétablis de formation du consentement ; dans l'autre, c'est la conduite – sous forme d'actes positifs – qui exprime le consentement. Dans le premier, c'est le contenu du consentement qui est implicite, dans le second, c'est le consentement lui-même.

a) Le comportement actif

  • 74 On a signalé la « déclaration Ihlen » comme exemple de comportement actif manifestant un acquiesce (...)

77Parmi les comportements « actifs » mentionnés qui témoignent d'une manifestation tacite du consentement se trouvent des déclarations unilatérales74, ainsi que des actes internes, comme l'adoption d'une loi, la publication d'une carte officielle ou d'autres documents.

  • 75 « De l’avis de la Cour, le Nicaragua a, par ses déclarations expresses et par son comportement, re (...)

78Dans l'affaire de la Sentence arbitrale du roi d'Espagne, plusieurs faits prouvent aussi bien une acceptation explicite qu'un acquiescement du Nicaragua à la sentence arbitrale du 23 décembre 1906 : un télégramme de félicitation adressé par le président nicaraguayen à son pair hondurien, une note du ministre des Affaires étrangères nicaraguayen au Chargé d'affaires d'Espagne exprimant la reconnaissance de son gouvernement envers le monarque espagnol « qui, par sa sentence arbitrale, a mis fin à notre différend », la publication de la sentence arbitrale dans le Journal Officiel, le message du président du Nicaragua à l'Assemblée législative, un rapport (Memoria) du ministre des Affaires étrangères à la même assemblée, l'approbation par celle-ci des actes de l'Exécutif dans le domaine des affaires étrangères couvrant la période dans laquelle la sentence arbitrale fut rendue et une réponse du ministre des Affaires étrangères nicaraguayen au chargé d'affaires hondurien à Managua niant que son gouvernement avait l'intention de demander au roi d'Espagne l'éclaircissement de la sentence75.

  • 76 CIJ Recueil 1962, p. 25 et 27.

79Dans l'affaire du Temple de Préah Vihéar, plusieurs faits « positifs » témoignent également d'un acquiescement siamois à l'interprétation de la délimitation de la frontière qui découle de la « carte de l'annexe I » : le remerciement pour les cartes du prince Damrong, ministre siamois de l'intérieur, adressé au ministre français à Bangkok, et sa demande de lui faire tenir quinze autres exemplaires en vue de les transmettre aux gouverneurs de province, ainsi que l'emploi de ladite carte à des fins publiques ou officielles76.

  • 77 CIJ Recueil 1992, p. 408-409, par. 78-80.
  • 78 « La Chambre conclut que le fait que la délimitation de 1900 n’était en aucune manière déterminée (...)

80Dans l'affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime, plusieurs actes témoignent d'un acquiescement résultant d'un comportement actif. Dans le premier secteur de la frontière terrestre, lors d'un arpentage en 1914, les arpenteurs honduriens avaient signalé que la borne de Tepangüisir « est aujourd'hui en territoire salvadorien », ce qui fut considéré par la chambre comme un acquiescement77. Le traité de 1900 portant sur la délimitation honduro-nicaraguayenne à l'intérieur du golfe de Fonseca fournit une autre preuve d'un acquiescement hondurien, exprimé par un comportement actif, à la souveraineté du Salvador sur l'île Meanguera. La ligne d'équidistance utilisée pour cette délimitation s'arrête au point médian entre l'extrémité méridionale de l'île d'El Tigre (Honduras) et l'extrémité septentrionale de la Punta Cosigüina (Nicaragua). Si le Honduras avait considéré à l'époque que Meanguera relevait de sa souveraineté, la ligne aurait pu continuer jusqu'au point situé à mi-distance entre cette île et Farallones, sous souveraineté nicaraguayenne78.

  • 79 Cf. les auteurs cités supra, note 39.

81Néanmoins, c'est surtout le comportement « passif », manifesté par l'inaction ou le silence, qui a retenu l'attention de la doctrine. Cela est compréhensible si l'on tient compte des difficultés accrues que présente ce type de manifestation de la volonté pour pouvoir conclure à l'existence d'un consentement implicite. Cela explique également les efforts d'une partie de la doctrine pour gommer ces difficultés, en parlant non pas de l'existence d'un acquiescement, mais d'une présomption d'acquiescement, suffisante pour faire naître des « titres historiques79. » Nous aborderons de près ces manifestations « passives » d'acquiescement, ainsi que certaines situations, desquelles pourrait émerger ou non un acquiescement.

b) Le silence

  • 80 Cf. Bentz, Jacques, « Le silence comme manifestation de la volonté », RGDIP, 1963, t. 67, p. 44-91 (...)

82La valeur à attribuer au silence a été une question qui a intéressé les juristes de toutes les époques et de toutes les disciplines80. Le silence auquel nous nous référons n'est pas le simple fait de ne pas s'exprimer ; c'est plutôt l'absence de réaction face à un comportement ou à une prise de position de l'autre partie. Dans ce sens-là, le silence ou l'inaction doit être apprécié par rapport à une attitude préalable ou contemporaine d'un autre sujet.

  • 81 CIJ Recueil 1962, p. 23.

83L'adage « qui ne dit mot consent » ne constitue pas un principe juridique applicable dans toutes les circonstances dans lesquelles un sujet s'abstient de réagir face au comportement d'un autre. Par ailleurs, il n'est pas la traduction complète de l'adage “qui tacit consentire videtur si loqui debuisset ac potuisset”, mentionné par la CIJ dans l'affaire du Temple de Préah Vihéar81. Ce dont il est question – comme le brocard latin le met en relief – , c'est de savoir si le silence ou l'inaction est en mesure d'exprimer un consentement tacite.

  • 82 Conférence des Nations Unies sur le droit des traités. Première session. Vienne, 26 mars-24 mai 19 (...)

84Le silence, à lui seul, n'a pas une valeur déterminée. Comme le disait M. de Castro, au nom de l'Espagne à la conférence de Vienne sur le droit des traités, à l'occasion du débat sur le futur article 45 de la convention : « le silence peut signifier l'approbation, la désapprobation ou l'indifférence82. »

  • 83 De Visscher, Paul, « Valeur et autorité des actes des organisations internationales » in : Dupuy, (...)
  • 84 Article 20, paragraphe 5, de la convention de Vienne sur le droit des traités, considéré par la CI (...)
  • 85 Article 36 de la convention précitée.
  • 86 Cf. par exemple les interventions des représentants des Etats suivants : Venezuela, Equateur, Cuba (...)

85Il existe des règles qui, dans certaines circonstances, donnent à l'absence de réaction de l'Etat la valeur d'un consentement tacite ou, si l'on préfère, qui déduisent du silence des conséquences juridiques prédéterminées. Ainsi, dans les organisations internationales qui utilisent la technique dite du contracting-out, les résolutions adoptées par certains organes obligent les Etats membres pour autant que, dans un délai déterminé, ils n'aient pas expressément rejeté ces résolutions ou assorti celles-ci de réserves83. Dans le domaine du droit des traités, une réserve est réputée comme avoir été acceptée par un Etat si celui-ci n'a pas formulé d'objection dans un délai de douze mois84. De même, si un traité prévoit des droits en faveur d'un Etat tiers, le consentement de ce dernier est présumé « tant qu'il n'y a pas d'indication contraire85. » Enfin, conformément à l'article 45, lettre b, de la convention de Vienne, un Etat perd son droit d'invoquer certaines causes de nullité ou d'extinction d'un traité si « à raison de sa conduite [il doit] être considéré comme ayant acquiescé » à sa validité ou à son maintien en vigueur. Cet alinéa se réfère à l'acquiescement en général et non pas seulement au silence, mais il est évident que ce sera surtout dans cette dernière circonstance qu'il sera appliqué. Il est ainsi symptomatique qu'une grande partie des délégations à la conférence de Vienne, qui se sont opposées à l'adoption de ce qui est devenu l'article 45, lettre b, de la convention de 1969 – d'ailleurs l'une des dispositions les plus controversées – aient émis les plus grandes réserves à propos de l'incertitude du sens à donner au comportement d'un Etat qui reste muet86.

  • 87 Dans ce sens, cf. Cahier, Philippe, op. cit. (note 9), p. 252.
  • 88 Infra, p. 387-388.
  • 89 Supra, p. 283-290.

86Les situations précitées, dans lesquelles la prémisse majeure de la règle attribue au silence la conséquence juridique du consentement, n'offrent guère d'inconvénients. Il en est autrement lorsqu'aucune règle précise ne permet d'inférer du comportement passif un assentiment implicite à une situation de fait ou à une position juridique87. Dans cette circonstance, il faudra avoir recours aux règles générales et particulières qui régissent la création et la perte des droits et la création et l'extinction des obligations. Parmi les premières, le principe de la bonne foi doit orienter toute analyse des attitudes des sujets actif et passif afin de tirer une conclusion quant à la portée du silence du sujet passif88.En ce qui concerne les secondes, les conditions d'existence de l'acquiescement énoncées plus haut89 devront également guider l'examen d'une attitude passive, afin de lui attribuer la valeur de l'expression d'un consentement implicite.

87Même s'il s'avère impossible de dresser un tableau de tous les éléments à prendre en considération en vue d'établir les cas dans lesquels le silence peut valoir acquiescement, la pratique et la jurisprudence internationales nous fournissent certains enseignements en la matière. Nous verrons par la suite les hypothèses suivantes : le cas où le sujet lui-même considère que son droit est menacé ; la situation dans laquelle la partie passive signale préalablement l'interprétation que l'on doit donner à un éventuel silence de sa part ; l'hypothèse où les deux parties sont d'accord pour attribuer à l'inaction une interprétation particulière ; le silence gardé sur un traité conclu entre des Etats tiers et l'inaction face à des simples déclarations d'intention.

  • 90 Italiques ajoutés. CIJ Recueil 1960, p. 39. La Cour, dans l’arrêt du 26 novembre 1984 en l’affaire (...)

88Dans les cas où la jurisprudence a dû attribuer au silence une signification particulière, elle a eu le souci de montrer tout d'abord qu'il n'y avait pas de doute sur l'absence de prise de position explicite du sujet inactif. Dans l'affaire du Droit de passage sur territoire indien, la Cour conclut à la souveraineté portugaise sur les enclaves en signalant que celle-ci n'avait jamais été mise en question par les Britanniques, et que « en fait et par implication », ceux-ci – et puis l'Inde – l'avaient reconnu. Avant cette conclusion, la Cour signala que « Les Britanniques s'abstinrent de prétendre eux-mêmes à la souveraineté en qualité de successeurs des Mahrattes, mais ils ne reconnurent pas non plus expressément la souveraineté du Portugal90. »

  • 91 Italiques ajoutés. CIJ Recueil 1992, p. 422, par. 100.

89De même, dans le Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime, la chambre s'est servie d'un accord ad referendum non ratifié par le Salvador afin de délimiter le premier secteur de la frontière terrestre. L'arrêt du 11 septembre 1992 précise que « [...] le Gouvernement d'El Salvador n'a certes pas ratifié les dispositions qui avaient été acceptées ad referendum par ses représentants, mais il ne les a pas non plus dénoncées, et le Honduras n'a donné aucune indication qu'il considérait le consentement donné par ses représentants comme retiré pour le motif qu'El Salvador n'avait pas souscrit au règlement91. »

90On peut inférer de cette méthode d'analyse qu'une prise de position du sujet concerné dans un sens contraire aurait privé le juge de la possibilité d'attribuer au silence le sens finalement retenu.

91Dans certains cas, ce sont les sujets eux-mêmes qui interprètent la portée du silence. Cependant, la valeur de cette interprétation ne sera naturellement pas la même si elle est faite avant la période d'inaction, pendant cette période ou ex post facto ; ou si elle est réalisée par l'une ou l'autre des parties ou par les deux parties intéressées.

92La question des îles Malouines (Falkland/Malvinas) offre à cet égard des exemples saillants. Le Gouvernement argentin avait plusieurs fois présenté des notes de protestation au chargé d'affaires britannique à Buenos Aires et au gouvernement britannique à Londres. Face au refus réitéré par celui-ci de discuter de la question, qu'il considérait comme étant close, le représentant argentin près de la Cour de Saint-James

  • 92 Foreign Office. Memorandum respecting the Falkland Islands. Préparé par Gaston de Bernhardt, 7 déc (...)

[...] declared that lest the silence of the Argentine Governement should be construed into implicit acquiescence they could not, either then or thereafter, concur in the resolution of Her Majesty's Governement of the 5 March, 1842 [la réponse à une protestation argentine antérieure, pour laquelle le Gouvernement britannique considère comme « finale » sa déclaration selon laquelle il ne permettra aucune infraction à sa souveraineté sur les îles], which they consider unjust and opposed to their manifest rights, and reiterated the former protests of the Argentine Governement against the sovereignty assumed by Great Britain in the Falkland Islands92.

  • 93 Ibid.

93Le fait que le gouvernement britannique n'a pas répondu à cette note, s'accorde avec son comportement antérieur. Par ailleurs, il informa son représentant à Buenos Aires des protestations argentines et du fait que Londres n'avait pas l'intention d'y répondre93.

  • 94 Italiques dans l’original. Ibid., p. 41.

94Sept ans plus tard, face à une question d'un membre du parlement concernant l'état du différend anglo-argentin, Lord Palmerston déclara que « [...] it would be very unadvisable to revive a correspondence which has ceased by the acquiescence of one of the parties and the maintenance of the other94.»

95Le représentant argentin à Londres, M. Manuel Moreno,

  • 95 Ibid.

seized the oportunity to remind Lord Palmerston that the Argentine Government had never consented to the deprivation of their sovereignty over the Falkland Islands [...] and that far from withdrawing their protest [...], they have maintained their indisputable rights of that possession by all the means in their power, and had constantly declared their just complaints that they had not received satisfaction. [...] Lord Palmerston informed Señor Moreno, in reply, that [...] he had always understood the matter in question to stand exactly in the way described by Señor Moreno95.

  • 96 Pour des analyses doctrinales à propos du silence argentin dans certaines périodes du différend. C (...)

96On trouve dans le passage du document du Foreign Office ci-dessus un ensemble de plusieurs interprétations du silence faites par les parties au différend anglo-argentin. On peut ainsi dégager une idée de la valeur que le sujet passif donnait à son silence antérieur et à son éventuel silence postérieur, ainsi que de l'interprétation du silence faite à l'occasion par la partie adverse. Dans ces circonstances, il est difficilement acceptable d'invoquer, d'un côté ou de l'autre, l'existence d'un consentement exprimé tacitement96.

  • 97 Le cas susmentionné de l’acceptation de la compétence obligatoire de la Cour par le Nicaragua est (...)
  • 98 Dans l’affaire précitée, le comportement des Etats autres que le Nicaragua – y compris les Etats-U (...)

97Une autre hypothèse est celle du sujet passif mettant fin à un moment donné à son silence. Cette situation devrait normalement se présenter dans tout différend, car autrement il semblerait difficile d'en concevoir l'existence. Ce faisant, le sujet passif pourra expliquer les raisons de son silence ou, en revanche, élever simplement une protestation ou formuler explicitement pour la première fois sa position juridique97. Le comportement des tiers à ce moment-là peut aider à mieux établir la portée du silence du sujet passif98.

98Si, comme dans le cas du Nicaragua à propos de son acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour, l'attitude assumée au moment où le sujet passif a pour la première fois explicité sa position peut correspondre à l'interprétation qui ressort de son inactivité passée, il faut néanmoins reconnaître que ce ne sera pas toujours le cas. En réalité, le fait de rompre le silence et le silence lui-même doivent être appréciés séparément. La question sera de savoir si l'absence de réaction aux comportements ou thèses de l'autre partie constitue un acquiescement. La première protestation ou déclaration, faisant état de ce que la partie passive considère être son droit, pourra tout au plus servir comme un élément d'interprétation du silence.

99Ainsi, dans l'affaire du Différend frontalier terrestre insulaire et maritime, le Honduras avait gardé le silence, entre 1854 et 1991, face à d'innombrables actes salvadoriens d'exercice de la souveraineté sur l'île de Meanguera. La première note de protestation hondurienne, datée du 23 janvier 1991, reproche simplement au Salvador l'exécution de certains travaux et la tenue d'élections municipales à Meanguera. Cette protestation prouve plutôt que le Honduras se sentait dans l'obligation de réagir face à des actes constitutifs d'exercice de la souveraineté par la partie adverse. Or, pendant près d'un siècle et demi, dès le moment où le Salvador avait commencé à exercer effectivement les compétences étatiques sur l'île, et ultérieurement, le Honduras n'a jamais réagi.

  • 99 CIJ Recueil 1992, p. 577, par. 364.

La Chambre considère que cette protestation du Honduras, qui a été élevée après une longue série d'actes de souveraineté d'El Salvador à Meanguera, a été formulée trop tard pour dissiper la présomption d'acquiescement de la part du Honduras99.

100Ici, nous sommes en présence non pas tant d'une protestation tardive, mais de l'absence de toute protestation par rapport à l'exercice de la souveraineté salvadorienne durant un laps de temps très étendu.

  • 100 Voir supra, note 52 et infra, annexe, croquis n° 5.

101La jurisprudence a eu également l'occasion de se prononcer sur la portée du silence face à un traité conclu par des Etats tiers. La simple invocation d'être une res inter alios acta ne suffit pas. La sentence arbitrale rendue dans l'affaire de l'Ile de Palmas (Miangas) n'a pas considéré le silence néerlandais face à la notification américaine du traité de Paris du 10 décembre 1898, par lequel l'Espagne cédait aux Etats-Unis les Philippines – comprenant l'île de Palmas (Miangas) – comme valant acquiescement. Mais pour l'arbitre Max Huber, le point décisif a été le fait qu'au moment de la conclusion du traité hispano-américain, les Pays-Bas exerçaient effectivement la souveraineté sur l'île100.

  • 101 CIJ Recueil 1992, p. 569, par. 354.

102L'arrêt du 11 septembre 1992, examinant la situation juridique de l'île d'El Tigre, met en exergue le fait que le Salvador n'a pas contesté le tracé de la délimitation maritime dans le golfe de Fonseca convenu entre le Honduras et le Nicaragua en 1900, alors qu'El Tigre a été prise comme point de référence du côté hondurien pour établir une ligne d'équidistance101. A la différence du cas de l'île de Palmas, où l'on peut dire qu'un Etat, l'Espagne, a disposé d'un territoire sans posséder de titre, dans celui d'El Tigre, l'une des parties au traité en question était celle qui exerçait déjà des prérogatives du pouvoir étatique sur l'île.

  • 102 Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/Malte), arrêt, CIJ Recueil 1985, p. 28-29, par. 24.

103Quant au silence observé face à de simples déclarations d'intention, il ne semble pas être constitutif d'un acquiescement. La raison est qu'il ne s'agit pas d'actes qui appellent nécessairement une réaction pour pouvoir sauvegarder des droits. Ainsi, dans l'affaire du Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/ Malte), Malte invoquait l'acquiescement libyen à une ligne médiane de délimitation. En 1965, Malte avait notifié à la Libye son intention de délimiter ainsi son plateau continental. Entre 1965 et 1973, le gouvernement libyen gardait le silence face à la prétention maltaise. La Libye, de son côté, invoqua à la fois un acquiescement maltais au rôle d'une « zone d'effondrement » aux fins de la délimitation, du fait de son attitude face à la loi libyenne de 1966 sur le plateau continental102. La Cour a souligné qu'elle a étudié ces faits, ainsi que d'autres comportements des parties, en raison surtout de son obligation de tenir compte de tous les indices existants au sujet d'une ligne que les parties elles-mêmes ont pu considérer comme équitable.

  • 103 Ibid., p. 29, par. 25. Une situation différente à celle-ci s’était auparavant présentée dans l’aff (...)

Elle n'a cependant pas pu déceler d'un côté ou de l'autre un type de comportement suffisamment net pour constituer soit un acquiescement soit une indication utile des vues de l'une des Parties sur une solution équitable qui diffère sensiblement des thèses avancées par cette même Partie devant la Cour103.

  • 104 Voir infra, p. 323-325.
  • 105 Supra, p. 283-290.
  • 106 Infra, p. 345-350.

104Nous pouvons maintenant tirer quelques conclusions qui découlent de l'analyse consacrée au silence. Dans le cas où un sujet ne dispose que d'une seule voie pour faire connaître sa position face à un fait ou une revendication qui le concerne directement – réagir à celui-ci – le défaut de réaction, c'est-à-dire son inaction, peut valoir acquiescement, pour autant que le fait ou la revendication risque de mettre en péril son droit. Lorsqu'il est question d'une prétention territoriale, que ce soit de la part du titulaire ou du possesseur, on peut s'attendre, de la part de l'autre partie, à une réaction qui serait celle du souverain. Pour ce faire, il faut bien évidemment tenir compte de la situation des sujets, l'un dépossédé, l'autre exerçant sur le terrain les prérogatives de la puissance publique. Ceci n'implique pas un devoir de réagir devant toutes les manifestations de l'exercice de la souveraineté par le possesseur, ou de toutes et chacunes des prétentions formulées par le dépossédé. A un moment donné du différend, les positions des uns et des autres seront amplement connues et aucune réitération de celles-ci ne sera nécessaire. Plutôt qu'une présomption d'acquiescement, il existera une présomption de rejet des thèses de l'autre partie. Le silence n'est enfin que l'une des possibles manifestations de l'acquiescement. Il se peut qu'un sujet reste silencieux dans ses rapports avec l'autre sujet, mais qu'en même temps il accomplisse d'autres actes qui témoignent de sa non-acceptation des prétentions de l'autre partie104. Quoi qu'il en soit, le silence devra être apprécié à la lumière des conditions d'existence de l'acquiescement évoquées plus haut105, qui à leur tour seront examinées suivant différents éléments qui seront traités ultérieurement106.

c) Les échanges diplomatiques

105La correspondance diplomatique est un moyen approprié pour faire part de manifestations explicites aussi bien qu'implicites du consentement. Il ne s'agit pas d'analyser ici la procédure, couramment employée de nos jours, du consentement formel exprimé par le biais de l'échange de lettres ou des accords en forme simplifiée. Notre regard s'arrêtera sur la signification que l'on peut attribuer en général à des attitudes prises par les parties au cours des échanges diplomatiques, plus particulièrement sur trois cas qui méritent une attention spéciale : la constatation de l'existence d'un différend et les offres d'utiliser un moyen pacifique de règlement du différend, les propositions faites au cours des négociations et les accords non-ratifiés par l'une ou par toutes les parties.

  • 107 Par ailleurs, la prise de connaissance des faits ou thèses juridiques peut avoir eu lieu en dehors (...)

106Quelques commentaires tout d'abord à propos de la correspondance diplomatique en général. Le premier stade des échanges diplomatiques qui suit une note – que ce soit une protestation ou simplement une information au destinataire sur un acte accompli ou sur une position juridique de l'expéditeur – est souvent celui d'un accusé de réception. Celui-ci ne constitue pas une réponse et ne peut pas en tant que tel, par conséquent, être considéré comme étant susceptible de produire un acquiescement. Il n'en est pas pour autant dépourvu de valeur. Par l'accusé de réception, on prend connaissance de l'acte notifié ou de la position de l'autre partie à l'égard d'une situation déterminée. Le sujet qui émet un accusé de réception ne saurait ainsi invoquer par la suite son ignorance des faits ou des thèses juridiques de l'autre partie107.

  • 108 Mémoire britannique. CIJ Mémoires, vol. I, p. 123-124.

107Dans l'affaire des Minquiers et Ecréhous, le gouvernement britannique adressa un mémorandum concernant les Minquiers au gouvernement français, en date du 17 août 1905. Aucune réponse ne fut donnée par la France, à part un simple accusé de réception. Le fait que Paris n'a soulevé la question de la souveraineté de ces îlots qu'en 1929 a permis au Royaume-Uni d'invoquer l'absence de réponse française et d'en inférer que le gouvernement français n'était pas en désaccord avec les points de vue exprimés dans le mémorandum108. La Cour, cependant, ne s'est pas prononcée sur la question. Quoi qu'il en soit, l'éventuel acquiescement français serait, en l'occurrence, le produit non de l'accusé de réception, mais de son silence ultérieur durant près d'un quart de siècle.

108Il ressort également de la jurisprudence que les échanges diplomatiques doivent être envisagés dans leur ensemble pour évaluer les thèses juridiques en présence. Ainsi, dans l'affaire du Statut juridique du Groenland oriental, il était question de la correspondance diplomatique danoise adressée à un certain nombre de Puissances en vue d'obtenir la reconnaissance des prétentions danoises sur l'ensemble du Groenland. La Cour permanente dit à ce propos :

  • 109 CPJI Série A/B n° 53, p. 54.

La Cour est arrivée à la conclusion que, lorsque l'on apprécie l'effet de ces notes, il convient de ne pas attacher trop d'importance à telle ou telle expression employée. La correspondance doit être jugée comme un tout, et ceci, entre autres raisons, parce que, dans certains cas, les notes ont été rédigées par des représentants diplomatiques du Danemark individuellement, et bien que sans aucun doute ces notes se soient fondées sur les instructions reçues par ses ministres, il faut s'attendre à quelque diversité et en faire la part dans les termes dont ils se sont servis109.

  • 110 Dans l’affaire des Ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc, la CIJ dit à propos des négo (...)
  • 111 Dans l’affaire de l’Interhandel, la Suisse faisait valoir que les Etats-Unis eux-mêmes avaient adm (...)
  • 112 CIJ Recueil 1953, p. 71-72.

109La jurisprudence met ainsi en relief le fait qu'il n'est pas possible de dégager un acquiescement d'une affirmation isolée formulée au cours des échanges diplomatiques, ou du silence observé face à une simple position avancée par la partie adverse110. La Cour a même diminué l'importance d'une position claire prise au cours des échanges diplomatiques par l'une des parties et à son détriment, mais qui ne correspondait pas à la réalité111. Une distinction s'impose cependant selon qu'il s'agit d'établir une position juridique ou la matérialité de certains faits. Dans le dernier cas, l'affirmation de l'une ou l'autre des parties doit être confrontée avec les faits pour pouvoir attester de leur véracité. Dans le cas d'une position juridique, par contre, la correspondance diplomatique peut servir à elle seule à démontrer quelle était la perception juridique des parties – ou de l'une d'entre elles – à propos d'une certaine situation. C'est ainsi que la Cour s'est servie des échanges diplomatiques franco-britanniques à l'égard des Minquiers pour confirmer les vues officielles concernant la souveraineté britannique de ce groupe d'îlots112.

110L'arrêt rendu dans l'affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime offre un exemple similaire. Le Honduras décida en 1854 de vendre des terres sur la côte et sur les îles du golfe de Fonseca à des ressortissants américains, ce qui provoqua la protestation du gouvernement du Salvador. D'une part, parce que les acheteurs de l'île d'El Tigre étaient de nationalité américaine et, d'autre part, parce que l'île de Meanguera, ainsi que d'autres, étaient de la « propriété » du Salvador. La chambre fit le commentaire suivant à ce propos :

  • 113 CIJ Recueil 1992, p. 568, par. 352.

Vu la distinction qui est faite entre El Tigre, au premier alinéa, et la revendication par El Salvador, au second, de « Meanguera et d'autres [îles] », la conclusion est à l'évidence qu'El Salvador, tout en s'opposant énergiquement à la vente d'El Tigre, ne contestait pas le droit du Honduras de vendre cette île en tant qu'elle relevait de sa souveraineté113.

  • 114 Dans laquelle on peut lire : « [...] le Gouvernement d’El Salvador a eu connaissance que celui du (...)

111Cette interprétation ne ressort pas seulement de la note de protestation susmentionnée. Elle coïncide aussi avec une lettre circulaire envoyée par le gouvernement salvadorien à la même époque aux autres Etats de l'Amérique centrale114. La prise de position claire salvadorienne s'est vue d'ailleurs confortée par d'autres faits qui attestaient de la reconnaissance de la souveraineté hondurienne d'El Tigre par le Salvador.

i) La reconnaissance de l'existence du différend et les offres d'utilisation d'un moyen de règlement pacifique de celui-ci
  • 115 Infra, p. 314-318.

112Lorsqu'un différend s'élève, les échanges diplomatiques peuvent ne pas seulement avoir trait à la question de fond, mais aussi au choix d'un moyen de règlement de celui-ci. Dans la pratique internationale, la question se présente sous deux angles différents : d'une part, l'impact, dans le domaine de l'acquiescement, de la reconnaissance de l'existence d'un différend et des propositions de règlement de celui-ci par des moyens déterminés ; d'autre part, le besoin de ces propositions pour qu'une protestation soit effective. Cette dernière perspective sera examinée plus loin115. Nous nous attellerons d'abord au premier aspect.

  • 116 « Un différend est un désaccord sur un point de droit ou de fait, une contradiction, une oppositio (...)
  • 117 Interprétation des traités de paix, Avis consultatif : CIJ Recueil 1950, p. 74.

113Il arrive que l'une des parties à un différend ne reconnaisse pas l'existence de celui-ci. Dans d'autres circonstances, les parties, tout en rejetant les thèses de l'autre, admettent qu'un différend les oppose. Il ne s'agit pas ici de savoir si le différend existe ou non. La jurisprudence a donné une définition très connue du différend116, et a également attiré l'attention sur le fait que « l'existence d'un différend demande a être établie objectivement. Le simple fait que l'existence d'un différend est contestée ne prouve pas que ce différend n'existe pas117. »

  • 118 « La reconnaissance que l’Etat possesseur ferait des droits de la puissance adverse, ou même le si (...)

114La reconnaissance par une partie de l'existence d'un différend implique-t-elle que cette partie reconnaît en même temps que l'autre partie n'a pas acquiescé à ses thèses juridiques ? Tel paraissait être le point de vue de la doctrine au xixe siècle, en examinant la question sous l'angle de la prescription acquisitive118. Pour répondre à la question d'une façon générale, il faudra cependant distinguer la période antérieure à la reconnaissance de l'existence d'un différend de la période qui suit cette reconnaissance. En effet, il se peut qu'une partie, de par son comportement, ait acquiescé à la revendication de l'autre partie, tout en alléguant plus tard l'existence d'un différend. C'est ce qui s'est produit dans l'affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime, à propos de l'île d'El Tigre, si l'on suit le raisonnement de la chambre. Dans cette affaire, une question préalable était celle de savoir laquelle des îles du golfe de Fonseca faisait l'objet d'un différend. Ainsi, pour le Salvador, tel était le cas pour El Tigre, alors que le Honduras niait l'existence même d'un différend à son égard. La chambre dit que

  • 119 CIJ Recueil 1992, p. 555, par. 326.

l'existence d'un différend à propos d'une île peut, dans la présente instance, être déduite du fait que celle-ci a fait l'objet de revendications précises et argumentées119.

  • 120 Voir supra, notes 101, 113 et 114. « [L]a Chambre considère que si la situation juridique d’El Tig (...)

115La chambre reconnut finalement l'existence d'un différend à propos d'El Tigre, tout en affirmant la souveraineté hondurienne. Pour ce faire, elle invoqua les situations dans lesquelles le Salvador avait auparavant acquiescé à cette souveraineté et que nous avons citées plus haut120.

  • 121 Yehuda Z. Blum dit : “[...] there exist other circumstances also in which such inference of acquie (...)

116Qu'en est-il de la période qui suit le moment où les parties s'accordent pour reconnaître qu'il existe un différend ? A partir de ce moment, chaque partie sait que l'autre n'accepte pas ses positions juridiques. Tant que les parties reconnaîtront l'existence d'un différend, aucun acquiescement dérivé d'un comportement unilatéral, notamment de l'absence de réaction face à la réitération par une partie de sa position déjà connue – et déjà rejetée par l'autre – ne semble possible. Il en va de même lorsque les parties négocient les modalités de règlement du différend, qu'elles s'apprêtent à soumettre à une procédure juridictionnelle ou à tout autre moyen de règlement pacifique121. En de pareilles circonstances, il est clair que les Etats maintiennent leurs positions et que l'absence de réaction face à des comportements ou des déclarations qui ne constituent que la reproduction des positions prises par les parties ne peut être interprétée comme témoignant d'une acceptation tacite de ces positions. On trouve quelques exemples dans la pratique internationale et aussi dans celle des Etats fédéraux. Ainsi, peut-on lire dans la décision de la Cour suprême des Etats-Unis relative au différend opposant le New Jersey et le Delaware :

  • 122 United States Reports. Cases Adjudged in the Suprême Court, 1934, vol. 291, p. 376.

The truth indeed is that almost from the beginning of statehood Delaware and New Jersey have been engaged in a dispute as to the boundary between them. There is no room in such circumstances for the application of the principle that long acquiescence may establish a boundary otherwise uncertain. Acquiescence is not compatible with a Century of conflict122.

117Dans l'affaire du Chamizal, la Commission internationale des frontières qui a tranché le différend dut se pencher sur la thèse américaine relative à l'absence de protestation du Mexique à l'égard de la possession effective du Chamizal par les Etats-Unis. La sentence arbitrale du 15 juin 1911 se réfère à une première communication mexicaine adressée en 1867 au secrétaire d'Etat américain, puis examine les événements postérieurs comme suit :

  • 123 RSA, vol. XI, p. 329.

From that time until the negotiation of the convention of 1884, a considerable amount of diplomatic correspondence is devoted to this very question, and the convention of 1884 was an endeavor to fix the rights of the two nations with respect to the changes brought about by the action of the waters of the Rio Grande. The very existence of that convention precludes the United States from acquiring by prescription against the terms of their title, and [...] the two Republics have ever since the signing of that convention treated it as a source of all their rights in respect of the accretion to the territory on one side or the other of the river123.

118Ce passage vient à l'appui de l'idée selon laquelle, lorsque les deux Etats négocient le règlement du différend et parviennent à un accord, non pour fixer l'étendue des droits respectifs sur le terrain du Chamizal, mais pour régler leurs problèmes globaux concernant la frontière fluviale, toute possibilité d'acquiescement est exclue. En effet, si on négocie, c'est parce que chaque Etat maintient sa position et, lorsqu'ils ont abouti à un accord comme celui de 1884, ils le considèrent comme la source de leurs droits.

119Dans l'affaire du Canal de Beagle, l'Argentine et le Chili ont débattu de l'existence d'un acquiescement à l'interprétation faite par l'autre partie du traité de 1881. Le contre-mémoire argentin dit à ce propos :

  • 124 Op. cit. (chap. i, note 164) p. 429.

During a time when it was recognized by both states that there is an identifiable dispute between them, and when seulement of the dispute, whether by arbitration or otherwise, was in one form or another continually proposed by either or both of the Parties, it is difficult to see what purpose protest was supposed to serve124.

120Il s'agissait pour l'Argentine de démontrer que la protestation n'était pas nécessaire pour empêcher l'acquiescement, car, dans la circonstance auparavant décrite, tout acquiescement était exclu. Dans la même affaire, Sir Robert Jennings dit en plaidoirie :

  • 125 Beagle Channel Court of Arbitration, VR/13, ler octobre 1976, p. 184-190.

[A]greement, adoption or recognition of a particular interpretation clearly cannot be collected from unilateral acts at all, once a dispute about interpretation of that very matter is acknowledged by the Parties to have arisen125.

121Pour sa part, le Tribunal arbitral présidé par Sir Gerald Fitzmaurice dit ce qui suit :

  • 126 Op. cit. (chap. i, note 204), p. 105, par. 171.

[...] negotiations for a settlement, that did not resuit in one, could hardly have any permanent effect. At the most they might temporarily have deprived the acts of the Parties of probative value in support of their respective interpretation of the Treaty, insofar as these acts were performed during the process of the negotiations126.

122La question fut également soulevée dans le Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime. Le Honduras plaida l'existence d'un accord tacite entre les parties de considérer la rivière Torola comme leur frontière de facto. Eduardo Jiménez de Aréchaga dit en plaidoirie :

  • 127 C4/C.R 91/24, 15 mai 1991, p. 35. Voir infra, annexe, croquis n° 24.

The very fact of the existence of a dispute over this sector and the opposing claims put forward by the Parties in this litigation demonstrates that there is no arrangement of such a kind, either de jure or de facto127.

123La conclusion à laquelle nous sommes parvenus plus haut demeure valable pour autant que le différend subsiste, c'est-à-dire que les parties persistent à s'opposer leurs thèses juridiques et qu'au moins l'une d'entre elles recherche le règlement du différend. En effet, une partie qui refuse tout règlement pacifique ne saurait prétendre par la suite que l'autre partie ait acquiescé à sa thèse juridique, alors même que cette dernière lui a proposé en vain, durant la même période, des moyens de règlement pacifique du différend et garde inaltérée sa propre argumentation juridique.

  • 128 En réponse à une note salvadorienne du 24 janvier 1985, « Le Gouvernement du Honduras regrette pro (...)

124Dans le sens inverse, lorsqu'une partie affirme l'inexistence d'un différend, cela implique-t-il qu'elle n'a pas acquiescé aux positions juridiques de l'autre ? De prime abord, on pourrait soutenir que les deux propositions ne sont pas nécessairement liées par un rapport de cause à effet. On peut cependant établir la même distinction temporelle que dans le cas précédent. Ainsi, l'affirmation de l'inexistence d'un différend n'altère en rien ce qui s'est passé avant. En ce qui concerne la période contemporaine ou postérieure à cette affirmation, dans la mesure où la négation du différend se fonde sur l'affirmation catégorique de la thèse juridique de son auteur, elle comporte dans les faits un véritable rejet de la position de l'autre partie. Tel fut le cas du Honduras dans le cas précité de l'île d'El Tigre128. Comme dans le cas précédent, il faudra constater que les parties sont par la suite restées sur leurs positions, pour affirmer l'inexistence d'un acquiescement.

ii) Les propositions faites au cours des négociations

125Il est devenu un lieu commun de citer, en la matière, le dictum bien connu de la CPJI selon lequel

  • 129 Usine de Chorzów (demande en indemnité), fond, arrêt du 13 septembre 1928, CPJI Série A n° 17, p.  (...)

[...] la Cour ne saurait faire état des déclarations, admissions ou propositions qu'ont pu faire les Parties au cours des négociations directes qui ont eu lieu entre elles, lorsque ces négociations n'ont pas abouti à un accord complet129.

126Dans l'arrêt rendu dans le Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime, la chambre explique les raisons de cette attitude :

  • 130 CIJ Recueil 1992, p. 406, par. 73. Dans l’affaire Qatar/Bahreïn, la Cour a cité le paragraphe préc (...)

Cette remarque vise [...] la pratique courante et louable – qui de fait est inhérente aux négociations – selon laquelle les parties à un différend, ayant chacune présenté ses positions de principe, définissant ainsi la portée du différend, en viennent à suggérer des concessions réciproques, dans la limite ainsi définie, en vue de parvenir d'un commun accord à un règlement. Si aucun accord n'est conclu, aucune des deux parties ne peut être tenue de faire les concessions ainsi suggérées130.

  • 131 Article V du compromis du 29 mars 1979 entre les Etats-Unis d’Amérique et le Canada (CIJ Recueil 1 (...)

127Si on ne saurait faire objection à ce raisonnement, l'affirmation doit pourtant être prise avec prudence dans la pratique. Certes, les concessions envisagées par les parties au cours d'une négociation qui n'a pas abouti ne leur seront pas opposables en tant que telles. Cela ne signifie pas pour autant que des positions assumées durant les négociations ne puissent pas témoigner d'un acquiescement à la position de l'autre partie ou aux faits invoqués par cette dernière. C'est ce qui explique pourquoi les Etats ne se fient pas à la position de principe prise par la CPJI et se croient parfois obligés d'exclure expressément dans un compromis toute possibilité de prendre en considération les propositions faites au cours des négociations. Tel était le cas, par exemple, du compromis américano-canadien pour la Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine et de celui conclu par le Canada et la France à propos de la délimitation des espaces maritimes dans la région de Saint-Pierre et Miquelon131.

128Le juge ou arbitre, en effet, même s'il n'ira pas jusqu'à statuer en faveur de l'une des thèses en présence sur la base exclusive d'une admission faite au cours des négociations, prendra cependant celle-ci en compte comme un élément servant à montrer jusqu'où la partie en question est disposée à aller. Dans certaines circonstances, les négociations tournent autour des conditions de l'admission par une partie de la revendication de l'autre, et le juge ou arbitre sera inexorablement influencé par l'attitude de la partie disposée à accepter la thèse de l'autre. Cela constitue-t-il déjà un acquiescement ? Certainement pas, car la partie en cause n'a pas encore admis de façon concluante et définitive la position de l'autre. Cela n'empêche pas d'affirmer que la partie qui agit de la sorte ne rejette pas non plus de façon catégorique la position de l'autre. Il s'agit là, si l'on veut, d'un indice, lequel, doublé d'autres éléments d'appréciation, permettra d'aboutir à la constatation d'un acquiescement.

129L'affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime nous fournit un exemple, qui nous permettra ensuite de tirer une conclusion. Dans le premier secteur de la frontière terrestre, le Salvador avança la thèse selon laquelle la frontière devait suivre les limites des concessions de terrains (ejidos) de Citalá et d'Ocotepeque, alors que le Honduras suivait une autre direction. La chambre a donné, dans ce secteur, gain de cause au Salvador et, pour ce faire, a tenu compte des positions des parties lors des négociations qu'elles ont menées en 1881 et 1884. Et la chambre de dire :

  • 132 CIJ Recueil 1992, p. 406, par. 73.

[...] en 1881 et en 1884, la portée du différend était simplement de déterminer où se trouvait la limite entre les terres de Citalá et celles d'Ocotepeque. Il était admis de part et d'autre que cette limite était aussi la frontière internationale. La Chambre ne saurait tenir compte des concessions qui auraient pu être faites au cours des négociations au sujet de la position de la limite ; mais elle peut à bon droit tenir compte de l'opinion que partageaient les Parties en 1881 et en 1884 quant à la base et à la portée de leur différend132.

  • 133 C’est ce qui découle, aussi, de l’arrêt de la chambre dans l’affaire du Différend frontalier (Burk (...)

130Ainsi, on tient compte de l'admission d'une thèse juridique par l'une ou l'autre des parties au cours des négociations, mais non des propositions formulées in concreto visant à arriver à une solution transactionnelle. Ces dernières nécessitent un traité conclu en bonne et due forme pour pouvoir régir les rapports entre les parties. C'est là d'ailleurs le but de la négociation. On ne saurait ainsi contourner l'exigence d'un accord formel par le biais d'un acquiescement qui se serait dégagé au cours des négociations133.

131Ceci nous amène à un stade ultérieur, celui où les parties sont arrivées à un accord, mais où celui-ci n'est pas confirmé ou ratifié, comme cela est prévu pour qu'il puisse entrer en vigueur.

iii) Les accords non ratifiés

132Il est certain qu'un traité ne crée des droits et des obligations qu'à partir de son entrée en vigueur. Il n'en demeure pas moins que certaines obligations incombent aux signataires tant que le traité n'entre pas en vigueur, notamment celles codifiées à l'article 18 de la convention de Vienne sur le droit des traités. Ce qui nous intéresse cependant, c'est le point de savoir si un accord non ratifié peut former la base d'un acquiescement des parties à la solution arrêtée par l'accord. Certes, nous pourrions appliquer dans la présente hypothèse les conclusions auxquelles nous sommes parvenus, dans la section précédente, pour les propositions faites au cours de négociations. Toutefois, le fait que les parties ont franchi le stade des négociations et sont déjà arrivées à un accord suggère une analyse plus poussée.

133Une première question qui se pose est celle de savoir si, en raison de l'acceptation de la solution prévue par l'accord, et à défaut de tout autre engagement conventionnel en la même matière, l'une des parties ou les deux n'ont pas implicitement accepté les conséquences qui en découlent. L'acquiescement servirait ainsi pour combler le vide entre un droit qui n'est pas encore né (un traité non ratifié) et l'existence de droits et d'obligations pour les parties.

134La CIJ a répondu à cette question dans son arrêt du 20 février 1969 relatif aux affaires du Plateau continental de la mer du Nord. La Cour rejeta la thèse dano-néerlandaise selon laquelle la règle de l'article 6 de la convention de Genève sur le plateau continental de 1958 est devenue obligatoire pour la République fédérale d'Allemagne du fait que, par son comportement, cette dernière aurait accepté le régime conventionnel en cause. La Cour dit à ce propos :

  • 134 CIJ Recueil 1969, p. 25, par. 28. Et la Cour d’ajouter : « D’ailleurs, s’il s’agissait de droits e (...)

Il est clair que la Cour ne serait justifiée à accepter pareilles thèses que dans le cas où le comportement de la République fédérale aurait été absolument net et constant ; et même dans cette hypothèse, c'est-à-dire si elle avait eu vraiment l'intention de manifester qu'elle acceptait le régime conventionnel ou en reconnaissait l'applicabilité, on devrait se demander pourquoi la République fédérale n'a pas pris la mesure qui s'imposait, à savoir exprimer sa volonté en ratifiant purement et simplement la Convention. En principe, lorsque plusieurs Etats, y compris celui dont le comportement est invoqué et ceux qui l'invoquent, ont conclu une convention où il est spécifié que l'intention d'être lié par le régime conventionnel doit se manifester d'une manière déterminée, c'est-à-dire par l'accomplissement de certaines formalités prescrites (ratification, adhésion), on ne saurait présumer à la légère qu'un Etat n'ayant pas accompli ces formalités, alors qu'il était à tout moment en mesure et en droit de le faire, n'en est pas moins tenu d'une autre façon134.

  • 135 Contra : Kari., Wolfram, Vertrag und spätere Praxis im Völkerrecht, Berlin, Springer, 1983, p. 200
  • 136 Voir, à propos de la ratification des traités – lorsqu’elle est requise – pour que ceux-ci obtienn (...)
  • 137 53 Etats appartenant à tous les groupes qui composaient alors la communauté internationale ont vot (...)

135D'emblée, la Cour semble accepter la possibilité formelle de la thèse avancée par les deux royaumes, mais l'analyse qui suit ne laisse pas de doute quant à l'impossibilité de tirer la conclusion recherchée lorsqu'il s'agit de l'application du régime issu d'une convention soumise à ratification ou à adhésion135. Ceci nous conduit à la constatation suivante : on ne saurait remplacer la nécessaire ratification d'un traité par un acquiescement découlant du comportement étatique. Si la procédure prévue par le traité pour son entrée en vigueur n'a pas été accomplie, les dispositions matérielles du traité ne pourront pas régir les rapports entre les signataires136. A cet égard, il est remarquable que les Etats participant à la conférence de Vienne sur le droit des traités ont rejeté la proposition de la Commission du droit international selon laquelle le comportement ultérieur des parties pouvait modifier un traité137. A plus forte raison, on ne saurait accepter que le seul comportement des sujets concernés puisse faire naître des dispositions conventionnelles.

136La situation est encore plus claire lorsque la procédure constitutionnelle interne exige l'autorisation parlementaire pour ratifier le traité et que le parlement refuse cette autorisation. Dans la sentence arbitrale relative à l'affaire Tacna-Arica, entre le Chili et le Pérou, rendue par le président des Etats-Unis d'Amérique, Calvin Coolidge, la question fut abordée en ces termes :

  • 138 Sentence du 4 mars 1925. RSA, vol. II, p. 933.

The Legislature of Chile under the constitutional system of Chile had the same right to refuse to approve to Protocol as the Executive had to negotiate it and no unfavorable inference can be drawn from the exercise by the Legislature of its constitutional prerogative in the circumstances described138.

137Cela étant, d'autres voies restent ouvertes. Il est indéniable que l'accord non ratifié fait partie du comportement de ceux qui l'ont conclu. En tant que tel, il peut être révélateur des vues des parties à propos de l'objet du traité ou connexes à celui-ci. L'arrêt de la Cour dans l'affaire de la Souveraineté sur certaines parcelles frontalières est exemplaire à cet égard. A la suite des travaux d'une commission mixte de délimitation, une convention avait été signée en 1892 par les plénipotentiaires de la Belgique et des Pays-Bas, mais elle ne fut jamais ratifiée. Selon ses termes, la Belgique consentait à céder aux Pays-Bas les deux parcelles litigieuses. La Cour a ainsi analysé la portée de la convention :

  • 139 CIJ Recueil 1959, p. 229.

Sans doute, la convention non ratifiée de 1892 n'a créé ni droits ni obligations, mais les termes de la convention elle-même et les événements contemporains montrent qu'à cette époque la Belgique affirmait sa souveraineté sur les deux parcelles et que les Pays-Bas ne l'ignoraient pas139.

  • 140 Telle était exactement l’argumentation du gouvernement belge. M. Grégoire, dans sa réplique du 4 m (...)

138La simple adoption de ce texte par les parties ne permet pas en effet d'opérer le transfert de souveraineté prévu, mais elle témoigne du fait que, à l'époque, les parties – ou tout au moins la Belgique, comme le dit la Cour – considéraient les parcelles litigieuses comme étant belges. Si l'on se souvient que le gouvernement néerlandais invoquait à titre subsidiaire la prescription acquisitive, du fait de sa possession effective des parcelles et de l'absence d'opposition par la Belgique, la simple adoption du texte de la convention de 1892 témoigne du non-acquiescement belge à la prétendue souveraineté néerlandaise140.

139Dans l'affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime, des accords non ratifiés ont été invoqués, mais l'usage que la chambre en a fait n'est pas univoque. Ainsi, dans le premier secteur de la frontière litigieuse, elle se sert d'une combinaison de critères géographiques (en l'occurrence la ligne de partage des eaux) et d'un accord ad referendum de 1934, non ratifié par le Salvador. L'accord non ratifié de 1934 est pourtant utilisé à l'appui de l'argument principal, à savoir le choix d'une frontière « claire et dépourvue d'ambiguïté », du point de vue topographique. Ainsi, la chambre dit :

  • 141 CIJ Recueil 1992, p. 422, par. 101. La chambre avait insisté sur le fait que les parties n’avaient (...)

Il importe cependant aussi de noter que cette ligne a fait l'objet d'un accord – même si ce n'est qu'ad referendum – en 1934, probablement en raison des avantages qu'elle présentait sur le plan pratique, et que l'accord provisoire est resté aussi longtemps incontesté141.

  • 142 Cf. les plaidoiries des professeurs Eduardo Jiménez de Aréchaga (au nom du Salvador) et Julio Gonz (...)
  • 143 « [...] la Chambre estime qu’il y a lieu de s’appuyer sur l’équité infra legem, en même temps que (...)

140Dans le secteur Est du quatrième secteur de la frontière litigieuse, celui qui va du Río Negro-Quiagara au Malpaso de Similatón, les parties aboutirent en 1869 à un accord qui n'a pas été ratifié par la suite. Le Honduras était favorable à la prise en considération de la délimitation de 1869, estimant que cet accord témoignait d'une reconnaissance par les deux parties du fait que la frontière suivait le Río Negro ; alors que le Salvador insistait sur la règle générale selon laquelle on ne doit pas tenir compte des propositions faites au cours des négociations142. La chambre, constatant l'impossibilité d'établir l'uti possidetis iuris de 1821 dans ce secteur, s'est servie de la délimitation non ratifiée de 1869, mais elle semble fonder son choix sur l'équité infra legem143.

  • 144 Ibid., p. 506-507, par. 249.

141Dans un autre tronçon du quatrième secteur litigieux, celui situé entre la rivière Las Cañas et la source de la Orilla, le Salvador a invoqué à l'appui de sa prétention le fait que la ligne qu'il revendique est celle adoptée par la convention Cruz-Letona de 1884, traité qui ne fut pourtant jamais ratifié par le Honduras. Cette fois, la chambre n'a pas retenu l'accord non ratifié, car, toujours selon elle, bien que les comptes rendus des négociations de 1884 montrent que les négociateurs de 1884 avaient sous les yeux les titres fonciers de la région où se trouve la frontière en litige, on ignore en quoi consistaient ces titres, la convention de 1884 n'étant pas ainsi d'une grande utilité pratique144.

142Le juge ad hoc Valticos a critiqué dans son opinion individuelle jointe à l'arrêt du 11 septembre 1992 l'attrait éprouvé par la chambre pour les frontières fluviales et les accords non ratifiés. A propos de ces derniers, M. Valticos dit

  • 145 Ibid., p. 626.

[...] il est admis que les propositions faites au cours de négociations ne peuvent entrer en ligne de compte lorsqu'il s'agit de statuer en droit et il devrait en être de même pour des accords provisoires dans le cadre de négociations. Ici la notion d'acquiescement serait trop fugace et du reste conditionnelle pour être retenue145.

  • 146 Voir les plaidoiries du professeur Luigi Condorelli des 17 et 22 juin 1993 (CR 93/17, p. 56-62 et (...)
  • 147 CIJ Recueil 1994, p. 19 et 25, par. 33 et 50.

143Dans l'affaire du Différend territorial, la Libye invoqua notamment le traité Mussolini-Laval de 1935 pour étayer sa revendication sur la bande d'Aouzou. Le traité avait suivi, aussi bien en Italie qu'en France, les procédures internes de ratification, mais l'échange des instruments de ratification n'a jamais eu lieu, du fait d'un revirement de la position italienne. La Libye n'invoquait pas cependant le traité de 1935 comme preuve d'un acquiescement des parties à la frontière qui y était retenue, mais plutôt comme preuve du fait qu'à l'époque aucune frontière n'existait dans la région et comme élément fondamental à prendre en considération dans l'application de l'équité infra legem146. La Cour, appliquant le traité franco-libyen de 1955, a tout simplement refusé de prendre en considération le traité de 1935, car celui-ci n'est jamais entré en vigueur147.

144Nous constatons ainsi que les conclusions portant sur les propositions faites au cours de négociations sont également valables pour les accords non ratifiés. En effet, la différence entre les deux situations n'est pas substantielle, car un accord encore imparfait ne peut lier les parties. La seule particularité des accords non ratifiés réside dans le fait qu'ils peuvent mettre en exergue une attitude concordante des parties par rapport à des situations de fait ou de droit couvertes par les accords en cause.

3. La protestation

145Jusqu'à présent, nous avons examiné deux formes de comportement impliquant l'acceptation d'un fait ou d'une position juridique, à savoir le consentement formel et l'acquiescement. Nous allons maintenant à l'opposé, autrement dit, les formes qui témoignent d'une objection à des faits ou des positions juridiques avancés par la partie adverse. Il s'agit de la manifestation formelle d'opposition, d'une part, et de la manifestation d'opposition par des actes concluants, d'autre part. Nous allons étudier la première catégorie sous la rubrique « protestation », la seconde sous l'appellation « comportement opposé ».

  • 148 Pour une définition dans le même sens, voir Jennings, Robert Y. et Watts, Arthur, op. cit. (chap. (...)
  • 149 Voir à ce propos : MacGibbon, I.C., ibid., p. 294-295 ; Bruel, Erik, « La protestation en droit in (...)
  • 150 Pour I.C. MacGibbon, la protestation doit nécessairement revêtir une forme écrite (ibid., p. 295).

146Si l'on suit la distinction précitée, la protestation peut être définie comme l'acte juridique formel par lequel un sujet de droit des gens conteste la légalité d'un fait et/ou s'oppose à une revendication ou thèse juridique formulée par un autre sujet de droit148. Nous n'allons pas trop nous attarder sur les diverses manifestations que la protestation peut revêtir, sur les sujets concernés et sur leurs organes compétents en la matière149. Il suffit de dire que la protestation, dans sa manifestation traditionnelle, s'exprime par le biais d'une note diplomatique et qu'elle est adressée au sujet concerné. Une protestation verbale n'est néanmoins pas à exclure : la convocation, par exemple, de l'ambassadeur d'un Etat pour formuler une protestation orale, cette dernière étant suivie d'un communiqué ou d'une autre forme de publicité par laquelle le sujet qui proteste rend public son point de vue150. Les protestations verbales sont parfaitement admissibles, mais naturellement elles se heurtent à un problème de preuve.

147L'objet de la protestation est, d'une part, la contestation de l'acte ou de la thèse de l'autre partie et, d'autre part, la réaffirmation de la position de celui qui proteste. C'est là une confirmation du rôle de la protestation comme manifestation de la volonté. Cependant, les effets recherchés par cet acte juridique sont, premièrement, la sauvegarde des droits invoqués par celui qui proteste et, deuxièmement, le respect de ces droits ou, le cas échéant, l'obtention d'une réparation. La protestation peut aussi produire un autre effet : la naissance d'un différend, du moment qu'elle met en relief la présence de deux thèses opposées à propos d'une question déterminée. Le premier de ces effets est essentiel pour la présente étude : ce n'est que par la sauvegarde de ses droits que le titulaire de la souveraineté territoriale empêchera le possesseur d'acquérir celle-ci.

  • 151 Telle paraît être la thèse de P.A. Verykios, op. cit. (chap. i, note 38), p. 80.
  • 152 Voir à ce propos les développements d’Erik Brüel (op. cit. (note 149), p. 86-87 [50-51]) et d’Eric (...)

148Le débat doctrinal tourne ainsi autour de la question de savoir si la protestation est efficace pour sauvegarder les droits territoriaux de celui qui dispose d'un titre. Il n'est pas question ici du résultat obtenu par la protestation, c'est-à-dire, si le sujet qui proteste a obtenu ou non le but recherché. Prétendre en effet qu'une protestation est seulement efficace quand elle atteint son but151 équivaut à exiger du protestataire la capacité d'imposer matériellement sa volonté à l'autre partie. Une conception pareille rendrait tout à fait superflue la notion même de protestation, transformant les relations interétatiques purement et simplement en rapports de force152. Au xixe siècle, la question était de savoir si la protestation suffisait ou s'il fallait recourir à la guerre. La doctrine de l'époque, qui a examiné le problème sous l'angle de l'interruption de la prescription acquisitive, était d'avis que la guerre n'était pas indispensable pour empêcher l'acquisition d'un titre prescriptif, mais que la protestation devait constituer

  • 153 Ortolan, Eugène, op. cit. (note 118), p. 129.

une véritable réclamation diplomatique adressée à la puissance adverse, en mettant cette puissance en demeure de restituer le territoire par elle indûment occupé153.

  • 154 Cf. Johnson, D.H.N., qui par le de “the somewhat crude and ineffective method of the diplomatic pr (...)
  • 155 La réplique britannique du 28 novembre 1950 dit : “A diplomatic protest is by itself effective to (...)
  • 156 La réplique britannique du 3 novembre 1952 dit : “The United Kingdom submits that, under internati (...)
  • 157 « [...] par des protestations et des ripostes toujours promptes, par les preuves d’une vigilance t (...)
  • 158 Ainsi, lors de rétablissement d’une station scientifique argentine dans l’île Thule du Sud, du gro (...)

149En revanche, une thèse qui mérite examen est celle soutenue par un courant doctrinal des années cinquante, selon laquelle la protestation, pour être efficace, doit être doublée de l'adoption de mesures concrètes visant le règlement juridictionnel du différend ou le recours aux organes politiques des organisations internationales à vocation universelle, comme la Société des Nations et les Nations Unies154. Cette thèse a également été soutenue – à l'époque où la doctrine précitée a vu le jour – par le Royaume-Uni dans les affaires des Pêcheries155 et des Minquiers et Ecréhous156,ainsi que dans ses requêtes introductives d'instance relatives aux affaires de l'Antarctique157. Dans les années soixante-dix, par contre, le gouvernement britannique semble avoir assoupli sa position, considérant que la protestation permet la sauvegarde des droits territoriaux158.

150Le fondement de la thèse susmentionnée peut être résumé comme suit. Pour qu'une protestation puisse servir à la préservation des droits, elle doit être effective, en d'autres termes, elle doit véritablement chercher à obtenir le but poursuivi. Ainsi, s'il existe, pour le sujet qui proteste, d'autres moyens disponibles pour obtenir la reconnaissance ou le respect de ses droits, et si ces moyens ne sont pas utilisés, on doit présumer que la simple protestation « sur le papier » (paper protests) n'est pas sincère et que son auteur s'est accommodé de la nouvelle situation. On met tout particulièrement en relief le fait que la possibilité d'introduire unilatéralement une instance devant la CIJ, même à défaut de tout lien juridictionnel entre les parties à un différend, est ouverte à tout Etat partie au statut de la Cour. La fonction de la requête serait ainsi celle d'inviter l'autre partie à accepter la compétence de la Cour, en même temps que celle de constituer le rejet véritable de la thèse juridique de l'adversaire. De même, tout Etat peut porter un différend devant le conseil de sécurité.

151La question peut être envisagée sous un angle téléologique. Pour ce faire, il faut écarter deux intérêts qui sont fréquemment présents en la matière et qui ne peuvent pas être protégés par le droit, car ils sont en contradiction avec la finalité du droit international en la matière, qui est le respect des droits subjectifs, la sécurité juridique et le règlement pacifique des différends. On trouve ainsi, d'un côté, celui qui vise à préserver une situation de fait car il a la force de l'imposer, et qui ne souhaite pas que cette situation de fait ainsi imposée puisse être gênée par des protestations du sujet faible ; de l'autre côté, celui qui s'adonne à des protestations purement « opportunistes », sachant pertinemment qu'il ne dispose d'aucun droit et motivées pour des raisons de convenance politique.

152La nature même du droit international, les règles qui informent la matière, ainsi que la pratique interétatique, permettent de trancher la question. Dans une société internationale caractérisée par l'absence d'organes centraux – notamment un organe judiciaire contraignant –, ainsi que de moyens pour garantir en dernier ressort la primauté de la loi, il doit exister pour ses membres une voie qui garantisse le maintien ou la préservation des droits lorsqu'ils sont violés ou méconnus. Vu d'un autre côté, si on exige d'un sujet, pour éviter la perte de son droit objet d'une violation, son non-acquiescement à la nouvelle situation de fait créée, force est de constater qu'il doit y avoir un moyen d'exprimer cette absence d'acquiescement.

  • 159 Cf. l’article 33, paragraphe 1, de la Charte des Nations Unies, la déclaration touchant les relati (...)

153Certes, l'idée de la sécurité juridique doit favoriser le règlement des différends. En même temps, le droit international consacre comme règle de base en la matière le libre choix de moyens159. Vouloir imposer un procédé déterminé, comme le règlement juridictionnel, va à l'encontre de cette règle. Comme le dit la Cour permanente :

  • 160 Statut juridique de la Carélie orientale, avis consultatif, CPJI, Série B n° 5, p. 27.

Il est bien établi en droit international qu'aucun Etat ne saurait être obligé de soumettre ses différends avec les autres Etats soit à la médiation, soit à l'arbitrage, soit enfin à n'importe quel procédé de solution pacifique, sans son consentement160.

154En outre, il est à peine nécessaire de rappeler le dictum toujours cité de la même Cour, selon lequel

  • 161 Et la CPJI d’ajouter : « [...] il appartient à la Cour de faciliter, dans toute la mesure compatib (...)

[...] le règlement judiciaire des conflits internationaux, en vue duquel la Cour est constituée, n'est qu'un succédané au règlement direct et amiable de ces conflits entre les Parties161.

  • 162 La question a dû être examinée dans certaines affaires par la Cour afin d’établir sa compétence. C (...)

155Il est également frappant de constater, à l'encontre de la thèse qui exige l'obligation d'assortir la protestation d'une offre de règlement juridictionnel, que bon nombre de traités qui prévoient la saisine de la Cour lorsqu'un différend s'élève à propos de leur interprétation ou de leur application, subordonnent cette saisine à l'épuisement préalable d'autres moyens de règlements de différend, comme la négociation, la conciliation ou l'arbitrage162. On peut ainsi se demander comment une obligation coutumière de soumettre un différend à une procédure judiciaire pourrait exister, alors même que les traités contenant des clauses compromissoires subordonnent la saisine de la Cour ou d'un tribunal arbitral à une tentative préalable de régler le différend par d'autres moyens.

  • 163 Cf. Caflisch, Lucius, « Le règlement pacifique des différends internationaux à la lumière des boul (...)
  • 164 Virally, Michel, « Le champ opératoire du réglement judiciaire international », RGDIP, t. 87, 1983 (...)

156La thèse selon laquelle le seul moyen efficace de sauvegarder ses droits est de proposer à l'autre partie de déférer la question au règlement juridictionnel ignore d'ailleurs les réalités de la communauté internationale, où l'on trouve un groupe d'Etats – dont la composition varie en fonction des avatars politiques163 – qui est réfractaire au règlement pacifique de différends par des tiers. A cela on peut ajouter le constat fait par le professeur Virally, pour qui – quels que soient les Etats concernés – seulement les questions d'importance « moyenne » constituent le champ « naturel » de la juridiction internationale ; les différends « d'attribution territoriale » ne sont ainsi normalement portés devant une juridiction internationale que lorsqu'ils concernent des territoires de faible étendue164.

  • 165 « [...] il est incontestable que le meilleur moyen d’interrompre la prescription est de citer l’Et (...)
  • 166 On trouve dans la doctrine d’autres positions qui vont jusqu’à nier à la protestation ou à son abs (...)

157Certes, on doit considérer que le sujet qui, outre la prise de position juridique formulée dans sa protestation, invite l'autre partie à soumettre le différend au règlement arbitral ou judiciaire sauvegarde de la manière la plus nette possible ses droits éventuels165. Ce constat, cependant, ne doit pas amener à conclure que la façon la plus sûre constitue la seule façon de sauvegarder des droits166.

158Il en va de même pour la saisine du conseil de sécurité, de l'Assemblée générale ou d'autres organes politiques des Nations Unies. Porter l'existence d'un différend à la connaissance de ces organes constitue un moyen de rendre effective une protestation, mais on ne peut en faire une condition de l'efficacité de cette dernière. Nous verrons ultérieurement le rôle que les organes des Nations Unies peuvent jouer quant à la constatation de l'existence de situations ou différends territoriaux.

  • 167 La réplique britannique dans l’affaire des Pêcheries signale trois moyens de rendre une protestati (...)

159Ce qui nous paraît décisif en la matière, c'est que le sujet qui proteste accompagne à un moment donné sa protestation d'une proposition de règlement du différend, quel que soit le moyen choisi. Si sa première démarche sera normalement celle d'exiger simplement le respect de ses droits violés et, le cas échéant, le retour au statu quo ante, il importe, face à la négative de l'autre partie, que le sujet qui proteste propose par la suite la négociation ou un autre moyen de règlement. Par contre, s'il n'est prêt à accepter aucun moyen de règlement pacifique, il est logique de considérer que la protestation n'est pas sincère ou qu'il n'a pas une volonté réelle de s'opposer aux agissements ou thèses de la partie adverse. On ne peut exiger davantage d'un sujet qui offre le règlement pacifique du différend et qui se heurte purement et simplement à une fin-de-non-recevoir de l'autre partie167.

160Un autre constat ressort également de la pratique internationale. Il n'est pas vrai que, de nos jours, la protestation a perdu de l'importance. Il suffit de suivre n'importe quelle chronique des faits internationaux pour remarquer que la protestation constitue encore le moyen le plus direct, le plus normal et le plus utilisé, pour contester les agissements ou thèses d'autres sujets, pour faire connaître des positions juridiques et pour se mettre à l'abri d'éventuels arguments suivant lesquels il y aurait eu acquiescement.

  • 168 Ainsi, dans l’affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime, la protestation ho (...)

161En ce qui concerne les protestations « opportunistes » ou formulées sans l'intention réelle d'obtenir satisfaction, ou visant simplement à « gêner » la partie adverse, elles ne seront pas efficaces, non pas parce qu'il s'agit de simples protestations « sur le papier », mais tout simplement parce qu'elles sont dépourvues de fondement168. Est-il besoin de dire que des dizaines de protestations ne transformeront pas une revendication infondée en un droit, ou que ces mêmes protestations ne porteront atteinte en rien au droit de la partie adverse. Il va de soi que la protestation ne sert à sauvegarder des droits que dans la mesure où ces droits existent.

162Un autre effet de la protestation est d'empêcher l'acquiescement par l'inaction. Il va sans dire également qu'une protestation tardive ne sera pas capable d'effacer un comportement antérieur constitutif d'acquiescement.

163Un regard sur la jurisprudence nous permettra de mieux cerner le rôle qu'elle attache à la protestation et les conditions dans lesquelles elle permet la sauvegarde de droits.

164La sentence arbitrale relative au Chamizal offre plusieurs éléments en la matière. Le rôle de la protestation fut envisagé par la Commission internationale de frontières dans ses rapports avec une possession non troublée, ininterrompue, incontestée et paisible, nécessaire pour fonder la prescription acquisitive, invoquée par les Etats-Unis d'Amérique. La sentence arbitrale dit que la possession américaine ne réunissait pas les trois premières conditions et ajoute :

  • 169 RSA, vol. II, p. 328.

On the contrary, it may be said that the physical possession taken by Citizens of the United States and the political control exercised by the local and Federal Governements, have been constantly challenged and questioned by the Republic of Mexico, through its accredited diplomatic agents169.

165Le paragraphe ci-dessus confirme l'aptitude des protestations diplomatiques à contester la possession effective. A propos du caractère paisible de la possession américaine, la sentence arbitrale se réfère à un affidavit dont il ressort qu'un agent des douanes mexicaines demanda l'autorisation du chef du district américain d'El Paso, pour établir un poste douanier entre les localités d'El Paso (Etats-Unis) et Ciudad Juarez (Mexique), au nord du Río Grande. La réponse de l'autorité locale américaine fut qu'elle n'était pas habilitée à accorder une telle permission, mais que, même si elle pouvait le faire

  • 170 Ibid., p. 329.

[...] it would not be safe for a Mexican customs officer to attempt to exercise any authority to this side of the river170.

166On serait tenté de croire que l'analyse de ce fait par la Commission internationale de frontières, composée d'un juriste britannique et d'un commissaire de chaque partie, s'orienterait vers l'acquiescement ou la reconnaissance mexicaine de la souveraineté américaine sur le territoire litigieux. Il n'en est rien. La sentence arbitrale explique les raisons pour lesquelles on ne peut critiquer le gouvernement mexicain de ne pas avoir pris possession du territoire contesté et de s'être borné aux protestations diplomatiques :

  • 171 Ibid.

It is quite clear from the circumstances related in this affidavit that however much the Mexicans may have desired to take physical possession of the district, the resuit of any attempt to do so would have provoked scenes of violence and the Republic of Mexico cannot be blamed for re-sorting to the milder forms of protest contained in its diplomatic correspondence.
In private law, the interruption of prescription is effected by a suit, but in dealings between nations this is of course impossible, unless and until an international tribunal is established for such purpose. In the present case, the Mexican claim was asserted before the International Boundary Commission within a reasonable time after it commenced to exercise its functions, and prior to that date the Mexican Government had done all that could be reasonably required of it by way of protest against the alleged encroachment171.

167Comme on le sait, l'argument de la prescription fut ainsi rejeté à l'unanimité des membres de la commission. Il ressort du paragraphe précédent que des formes tempérées de protestation à travers la correspondance diplomatique ont été considérées suffisantes pour préserver les droits mexicains. Il faut ajouter à ceci le fait de l'existence d'un mécanisme compétent pour examiner des revendications concernant la frontière, à savoir la commission internationale de frontières créée en 1889, où le commissaire mexicain fit valoir, en 1894, une revendication à propos du Chamizal. On pourrait induire de la sentence que lorsqu'il existe entre les parties des mécanismes obligatoires préétablis de règlement pacifique des différends, le sujet qui proteste devrait recourir à ceux-ci. Tel serait le cas, par exemple, s'il existe entre les parties un traité général de conciliation et arbitrage ou de règlement judiciaire, ou si un traité de frontières prévoit un dispositif similaire aux fins de son interprétation et de son application. Toutefois, il faut tenir compte du fait que, même dans ces circonstances, il est loisible aux parties de poursuivre des négociations avant d'arriver au stade de la conciliation ou du règlement juridictionnel.

  • 172 Supra, p. 315, note 156.
  • 173 Voir la plaidoirie du professeur Gros du 30 septembre 1953. CIJ Mémoires, vol. II, p. 269.
  • 174 « [Le gouvernement français] pouvait et devait, si je ne me trompe, proposer l’arbitrage. D’autant (...)
  • 175 Ibid., p. 66.

168Nous avons déjà relevé la position britannique à l'égard des protestations françaises dans l'affaire des Minquiers et Ecréhous172. Le gouvernement français, pour sa part, contesta la thèse selon laquelle, pour qu'une protestation soit efficace, elle doit être accompagnée du renvoi du différend à un tribunal ou d'une proposition allant dans ce sens173. La CIJ, dans son arrêt du 17 novembre 1953, n'a pas cru nécessaire de se référer à la thèse britannique. Celle-ci fut reprise seulement dans l'opinion individuelle du juge Levi Carneiro174. Il convient toutefois de relever que la Cour n'a pas retenu la protestation française de 1876 relative à l'Ordonnance du Trésor britannique de 1875 qui avait inclus les Ecréhous dans les limites du port de Jersey, non pas parce qu'il s'agissait d'une protestation « sur le papier », mais parce qu'elle ne visait pas à sauvegarder une souveraineté française quelconque. La protestation française attaquait en effet la législation britannique, parce que celle-ci dérogeait – selon elle – à la convention sur la pêche de 1839175.

  • 176 Ibid., p. 70 et CIJ Mémoires, vol. II, p. 269.

169Dès lors, il est significatif de constater, dans cette même affaire, l'absence de part et d'autre de protestations face à des actes de souveraineté. Ainsi, le Royaume-Uni n'a pas protesté lorsque M. Daladier, président du conseil français, et son ministre de l'Air se sont rendus aux Minquiers en 1938176. La Cour s'est servie, pour trancher le différend, de l'ensemble des éléments qui témoignaient de la position des deux parties à propos de la question de souveraineté, et non de faits isolés ou omissions qui, de toute façon, ne pouvaient pas altérer les positions juridiques amplement connues des deux parties.

170Un autre élément doit être pris en compte en cette matière : le moment auquel la protestation doit être élevée. Dans l'affaire Dubaï/Sharjah un agent britannique, M. Tripp, avait procédé en 1956 à une délimitation des frontières. La sentence arbitrale signale:

  • 177 ILR, 1993, vol. 91, p. 612 et 624.

[...] the Governement of Dubai has protested on several occasions against M. Tripp's decision of 1956. These were occasional protests but if one has regard to the state of relationships at that time between the Rulers and the British authorities, it could hardly have been otherwise. [...] In the opinion of the Court, the State whose rights are threatened by the actions of another State does not necessarily have to make its protest as soon as it learns about the action giving rise to the complaint, but it must be made as soon as the State realises that these actions may be prejudicial to its rights177.

  • 178 Cette idée se rattache à la distinction entre la connaissance et la prise de conscience, développé (...)

171Une telle analyse peut paraître quelque peu laxiste si on l'interprète comme abandonnant l'appréciation de l'existence d'une obligation de protester au jugement subjectif de la partie protestataire. Par contre, on peut l'adopter si on l'interprète dans le sens qu'il faut une connaissance préalable des faits et la perception que ceux-ci mettent en danger les droits du sujet concerné178.

172L'affaire du Différend territorial offre lui aussi d'importants éléments d'appréciation en la matière, tantôt explicites, tantôt implicites. La Cour fait grief à la Libye de ne pas avoir contesté les rapports français aux Nations Unies concernant le Tchad, dans lesquels on indiquait une superficie tchadienne qui incluait nécessairement la zone en litige. D'autre part, elle a jugé qu'un nombre bien modeste et assez tardif de plaintes tchadiennes à propos de l'occupation libyenne de la bande d'Aouzou montraient que

  • 179 CIJ Recueil 1994, p. 37, par. 71.

[...] la conduite du Tchad n'a pas varié en ce qui concerne l'emplacement de sa frontière179.

173En effet, les premières protestations tchadiennes contre l'occupation libyenne n'ont été adressées à l'OUA et à l'Assemblée générale de l'ONU qu'en 1977 et au conseil de sécurité en 1978, soit respectivement quatre et cinq ans après l'occupation de la bande d'Aouzou. Un délai de quatre ans pour protester contre la prise effective par un autre Etat d'un territoire que l'on considère sien peut paraître long, surtout à l'époque contemporaine. Cependant, l'analyse de la Cour montre que l'essentiel n'est pas tant l'absence de protestation que la question de savoir si pendant cette période le Tchad avait acquiescé à l'existence d'une souveraineté libyenne sur le territoire contesté. De l'avis de la Cour, la réponse doit être négative. On peut ainsi soutenir qu'une réaction rapide est toujours prudente et efface toute ombre d'un doute, mais que l'absence de réaction n'amène pas toujours la perte des droits dont on dispose. La protestation ne serait ainsi une condition indispensable pour la sauvegarde des droits que lorsqu'il existe la charge d'agir pour empêcher un acquiescement. C'est la raison pour laquelle l'absence de protestation britannique à propos des Ecréhous lors des visites des plus hautes autorités françaises, ou même celle du Tchad dans le cas de la bande d'Aouzou, n'ont pas conduit à une perte des titres britannique et tchadien.

  • 180 Il faut encore relever une certaine contradiction de la part de la doctrine qui disqualifie les ac (...)
  • 181 Infra, p. 346-348.

174On peut ainsi conclure, quant à l'efficacité de la protestation comme moyen de protection des titres territoriaux, que la thèse doctrinale qui exige la proposition d'un règlement juridictionnel ne dérive ni de la pratique internationale, ni d'une quelconque nécessité logique. Ce qui paraît décisif, c'est l'idée d'un comportement cohérent pour que la protestation soit effective. Ainsi, la question n'est pas tant de savoir si les simples notes de protestation sont suffisantes pour préserver ses droits territoriaux, mais si celui qui proteste a eu un comportement global cohérent avec lesdites notes. En d'autres termes, la question que l'on doit se poser est celle de savoir si le sujet qui conteste les prétentions de souveraineté de l'autre partie, a continué, dans le reste de son activité étatique, à agir comme étant le souverain du territoire contesté. Ainsi, le sujet qui a protesté s'est-il comporté en tant que souverain lorsque ses mesures législatives, administratives, judiciaires ou dans le domaine des relations internationales ont dû se référer au territoire litigieux ? C'est ainsi sur la base de l'ensemble du comportement du sujet du droit de gens concerné que l'on pourra établir quelle était sa volonté en la matière180. A cela doit s'ajouter un élément auquel on se référera plus tard : la prise en compte de la possibilité matérielle et juridique de ce sujet d'élever une telle protestation pour déterminer à quel moment une protestation doit être émise181.

4. Le « comportement opposé »

175Ce qui précède nous conduit à relever une autre forme de manifestation d'opposition aux thèses ou comportements de la partie adverse, celle qui se manifeste par la conduite du sujet opposé. En effet, l'absence de protestation formelle n'empêche pas qu'un sujet exprime sa volonté de préserver ses droits par d'autres moyens. C'est ce que nous désignons par le terme « comportement opposé », comportement qui a les mêmes effets juridiques qu'une protestation formelle et effective.

  • 182 Brüel, Erik, op. cit. (note 149), p. 83-84 [47-48] ; Suy, Eric, op. cit. (note 82), p. 53.

176La doctrine a relevé une série d'actes concluants qui s'adressent directement à l'autre partie. Parfois, elle les a même inclus dans la rubrique « protestation182 ». Il s'agirait de certaines mesures “short of war ou d'autres contre-mesures, d'actes de rétorsion comme la rupture de relations diplomatiques, voire de la guerre. De telles mesures, du moment qu'elles constituent des ripostes aux actes ou positions juridiques de l'autre partie et qu'elles ont pour but d'exprimer le désaccord de la partie qui les accomplit, constituent sans nul doute des comportements « opposés ».

  • 183 Cf. MacGibbon, I.C., “Some Observations...”, op. cit. (note 148), p. 310.

177Mis à part l'offre d'un règlement juridictionnel, on a également signalé, dans la doctrine d'avant-guerre, l'exigence d'un certain comportement pour qu'une opposition soit considérée effective. On a ainsi songé à la guerre ou à la rupture des relations diplomatiques. Quant à la guerre, il est évident que depuis l'émergence de l'interdiction du recours à la force comme règle de droit international général, on ne saurait prétendre qu'elle soit un moyen licite et efficace d'opposition au comportement de l'autre partie183. Même à l'époque où le recours à la force était permis, il n'a bien entendu jamais constitué une obligation. On ne peut ainsi faire grief à un Etat de décider de ne pas utiliser la force comme riposte à un acte qu'il juge illicite à son égard, quelle que fût sa gravité. Il en va de même pour les mesures coercitives “short of war aujourd'hui également interdites. Le recours aux armes a toujours été un phénomène qui dépend des décisions politiques et de considérations liées aux rapports de force. On rappellera à ce propos que la légitime défense n'est pas une réaction obligatoire imposée au sujet victime d'une agression armée. A plus forte raison, le recours à la guerre ou à d'autres actes constitutifs de l'emploi de la force ne peuvent être considérés comme les seuls moyens efficaces d'opposition lorsque, par exemple, un Etat expulse un autre d'un territoire, par la force ou par la menace.

178En ce qui concerne la rupture des relations diplomatiques, elle constitue un moyen souvent employé pour manifester l'opposition d'un Etat au comportement d'un autre, notamment lorsque ce dernier revêt une certaine gravité. Il s'agit là encore d'une appréciation purement politique quant au choix de ce que chacun considère la manière la plus appropriée de faire valoir son droit. Il se peut, ainsi, que pour d'autres raisons un Etat souhaite maintenir les relations diplomatiques, ou qu'il les laisse subsister parce qu'il souhaite laisser un canal direct de négociation en vue du rétablissement de son droit lésé.

179Il existe aussi une catégorie des comportements « opposés » qui ne s'adressent pas directement à l'autre partie. A l'intérieur de cette catégorie, on peut encore distinguer les comportements qui se rapportent à une manifestation de volonté déterminée de l'autre partie et qui revêtent un caractère international, et ceux qui constituent des actes d'exercice de prérogatives de la puissance publique, cohérents avec la position juridique que l'on souhaite sauvegarder. Parmi les premiers, on peut ranger les objections aux réserves ou déclarations faites par les Etats à l'égard du champ d'application territorial des traités multilatéraux. Celles-ci, ainsi que les communications adressées aux organisations internationales relativement à des situations territoriales contestées, se trouvent en fait à mi-chemin entre la protestation et le comportement « opposé ». Leur caractère formel les rattache à la protestation et le fait de ne pas s'adresser directement à la partie adverse les associe au comportement « opposé ».

  • 184 Supra, p. 207 et 209-211.
  • 185 Indépendamment des considérations particulières afférentes au cas d’espèce, on peut lire dans l’op (...)

180En revanche, on peut considérer que le comportement d'un sujet relatif à un territoire qu'il considère comme sien, dans les domaines législatif, administratif ou judiciaire, constitue le véritable comportement « opposé » stricto sensu. Au chapitre précédent, nous avons relevé que les prérogatives de la puissance publique peuvent s'exercer non seulement à l'intérieur d'un territoire contesté, mais également de l'extérieur184. Ainsi, si un Etat souhaite conserver son titre à l'égard d'un territoire dont il a perdu la possession, il faut qu'il continue à se comporter comme le souverain dans les domaines où il peut effectivement le faire. C'est le cas s'il édicte une législation concernant l'étendue du territoire ou des espaces maritimes associés, ou, en matière de compétence personnelle, concernant le traitement à accorder à des individus en provenance du territoire en question, en matière fiscale ou douanière, lors de la publication de cartes officielles185. II en va de même des communications établies, ayant trait au territoire contesté, entre organes étatiques. Parfois les juges ou des parlementaires s'adressent aux autorités gouvernementales afin de connaître la position officielle de l'Etat à propos des situations territoriales. Même si de telles communications ont une portée purement interne, il s'agit d'autant d'occasions pour que les autorités concernées manifestent leur comportement « opposé ».

181Ainsi, vu dans un sens inverse, on peut affirmer que l'Etat qui proteste formellement contre la dépossession dont il a fait l'objet mais qui s'accommode de la nouvelle situation ainsi créée et traite – dans les circonstances auparavant décrites – le nouveau possesseur comme le souverain du territoire, donne l'impression d'avoir acquiescé à la position juridique de l'autre partie.

5. La reconnaissance et la contestation internationales

  • 186 Pour les études d’ensemble sur la question, on peut se rapporter à Lauter-Pacht, Hersch, Recogniti (...)
  • 187 Voir, par exemple : Charpentier, Jean, « Les déclarations des Douze sur la reconnaissance des nouv (...)

182La littérature juridique est abondante en matière de reconnaissance internationale186. Certes, l'essentiel de l'effort a porté sur la reconnaissance d'Etats et de gouvernements et sur la querelle traditionnelle concernant son caractère constitutif ou déclaratif. On assiste à l'heure actuelle à un regain d'intérêt en la matière, notamment en raison de l'évolution de la situation politique des anciennes composantes de l'Union Soviétique et de la République fédérative socialiste de Yougoslavie187. La doctrine a cependant considéré d'autres hypothèses dans lesquelles la reconnaissance des tiers peut jouer un rôle, à savoir les cas des belligérants, des mouvements de libération nationale et des changements intervenus dans des situations territoriales.

  • 188 Supra, p. 272-276.

183En ce qui nous concerne, il s'agit d'établir le rôle de la reconnaissance internationale dans des hypothèses de possession contestée. Nous avons déjà circonscrit les sujets concernés par la reconnaissance internationale, ainsi que leurs organes compétents en la matière188. Quelques considérations s'imposent maintenant à propos des formes de la prise de position des tiers, des éléments qu'ils prennent en compte et des effets de la reconnaissance internationale.

184Par commodité de langage, nous nous servons de l'expression « reconnaissance internationale » pour faire référence aussi bien à la reconnaissance proprement dite qu'à la contestation internationale. En effet, l'attitude des tiers face à une situation territoriale peut comporter tant l'acceptation de la thèse juridique d'une partie (reconnaissance) que son rejet (contestation). Dans certains cas, cela équivaudra à l'acceptation ou au rejet de l'autre thèse en présence, mais tel n'est pas le cas en toute circonstance. Ainsi, il se peut qu'un tiers conteste l'affirmation de la souveraineté territoriale par l'une des parties sans se prononcer sur la validité de la revendication de l'autre.

185La distinction entre la reconnaissance et la contestation internationales a été signalée sous les appellations de reconnaissance et de non-reconnaissance. En réalité, cette dernière désigne essentiellement la non-reconnaissance de la légalité d'une situation territoriale. Ce à quoi on fait objection n'est pas la matérialité de l'existence d'une situation territoriale donnée, mais son adéquation à ce qui est requis par le droit international. Le terme « contestation » semble mieux exprimer cette idée. Ainsi, si un Etat utilise la force, occupe un territoire et prétend l'annexer, ce qui sera contesté sera sa prétention d'être désormais le souverain, alors qu'on ne méconnaît pas pour autant la réalité de la possession, mise à part l'éventuelle obligation d'y mettre fin. En outre, la notion de non-reconnaissance a été étroitement liée à l'existence d'une obligation de ne pas reconnaître la légalité d'une situation territoriale, à laquelle nous reviendrons ultérieurement. Il convient de relever qu'une situation de contestation internationale peut se retrouver dans des circonstances autres que celles où il existe une obligation de non-reconnaissance.

  • 189 Certes, il en va différemment s’agissant des situations dans lesquelles on attend une prise de pos (...)
  • 190 C’est précisément le cas de l’Australie vis-à-vis de la prétention indonésienne sur Timor oriental (...)

186Nous avons examiné quatre formes du comportement des parties à un différend territorial : le consentement formel et l'acquiescement, d'une part, et la protestation et le comportement « opposé », d'autre part. Du côté des tiers, la situation pourrait se présenter de façon identique, quoique les possibilités d'assentiment ou contestation non formels s'avèrent plus restreintes. En effet, dans le domaine de la souveraineté territoriale, les tiers ne sont pas placés dans la même situation que le titulaire d'un droit territorial qui se voit privé de son exercice. S'agissant des tiers, ce sera donc en général leur reconnaissance ou leur contestation formelle qui comptera. Il s'agit de déclarations unilatérales, d'accords, d'actes de conférences internationales, de résolutions des organisations internationales. Cela ne signifie pas que les comportements implicites de tiers ne peuvent pas intervenir, mais leur matérialité sera plus difficile à établir. La raison en est que pour les tiers, la charge de réagir – faute de quoi on serait en présence d'un acquiescement – n'existe pas comme pour les sujets directement concernés189. En revanche, des formes de reconnaissance formelle, mais implicite, se présentent plus facilement. Ce serait le cas d'un Etat qui conclut un accord avec un autre, à propos d'un territoire, qui porterait sur un objet dont seul le souverain peut disposer190. Par contre, on ne saurait dégager une reconnaissance implicite du silence de l'Etat A, Partie à une convention multilatérale et qui reconnaît la souveraineté de B sur un territoire, face à une déclaration de l'Etat C qui prétend étendre l'application de cette convention au même territoire. Dans un pareil cas, il appartiendra plutôt à l'Etat B de s'opposer à une telle prétention.

  • 191 De Lapradelle, A. et Politis, N., op. cit. (chap. i, note 31), t. III, p. 622.
  • 192 Ibid., p. 621.
  • 193 Ibid. La Commission d’arbitrage nommée par l’arbitre, le président de la république française, arr (...)

187L'affaire de la Baie de Delagoa (Lourenço-Marques) nous montre plusieurs formes de reconnaissance internationale. Il y a ainsi eu une reconnaissance formelle, mais implicite, de la part de l'Angleterre et en faveur du Portugal, lors de la conclusion du traité de 1817 relatif à la répression de la traite, qui considère la baie comme la limite sud des possessions portugaises dans l'Afrique australe191. On trouve également deux cas de reconnaissance implicite, mais dus à des comportements actifs. L'Autriche, d'une part, s'est plainte auprès du gouvernement lusitanien à la suite de l'expulsion de l'un de ses officiers, non parce que le gouvernement portugais n'avait pas le pouvoir de procéder de la sorte, mais à cause de la façon dont l'expulsion s'est produite192. Le gouvernement des Provinces-Unies, d'autre part, ne protesta pas lorsque les Portugais repoussèrent les forces néerlandaises tentant de s'établir à la baie de Delagoa (Lourenço-Marques193).

  • 194 Telle était le point de vue de l’Australie à propos du fait que, depuis 1982, aucune résolution de (...)
  • 195 Ainsi, les mesures visant à mettre fin au conflit irako-iranien, qui s’était déclenché en septembr (...)
  • 196 Tel le cas de la Nouvelle Calédonie. L’Assemblée générale a décidé en 1986 de la réinscrire sur la (...)

188On a prétendu, par contre, que lorsque la communauté internationale, face, par exemple, à un acte d'annexion ou à une autre situation territoriale illégale, s'abstient de prendre position à son égard ou garde le silence durant un laps de temps considérable, elle accepte finalement l'état de fait existant comme étant conforme au droit194. La pratique, néanmoins, va dans le sens inverse. Ainsi, les Nations Unies se sont prononcées à propos de certaines situations quelques années après l'événement195.Dans d'autres cas, l'Organisation a repris des sujets à propos desquels elle s'était prononcée plus tôt196. En outre, affirmer que la simple absence de réaction de la communauté internationale à des changements territoriaux suppose son consentement au nouvel état des choses implique ne pas tenir compte de la configuration actuelle de celle-là et de ses réalités. Cette affirmation présuppose que les organes des Nations Unies, notamment, ont l'obligation de prendre position à l'égard de tous les différends existants. Comme on le sait, l'adoption de résolutions par l'Assemblée générale ou par le conseil de sécurité des Nations Unies est subordonnée dans une large mesure à des considérations d'opportunité politique, y compris, pour ce qui est du second organe susmentionné, au droit de veto de ses membres permanents.

189Il n'en demeure pas moins qu'un Etat peut notifier aux autres une mesure prise à l'égard d'un territoire. On pourrait s'attendre, dans cette circonstance, à une réaction de la part de ceux-ci, faute de quoi leur silence pourrait être assimilé à une acceptation. La question fut débattue à la conférence de Berlin de 1884-1885. Pour l'ambassadeur britannique, l'obligation de notification devait être sous-entendue comme étant limitée

  • 197 In : Lindley, M.F., op. cit. (chap. i, note 76), p. 300. La conférence se borna à inclure la notif (...)

to the fact of the notification alone, without putting the Power which receives into the alternative of either acknowledging without delay or of formulating its objections on the spot197.

190Avant d'arriver à une conclusion sur la possibilité d'un acquiescement de la part des tiers en cas d'absence de réaction lors d'une notification, il conviendra de tenir compte de l'ensemble des comportements de part et d'autre. Ainsi, du côté de l'Etat qui notifie, il faudra vérifier s'il se trouve effectivement en possession du territoire. Une possession « sur le papier », autrement dit une déclaration d'annexion ou d'occupation par décret, une lettre-patente ou une loi suivie de notification, alors que c'est un autre Etat qui se trouve en possession du territoire en question, ne peut donner lieu à une reconnaissance tacite si les autres sujets ne font aucune observation, par exemple. On ne saurait leur reprocher un manque de diligence alors qu'ils ne se trouvaient pas, en réalité, face à la situation de fait alléguée dans la notification. Du côté des Etats à qui la notification est adressée, il faudra également rechercher quel a été leur comportement d'ensemble vis-à-vis de la nouvelle situation territoriale. Comme pour le comportement des parties, l'absence de protestation formelle peut être suppléée par un comportement clairement opposé.

  • 198 CIJ Recueil 1995, p. 97, par. 16. Les opinions dissidentes des MM. Weeramantry et Skubiszewski son (...)
  • 199 CIJ Recueil 1995, p. 97, par. 16

191Deux autres remarques s'imposent à propos des éventuels acquiescements des tiers. Nous verrons dans le chapitre suivant certains principes fondamentaux du droit international, comportant des règles de ius cogens, à propos desquels aucun acquiescement n'est concevable. Cela est vrai pour les parties directement concernées aussi bien que pour les tiers. Par conséquent, l'absence de condamnation par les Nations Unies ne saurait être interprétée comme une confirmation du caractère licite d'une situation. Il en va de même pour les résolutions des Nations Unies qui constatent à un moment donné certaines situations territoriales, sans répéter ultérieurement cette constatation, pour autant que la situation en question persiste et qu'il n'y ait pas eu revirement de la position de l'organisation. Ce n'est pas parce que, pour certaines questions, l'adoption d'une résolution n'offre pas de difficultés, et que l'on assiste à l'approbation rituelle, séance après séance, de résolutions répétant le même texte, que cette pratique devrait s'interpréter comme signifiant que le défaut de répétition pour d'autres questions implique automatiquement leur négation, comme le prétendait l'Australie dans l'affaire du Timor oriental198. L'arrêt de la CIJ du 30 juin 1995 semble rejeter la thèse australienne, lorsqu'il rappelle le fait que, même si aucune nouvelle résolution sur la question du Timor oriental n'a été adoptée par le conseil de sécurité depuis 1976, ni par l'Assemblée générale depuis 1982, la question reste encore ouverte dans les différentes enceintes des Nations Unies199.

192La question se rattache en fait à la portée de la reconnaissance internationale. On peut adopter trois positions. Une thèse considère cette reconnaissance comme déterminante pour la transformation de la situation de facto en situation de iure. Une autre thèse refuse toute valeur à la reconnaissance internationale. Une troisième thèse, enfin, veut que la prise de position de tiers – y compris les organisations internationales – puisse constituer un moyen de preuve ou de constatation important.

  • 200 Voir supra, p. 32. Une position similaire est celle de Georg Schwarzenberger, pour qui les titres (...)

193La première position a été développée sur le plan doctrinal par Anzilotti200. Cette position a été reprise, dans la pratique internationale, par le gouvernement danois, lors de l'affaire du Statut juridique du Groenland oriental. Ainsi, on lit dans sa réplique du 22 juillet 1932 :

  • 201 CPJI Série C n° 63, p. 712 et 723-724. Dans la même affaire, le professeur Charles De Visscher dit (...)

Le statut juridique d'une région déterminée est fixé en droit international par la conviction générale ou communis opinio des Etats qui forment la communauté internationale [...]. Quand la souveraineté revendiquée par un Etat sur un pays reçoit [...] l'adhésion générale des autres Etats, cette souveraineté doit être tenue pour établie [...]. La souveraineté du Danemark sur l'ensemble du Groënland est avant tout fondée sur des accords internationaux et sur la reconnaissance générale par la communauté des nations. Comparativement à cette base essentielle, les règles sur l'occupation ne présentent qu'une importance subsidiaire201.

  • 202 Cf. Jeze, Gaston, op. cit. (chap. iii, note 84), p. 298 ; Jennings, Robert Y., op. cit. (chap. i, (...)

194La parenté de cette conception avec la théorie constitutive de la reconnaissance est évidente. Sa conséquence pratique est de vouer au pilon toute la théorie des différents modes d'établissement de la souveraineté territoriale. En effet, si l'attitude de la communauté internationale est ce qui confère en dernier ressort la souveraineté territoriale, peu importe la nature du territoire et les moyens par lesquels un Etat est entré en possession. La doctrine a déjà eu l'occasion de réfuter cette conception de la reconnaissance, en particulier lorsqu'il s'agit de l'établissement de la souveraineté territoriale sur une terra nullius. L'occupation effective, une fois remplies toutes les conditions requises par le droit des gens, permet l'acquisition de la souveraineté, et elle est valable et opposable erga omnes, indépendamment de la reconnaissance des tiers202.

  • 203 Voir infra, p. 337-391 et 354-355.

195En général, les Etats tiers ne se prononcent pas sur le fond des différends territoriaux. L'exception la plus importante est lorsqu'il s'agit de l'obligation de non-reconnaissance de situations obtenues moyennant l'infraction des règles impératives, comme nous le verrons ultérieurement. Par ailleurs, lorsque les Etats tiers se prononcent à l'égard d'un différend territorial, leur prise de position peut obéir à des mobiles ou considérations différentes. Parfois, ils se bornent à constater l'existence d'une situation de fait, entrant même en rapport avec le possesseur illégal du territoire, sans pourtant reconnaître la légalité d'une telle situation. En outre, on ne doit pas assimiler à la reconnaissance le simple comportement d'un Etat tiers à l'égard d'un territoire litigieux. Les tiers négocieront parfois avec le possesseur, parce que c'est lui qui exerce les prérogatives de la puissance publique sur le territoire en cause. Ainsi, le comportement de tiers ne permet pas toujours d'inférer une reconnaissance de la souveraineté du possesseur203.

196L'exemple de l'annexion de l'Ethiopie par l'Italie en violation du droit des gens est probant. La reconnaissance par les tiers de la nouvelle situation n'a pas fourni à celle-ci le sceau de la légalité. L'annexion est restée ce qu'elle était : une violation de la souveraineté et de l'intégrité territoriale éthiopienne, qui a été restaurée à la fin de la Seconde Guerre mondiale. Ainsi, il est symptomatique de voir le traitement complètement différent accordé après-guerre aux anciennes colonies italiennes, soumises à des statuts internationaux avant qu'elles n'accèdent à l'indépendance (administration conjointe dans le cas de la Libye, régime de tutelle dans le cas de la Somalie), et à l'Ethiopie, qui a vu son indépendance aussitôt retrouvée une fois finie l'occupation illégale italienne.

  • 204 Supra, p. 9, note 15.
  • 205 Afin de sauvegarder les positions de principe des parties, l’article 2 du traité du 28 février 199 (...)

197Un autre exemple qui témoigne que la reconnaissance des situations territoriales n'est pas constitutive est celui de Walvis (Walfisch) Bay, Penguin Islands et des autres îles près de la côte namibienne. En dépit des prises de position de la communauté internationale, des plus importantes, puisqu'il s'agissait d'une prise de position institutionnalisée dans le cadre des Nations Unies204, un accord entre les deux Etats intéressés a été nécessaire pour que les territoires en cause soient placés sous la souveraineté namibienne205.

  • 206 Même si, comme la pratique récente en atteste, la reconnaissance est également subordonnée à des c (...)
  • 207 En guise d’exemple, tel fut le cas de la contestation allemande de la souveraineté portugaise sur (...)

198La deuxième attitude que l'on peut adopter face à la prise de position de tiers est celle de la négation de tout effet juridique sur un différend territorial, car cette prise de position serait fondée sur des raisons purement politiques. S'il est vrai que toute décision gouvernementale comporte des considérations d'ordre politique, il n'en demeure pas moins que l'on peut distinguer clairement la reconnaissance d'Etats et de gouvernements, de nature tout à fait discrétionnaire et à forte empreinte politique206, de la reconnaissance de situations territoriales, dans laquelle priment normalement les considérations d'ordre juridique. Certes, durant la période d'expansion coloniale, la reconnaissance obéissait parfois à des raisons d'intérêt politique, comme par exemple la possibilité de poursuivre le commerce sans entraves dans les territoires concernés207. Par contre, à l'heure actuelle, les Etats – et à plus forte raison les organisations internationales – définissent leur position par rapport à des situations territoriales auxquelles ils ne sont pas parties, à partir du critère de la légalité, autrement dit, de la conformité – à leurs yeux – de la situation territoriale en cause avec les règles pertinentes du droit international.

  • 208 Du nom du ministre argentin des Affaires étrangères. Il s’agit du traité contre la guerre (“Pacto (...)

199On voit encore mieux que la reconnaissance – en matière territoriale – n'obéit pas simplement à des considérations purement politiques lorsqu'il s'agit de l'obligation de non-reconnaissance de situations acquises en violation de certaines règles du droit international, notamment l'interdiction de l'emploi de la force. On place normalement la naissance de cette obligation au moment de la proclamation de la doctrine Stimson, lors de l'annexion déguisée de la Mandchourie par le Japon. Cela signifie qu'avant l'émergence de cette obligation, les sujets étaient libres de reconnaître des situations même illicites. Comme on le sait, l'obligation de non-reconnaissance fut liée à l'existence d'engagements conventionnels, tels que le pacte de la SDN, le pacte Briand-Kellogg, le pacte Saavedra Lamas208 et la Charte des Nations Unies. Aujourd'hui, deux questions peuvent se poser à cet égard. Premièrement, dans le cadre du mécanisme onusien – comme auparavant dans celui de la SDN –, l'obligation existe-t-elle seulement si les organes compétents ont affirmé explicitement le devoir des Etats de ne pas reconnaître une situation particulière ? Deuxièmement, en dehors du cadre conventionnel, existe-t-il une obligation coutumière de non-reconnaissance ?

  • 209 Ainsi, les résolutions 478 (1980) à propos de Jérusalem et 662 (1990) concernant le Koweït.
  • 210 Résolution 541 (1983) relative à la proclamation de la « République turque du Chypre Nord ».
  • 211 Les résolutions 276 (1970) et 283 (1970) concernant la Namibie.
  • 212 Infra. p. 374, note 20.
  • 213 CIJ Recueil1995, p. 103, par. 31.

200A propos de la première question, la pratique du conseil de sécurité montre l'existence d'un certain nombre de situations à propos desquelles cet organe a explicitement mentionné le devoir pour les Etats membres de ne pas reconnaître la légalité de situations territoriales. Dans tous les cas, il s'agissait d'actes ou de déclarations d'annexion209, de la constitution d'entités artificielles cachant une intervention armée d'une tierce Puissance210ou de la continuité de la présence d'un Etat sur un territoire soumis à un régime international malgré la fin de celui-ci211. Il s'agit là de la réaction de la communauté internationale organisée face à des changements territoriaux intervenus en violation des principes fondamentaux du droit international contemporain. Plus récemment, dans le cadre de la situation en Bosnie-Herzégovine, le conseil de sécurité ne s'est pas explicitement prononcé sur la proclamation en 1992 de la république serbe de Bosnie-Herzégovine, mais a affirmé la non-admissibilité d'entités unilatéralement proclamées en violation du principe de l'intégrité territoriale212. La CIJ a eu l'occasion de se pencher sur la question dans l'affaire du Timor oriental. Les résolutions 384 (1975) et 389 (1976) du conseil de sécurité, tout en condamnant l'invasion indonésienne et en demandant à tous les Etats de respecter l'intégrité territoriale du Timor oriental et le droit de son peuple à disposer de lui-même, n'ont pas affirmé explicitement l'obligation de non-reconnaissance de la situation de fait créée par l'Indonésie. Le Portugal considéra que les résolutions du conseil de sécurité pouvaient être lues comme imposant aux Etats l'obligation de ne reconnaître à l'Indonésie aucune autorité à l'égard du Timor oriental. La Cour a simplement affirmé qu'elle n'était pas convaincue « que lesdites résolutions soient allées aussi loin », malheureusement, sans expliquer son point de vue213.

  • 214 Cf. CIJ Recueil 1971, p. 56, par. 126.
  • 215 A propos du caractère coutumier de l’obligation de non-reconnaissance de situations acquises par l (...)

201En réalité, on peut répondre aux deux questions en se servant de la même analyse. L'obligation de ne pas reconnaître des situations territoriales créées en violation des règles impératives de droit international existe indépendamment d'une déclaration explicite du conseil de sécurité et elle s'impose à toutes les composantes de la communauté internationale, qu'elles soient membres ou non des Nations Unies214. En effet, l'existence de règles impératives acceptées par « la communauté internationale dans son ensemble » implique comme corollaire logique que les membres de cette communauté ne doivent pas reconnaître des situations illégales215. Lorsque le conseil de sécurité déclare l'obligation de non-reconnaissance, il constate l'existence d'une violation et en tire les conséquences logiques, à savoir la nullité des actes ainsi entrepris par l'Etat auteur et l'obligation pour tous les autres de ne pas octroyer à ces actes le sceau de la légalité. Ainsi par exemple, la résolution 662 (1990) du conseil de sécurité

1. Décide que l'annexion du Koweït par l'Iraq, quels qu'en soient la forme et le prétexte, n'a aucun fondement juridique et est nulle et non avenue ; 2. Demande à tous les Etats, organisations internationales et institutions spécialisées de ne pas reconnaître cette annexion et de s'abstenir de toute mesure et de tout contact qui pourraient être interprétés comme une reconnaissance implicite de l'annexion.

202Cela nous ramène aux implications de l'obligation de non-reconnaissance face à des situations territoriales. Primo, elle entraîne une sorte de contestation internationale, même si le sujet directement lésé ne s'exprime pas, qu'il soit en état de le faire ou non. Secundo, elle exclut toute possibilité d'acquiescement à la situation de fait créée par opposition au droit. Tertio, elle implique qu'une reconnaissance de la part d'un Etat d'une situation territoriale illégale est dépourvue d'effets juridiques, si elle n'est pas elle-même illégale.

203La pratique montre cependant que l'obligation de non-reconnaissance est explicitement appliquée lorsqu'il s'agit de situations nouvelles. En effet, le conseil de sécurité ne se prononce en général que sur une situation contemporaine et se penche par conséquent très rarement sur la légalité des situations territoriales déjà établies. Même le cas de la Namibie ne fait pas exception à la règle ; le conseil de sécurité s'est prononcé du fait que l'Assemblée générale avait mis fin au mandat sud-africain. Si l'on compare cette situation à la façon dont la convention de Vienne sur le droit des traités règle le rapport entre le ius cogens et les traités, on pourrait affirmer que la pratique en matière d'obligation de non-reconnaissance a suivi l'article 53 plutôt que l'article 64 de la convention. Ceci pourrait s'expliquer par le fait que la première hypothèse se réfère à la nullité, alors que la seconde concerne l'extinction. Dans le cas des situations territoriales, il s'avère plus simple de constater la nullité d'une prétendue nouvelle acquisition contraire aux règles impératives que l'extinction d'une situation préexistante du fait de l'émergence d'une nouvelle règle impérative. Cela étant, l'obligation de non-reconnaissance est également applicable à l'une et l'autre des situations décrites antérieurement.

204Si l'obligation de non-reconnaissance n'est applicable que dans peu de cas, tels que la violation des règles impératives, cela veut dire que pour les autres situations territoriales les tiers ont la liberté de prendre position ou non. Nous avons vu que la reconnaissance internationale n'est pas constitutive d'un titre territorial, mais elle n'a pas non plus une portée purement politique. Nous arrivons ainsi à la thèse qui attribue à la reconnaissance un rôle de constatation et de moyen de preuve à propos des thèses juridiques en présence à l'égard d'une situation territoriale donnée.

205L'affaire du Statut juridique du Groenland oriental en est exemplaire. On y trouve deux situations différentes concernant l'attitude des tiers face à une prétention de souveraineté territoriale. D'une part, le Danemark a fait valoir un nombre important de conventions conclues entre 1782 et 1915, qui prévoient – en vertu d'une position danoise dans ce sens- leur non-applicabilité au Groenland. D'autre part, le gouvernement danois s'est adressé entre 1915 et 1921 aux gouvernements étrangers en vue d'obtenir une reconnaissance explicite de sa souveraineté sur l'ensemble de l'île.

  • 216 « L’importance de ces traités consiste en ce qu’ils témoignent d’une disposition des Etats, avec l (...)
  • 217 « Le but était de s’assurer que ces Puissances n’essayeraient pas elles-mêmes de prendre possessio (...)

206En ce qui concerne la première situation, la CPJI a admis que les traités en question témoignent d'une disposition des Etats parties à admettre que le Danemark agissait au nom du Groenland tout entier216. Pour ce qui est de la seconde situation, la thèse danoise consistait à affirmer que sa démarche diplomatique cherchait à obtenir la reconnaissance d'une souveraineté déjà existante, alors que le gouvernement norvégien était d'avis que le Danemark visait à obtenir le consentement des Puissances pour étendre sa souveraineté sur le reste du Groenland non encore occupé. La Cour finit par entériner la thèse danoise217.

  • 218 « La Cour souligne qu’en l’espèce ce n’est pas la position de l’Espagne dans le Sakiet El Hamra qu (...)

207De même, il a été question de la reconnaissance internationale à l'occasion de l'avis consultatif sur le Sahara occidental. Le Maroc prétendait qu'une série d'accords conclus par les Puissances coloniales à la fin du xixe siècle et au début du xxe impliquaient la reconnaissance de la souveraineté marocaine sur le Sakiet El Hamra au moment de la colonisation espagnole. La Cour, sans retenir les vues marocaines, parce que les traités concernés prévoyaient plutôt la détermination de sphères d'influence, attache une importance certaine à une éventuelle reconnaissance internationale de la souveraineté territoriale en faveur du sujet concerné218.

208Si la reconnaissance par des Etats tiers de la thèse d'un sujet à propos de la souveraineté sur un territoire donné ne crée pas de titre, il n'en reste pas moins qu'elle appuie cette thèse, dans ce sens qu'elle témoigne de la manière dont la situation territoriale est perçue par les sujets étrangers au différend. Elle constitue une sorte de preuve testimoniale sur le plan international.

209La reconnaissance par une organisation internationale, pour sa part, revêt un rôle qui va au-delà d'un simple moyen de preuve. En effet, lorsqu'il s'agit d'une organisation à vocation universelle et ayant compétence pour connaître de la question, ou lorsqu'il s'agit d'une organisation régionale dont les parties au différend territorial sont membres, la reconnaissance exprime une constatation pouvant lier les parties. Ses implications pour l'objet de notre étude sont évidentes. Une situation territoriale peut ainsi être qualifiée comme étant une annexion, une occupation militaire, un régime colonial, la négation du droit du peuple à l'autodétermination. Ou on peut tout simplement constater l'existence d'un différend territorial lorsque l'une des parties nie qu'il en existe un. Parfois, c'est cette constatation elle-même qui permettra la qualification d'une possession comme étant contestée. C'est en particulier le cas lorsque le sujet porteur d'un titre territorial n'est pas encore organisé sous la forme étatique ou, lorsqu'il l'est, se voit empêché d'agir. Un exemple de cette dernière hypothèse serait l'annexion qui entraîne la disparition de tout organe étatique capable de représenter l'Etat sur le plan international.

  • 219 Supra, p. 194-195.

210Certes, les situations décrites ci-dessus peuvent se présenter sans qu'il existe de constatation de la part des organisations internationales. Nous avons signalé précédemment que certains statuts territoriaux, comme par exemple l'occupation militaire et les territoires soumis à domination coloniale ou étrangère, impliquent par définition l'impossibilité d'invoquer la possession du territoire comme source de souveraineté territoriale219. Le complément d'une reconnaissance prononcée par l'organe compétent d'une organisation internationale, investie en même temps de la capacité de déterminer l'existence de telles situations, a pour effet de rendre opposables de telles qualifications aux parties directement concernés. Par le jeu des pouvoirs explicites et implicites que les Etats membres leur ont conférés, les organisations internationales deviennent ainsi une autorité concernée dans des domaines qui tombent dans leur compétence.

211Ce que l'on vient d'affirmer quant à la portée juridique de la reconnaissance internationale n'enlève rien au fait évident que cette reconnaissance présente également un intérêt politique de premier ordre. La portée fondamentale de la qualification faite par les organisations internationales compétentes reste limitée à des situations bien établies. Pour les autres cas, ces organisations peuvent se contenter de promouvoir un règlement pacifique du différend, sans se prononcer sur le fond.

212Enfin, plus la reconnaissance internationale d'une prétention territoriale est étendue, plus la possibilité pour le sujet bénéficiaire de faire valoir ses droits territoriaux sera large. Il ne s'agit pas ici de la dimension juridique de la question – l'existence d'un droit – mais de la jouissance des droits à l'égard des autres.

Section III. L'objet du comportement

213Un aspect négligé du comportement étatique et des autres sujets du droit international, mais qui nous paraît d'une importance fondamentale, est l'objet de ce comportement. Il s'agit de savoir ce à quoi on consent formellement, acquiesce, reconnaît ou conteste. Car il faut garder à l'esprit que seul un consentement ou une reconnaissance de la souveraineté du possesseur profitera à celui-ci, de même que seul une contestation ou un comportement opposé qui manifeste le refus de considérer le possesseur comme étant le souverain conférera au titulaire la possibilité de conserver son titre.

  • 220 D’ailleurs, on a soutenu que la reconnaissance à une situation ou thèse qui n’est pas effective es (...)

214Dans la doctrine, on a souvent envisagé le problème de l'acquiescement ou de la reconnaissance internationale uniquement par rapport à l'effectivité220. La pratique internationale témoigne, par contre, d'une pluralité de possibilités quant au contenu du comportement des sujets du droit de gens. Nous tenterons d'esquisser les différentes possibilités :

  1. Acceptation ou contestation de la souveraineté territoriale, soit du possesseur, soit du sujet dépossédé, soit d'un autre sujet ;

    • 221 Pour la notion de suprématie territoriale, voir supra, p. 16 et 77, note 10.

    Acceptation de la suprématie territoriale du possesseur sans pour autant reconnaître sa souveraineté221 ;

  2. Reconnaissance du caractère litigieux du territoire sans prendre position sur la question de fond concernant la souveraineté ;

  3. Qualification d'une situation territoriale comme ayant un statut particulier ;

  4. Non-reconnaissance de la possibilité d'établissement de la souveraineté sur un espace donné ;

  5. Acceptation ou contestation d'une prétention à un territoire ;

  6. Acceptation ou contestation de l'existence de certains intérêts d'un sujet à propos d'un territoire ou d'une région ;

  7. Acceptation ou contestation de certains principes ou règles applicables à un différend territorial.

215Les différents cas de figure ci-dessus évoqués correspondent généralement aussi bien à l'objet du comportement des sujets directement concernés qu'à celui des tiers, y compris les organisations internationales. Dans d'autres cas, comme ceux visés sous c), d), e) et h), ils seront plutôt l'expression du comportement des organisations internationales.

  • 222 A propos de cette terminologie qui se prête à confusion, voir supra, p. 81-82.
  • 223 Voir à titre d’exemple la pratique britannique concernant certains changements territoriaux, comme (...)

216Ainsi, dans les rapports interétatiques, il est de la plus grande importance de distinguer les cas de reconnaissance ou d'acquiescement à la souveraineté de ceux où on reconnaît simplement la suprématie territoriale ou acquiesce à celle-ci. Sous ses formes explicites (déclarations unilatérales, traités), c'est le cas de la reconnaissance dite de iure ou de facto d'une situation territoriale222. Ainsi, certains Etats reconnaissent par la première la souveraineté d'un sujet sur un territoire, alors que par la seconde ils se contentent de reconnaître que le sujet en question exerce effectivement les prérogatives du pouvoir public sur un territoire sans accepter pour autant qu'il soit légalement le titulaire de la souveraineté. Cette pratique vise à établir que dans certains cas la possession effective ne correspond pas à ce que le droit international prescrit en matière d'acquisition de la souveraineté territoriale223.

  • 224 Pour la reconnaissance britannique de l’autorité de facto de la Transjordanie sur Jérusalem-Est et (...)
  • 225 Cf. CIJ Recueil 1971, p. 56, par. 125.

217Un traité, par exemple, dont le domaine de validité spatial s'étend à un territoire sur lequel l'une des parties prétend exercer sa souveraineté, ne signifie pas automatiquement l'acceptation de cette souveraineté par l'autre partie ou les autres parties. Il faudra tenir compte également de la position juridique de celles-ci à l'égard du territoire en question, afin de savoir si ce qu'on reconnaît est la souveraineté ou la suprématie territoriale224. Il en va de même pour l'acceptation de la validité de certains actes propres à celui qui exerce effectivement l'autorité sur le territoire. Elle ne comportera pas automatiquement une reconnaissance de la souveraineté de ce dernier225.

218Pour les tiers, la reconnaissance de la souveraineté en faveur du possesseur peut constituer le témoignage de ce que, pour la communauté internationale, le titulaire de la souveraineté a fini par s'accommoder de la nouvelle situation de fait. Dans le sens inverse, la reconnaissance internationale de la souveraineté en faveur du titulaire, peut constituer une preuve que ce dernier n'a pas consenti à sa dépossession et qu'il se considère toujours comme le souverain.

219La reconnaissance du caractère litigieux du territoire, soit par les parties directement concernées, soit par les tiers, n'entraîne pas, en principe, de conséquences directes sur le fond du problème. Une exception pourrait être le cas du possesseur qui, en acceptant la persistance d'un différend, admet implicitement que l'autre partie n'a pas consenti à sa souveraineté. L'arrêt de la chambre dans l'affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime semble pourtant aller dans une autre direction, lorsqu'il reconnaît l'existence d'un différend à propos d'El Tigre, mais qu'il affirme plus tard l'acquiescement salvadorien à la souveraineté hondurienne. Cependant, il faut se rendre compte que ce qu'on examine ici n'est pas tant l'existence du différend, que la reconnaissance de son existence par les parties. En l'occurrence, le Honduras avait allégué l'absence de tout différend. Quoi qu'il en soit, il nous semble difficile de tirer une conclusion de portée générale dans ce domaine. Il faudra examiner l'ensemble du comportement des parties pour savoir si l'acceptation de l'existence d'un différend comporte comme corollaire la reconnaissance du non-acquiescement de l'autre partie aux thèses propres.

  • 226 Contra : Blum, Yehuda Z. : “[...] it is not the ‘legitimate interests’ per se, interpreted by the (...)

220D'autres comportements des sujets concernés ou des tiers revêtent plutôt un contenu politique. Ainsi, la reconnaissance de certains intérêts légitimes d'un sujet envers un territoire, ou de ses prétentions fondées sur des raisons de convenance, impliquent simplement un soutien pour la partie bénéficiaire. Celle-ci pourra voir fortifiée son argumentation lors d'une conférence internationale chargée de décider le sort d'un territoire ou lors de négociations bilatérales, par exemple. Cela ne comporte pas, toutefois, la transformation de son intérêt en un droit226.

221L'acceptation ou la contestation de certains principes ou règles applicables à un différend présente des caractéristiques différentes selon qu'il s'agit d'un comportement d'un sujet partie au différend ou d'une organisation internationale ayant compétence pour connaître de la question.

  • 227 « C’est donc sur la base du droit international que la Chambre aura à fixer le tracé de la frontiè (...)

222La première hypothèse fit l'objet d'une analyse dans l'arrêt de la chambre de la CIJ en l'affaire du Différend frontalier. Le Burkina Faso prétendit que le gouvernement malien avait acquiescé aux principes de délimitation établis par la Commission de médiation de 1'OUA. L'arrêt du 22 décembre 1986 n'a pas accueilli cet argument. Pour la chambre, la question concernant le droit applicable était indépendante de l'attitude des parties227.

  • 228 Voir supra, p. 83-85 et 87-89.

223S'agissant de la prise de position d'une organisation internationale à l'égard des règles pertinentes à appliquer dans une situation territoriale, il faudra tenir compte de sa compétence en la matière. Parfois, ce sont les organes de l'organisation qui doivent fixer les règles applicables dans certaines situations, notamment en matière de mandats (SDN), de territoires sous tutelle et non-autonomes (ONU228). Une décision prise par un organe compétent peut ainsi déterminer le droit applicable en la matière.

Section IV. La portée juridique du comportement

224Comme pour toute situation juridique, les comportements des sujets à l'égard du territoire peuvent être régis par des dispositions conventionnelles ou – à défaut – tomber dans la catégorie du droit commun. Dans le premier cas, on attribuera au comportement ce que les parties ont expressément convenu par traité. Dans le second, il faudra tenir compte d'un ensemble d'éléments à fin d'en tirer une conclusion quant à la portée juridique du comportement.

1. Traités qui prévoient les effets à attribuer au comportement des parties

225Les traités qui prévoient la portée à attribuer au comportement des parties sont conclus dans des situations variées et ont également des contenus divers. Certains effets juridiques qui découlent du comportement subséquent à la conclusion du traité sont implicites, alors que dans d'autres hypothèses les traités fixent expressément l'effet à attribuer au comportement ultérieur des parties. Nous essaierons d'esquisser une typologie de ce genre de traités.

  • 229 Ainsi, le traité signé à l’Escorial le 28 octobre 1790 entre l’Espagne et l’Angleterre, dont l’art (...)

226a) Traités qui comportent pour l'une ou toutes les parties l'impossibilité d'établissement de la souveraineté sur un territoire ou région déterminés. Ce type de traités était courant durant la période coloniale et avait pour but d'assurer la répartition des « nouveaux » territoires parmi les Puissances de l'époque. Ils impliquaient, dans ce domaine, que toute prise de possession d'un territoire ou toute manifestation de souveraineté contraire aux dispositions du traité ne pouvaient conférer un titre. Au contraire, puisqu'il s'agissait de faits illicites, les Etats auteurs de ces violations devaient mettre fin à leur possession ou à l'exercice de leur pouvoir sur le territoire ou la région en question. Un exemple, déjà mentionné, de ce type de traités est illustré par les accords instaurant ou même délimitant des « sphères d'influence ». D'autres traités sont encore plus explicites, en prévoyant expressément l'impossibilité pour l'une des parties d'occuper certaines régions ou de s'y installer229.

227b) Engagements conventionnels de ne pas troubler l'exercice de la souveraineté de l'autre partie. On pourrait classer la « Déclaration Ihlen » dans cette catégorie, si on la considérait comme étant une sorte d'accord oral. Ces traités impliquent que tout comportement de la partie qui s'est ainsi obligée, visant à affirmer sa propre souveraineté, doit être interprété comme constituant une violation de l'obligation contractée.

  • 230 Voir Bardonnet, Daniel, « Les frontières terrestres... », op. cit. (chap. i, note 11), p. 64-65. O (...)

228c) Traités qui excluent toute possibilité ultérieure de modification de la situation qui en découle. On trouve ce type de clause notamment dans deux situations bien différentes. La première se présente lorsque les parties ne sont pas encore en mesure de parvenir à un accord sur le différend territorial. Ce sont des arrangements qui prévoient le maintien du statu quo tant que le différend ne sera pas réglé. Les exemples sont nombreux230. Nous nous bornerons à citer l'article 37 du traité général de paix entre le Honduras et le Salvador du 30 octobre 1980 :

  • 231 NURT, 1983, vol. 1310, n° 21856, p. 244-245.

En attendant que la totalité de la frontière soit délimitée conformément aux dispositions du présent traité, les deux Etats s'engagent à ne provoquer aucun fait, acte ou situation nouvelle risquant de perturber ou modifier l'état de choses existant dans les zones avant le 14 juillet 1969 et s'obligent à rétablir cet état de choses dans la mesure où il aurait été modifié, ainsi qu'à adopter d'un commun accord des mesures adéquates pour qu'il soit respecté, cela en vue de maintenir à tout moment la tranquillité dans lesdites zones. Les accords d'ordre politique ou militaire conclus à partir de 1969 et qui ont abouti à des situations transitoires à la frontière ne préjudicient pas aux droits éventuels d'aucun des deux Etats sur les zones en litiges ni les diminuent231.

  • 232 Voir Bardonnet, Daniel, « Les frontières terrestres... », op. cit. (chap. i, note 11), p. 66 et la (...)

229On soutient en doctrine que l'obligation du maintien du statu quo, lorsque les parties sont convenues d'un moyen de règlement du différend, est implicite. Ce type de clauses, par conséquent, ne ferait que déclarer une règle coutumière préexistante232.

  • 233quedando en todo caso como limite inconmovible entre las dos Republicas el que se expresa en el p (...)
  • 234 Supra, p. 278, note 22.

230La seconde situation dans laquelle l'on peut trouver cette clause est celle où les parties souhaitent renforcer le caractère définitif de l'accord auquel elles sont parvenues. Il va sans dire que ce type de dispositions n'empêchera pas les parties de modifier leurs frontières, par le biais d'un traité ultérieur, par exemple. Le traité de 1881 entre l'Argentine et le Chili en est un exemple, dont l'article VI affirme que les gouvernements des deux Etats exerceront leur pleine souveraineté (dominio) « à perpétuité » et que la frontière résultant du traité « restera immuable233. »Plus récemment, il en est de même pour les traités déjà cités portant sur la frontière entre la Pologne et l'Allemagne234.

231L'effet de ce type de clauses est de dérober à tout changement la situation territoriale établie par l'accord, à moins qu'il ne résulte d'un nouvel accord conclu en bonne et due forme. Pour le juge Gros, il ressort de ces dispositions que

  • 235 Déclaration du juge André Gros jointe à la sentence arbitrale rendue dans l’affaire du Canal de Be (...)

no act imputable to one of the States can compromise that frontier, whether or not with the intention to modify it, and it is difficult to see what effect such a unilateral act could have on the treaty rights of the other State235.

232Si les parties à des traités contenant de telles clauses ne peuvent pas invoquer des faits de possession ou d'exercice de la souveraineté pour changer la situation préexistante, cela signifie qu'elles ne pourront pas non plus invoquer d'éventuels acquiescements à de tels comportements. En effet, une partie qui souhaiterait invoquer un fait de possession pour revendiquer sa souveraineté sur une portion du territoire objet du traité se heurterait à la disposition conventionnelle. On voit mal alors comment on pourrait acquiescer à un fait qui est ab initio dépourvu de conséquences juridiques.

  • 236 Parmi les critiques qui se sont élevées au sein de la conférence, on peut mentionner celles du rep (...)
  • 237 Cf. article 31, paragraphe 3, letter b, de la convention de Vienne sur le droit des traités.

233Cette interprétation est cohérente avec l'attitude déjà mentionnée des Etats participants à la conférence de Vienne sur le droit des traités, rejetant majoritairement la proposition de la Commission du droit international visant à inclure un article permettant la modification d'un traité par la pratique ultérieure236.La différence avec la solution donnée par la même conférence au problème de la pratique ultérieure comme moyen d'interprétation des traités est saisissante237.

234d) Traités qui, face à un différend territorial, font des arrangements pratiques d'ordre provisoire. Ces accords ajoutent un élément par rapport aux traités qui prévoient le maintien du statu quo. Ils définissent explicitement et à titre préalable l'interprétation à donner aux comportements ultérieurs des parties résultant de ces arrangements provisoires.

235L'exemple-type est l'article IV, paragraphe 2, du traité sur l'Antarctique. Du moment où le traité autorise ou interdit toute une série d'activités dans le continent blanc, il fallait concilier – et sauvegarder — les positions juridiques discordantes des parties concernant la souveraineté territoriale. La formule choisie concernant les faits postérieurs à l'entrée en vigueur du traité a la teneur suivante :

Aucun acte ou activité intervenant pendant la durée du présent Traité ne constituera une base permettant de faire valoir, de soutenir ou de contester une revendication de souveraineté territoriale dans l'Antarctique, ni ne créera des droits de souveraineté dans cette région. Aucune revendication nouvelle, ni aucune extension d'une revendication de souveraineté territoriale précédemment affirmée, ne devront être présentées pendant la durée du présent Traité.

236Des clauses interprétatives d'actes accomplis par les parties en vertu des arrangements d'ordre pratique ont été également insérées dans des accords ayant trait à des différends territoriaux en particulier. Plusieurs accords anglo-argentins concernant les îles Malouines (Falkland/Malvinas), de même que des accords hispano-britanniques à propos de Gibraltar, contiennent ce type de clauses. La formule utilisée la plus récemment est ainsi conçue :

  • 238 Nations Unies, doc. A 44/678 S/20915 du 24 octobre 1989, p. 2-3. On trouve une formule semblable d (...)

i) Rien dans le déroulement ou le contenu de la présente réunion ou de toute réunion ultérieure similaire ne sera interprété comme :
a) Un changement de la position du Royaume-Uni en ce qui concerne la souveraineté ou la juridiction territoriale et maritime sur les îles Falkland (Malvinas), la Géorgie du Sud et les îles Sandwich du Sud, ainsi que sur les zones maritimes circonvoisines ;
b) [la même formule ci-dessus pour la République argentine] ;
c) La reconnaissance ou le soutien de la position du Royaume-Uni ou de la République argentine en ce qui concerne la souveraineté ou la juridiction territoriale et maritime sur les îles Falkland (Malvinas), la Géorgie du Sud et les îles Sandwich du Sud, ainsi que sur les zones maritimes circonvoisines.
ii) Aucun acte et aucune activité réalisé par le Royaume-Uni, la République argentine ou une tierce partie, à la suite ou en application d'un accord conclu à la présente réunion ou lors de toute réunion similaire ultérieure ne constituera une base pour affirmer, appuyer ou rejeter la position du Royaume-Uni ou de la République argentine en ce qui concerne la souveraineté ou la juridiction territoriale et maritime sur [les territoires mentionnés ci-dessus238].

237Ce genre de clause est celui qui présente le moins de difficultés quant à l'interprétation des comportements des parties. Ce sont les parties elles-mêmes qui ont déjà établi leur portée. Du point de vue pratique, cela comporte la même conséquence pour le type d'accord précédent, à savoir d'exclure toute modification de la position juridique des parties existant au moment de l'entrée en vigueur de l'accord et toute possibilité d'acquiescement à la position de l'autre partie. Ces conséquences valent, bien entendu, à l'égard des seuls comportements visés par les accords en question.

238e) Traités interprétant eux-mêmes le sens à attribuer à l'accord obtenu. Certains accords prévoient l'établissement d'un statut particulier – provisoire ou définitif – à l'égard d'un territoire, ou définissent une frontière, sans préjudice du statut des territoires que la frontière est censée délimiter. Afin que la frontière ou le statut ainsi établi ne puisse pas être interprété comme étant l'acceptation de la position de l'autre partie, ces accords contiennent des dispositions sauvegardant les thèses juridiques des parties.

239Encore une fois, le traité sur l'Antarctique peut servir comme exemple. Le statut territorial découlant du traité ne peut être interprété, conformément au premier paragraphe de l'article IV, comme une renonciation à la souveraineté territoriale ou à une « base de revendication » de la souveraineté, ou comme portant atteinte à la position de chaque partie quant à la reconnaissance ou à la non-reconnaissance de la souveraineté ou d'une base de revendication d'un autre Etat sur l'Antarctique.

240Un autre exemple est tiré du traité de paix du 26 mars 1979 entre l'Egypte et Israël, lequel énonce à son article 2 :

  • 239 Traduction de la RGDIP, 1979, t. 83, p. 583.

La frontière permanente entre l'Egypte et Israël est la frontière internationale reconnue entre l'Egypte et l'ancien territoire de Palestine sous mandat (carte annexe II) réserve faite du futur statut de la bande de Gaza239.

  • 240 L’article 3, paragraphe 2, du traité a la teneur suivante : “The boundary [...] is the permanent, (...)

241Puisque la frontière entre l'Egypte et l'ancien territoire sous mandat de la Palestine comprend en même temps la frontière entre l'Egypte et Israël et entre l'Egypte et la bande de Gaza, la disposition précitée avait pour but d'empêcher que l'établissement de la frontière puisse être interprété, de la part de l'Egypte, comme une reconnaissance d'une quelconque prétention d'Israël à l'égard de Gaza. Il en est de même pour le Traité de paix entre la Jordanie et Israël du 26 octobre 1994240.

2. La situation de droit commun. Les éléments à prendre en considération

242Lorsqu'aucun accord ne précise la portée juridique à attribuer au comportement de l'Etat ou d'autres sujets, on retombe dans une situation régie par le droit commun. Il faudra alors examiner les actes eux-mêmes, afin d'établir leur signification dans le domaine de la souveraineté territoriale. Ceci se fera tout d'abord à l'aide de règles du droit international général qui déterminent les conditions d'existence de différentes formes de comportements et que nous avons relevées au long de ce chapitre. Il s'agit notamment des formes implicites de manifestations de la volonté, telles que l'acquiescement, le comportement opposé ou la reconnaissance implicite de la part des tiers.

243Les conditions susmentionnées s'appliquent néanmoins compte tenu des circonstances concrètes. Il se peut ainsi qu'un comportement revête une signification dans une situation particulière et une autre dans une situation différente. Ce qui revient à dire qu'il n'est pas possible d'attribuer toujours à un comportement donné une portée juridique prédéterminée.

244Dans certaines circonstances, la pratique internationale fournit cependant une série d'éléments afin d'évaluer les effets juridiques du comportement des Etats et d'autres sujets. Sans avoir la prétention d'épuiser toutes les possibilités existantes, nous dresserons ci-après une liste d'éléments à prendre en considération afin d'établir la portée juridique d'un comportement dans une circonstance déterminée.

  • 241 Par exemple, l’attitude des parties durant les deux guerres mondiales, face à un différend territo (...)

245A) Les conditions environnantes. Il s'agit des circonstances qui entourent un comportement et qui sont extérieures aux parties. Ainsi, afin d'évaluer l'action de l'une des parties et la réaction (ou l'absence de réaction) de l'autre et des tiers, il faudra tenir compte de la situation internationale existante à l'époque et son influence sur l'attitude des parties241 ; de l'état du droit international à l'époque, par exemple, la réponse à la question de savoir si l'emploi de la force ou d'autres formes de contrainte étaient permis, ou encore celle de savoir s'il existait des moyens de règlement pacifique du différend disponibles et efficaces.

  • 242 Cf. MacGibbon, I.C., “The Scope of Acquiescence...”, op. cit. (note 33), p. 172.

246B) Circonstances de fait liées au comportement. Sans entrer dans la substance du comportement, certaines questions que l'on peut se poser aideront à mieux comprendre les actes des uns et des autres. Ainsi, le point de savoir quel est le sujet qui se trouve en possession du territoire permettra d'aborder différemment l'attitude d'une partie à propos des revendications avancées par l'autre partie. De même, l'absence de protestation face à certains comportements d'une partie sera interprétée différemment selon que la question aura été laissée ouverte par les parties ou non242.

  • 243 Voir, par exemple, l’analyse précitée de la Commission internationale de délimitation à propos de (...)

247C) La situation des parties. Le poids respectif des acteurs, leurs relations amicales ou non, l'impact du différend (et d'un comportement ou d'une prise de position y relatif) sur l'ensemble des relations entre les parties, les dangers d'une attitude inamicale, sont autant d'éléments qui peuvent entrer en ligne de compte afin d'évaluer l'effet d'un comportement243.

  • 244 Telle situation s’est présentée dans le cas des îles Eparses (Malgaches) du canal de Mozambique. L (...)

248Dans ce contexte, les liens qui unissent les parties à un différend peuvent être d'un intérêt singulier. On songe en particulier aux rapports entre la métropole et son ancienne colonie. L'accession à l'indépendance a parfois été négociée entre les autorités coloniales et les représentants locaux. Dans ce contexte, des accords ont été passés soit peu avant l'indépendance, soit au lendemain de celle-ci. Certaines dispositions territoriales prises par la métropole à la veille de l'indépendance visaient à conserver une partie du territoire du nouvel Etat. Une mise en cause de cette atteinte à l'intégrité territoriale aurait pu provoquer le report de l'indépendance. Ce choix fait dans des conditions d'inégalité peut expliquer le retard d'une protestation dans des circonstances qui normalement auraient pu provoquer un acquiescement244.

249Une hypothèse qui se rattache à la dernière situation susmentionnée, mais dans un autre contexte, est celle de rapports de subordination entre des fonctionnaires appartenant à une même administration. Une telle situation peut revêtir de l'intérêt dans des différends où il est question de l'uti possidetis et des Etats issus d'un même empire colonial. Ainsi, dans le Différend frontalier (Burkina Faso/Mali), la chambre n'a pas retenu l'argument burkinabé fondé sur la prétendue acceptation, par le Lieutenant-gouverneur du Soudan français, du tracé des limites indiqué dans la lettre 191 CM2 du gouverneur général de l'Afrique occidentale française. La raison principale avancée par l'arrêt du 22 décembre 1986 est la suivante :

  • 245 CIJ Recueil 1986, p. 596-597, par. 80.

[...] les auteurs des lettres considérées ne se trouvaient pas sur un pied d'égalité et leur compétence territoriale n'était pas la même : le lieutenant-gouverneur répondait à une communication émanant de son supérieur hiérarchique. Dans ces circonstances, on voit mal comment un acquiescement, qui suppose le libre exercice de la volonté, aurait pu intervenir245.

  • 246 Malheureusement, l’arrêt reste très discret à cet égard, se bornant simplement à mentionner les fa (...)

250La situation interne d'un Etat peut également expliquer la conduite de celui-ci à l'égard de l'attitude de l'autre partie à un différend territorial. Ainsi, une situation de guerre civile, ou encore le fait que le pays subit les conséquences de catastrophes naturelles ou autres, peut expliquer la faiblesse du pouvoir étatique et l'absence de réaction dans des circonstances qui normalement en appelaient une. Tel paraît être le cas du Tchad dans le Différend territorial qui l'opposait à la Libye. En effet, la bande d'Aouzou fut occupée par la Libye en 1973 et ce n'est qu'en 1977 que le gouvernement tchadien s'en plaignit. Entre 1978 et 1982, le Tchad s'est également abstenu de toute protestation. Au contraire, il a même conclu des traités d'amitié et d'alliance et autres avec le gouvernement libyen durant la même période. L'arrêt du 3 février 1994 n'a considéré ni le silence tchadien ni la conclusion de ces traités comme l'expression d'un quelconque acquiescement. La situation interne au Tchad peut expliquer la position de la Cour246.

  • 247 Une telle situation fut expliquée par le professeur Julio González Campos dans sa plaidoirie du 14 (...)

251Dans d'autres circonstances, le comportement de l'une des parties s'explique par la conduite de l'autre. Ainsi, il se peut que les deux parties aient adopté des comportements contraires à leurs revendications respectives. On ne saurait tirer des conclusions relatives à l'acquiescement ou au rejet des positions d'une partie, dans ces circonstances, en prenant séparément le comportement des uns et des autres247. Dans ces circonstances, on pourrait soutenir que les comportements contradictoires des deux parties s'excluent mutuellement.

252La situation des parties peut également avoir de l'importance en matière de reconnaissance internationale. Ainsi, quand il s'agit d'évaluer la prise de position – et surtout l'absence de prise de position – du conseil de sécurité, il faut tenir compte du fait que l'un des Etats concernés peut en être membre permanent, ou du fait qu'il peut compter sur le soutien d'un membre permanent.

253D) Conditions liées à l'expression de la volonté. Comme le but essentiel de l'examen d'un comportement est d'établir l'acceptation ou le rejet de la position juridique d'une partie par l'autre, il faut tenir compte des conditions externes liées à l'expression de la volonté ainsi que des motifs d'ordre subjectif que les parties ont pu avoir au moment d'agir.

  • 248 Supra, p. 309 et 281.

254Parmi ces conditions externes, il convient de considérer, comme la Cour l'a fait dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord et du Différend frontalier, s'il existait la possibilité d'exprimer le consentement par d'autres moyens utilisés régulièrement dans les hypothèses dont il s'agit. Si c'est le cas, les conditions pour accepter l'existence d'un acquiescement du fait de la conduite suivie par l'une des parties deviennent normalement plus restrictives248.

  • 249 Dans son arrêt concernant la Demande en révision et en interprétation de l’arrêt février 1982 en l (...)

255De même, lorsqu'il s'agit d'établir la connaissance implicite de certains faits auxquels l'une des parties aurait consenti, le degré de notoriété des faits jouera un rôle directement proportionnel à l'assertion de leur connaissance. Pareillement, la diligence normale que l'on doit suivre afin d'obtenir connaissance de certains faits sera prise en considération afin d'établir une ignorance non fautive249.

  • 250 Telle a été la thèse du Royaume-Uni dans ses requêtes introductives d’instance contre l’Argentine (...)

256D'autres circonstances liées à la volonté des parties revêtent un aspect subjectif. Il s'agit, afin d'évaluer le comportement de l'Etat et d'autres sujets, de tenir compte des mobiles des sujets concernés. On a signalé dans la doctrine et dans la pratique étatique que les actes visant à améliorer la position juridique des parties ne sauraient être considérés de la même manière que ceux exécutés sans cette intention250.

257Un autre élément subjectif qui sert à expliquer parfois l'attitude des parties est leur souci de ne pas aggraver la situation résultant de l'existence du différend. Sir Robert Jennings disait en plaidoirie, dans l'affaire du Canal de Beagle.

  • 251 Session du 1er octobre 1976, VR/13, p. 171.

Surely we cannot say that to adopt an attitude of reasonableness at a time of great tension between the two countries concerning the question of the Cordillera – that to adopt at that time an attitude of reasonableness- is to incur a risk of losing one's rights at international law251.

258La question fut abordée par la Cour dans l'affaire de la Délimitation maritime dans la région située entre le Groenland et Jan Moyen. La Norvège invoqua l'acquiescement danois à une ligne médiane comme méthode de délimitation maritime face à Jan Mayen. En particulier, une loi danoise du 17 décembre 1976 habilitant le premier ministre à proclamer une zone de pêche de 200 milles marins prévoyait, à défaut d'accord spécial, une ligne médiane pour la délimitation de la zone par rapport aux autres Etats. Et l'arrêt du 14 juin 1993 de dire que :

  • 252 Délimitation maritime dans la région située entre le Groenland et Jan Moyen, Recueil 1993, p. 54, (...)

[d]e l'avis de la Cour, cette disposition s'explique en particulier par le souci qu'avaient les Parties de ne pas aggraver la situation dans l'attente d'un règlement définitif de la délimitation. Aussi le gouvernement danois a-t-il estimé à l'époque qu'il était inopportun de soulever la question de la délimitation, et la limite de 200 milles pour la zone de pêche n'a donc pas été portée au-delà du 67e parallèle au large de la côte orientale du Groenland [...]. En conséquence, la Cour n'estime pas que les dispositions de la législation danoise de 1976 impliquent reconnaissance du caractère approprié de la ligne médiane face à Jan Mayen252.

3. Les effets du comportement par rapport aux titres territoriaux

  • 253 On a évoqué dans le chapitre ii les différentes sources de la souveraineté territoriale, qui exige (...)

259Si l'on souhaite réunir sous une seule rubrique l'ensemble des effets découlant du comportement des Etats et d'autres sujets, on pourrait parler de l'opposabilité – ou de l'inopposabilité – d'un fait, d'une situation territoriale ou d'une thèse juridique. En effet, l'adoption d'un comportement déterminé face à ceux-ci laissera transparaître soit leur acceptation, soit leur refus. La première hypothèse signifierait, en principe, l'extension au sujet qui agit ainsi des effets du fait, de la situation ou de la thèse en question. Le refus, en revanche, impliquerait l'impossibilité d'une pareille extension. Tel sera effectivement le cas, à condition que les autres exigences requises par le droit international permettent d'affirmer la validité du fait, de la situation ou de la thèse juridique253.C'est dans le sens de l'opposabilité que la Cour a interprété l'emploi du verbe reconnaître, à l'article 3 du traité de 1955 entre la France et la Libye, dans l'affaire du Différend territorial. L'arrêt du 3 février 1994 définit ainsi la portée de l'opposabilité d'une situation juridique, en l'occurrence l'existence d'une frontière au sud de la Libye au moment de la conclusion du traité :

  • 254 CIJ Recueil 1994, p. 22, par. 42. Si les conséquences de la « reconnaissance » l’égard des parties (...)

A l'article 3 du traité de 1955, les parties « reconnaissent que les frontières […] sont celles qui résultent » de certains actes internationaux. Le verbe « reconnaître », que le traité utilise, indique qu'une obligation juridique est contractée. Reconnaître une frontière, c'est avant tout « accepter » cette frontière, c'est-à-dire tirer les conséquences juridiques de son existence, la respecter et renoncer à la contester pour l'avenir254.

  • 255 Indépendamment du point de vue que l’on adopte à propos de l’analyse faite de la situation particu (...)

260Les effets du comportement ne se réduisent pas cependant à une question d'opposabilité. On peut considérer plusieurs hypothèses, selon l'acteur, le contenu du comportement et les circonstances dans lesquelles celui-ci se produit. Les effets d'un même comportement – consentement formel, acquiescement, protestation, comportement opposé, reconnaissance – peuvent être ainsi la preuve d'un titre, l'interprétation de celui-ci ou une véritable source de la souveraineté territoriale255. Dans l'affaire entre la Libye et le Tchad, la Cour montre qu'un traité peut être soit déclaratif, soit constitutif d'une frontière :

  • 256 CIJ Recueil 1994, p. 23, par. 45.

Rien n'empêche les parties de décider d'un commun accord de considérer une certaine ligne comme une frontière, quel qu'ait été son statut antérieur. S'il s'agissait déjà d'une frontière, celle-ci est purement et simplement confirmée. S'il ne s'agissait pas d'une frontière, le consentement des parties à la « reconnaître » comme telle confère à la ligne une force juridique qui lui faisait auparavant défaut256.

261Tout en gardant à l'esprit la possibilité qu'un même comportement puisse avoir des conséquences différentes, nous allons distinguer les effets possibles suivants : 1) la constatation ; 2) l'estoppel) ; 3) la renonciation ; 4) la création et le transfert et 5) le maintien d'un titre territorial.

A. La constatation

262Le comportement qui constate simplement l'existence d'un fait ou d'une situation juridique, ou la véracité d'une thèse juridique, n'a qu'une valeur déclarative. En d'autres termes, la conduite des différents sujets ne modifie pas la situation préexistante, elle se borne à affirmer ou à reconnaître la matérialité du fait, de la situation ou de la thèse invoqués, et leur cadre juridique.

  • 257 Certes, le différend peut subsister si l’une des parties rejette la constatation préalablement fai (...)

263Cette affirmation ne doit pas amener à minimiser l'importance de ce type de comportement. Dans une société décentralisée comme la communauté internationale, la constatation faite par la partie adverse ou par une organisation internationale compétente a normalement un poids décisif. Elle permet ainsi la détermination juridique d'un fait ou d'une situation et des droits qui en découlent pour les parties, là où préalablement il y avait un différend257.

264Il convient cependant de distinguer plusieurs types d'actes impliquant une constatation, selon leur contenu et les sujets qui y procèdent. On peut ainsi discerner, selon le contenu du comportement, des actes impliquant l'interprétation d'un titre et d'autres signifiants une confirmation de celui-ci. Pour ce qui est des sujets concernés, la constatation faite par une organisation internationale compétente mérite une mention spéciale.

265Comme on l'a relevé plus haut, la convention de Vienne sur le droit des traités prévoit, pour l'interprétation des traités, qu'il sera tenu compte, en même temps que du contexte,

  • 258 Article 31, paragraphe 3, lettre b.

[d]e toute pratique ultérieurement suivie dans l'application du traité par laquelle est établi l'accord des Parties à l'égard de l'interprétation du traité258.

  • 259 La sentence arbitrale rendue dans cette affaire fait une interprétation toute particulière de l’ar (...)
  • 260 Contra : Baraile, Jean, op. cit. (note 38), p. 414 et Cahier, Philippe, op. cit. 9), p. 261, qui c (...)

266La conférence de Vienne a eu soin de souligner le caractère consensuel du comportement des parties, pour que la pratique ultérieure puisse être considérée comme un moyen d'interprétation des traités. La jurisprudence a eu l'occasion de tenir compte du comportement étatique à titre de moyen d'interprétation d'un traité établissant une frontière, dans les affaires du Canal de Beagle259, du Temple de Préah Vihéar260, de Taba et du Différend territorial.

267Ce qui est valable pour les traités l'est également pour d'autres titres territoriaux. L'arrêt de la chambre du 11 septembre 1992 dit ce qui suit à propos de l'uti possidetis iuris :

  • 261 CIJ Recueil 1992, p. 565, par. 345.

Lorsque la limite administrative en cause était mal définie ou lorsque son emplacement était contesté, le comportement des deux Etats nouvellement indépendants dans les années qui ont suivi l'indépendance pouvait très bien, de l'avis de la Chambre, fournir une indication quant à l'emplacement de la frontière, soit dans l'idée commune que s'en faisaient les deux Parties, soit dans l'idée que s'en faisait l'une d'entre elles et en fonction de laquelle elle avait agi, l'autre ayant acquiescé261.

  • 262 The Court is of the view that it is proper to apply stricter rules to the interpretation of an Aw (...)
  • 263 La sentence arbitrale du 21 octobre 1994 répète le paragraphe précité de la sentence du 9 décembre (...)

268Par contre, la jurisprudence a adopté une attitude beaucoup plus restrictive lorsqu'il s'agit d'établir le rôle du comportement des parties afin d'interpréter une décision juridictionnelle. Dans l'affaire Encuentro/Palena, le Chili était d'avis que la pratique subséquente des parties devait être prise en considération en vue d'interpréter la sentence arbitrale de 1902. La sentence arbitrale de 1966 a mis l'accent sur l'intention de l'arbitre, ne suivant pas sur ce point la thèse chilienne262. Un scénario identique s'est déroulé dans l'affaire de la Laguna del Desierto263.

  • 264 CIJ Recueil 1986, p. 583, par. 56.
  • 265 CIJ Recueil 1992, p. 550-551, par. 317.

269Le comportement des parties peut constituer dans d'autres cas une preuve concordante « qui conforte une conclusion à laquelle le juge est parvenu par d'autres moyens », comme le dit la chambre, dans l'affaire du Différend frontalier (Burkina Faso/ Mali), à l'égard de la valeur juridique des cartes264. Ce rôle de confirmation de la conduite étatique a été attribué par une autre chambre, dans l'affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime, au comportement des parties lors des négociations diplomatiques qui ont eu lieu au xixe siècle à propos du sixième secteur de la frontière terrestre265.

  • 266 Sur ce point, voir l’opinion dissidente de Sir Percy Spender dans l’affaire du Temple de Préah Vih (...)

270Dans d'autres circonstances encore, le comportement ne constitue qu'un moyen de preuve parmi d'autres. Ainsi, il se peut que des comportements divergents constituent autant de preuves contradictoires dans un seul et même dossier. Ou bien il existe, à côté du comportement, des preuves d'une autre nature. On ne peut, dans ces hypothèses, attribuer au comportement, qu'il exprime une reconnaissance ou un rejet, une valeur probante a priori. Sa valeur dépendra en fait de tous les éléments du dossier. De la sorte, un acquiescement – ou toute autre forme de comportement – pourra parfois constituer une preuve décisive, témoignant par exemple de l'existence d'une volonté d'opérer un changement de la souveraineté territoriale. Dans d'autres cas, en revanche, il n'aura pas de valeur probante, car d'autres preuves pertinentes du dossier ont une valeur supérieure266.

271Les considérations précédentes ont trait aux rapports entre les parties directement concernées. La constatation effectuée par une organisation internationale compétente revêt une toute autre dimension. Il s'agit là d'un phénomène relativement nouveau, qui peut en quelque sorte faire basculer les analyses traditionnelles sur le comportement étatique.

  • 267 Comme ce fut par exemple le cas du Conseil de la SDN (voir les exemples mentionnés supra, p. 149, (...)

272En effet, à partir du moment où une organisation dispose de la compétence pour constater l'existence d'une situation juridique ou pour procéder à la qualification juridique d'un fait, et lorsque cette constatation lie les parties concernées, voire tous les Etats, il existe au sein de la communauté internationale un organe capable de dire le droit, à l'instar de ce que fait l'organe judiciaire en droit interne. Certes, les situations territoriales qui appellent une telle constatation sont rares ; elles se limitent à celles résultant de l'emploi de la force ou de la décolonisation. Elles n'aboutiront pas au règlement de fond du différend. Les instances capables d'effectuer de telles constatations – le conseil de sécurité ou l'Assemblée générale, selon le cas – sont des organes politiques et n'ont pas pour but de régler des différends concernant la souveraineté, à moins qu'un accord particulier ne leur en donne la compétence267. Leurs constatations, par exemple la qualification d'un acte relatif à un territoire comme une annexion ou celle de la soumission d'un territoire à un régime colonial ou déclarant qu'un régime de tutelle n'est pas encore terminé, ont des conséquences juridiques pour le différend, mais n'ont pas la prétention de juger des titres avancés de part et d'autre. Pourtant, et c'est là leur intérêt fondamental pour notre étude, les constatations ainsi effectuées permettront d'empêcher toute prétention d'acquisition de la souveraineté territoriale dérivée des faits qui ont conduit les organes compétents à se prononcer, et ce quel que soit le comportement des parties directement concernées.

273C'est dans son avis consultatif de 1971 concernant la Présence illégale de l'Afrique du Sud en Namibie que la Cour a le plus développé cette question :

  • 268 CIJ Recueil 1971, p. 54, par. 117.

Quand un organe compétent des Nations Unies constate d'une manière obligatoire qu'une situation est illégale, cette constatation ne peut rester sans conséquence. Placée en face d'une telle situation, la Cour ne s'acquitterait pas de ses fonctions judiciaires si elle ne déclarait pas qu'il existe une obligation, pour les Membres des Nations Unies en particulier, de mettre fin à cette situation268.

274La Cour établit tout d'abord les obligations qui incombaient à l'Etat fautif, affirmant que l'Afrique du Sud

  • 269 Ibid., p. 54, par. 118.

[...] a donc l'obligation de retirer son administration du territoire de la Namibie. Tant qu'elle laisse subsister cette situation illégale et occupe le territoire sans titre, l'Afrique du Sud encourt des responsabilités internationales pour violation persistante d'une obligation internationale269.

275Encore une fois, il convient de souligner que ce n'est pas la constatation par l'organe compétent qui rend illégale une situation territoriale. Elle n'a pas donc de caractère constitutif. Sa contribution principale est de mettre en relief la violation d'une règle d'importance fondamentale. Ce qui est novateur, ce n'est pas tant le fait de constater, mais le fait que cette constatation lie les parties, voire toutes les composantes de la communauté internationale. Autrefois, si l'Etat auteur de la violation niait le caractère illicite de son comportement et n'acceptait aucun moyen de règlement attribuant à un tiers la capacité de le trancher, l'autre partie se voyait dans l'impossibilité d'obtenir une constatation de la situation illicite, sauf si des Etats tiers voulaient bien procéder individuellement à cette constatation. En revanche, il existe à l'heure actuelle des organes internationaux pouvant dire le droit dans des domaines qui auparavant relevaient des sujets directement concernés. C'est donc l'opposabilité aux parties d'une constatation effectuée par un tiers qui constitue la nouvelle donne en la matière.

276Enfin, dans tous les autres cas de constatations effectuées par des tiers – des Etats agissant individuellement ou collectivement, des organisations régionales ou même des organisations à vocation universelle hors de leur cadre strictement obligatoire – ces constatations n'auront que valeur de preuve de ce que des tiers considèrent être le fait ou la situation juridiques en question.

B. L'estoppel

  • 270 Voir Bowett, Derek W., “Estoppel before International Tribunals and its Relation to Acquiescence”, (...)
  • 271 Plateau continental de la mer du Nord, CIJ Recueil 1969, p. 26, par. 30 ; Plateau continental (Tun (...)

277Un autre effet possible du comportement des sujets est l'incapacité de revenir sur une position ou attitude prise antérieurement. Nous n'avons aucunement la prétention d'entrer dans le débat relatif à l'existence de l'estoppel en droit international et à la question de savoir s'il s'agit d'une règle de fond ou de procédure270. Quoi qu'il en soit, il convient de relever que les analyses jurisprudentielles montrent une reconnaissance de cette institution en droit des gens. Ce qui est remarquable, c'est le fait que chaque fois que la Cour s'est occupée explicitement de la question, elle est systématiquement arrivée à la conclusion que les conditions de l'existence d'un estoppel n'étaient pas réunies en l'espèce271.

  • 272 Dans son opinion dissidente jointe à l’arrêt sur le Statut juridique du Groenland oriental, M. Vog (...)

278Ce qui nous intéresse ici, c'est de souligner le fait que l'estoppel ne se confond pas avec l'acquiescement ou avec d'autres formes de comportement. Il n'en est que l'une des conséquences possibles, mais pas nécessairement présente en toutes circonstances. Quelle que soit la dénomination choisie pour désigner cet effet possible du comportement, il s'entend de l'impossibilité pour un sujet de contredire ce qu'il a précédemment fait ou manifesté272. Pour que cet effet ressorte d'un comportement, il faudra que des conditions autres que celles exigées pour l'acquiescement ou l'acceptation formelle soient réunies. La jurisprudence les a mentionnées et on en trouve un bon résumé dans l'arrêt de la chambre du 13 septembre 1990 dans l'affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime.

  • 273 CIJ Recueil 1990, p. 118, par. 63.

[...] une déclaration qu'une partie a faite à une autre partie ou une position qu'elle a prise envers elle et le fait que cette autre partie s'appuie sur cette déclaration ou position à son détriment ou à l'avantage de la partie qui l'a faite ou prise273.

  • 274 Cf. Jennings, Robert Y., op. cit. (note 62), p. 51.

279L'intérêt de l'estoppel en notre matière est qu'il se place résolument sur le terrain de la position juridique des parties. Ainsi, d'une part, des faits de possession qui normalement pourraient étayer une prétention à la souveraineté territoriale se verront privés d'une telle conséquence en vertu d'une position juridique prise précédemment. D'autre part, une contestation de la souveraineté territoriale du possesseur par celui qui disposait d'un titre à un moment donné n'aura pas les effets juridiques voulus du fait de l'adoption précédente d'une position juridique allant en sens inverse. L'estoppel se place indiscutablement dans le domaine de la preuve ou de l'interprétation de la position juridique des parties et pénalise l'attitude contradictoire d'une partie. Le droit international impose donc une cohérence dans le comportement des Etats et d'autres sujets. Le but de cette institution est simplement de forcer un choix entre deux comportements impliquant des positions contradictoires. Elle s'apparente, en quelque sorte, à l'un des effets possibles de la renonciation à une revendication, comme on le verra dans le paragraphe suivant. Par sa nature, l'estoppel n'est pas capable de provoquer un changement de titulaire de la souveraineté territoriale274.

C. La renonciation

  • 275 Cf. les traités conclus à la fin des deux guerres mondiales contenant des renonciations à la souve (...)
  • 276 Ainsi, le gouvernement britannique décida d’abandonner sa revendication sur l’île Bouvet, ce qui f (...)

280Le comportement peut exprimer la volonté d'un sujet de cesser d'être considéré comme étant le souverain d'un territoire. Etablir l'existence d'une renonciation n'offre pas de problème lorsqu'elle est exprimée formellement. C'est en fait la manière normale pour exprimer une attitude d'une pareille importance. De nombreux traités qui contiennent des renonciations en témoignent275, de même que des déclarations unilatérales allant dans un sens identique276.

  • 277 Sentence arbitrale du 10 juin 1931 (RSA, vol. II, p. 1156). Dans la doctrine, voir Cahier, Philipp (...)

281Des problèmes surgissent lorsque l'abandon ou la renonciation doit être inféré du comportement. La sentence arbitrale rendue dans l'affaire Campbell entre le Royaume-Uni et le Portugal analyse de façon détaillée ce problème et jette les lignes directrices en la matière : primo, la renonciation ne se présume pas ; secundo, elle doit être interprétée restrictivement et limitée à l'objet précis visé ; tertio, même si on admet la possibilité d'une renonciation tacite, elle doit s'induire de faits qui n'admettent pas une autre interprétation dans les circonstances d'espèce277.

  • 278 Supra, p. 77, note 8.

282L'arrêt de la CPJI dans l'affaire des Phares en Crète et à Samos offre un exemple de l'application des principes précités en matière de souveraineté territoriale. A la suite des guerres balkaniques et de la Première Guerre mondiale, un certain nombre de territoires furent détachés de la souveraineté ottomane, d'autres placés sous l'administration d'une autre Puissance et d'autres enfin soumis à des régimes spéciaux. Nous avons déjà mentionné le cas de Chypre et de la Bosnie-Herzégovine, placés respectivement sous l'administration britannique et austro-hongroise jusqu'au moment où l'Empire ottoman renonça par traité à la souveraineté278. En ce qui concerne l'île de Crète, le gouvernement hellénique prétendait qu'elle était détachée de l'Empire ottoman à l'époque de la concession des phares par le Sultan. De l'avis de la Cour permanente,

  • 279 Affaire des Phares en Crète et à Samos. Arrêt du 5 octobre 1937, CP, p. 103. Et l’arrêt d’ajouter  (...)

Malgré son autonomie, la Crète n'avait pas cessé de faire partie de l'Empire ottoman. S'il est vrai que le Sultan avait dû y admettre d'importantes restrictions à l'exercice de ses droits de souveraineté, cette souveraineté même, quelle qu'en ait été la qualification doctrinale, n'avait pas cessé de lui appartenir. Cet état de choses a subsisté jusqu'au moment où, par des traités qui sont des traités de cession, la Crète a été séparée de l'Empire ottoman et est devenue, au sens de l'article 9 du Protocole XII [du traité de Lausanne du 24 juillet 1923, par lequel la Grèce subrogeait l'Empire ottoman en matière de concessions] un « territoire détaché279 ».

  • 280 « Quant à l’abandon volontaire, rien ne témoigne d’une renonciation précise de la part des rois de (...)

283On trouve également dans l'arrêt de la CPJI sur le Statut juridique du Groenland oriental l'exigence d'une renonciation précise pour pouvoir affirmer l'abandon volontaire de la souveraineté sur un territoire280.

  • 281 Elle pourrait éventuellement impliquer que le territoire devient res nullius, si aucune revendicat (...)

284Il convient en outre de distinguer la portée d'une renonciation à la souveraineté sur un territoire de celle effectuée à l'égard d'une revendication de souveraineté territoriale. La première comporte l'abandon de la souveraineté dont on disposait préalablement. Il s'agit de l'extinction de cette compétence territoriale. La seconde, qui par définition présuppose l'existence d'un différend, a pour effet d'y mettre fin. Si la revendication était fondée en droit, la renonciation comporte les mêmes effets que dans la première hypothèse examinée. Dans le cas contraire, elle peut comporter implicitement la reconnaissance de la souveraineté territoriale en faveur de l'autre sujet qui la revendiquait281.

285Une situation similaire à celle de l'abandon d'une revendication s'est présentée dans le Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime. Dans le premier secteur de la frontière terrestre,

  • 282 CIJ Recueil 1992, p. 409, par. 81.

Le Honduras, de l'avis de la Chambre, a donné son acquiescement à une ligne correspondant à la ligne de délimitation, telle qu'elle existait en 1821, entre les terres d'Ocotepeque et de Citala. Une autre façon de définir sa position, telle que la Chambre la voit, est que le Honduras, en fait, a renoncé à se prévaloir de la possibilité que les terres de Tepangüisir, à Citala, aient relevé de la province de Comayagua en 1821, et les a par conséquent considérées comme relevant d'El Salvador282.

  • 283 Comme ce fut le cas du Japon dans le traité de paix de San Francisco du 8 septembre 1951, par lequ (...)

286La renonciation à la souveraineté peut être réalisée soit sans désignation du destinataire283, soit en indiquant l'Etat en faveur de qui on renonce. Dans le premier cas, la renonciation ne fait qu'opérer l'extinction de la souveraineté territoriale ; dans le second, les effets seront identiques à ceux d'un transfert des droits territoriaux. C'est en particulier dans la première hypothèse que le fait de la possession peut avoir une portée juridique décisive. En effet, le titulaire de la souveraineté renonce à celle-ci, sans pour autant transférer ses droits territoriaux ou les reconnaître à un sujet quelconque. Dans une telle situation, semblable – bien que non identique – à celle d'une derelictio, celui qui exerce de fait les compétences souveraines pourra invoquer ainsi sa possession pour fonder sa souveraineté.

D. Le transfert

  • 284 Voir supra, p. 149 et infra, annexe, tableau des titres territoriaux.

287Nous avons déjà signalé que la reconnaissance internationale joue un rôle essentiellement déclaratif en matière d'établissement de la souveraineté territoriale. Toutefois, il existe des situations où la prise de position de tiers peut créer des droits territoriaux. C'est le cas là où les parties accordent aux tiers une telle faculté, comme dans les arbitrages ex aequo et bono, ou – comme ce fut le cas à la fin de la Première Guerre mondiale – lorsque le titulaire précédent renonce à sa souveraineté en faveur des Puissances alliées et associées, celles-ci ayant par la suite à décider du sort du territoire. Nous sommes là en présence de l'attribution comme titre de souveraineté territoriale284.

288Lorsque le titulaire manifeste formellement son consentement au transfert de la souveraineté territoriale à un autre sujet, il s'agit d'un acte de cession qui, et en tant que tel, constitue une source de la souveraineté territoriale. Cependant, la question se pose de savoir si on peut arriver aux mêmes résultats grâce à d'autres formes de comportement, notamment l'acquiescement.

  • 285 Voir les conditions requises pour l’existence d’un acquiescement et les différents objets à propos (...)
  • 286 Ainsi, selon le juge ad hoc Torres Bernárdez, « [...] le comportement passé du Honduras pendant la (...)

289Lorsque l'acquiescement témoigne de l'acceptation, par celui qui était jusqu'alors le titulaire, de la souveraineté territoriale de l'autre partie, elle devient une véritable source de cette souveraineté. Elle se différencie de la cession en ce sens que, vu son caractère éminemment informel, sa preuve comporte davantage de difficultés285. De même, si dans la cession le moment du transfert est normalement précisé dans l'accord, dans l'acquiescement il peut quelquefois apparaître diffus, sans qu'une détermination précise soit possible, du fait du caractère graduel que l'acquiescement peut parfois assumer286.

E. Le maintien

290Il reste enfin à mentionner, parmi les effets possibles du comportement, le maintien des titres. Se contenter d'adopter une simple attitude passive face à celui qui détient le territoire sans titre ne suffit pas pour conserver celui-ci. Comme le dit le juge ad hoc Torres Bernárdez dans son opinion individuelle jointe à l'arrêt du 11 septembre 1992 :

  • 287 Ibid., p. 679, par. 101.

Etablir, obtenir ou avoir un titre et le perpétuer ne sont pas nécessairement une seule et même chose en droit international. Un titre peut être érodé par l'effet d'autres principes ou normes de droit international applicables entre les Etats [...]. La souveraineté territoriale implique des obligations et, en premier lieu, l'obligation de la maintenir et de la protéger en s'en tenant à un comportement vigilant vis-à-vis d'éventuels empiétements de la part d'autres Etats287.

291Ce sera donc ce « comportement vigilant » qui permettra le maintien du titre ou qui – sous un autre angle – témoignera du non-acquiescement à la prétention de souveraineté du possesseur actuel. Cela pourra découler notamment de la protestation et du comportement opposé face à la possession du territoire par un autre sujet.

Conclusions du chapitre iv

  • 288 CIJ Recueil 1984, p. 411-412, par.44.

292L'établissement ou l'extinction de la souveraineté territoriale présuppose un « engagement majeur » qui exige de la part des sujets concernés un comportement d'une « absolue clarté », pour reprendre les termes utilisés dans l'affaire Nicaragua c. Etats-Unis d'Amérique288. Ainsi, le consentement formel à la souveraineté du possesseur, de la part du titulaire du titre, est l'expression la plus claire d'un transfert de souveraineté. En fait, il met fin à la situation de possession contestée et constitue ainsi une situation sans problèmes quant à la détermination de ses effets juridiques.

293L'intérêt principal porte, par conséquent, sur les formes de comportement qui peuvent témoigner d'un consentement implicite à la position juridique d'une partie, qu'elle soit titulaire ou possesseur. D'où l'importance de l'acquiescement en la matière.

294Cependant, les effets juridiques de l'acquiescement ne sont pas toujours les mêmes. Ils peuvent être l'interprétation d'un titre, la preuve de l'idée que les parties se faisaient de la nature juridique d'une situation territoriale, la renonciation à la souveraineté ou l'acceptation de la qualité de l'autre partie comme détenteur de la souveraineté sur le territoire litigieux. Il est ainsi normal d'affirmer que plus les conséquences d'un acquiescement sont lourdes, plus les conditions de son existence s'avèrent strictes. Ainsi, la détermination de l'existence d'un acquiescement produisant un transfert de souveraineté imposera une appréciation plus restrictive que celle d'un acquiescement jouant le rôle de preuve ou d'interprétation.

295Un premier problème se pose du côté du titulaire. Dans les situations de possession contestée, la question du maintien du titre présente une acuité particulière, qui n'existe pas lorsque le titre existe dans des conditions normales, c'est-à-dire, celles de son respect ou de sa reconnaissance par les autres composantes de la communauté internationale. En d'autres termes, il faut que le comportement du titulaire dépossédé soit cohérent avec son intention de maintenir le titre. On pourrait parler, à l'instar de la possession effective, de l'exigence d'un titre « effectif », c'est-à-dire maintenu par un comportement ferme et cohérent. La fermeté s'exprime, à l'égard de l'autre partie, par la nécessité d'une protestation qui montre que le titulaire ne s'accommode pas de sa dépossession et qu'il n'accepte pas la prétention de souveraineté du possesseur. L'efficacité de la protestation ne sera pas tant le résultat de sa fréquence que de sa présence chaque fois qu'elle est nécessaire pour la préservation du titre. La cohérence, pour sa part, se manifeste dans l'ensemble du comportement, tant interne qu'international. C'est ce que nous avons décrit sous la rubrique du « comportement opposé » qui implique pour le titulaire, sur le plan interne, l'exercice de ses prérogatives de la puissance publique à l'égard du territoire dépossédé dans les domaines où il peut encore le faire. De même, dans le domaine des relations internationales, le titulaire doit se comporter dans ses rapports avec les tiers comme le souverain du territoire.

296Mais la cohérence dans le comportement est exigée aussi bien du titulaire que du possesseur. D'une part, si ce dernier invoque d'autres titres pour justifier sa possession, il faudra en examiner la validité. La possession ne serait ainsi qu'une conséquence logique de l'existence d'autres titres ou la preuve de leur maintien. D'autre part, on ne saurait concevoir un possesseur qui prétend être le souverain du territoire, mais qui par ses actes admet implicitement que les titres de souveraineté du sujet dépossédé demeurent valables.

  • 289 Jennings, Robert Y., op. cit. (chap. i, note 62), p. 27.

297Cela implique que, lorsque le comportement suppose un changement de la situation juridique d'un territoire, ce dont on tiendra compte ne sera pas tant un simple acte isolé, que l'ensemble de la conduite à l'égard de la situation ou de la prétention territoriale afin de lui attribuer un rôle de création ou d'extinction de titres. Le contraire signifierait, pour reprendre l'expression utilisée par Sir Robert Jennings, réduire l'acquisition de la souveraineté territoriale à une série d'estoppels cumulatifs289.

  • 290 On peut faire ici un parallélisme avec la coutume : ce qui élève la pratique au rang de règle cout (...)
  • 291 Voir infra, p. 483-484.

298La locution « comportement de l'Etat » paraît mettre l'accent sur l'aspect factuel, autrement dit, sur ce que les Etats font. Pourtant, le comportement sert essentiellement à témoigner de l'attitude « psychologique » des acteurs : s'ils se considèrent comme les souverains du territoire contesté ou s'ils ont, au contraire, reconnu la souveraineté de l'autre partie290. Rien d'étonnant, ainsi, si la jurisprudence attache davantage d'importance aux comportements exprimant un point de vue juridique qu'à la simple présence physique sur le terrain291. On peut ainsi dire que le comportement qui compte est celui qui reflète la position juridique des acteurs, soit la réaffirmation des thèses juridiques propres, soit l'acceptation des thèses juridiques adverses.

  • 292 Dans l’un des derniers arrêts de la CIJ portant sur des questions territoriales, le rôle du consen (...)

299On voit donc la place fondamentale qu'occupe le consentement pour la modification de situations territoriales292. Et il y a lieu de souligner encore une fois la stérilité du débat doctrinal sur la question de savoir si ce qui compte pour procéder à la modification d'une situation territoriale est le caractère paisible de la possession ou l'acquiescement. Dans les deux cas, l'attitude du dépossédé (ou celle de la communauté internationale, selon une partie de la doctrine) acceptant la situation de fait comme étant conforme au droit permettra de parler soit d'une possession paisible, soit de l'existence d'un acquiescement.

300Une fois affirmé le rôle essentiel du consentement, il est inutile de se référer à l'écoulement d'un certain laps de temps pour établir la souveraineté dans les hypothèses de possession contestée. De même qu'on a mis du temps pour s'apercevoir qu'une longue durée n'était pas nécessaire pour qu'il existe une coutume (on ne parle plus d'une longa consuetudo), il convient de laisser de côté l'écoulement d'un laps important de temps comme condition d'acquisition de la souveraineté territoriale par une possession contraire à des titres. En effet, le consentement du dépossédé pourra se produire dans un laps bref ou long, mais ce qui est déterminant c'est le fait qu'il existe.

  • 293 Cf. supra, p. 27.

301Par contre, privilégier la condition d'un laps de temps considérable par rapport à la condition de l'acquiescement revient à dire que la possession est la condition suffisante pour déplacer un titre. Ainsi, quelle que soit l'attitude du dépossédé, qu'il consente ou qu'il conteste, les conséquences seront les mêmes. Le droit, en tant que régulateur des rapports interétatiques, n'a rien à faire dans un tel cadre293.

302La reconnaissance internationale, pour sa part, ne peut suppléer au défaut de consentement. Elle n'a pas une portée constitutive. Les seuls cas où la reconnaissance revêt un caractère constitutif en droit international, comme par exemple la reconnaissance des belligérants, sont plutôt exceptionnels en n'ont rien à voir avec la souveraineté territoriale. Par ailleurs, le caractère constitutif l'est dans ces circonstances à l'égard des seuls sujets qui reconnaissent, sans que cette reconnaissance ait une portée erga omnes, même si celle-ci est effectuée par une majorité représentative des composantes de la communauté internationale. Affirmer le contraire, notamment en matière de souveraineté territoriale, équivaudrait à transformer les Etats tiers en juges des différends territoriaux, ce qui bien évidemment ne s'accorde pas avec la nature du système juridique international. Ainsi, la reconnaissance généralisée ne transforme pas le fait en droit : on voit mal le juge ou l'arbitre cherchant simplement à établir le degré de reconnaissance par les Etats tiers d'une situation territoriale, pour trancher un différend concernant une situation de possession contestée. Et l'hypothèse qu'une décision juridictionnelle concernant ce genre de différends soit prise à l'encontre de l'opinion d'une majorité qualifiée de la communauté internationale n'est pas à exclure.

  • 294 Voir supra, p. 21-22.

303Il y a enfin à relever une confusion dans l'assimilation de la reconnaissance par les tiers d'un changement de souveraineté au processus de formation de la coutume294. La reconnaissance, même par une majorité qualifiée de la communauté internationale, ne peut opérer le changement de droits subjectifs à rencontre de ce que le même droit objectif reconnu par cette communauté prévoit. Il faudrait donc que le changement s'opère sur le plan de la règle et non sur tel ou tel cas particulier.

304L'effet principal de la reconnaissance est donc la constatation, en tant que preuve, de l'idée que les tiers ou la communauté internationale se font de la situation juridique existante. Toutefois, la constatation d'une situation territoriale déterminée effectuée par une organisation internationale compétente possède la virtualité d'être opposable aux parties à un différend.

305Le comportement de l'Etat et des autres sujets parties à un différend joue ainsi pour l'essentiel un rôle probatoire. Seul, lorsqu'il exprime le consentement du titulaire à ce que le possesseur soit considéré le souverain, il devient une source de la souveraineté territoriale. Si cela se fait par le biais d'un accord formel, on sera en présence du titre juridique de la cession. Si, en revanche, le consentement découle implicitement de la conduite du sujet, l'acquiescement deviendra une source autonome de la souveraineté territoriale. Cela est entendu sans préjudice des limites imposées par les principes fondamentaux du droit international, qui feront l'objet du chapitre suivant.

Notes

1 “[...] the continuous and peaceful display of territorial sovereignty (peaceful in relation to other States) is as good as a title” (italiques ajoutés. RSA, vol. II, p. 839). La dernière thèse susmentionnée a été explicitée comme suit : « ce qui crée le titre historique, c’est l’exercice paisible et continu de la Souveraineté. Il ne suffit pas que l’Etat se comporte en souverain. Il faut qu’il puisse le faire d’une manière paisible et continue. Et c’est ici que l’attitude des Etats étrangers entre en ligne de compte. Il est faux de dire que l’acquiescement de ces Etats est nécessaire ; mais il est exact que si leurs réactions empêchent l’exercice paisible et continu de la souveraineté, le titre historique ne pourra pas se former » (Bourquin, Maurice, « Les baies historiques ». Facultés de droit des Universités de Genève et Neuchâtel, Mélanges Georges Sauser-Hall, Neuchâtel-Paris, Delachaux et Niestlé, 1952, p. 46). Dans le même sens, mais en se référant au caractère stable de l’exercice d’autorité : Giuliano, Mario, I diritti e gli obblighi..., op. cit. (chap. ii, note 180), p. 153-154.

2 Ainsi, se référant à la question dite du “persiste objector” et au dictum de la Cour dans l’affaire des Pêcheries y relatif, le professeur Georges Abi-Saab dit : “One has also to distinguish the special context in which the Court’s dictum was formulated, that of territorial delimitations, where as a result of the interplay of such legal institutions as effectiveness and acquiescence, historic waters, historic title, etc., every case is almost a special case, or has its own special legal regime in which consent (or lack of it) plays a crucial role. This is a very special and different context from that of general internationallaw [...]” (Italiques ajoutés. “The 1977 Additional Protocols and General International Law...” (chap. ii, note 100), p. 125).

3 La doctrine espagnole est celle qui a développé le plus cette question sous la rubrique du « principe du consentement ». Cf. : Gonzalez Campos, Julio, Sanchez Rodriguez, Luis I. et Saenz De Santa Maria, María Paz Andrés, Curso de Derecho Internacional Público, 5e éd. Madrid, Universidad Complutense, 1992, p. 83 et 88-97 ; Carrillo Salcedo, Juan Antonio, op. cit. (introduction générale, note 6), p. 98 ; Remiro Brotons, Antonio, Derecho internacional público. 1. Principios fundamentales, Madrid, Tecnos, 1983, p. 24-25. Dans l’affaire du Différend frontalier, terrestre, insulaire et maritime, le professeur González Campos dit : « [...] le principe de base, en matière de délimitation du territoire, est celui du consentement des Etats en cause » (Audience du 14 mai 1991. C 4/CR 91/23, p. 51). Dans la même affaire, l’opinion individuelle de M. Torres Bernárdez se réfère également au principe du consentement (CIJ Recueil 1992, p. 633, par. 6). En matière de frontières, l’arrêt de la Cour dans l’affaire du Différend territorial (Libye/Tchad) dit ceci : « La fixation d’une frontière dépend de la volonté des Etats souverains directement intéressés » (CIJ Recueil 1994, p. 23, par. 45). Dans son opinion individuelle jointe à l’avis consultatif sur la Licéilé de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, le juge Guillaume affirme : « Le droit international repose en effet sur le principe de la souveraineté des Etats et procède par suite du consentement de ces derniers » (CIJ Recueil 1996, par. 10).

4 Voir supra, p. 27-28 et 42, notes 69 et 122. Comme on le voit tout au long de cette étude, en particulier dans ce chapitre, la pratique va plutôt dans le sens d’exiger le consentement du titulaire, sous quelque forme que ce soit. Cela explique d’une part les efforts considérables que tous les Etats parties à un différend déploient en vue de prouver que l’autre partie a consenti à un moment donné à la souveraineté adverse et, d’autre part, le fait que le juge ou l’arbitre fonde sa conclusion en tenant compte du comportement des parties. C’est aussi la raison pour laquelle l’acquiescement, en tant que manifestation implicite de la volonté, joue un rôle primordial, notamment dans les différends territoriaux. Quant à l’exemple donné par le professeur De Visscher (supra, chap. i, note 122), et sans entrer dans le débat traditionnel sur la question de savoir si les traités de paix constituent des cas de traités conclus sous la contrainte, il témoigne plutôt du besoin du consentement donné par le vaincu pour qu’une mutation territoriale puisse se produire. En effet, si le consentement du dépossédé n’est pas requis, à quoi bon alors recourir à la conclusion d’un traité de paix, fût-il ou non une fiction d’accord ? Les réponses se bornant à signaler que cela est fait simplement pour des raisons politiques n’éclaircissent pas la question (cf. Zimmer, Gerhard, op. cit. (chap. ii, note 287), p. 183-185). On peut faire les mêmes reproches aux exemples cités par le professeur Giuliano, pour montrer que le consentement du souverain ne serait pas requis (Giuiliano, Mario, I diritti e gli obblighi..., op. cit. (chap. ii, note 180), p. 157-159). Ainsi, l’annexion par le Règne de Sardaigne de la Romagne, la Marches et l’Ombrie au détriment de l’Etat pontifical, a été finalement reconnue par le dépossédé. L’occupation de Massaoua, sans le consentement de l’Empire ottoman, fut justifiée par la derelictio de ce dernier, avant que l’occupation n’ait eu lieu. Enfin, le fait que les Puissances alliées et associées aient reconnu l’annexion de la Bessarabie par la Roumanie en 1919, malgré l’opposition soviétique, ne permet pas de dire que cette région est devenue de iure territoire roumain (supra, p. 36-37).

5 Supra, p. 156-160.

6 Supra, p. 109-119.

7 Fitzmaurice, Gerald, “The Law and Procedure...”, op. cit. (chap. i note 70), p. 31-32.

8 Cf. l’article 7 de la convention de Vienne sur le droit des traités et de la convention de Vienne sur le droit de traités entre Etats et organisation internationales ou entre organisations internationales.

9 Cahier, Philippe, « Le comportement des Etats comme source de droits et d’obligations », Mélanges Guggenheim, op. cit. (chap. i, note 45), p. 242-244 et 262.

10 Supra, p. 217-220.

11 Pierre-Marie Dupuy dit dans sa plaidoirie du 26 juin 1986 en l’affaire du Différend frontalier (Burkina Faso/Mali) : « [...] l’acquiescement ne peut émaner, pour avoir quelques chances d’être valide, que de l’autorité compétente pour engager l’Etat. [...] [L]a ratio legis est [...] de ne pas faire engager un Etat sans l’expression directe de la volonté de ceux habilités à le faire. [...] [L’]identité de l’organe d’origine est, par la force des choses, liée à celle de l’objet de la conduite étatique en cause. On ne peut déduire un acquiescement du comportement ou des déclarations étatiques non seulement que s’ils émanent de l’autorité compétente [...] mais encore que si ce comportement ou cette déclaration a pour objet spécifique la délimitation internationale » (C 2/CR 86/13, p. 48-49).

12 Elle explique ceci : « M. Hoffman, comme son homologue canadien d’ailleurs, agissait dans le cadre de ses attributions techniques, et il ne paraissait pas avoir été averti de ce que la question de principe que pouvait mettre en jeu l’objet de la correspondance n’était pas réglée, et que les arrangements techniques qu’il devait adopter avec ses correspondants canadiens ne devaient pas préjuger la position des Etats-Unis dans les négociations ultérieures entre gouvernements. Mais cette situation, propre à l’administration interne des Etats-Unis, ne permet pas au Canada de s’appuyer sur le contenu d’une lettre d’un fonctionnaire du Bureau of Land Management du département de l’intérieur, relative à un aspect technique, comme s’il s’agissait d’une déclaration officielle du Gouvernement des Etats-Unis sur les limites maritimes internationales de ce pays. » (CIJ Recueil 1984, p. 307-308, par. 139)

13 ILM, 1988, vol. XXVII, p. 1485, par. 220.

14 La sentence arbitrale concernant la Détermination de la frontière maritime Guinée- Bissau/Sénégal a eu l’occasion d’examiner la question. Même si elle ne se prononce pas sur le caractère coutumier de l’article 46, elle considère que « une violation grave et évidente du droit interne aurait pu justifier une déclaration de nullité du traité » (italiques ajoutés. Op. cit. (chap. i, note 30), p. 247, par. 55).

15 CPJI Série A/B n °53, p. 71.

16 Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahreïn, compétence et recevabilité, arrêt, CIJ Recueil 1994, p. 121-122, par. 26-30.

17 Dans un article très critique de l’arrêt de la CPJI, Edvard Hambro affirme ceci, non sans raison : “One cannot seriously believe that a Foreign Minister in International Law has a greater authority and a greater power of representation when he speaks to a representative of another nation than he would have if he concluded a treaty in the most solemn form” (“The Ihlen Declaration Revisited”, Fundamental Problems of International Law. Festschrift für Jean Spiropoulos, Ed. par D.S. Constantopoulos, C. Th. Eustathiades et C.N. Fragistas, Bonn, Schimmelbusch, 1957, p. 236).

18 Voir supra, p. 87-88.

19 Ainsi, Brownlie, Ian, op. cit. (chap. i, note 90), p. 160.

20 Supra, p. 80-81.

21 Deitscher Bundestag. 11. Wahlperiode, Drucksache 11/7465, 21 juin 1990.

22 Voir les articles premiers des deux traités respectivement in : RGDIP, 1990, t. 94, p. 1167 et 1991, T. 95, p. 213. Pour des commentaires, voir Bretton, Philippe, « Les problèmes juridiques internationaux posés par l’unification de l’Allemagne », Id., 1991, t. 95, p. 701-710 ; Bothe, Michael, « Les traités entre l’Allemagne et la Pologne du 14 novembre 1990 et du 16 juin 1991 », Id., 1992, t. 96, p. 357-362 ; Czaplinski, Wladyslaw, “The New Polish-German Treaties and the Changing Political Structure of Europe”, AJIL, 1992, vol. 86, p. 163-167 ; Jasica, Roman, “Polish-German Treaties of 1990 and 1991 on the Confirmatin of their Mutual Border and on Good Neighborliness and Friendly Co-operation”, PolYBIL, 1991-92, vol. 19, p. 71-84 ; Piotrowicz, Ryszard W., “The Polish-German Frontier in International Law: The Final Solution”, BYBIL, 1992, vol. LXIII, p. 367-414 ; Schreuer, CH., “The Legal Status of the Polish Boundaries”, in : Lefeber, R; Fitzmaurice, M. et Vierdag, E.W. (éd.) ; The. Changing Political Structure of Europe. Aspects of International Law. Dordrecht, M. Nijhoff, 1991, p. 79-97, en particulier p. 94-97. Il faudrait ajouter comme antécédents les traités conclus par la RDA et la RFA avec la Pologne, le premier à Görlitz (Zgorzelec) le 6 juillet 1950 et le second à Varsovie le 7 décembre 1970.

23 NURT, 1975, vol. 982, n° 14 321, p. 162.

24 Article 7 du traité du 29 novembre 1984. Traduction fournie par la Section des traités des Nations Unies, New York. Le texte original espagnol parle “del término de la delimitación existente en el Canal Beagle” (Anales de Legislacíón Argentina, Buenos Aires, Ed. “La Ley”, 1985, vol. XLV-B, p. 1 010).

25 Cf. Kohen, Marcelo G., « La jurisprudencia reciente sobre delimitación de espacios marítimos y el Tratado de Paz y Amistad entre la Argentina y Chile », Revista Jurídica Argentina “La Ley”, Buenos Aires, t. 1987-A, p. 818-826 ; Lauterpacht, Elihu, “What-ever Happened to the Beagle Channel Award?”. Mélanges Michel Virally, op. cit. (chap. i, note 80), p. 362-364 et 369-370 et Moncayo, Guillermo R., « La médiation pontificale dans l’affaire du Canal Beagle », RCADI, 1993-V, t. 242, p. 402-403.

26 CIJ Recueil 1994, p. 43.

27 ILM, 1988, vol. XXVII, p. 1489.

28 Pour le changement fondamental de circonstances, cf. l’article 62, paragraphe 2, lettre a de la convention de Vienne sur le droit des traités. Pour la dénonciation ou le retrait, voir notre commentaire au dictum de la CIJ dans l’affaire du Différend territorial (Libye/Tchad) (supra, p. 163-164). Les autres causes d’extinction, telle que la violation substantielle ou l’impossibilité d’exécution, de par l’objet et but des traités territoriaux, ne sont pas invocables. On connaît cependant la doctrine des « traités inégaux », qui a été utilisée pour fonder des contestations des frontières établies par traités (Voir infra, p. 459).

29 « Un examen attentif (les termes dont on s’est servi, des circonstances dans lesquelles ils furent employés, ainsi que des événements ultérieurs, montre qur M. Ihlen ne peut avoit eu l’intention de donner à ce moment une reconnaissance définitive de la souveraineté danoise sur le Groënland » (CPIJ Série A/B n° 53, p. 69).

30 « Il s’ensuit qu’à raison de l’engagement impliqué dans la déclaration Ihlen du 22 juillet 1919, la Norvège se trouve dans l’obligation de ne pas contester la souveraineté danoise sur l’ensemble du Groenland et, a fortiori, de s’abstenir d’occuper une partie du Groënland » (ibid., p. 71 et 73). Seul le juge ad hoc Vogt, dans son opinion dissidente, ne se rallia pas à cette manière d’apprécier le contenu et la portée de la déclaration et considéra en outre que celle-ci était entachée d’une erreur essentielle et excusable (ibid., p. 118).

31 CIJ Recueil 1974, p. 267, par. 43-44 et p. 472-473, par. 46-47.

32 CIJ Recueil1986, p. 574, par. 40.

33 Cf. avec quelques variations : MacGibbon, I.C., “The Scope of Acquiescence in International Law”, BYBIL, 1954, vol. XXXI, p. 143 ; Sperduti, Giuseppe, “Prescrizione, consuetudine e acquiescenza...”, op. cit. (chap. i, note 55), p. 8; Jennings, Robert Y., op. cit. (chap. i, note 62), p. 36 ; Brownlie, Ian, op. cit. (chap. i, note 90), p. 160. Müller, Jörg P. et Cottier, Thomas , “Acquiescence”, EPIL, 1992, vol. I, p. 14.

34 Voir supra, p. 28 et 46.

35 Cf., en sus des auteurs cités à la note 1, Venturini, Gian Carlo, « La portée et les effets juridiques des attitudes et des actes unilatéraux des Etats », RCADI, 1964-II, t. 112, p. 380 et 459-461.

36 Cf. Brownlie, Ian, op. cit. (chap. i, note 90), p. 159-160.

37 Voir, parmi d’autres : Jennings, Robert Y., op. cit. (chap. i, note 62), p. 36 ; MacGibbon, I.C., op. cit. (note 33), p. 182.

38 Barale, Jean, « L’acquiescement dans la jurisprudence internationale », AFDI, 1965, vol. XI, p. 421-422 et 426.

39 Fitzmaurice, Gerald, The Law and Procedure..., op. cit. (chap. ii, note 315), p. 159-160 ; Blum, Yehuda Z., Historie Titles..., op. cit. (chap. i, note 38), p. 132.

40 CIJ Recueil 1984, p. 305, par. 130. Auparavant, dans l’affaire Valais c. Tessin, le Tribunal fédéral suisse avait donné une définition d’acquiescement allant dans ce sens, mais limitant au seul silence le comportement susceptible de produire un acquiescement : « Par “acquiescence”, on entend le silence qui a été observé à propos d’une revendication juridique avancée par un autre sujet de droit et qui a pour effet que, selon le principe de la bonne foi, cette attitude passive ne peut être interprétée que comme constituant une reconnaissance tacite » (Caflisch, Lucius, « Pratique suisse... », op. cit. (chap. i, note 201), p. 233 et Arrêts du Tribunal fédéral... (ibid.), p. 167, pour le texte original allemand).

41 La chambre constituée pour connaître du différend El Salvador/Honduras, lorsqu’elle examine l’attitude de ce dernier à propos de l’exercice salvadorien de la souveraineté sur l’île Meanguera, affirme : « Le comportement du Honduras vis-à-vis des effectivités antérieures révèle une admission, une reconnaissance, un acquiescement ou une autre forme de consentement tacite à l’égard de la situation » (CIJ Recueil 1992, p. 577, par. 364). Aucun éclaircissement ne ressort de l’arrêt quant aux différentes « formes » de consentement tacite mentionnées. Pour notre part, nous utilisons le terme acquiescement pour désigner toutes les manifestations de consentement tacite. Le juge Bola Ajibola pour sa part, dans son opinion individuelle jointe à l’arrêt en l’affaire du Différend territorial (Libye/Tchad), formule la notion suivante : « [...] l’acquiescement revient à un consentement tacite ou implicite qui peut valoir acceptation ou reconnaissance » (CIJ Recueil 1994, p. 78, par. 98). Cf. aussi l’arrêt du Tribunal fédéral suisse du 14 décembre 1994 dans l’affaire Valais c. Berne. Op. cit. (chap. i, note 201), t. 120 I b, p. 518.

42 Cf. MacGibbon, I.C., op. cit. (note 33), p. 173 ; Barale, Jean, op. cit. (note 38), p. 401. Sur le plan jurisprudentiel, on peut citer parmi les nombreuses décisions qui se réfèrent à cette condition, les affaires du Canal de Beagle et du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime. Dans la première, le Tribunal arbitral présidé par Sir Gerald Fitzmaurice dit : “Chile contends, and the evidence appears to support the contention, that most of thèse activities (which were openly carried ont) [des concessions, des actes de juridiction, l’établissement d’un service postal et d’autres actes accomplis par les autorités chiliennes] were well known to the Argentine authorities [...]. According to Chile, at no time did Argentina register any reservation of rights, or initiate any protest, until 1915(op. cit. (chap. i, note 204), p. 102, par. 166 (c)). Quant au Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime, la chambre a rejeté l’argument hondurien, qui invoquait un acquiescement du Salvador à une frontière qui suivrait la rivière Torola, en vertu de l’absence de réaction de la part du dernier Etat à l’octroi par le gouvernement hondurien de certaines concessions de terrains (les « titres républicains »). Et la chambre de dire : « Le Gouvernement d’EI Salvador n’a pas réagi quand le titre de Matasano fut octroyé en 1856 ; il n’est toutefois pas établi qu’il en ait eu connaissance » (CIJ Recueil 1992, p. 528, par. 284).

43 Voir supra, p. 228.

44 Cahier, Philippe, op. cit. (note 9), p. 259-260.

45 L’exemple-type de connaissance implicite est celui relevé par l’arrêt de la CIJ dans l’affaire des Pêcheries. Même s’il ne découlait pas du dossier que le Royaume-Uni avait formellement été informé de la position de la Norvège concernant sa méthode des lignes de base droites, la Cour a conclu que le gouvernement britannique ne pouvait pas l’ignorer et que, du fait de son absence de protestation, la méthode lui était opposable. Il est intéressant de relever les raisons qui ont conduit la Cour à une telle conclusion, car elles permettent de dégager quelques lignes directrices d’ordre général. Ainsi, elle a tenu compte du fait que le Royaume-Uni est un Etat riverain de la mer du Nord, hautement intéressé par les pêcheries de la région, une Puissance maritime traditionnellement attentive au droit de la mer et particulièrement attachée à la liberté des mers. A cela s’ajoute la notoriété des faits, la tolérance générale de la communauté internationale, le fait que l’un des décrets en question avait provoqué une demande d’explications de la part du gouvernement français sans que le gouvernement britannique en ait fait autant et, enfin, l’intérêt de celui-ci dans la question (CIJ Recueil 1951, p. 139).

46 Barale, Jean, op. cit. (note 38), p. 421 ; Cahier, Philippe, op. cit. (note 9), p. 249.

47 Cf. les règles d’interprétation contenues aux articles 31 et 32 de la convention de Vienne sur le droit des traités, qui peuvent être considérées comme l’expression du droit coutumier (cf. Sentence arbitrale du 31 juillet 1989, arrêt. CIJ Recueil 1991, p. 70, par. 48 ; Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime, arrêt, CIJ Recueil 1992, p. 586, par. et Différend territorial, arrêt, CIJ Recueil 1994, p. 21, par. 41). Voir aussi Reuter, Paul, op. cit. (chap. ii, note 118), p. 88-89.

48 CIJ Recueil 1984, p. 410, par. 39 (italiques ajoutées). Voir infra, p. 295, note 90 et p. 297, note 97.

49 CIJ Recueil 1962, p. 23. Dans son opinion dissidente jointe au même arrêt, le juge Moreno Quintana dit : « [...] le silence n’a de conséquence en droit que quand une contrepartie a l’obligation de se faire écouter face à un fait ou situation déterminés » (ibid., p. 70).

50 ILR, 1993, vol. 91, p. 623.

51 Ainsi, dans l’affaire des Frontières honduro-guatémaltèques, le Tribunal arbitral dit : “While no State can acquire Jurisdiction over territory in another State by mere declarations on its own behall, it is equally true that [the] assertions of authority by Guatemala [...] show clearly [her] understanding that this was her territory. These assertions invited Opposition on the part of Honduras if they were believed to be unwarranted” (RSA, vol. II, p. 1 327).

52 Ainsi, on lit dans la sentence arbitrale rendue en l’affaire de l’Ile de Palmas :The question whether the silence of a third Power, in regard to a treaty notified to it, can exercise any influence on the rights of this Power, or on those of the Powers signatories of the treaty, is a question the answer to which may depend on the nature of such rights. Whilst it is conceivable that a conventional delimitation duly notified to third Powers and left without contestation on their part may have some bearing on an inchoate title not supported by any actual display of sovereignty, it would be entirely contrary to the principles laid down above as to territorial sovereignty to suppose that such sovereignty could be affected by the mere silence of the territorial sovereign as regards a treaty which has been notified to him and which seems to dispose of a part of his territory” (ibid., p. 843).

53 « Elle représente même ses actes sur les lieux comme la preuve qu’elle n’a jamais accepté la frontière de l’annexe I pour Préah Vihéar et elle prétend que, si elle ne l’a jamais acceptée, elle n’avait évidemment aucun besoin de la répudier et qu’on ne saurait tirer de son abstention en l’espèce aucune conclusion défavorable à sa cause » (CIJ Recueil 1962, p. 29).

54 Ibid.

55 Ibid., p. 31.

56 Traduction de l’auteur. Op. cit. (chap. i, note 206), p. 110-111, par. 169.

57 CIJ Recueil1994, p. 36-37, par. 71.

58 Ibid.

59 Supra, p. 66.

60 Ibid., p. 105-106, par. 165. Pour une critique de cette approche, voir la déclaration de M. André Gros jointe à la sentence arbitrale (op. cit., (chap. i, note 204) p. 110).

61 Voir infra, p. 345-350.

62 Comme le dit Jean Barale : « Il est rare [...] que les juges et les arbitres fondent l’acquiescement d’un Etat sur une manifestation unique, sur une seule attitude ; chaque acquiescement est en général le résultat de la conjonction de plusieurs signes divers établissant un comportement global » (op. cit. (note 38), p . 393. Voir également la plaidoirie du professeur Philippe Cahier dans l’affaire du Différend territorial (Libye/Tchad), du 18 juin 1993 (CR 93/18, p. 54).

63 Barale, Jean, ibid., p. 404-405.

64 Voir supra, p. 26-27.

65 CIJ Recueil 1962, p. 30 ; CIJ Recueil 1969, p. 25 et p. 26, par. 30 ; CIJ Recueil 1992, p. 247, par. 13. Dans l’affaire de la Laguna del Desierto, le Tribunal arbitral est arrivé à une conclusion quant à la thèse soutenue par le Chili au cours de l’arbitrage de 1898-1902, en se fondant sur diverses manifestations de volonté ayant « un sens clair et catégorique » (“un sentido claro y terminante”), qui, d’ailleurs, « n’étaient pas sporadiques [...] mais [...] réitérés » (traduction de l’auteur. Op. cit. (chap. i, note 206), p. 69, par. 96).

66 CIJ Recueil 1951, p. 138. Elle ajoute : « La Cour estime qu’il n’y a pas lieu d’attacher trop d’importance aux quelques incertitudes ou contradictions, apparentes ou réelles, que le Gouvernement du Royaume-Uni a cru pouvoir relever dans la pratique norvégienne. Elles s’expliquent assez naturellement si l’on prend en considération la diversité des faits et des situations au cours de la longue période qui s’est écoulée depuis 1812, et ne sont pas de nature à modifier les conclusions auxquelles la Cour est arrivée » (ibid.).

67 Italiques ajoutés. CIJ Recueil 1984, p. 307, par. 138. La chambre ajoute à propos de l’attitude suivie par le gouvernement américain face aux concessions canadiennes : « D’autre part, et sans vouloir nier qu’il y ait eu quelque imprudence de la part des Etats- Unis à garder le silence après que le Canada eut accordé les premiers permis d’exploration sur le banc de Georges, il paraît disproportionné de vouloir attribuer à ce silence, de courte durée au surplus, des conséquences juridiques pouvant se concrétiser par un estoppel » (ibid., p. 308, par. 140).

68 Voir la plaidoirie du professeur Derek Bowett du 8 juillet 1993 dans l’affaire du Différend territorial (Libye/Tchad), dans laquelle il affirme que l’acquiescement est exclu lorsqu’il s’agit d’une revendication territoriale fondée sur la violation des principes fondamentaux de droit international, tel que l’interdiction de l’emploi de la force (CR 93/29, p. 47).

69 Ces dernières causes ne présentent guère de différences lorsqu’elles s’appliquent à des accords formels, comme les traités, ou à des manifestations implicites du consentement. Pour ce qui est de l’absence de régularité dans l’expression du consentement, voir supra, p. 274-276, 279 et 281.

70 CIJ Recueil 1986, p. 597, par. 80.

71 Barale, Jean, op. cit. (note 38), p. 394-397 ; Cahier, Philippe, op. cit. (note 9), p. 244-250.

72 Italiques ajoutés. CIJ Recueil 1992, p. 408, par. 80.

73 Supra, p. 278-279.

74 On a signalé la « déclaration Ihlen » comme exemple de comportement actif manifestant un acquiescement. En réalité, il s’agirait plutôt d’une manifestation formelle du consentement de la Norvège à ne pas faire obstacle à la revendication danoise (voir supra, p. 280).

75 « De l’avis de la Cour, le Nicaragua a, par ses déclarations expresses et par son comportement, reconnu le caractère valable de la sentence et il n’est plus en droit de revenir sur cette reconnaissance pour contester la validité de la sentence. Le fait que le Nicaragua n’ait émis de doute quant à la validité de la sentence que plusieurs années après avoir pris connaissance de son texte complet confirme la conclusion à laquelle la Cour est parvenue » (Affaire de la sentence arbitrale rendue par le roi d’Espagne le 23 décembre 1906, Arrêt du 18 novembre 1960 : CIJ Recueil 1960, p. 213)

76 CIJ Recueil 1962, p. 25 et 27.

77 CIJ Recueil 1992, p. 408-409, par. 78-80.

78 « La Chambre conclut que le fait que la délimitation de 1900 n’était en aucune manière déterminée par la position de Meanguera, bien que de peu d’importance en lui-même, étaie les autres éléments de preuve et considérations qui indiquent qu’à cette date l’île était sous le contrôle d’El Salvador » (ibid., p. 578-579, par. 366). Voir infra, annexe, croquis n° 26.

79 Cf. les auteurs cités supra, note 39.

80 Cf. Bentz, Jacques, « Le silence comme manifestation de la volonté », RGDIP, 1963, t. 67, p. 44-91, ainsi que les ouvrages y mentionnés. L’auteur compare les solutions retenues en droit français, en droit allemand et en droit international, en axant son travail sur la critique de l’école volontariste.

81 CIJ Recueil 1962, p. 23.

82 Conférence des Nations Unies sur le droit des traités. Première session. Vienne, 26 mars-24 mai 1968. Documents officiels. Nations Unies, New York, 1969, p. 428. Dans la doctrine, voir à propos de l’ambiguïté du silence, parmi d’autres : Schwarzenberger, Georg, “The Fundamental Principies of International Law”, RCADI, t. 87, 1955-I, p. 257 ; SUY, Eric, Les actes juridiques unilatéraux en droit international public, Paris, LGDJ, 1962, p. 61-64 ; BLUM, Historic Titles..., op. cit. (chap. i, note 38), p. 133 et, du même auteur, “The Missing Reversioner...”, op. cit. (chap. ii, note 92), p. 291-292. Dans la jurisprudence, on trouve un exemple où le silence ne vaut pas acceptation, mais au contraire un rejet, dans l’avis consultatif sur le Sahara occidental. A propos de l’absence de réaction espagnole à la proposition du Maroc de soumettre le différend sur le Sahara occidental à la CIJ, l’avis consultatif affirme : « L’Espagne n’a pas répondu à la lettre formulant la proposition, ce que le Maroc a interprété à juste titre comme un rejet de sa part » (CIJ Recueil 1975, p. 23, par. 29).

83 De Visscher, Paul, « Valeur et autorité des actes des organisations internationales » in : Dupuy, René Jean (éd.), Manuel sur les organisations internationales, Dordrecht, Nijhoff, 1988, p. 322.

84 Article 20, paragraphe 5, de la convention de Vienne sur le droit des traités, considéré par la CIJ comme l’expression du droit international général en la matière. Actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua c. Honduras), compétence et recevabilité, arrêt, CIJ Recueil 1988, p. 85, par. 35.

85 Article 36 de la convention précitée.

86 Cf. par exemple les interventions des représentants des Etats suivants : Venezuela, Equateur, Cuba, Espagne, Hongrie, Guinée, Congo, Colombie, Philippines, Uruguay (Conférence des Nations Unies sur le droit des traités, op. cit. (note 82), p. 425-435, et ibid., Deuxième session, Vienne 9 avril-22 mai 1969. Documents officiels. Nations Unies, New York, 1970, p. 83-88). La proposition visant à la suppression de la lettre b fut rejetée par 47 voix contre 20, avec 27 abstentions. Cet alinéa fut d’ailleurs l’objet de réserves au moment de la ratification par l’Argentine, et de l’adhésion par la RSS de Biélorussie, la Mongolie, la RSS d’Ukraine et l’URSS (voir Nations Unies, Traités multilatéraux déposés auprès du Secrétaire général. Etat au 31 décembre 1991 (ST/LEG/SER.E/10), New York, 1992, p. 844, 847 et 853).

87 Dans ce sens, cf. Cahier, Philippe, op. cit. (note 9), p. 252.

88 Infra, p. 387-388.

89 Supra, p. 283-290.

90 Italiques ajoutés. CIJ Recueil 1960, p. 39. La Cour, dans l’arrêt du 26 novembre 1984 en l’affaire Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique, avant d’arriver à une conclusion sur l’interprétation du silence nicaraguyen face aux publications des Nations Unies, confirme ceci : « Sans doute le Nicaragua n’a-t-il à aucun moment [...] reconnu lui-même expressément qu’il était lié par son acceptation de la compétence obligatoire de la Cour, mais il n’a pas nié non plus l’existence de cet engagement » (italiques ajoutés. CIJ Recueil 1984, p. 410, par. .39).

91 Italiques ajoutés. CIJ Recueil 1992, p. 422, par. 100.

92 Foreign Office. Memorandum respecting the Falkland Islands. Préparé par Gaston de Bernhardt, 7 décembre 1910, Public Record Office (Kew), F.O. 881/9755, p. 40.

93 Ibid.

94 Italiques dans l’original. Ibid., p. 41.

95 Ibid.

96 Pour des analyses doctrinales à propos du silence argentin dans certaines périodes du différend. Cf. : Cohen-Johnatan, Gérard, « Les îles Falkland (Malouines) », AFDI, 1972, t. XVIII, p. 243-245 ; Akehurst, Michael, A Modern Introduction to International Law, 5e éd. Londres, Allen & Unwin, 1984, Annexe, p. 294-295 (non reproduit dans la 6e éd.).

97 Le cas susmentionné de l’acceptation de la compétence obligatoire de la Cour par le Nicaragua est intéressant à cet égard. D’une part, il montre le silence de l’Etat centraméricain devant les publications des Nations Unies et de certains Etats qui considéraient le Nicaragua parmi d’autres Etats comme ayant accepté la compétence obligatoire de la Cour. D’autre part, il révèle également l’attitude de la partie adverse, les Etats Unis, face au silence nicaraguayen. Le gouvernement nicaraguayen avait pour la première fois arrêté clairement sa position au moment même de l’introduction de sa requête contre les Etats-Unis en 1984, lorsqu’il a fondé la compétence de la Cour en vertu l’article 36, paragraphes 2 et 5, du statut de la Cour. Certes, la Cour ne pouvait pas se contenter de la seule interprétation nicaraguayenne ; elle devait rechercher si le Nicaragua avait véritablement accepté la compétence obligatoire de la Cour par la dévolution des compétences de la CPJI à la CIJ. Après avoir interprété le texte du statut afin de savoir si l’acceptation de la compétence de la Cour permanente par le Nicaragua – sans avoir ratifié le Statut de celle-ci – , permettait tout de même l’application du paragraphe 5 de l’article 36, la Cour a apprécié son interprétation à la lumière de la conduite des Etats et des organes des Nations Unies. A propos du Nicaragua, elle a souligné que, même si celui-ci n’avait jamais expressément reconnu qu’il était lié par son acceptation de la compétence obligatoire et que son comportement avait été ambigu, il « [...] n’a jamais déclaré qu’il n’était pas lié par sa déclaration de 1929. Or, compte tenu de la nature publique et constante des affirmations officielles portant sur l’engagement du Nicaragua selon le système de la clause facultative, le silence du gouvernement de cet Etat ne peut s’interpréter que comme une acceptation du classement qui lui était ainsi attribué » (CIJ Recueil 1984, p. 410, par. 39).

98 Dans l’affaire précitée, le comportement des Etats autres que le Nicaragua – y compris les Etats-Unis – a constitué une reconnaissance de la validité de l’acceptation nicaraguayenne de la juridiction obligatoire de la Cour. Leur silence face aux publications des Nations Unies et le fait que certains d’entre eux ont reproduit eux-mêmes les listes des Etats ayant accepté la compétence obligatoire de la Cour, en y incluant le Nicaragua, confirment l’interprétation donnée par la Cour, (ibid., p. 410-411, par. 40-43).

99 CIJ Recueil 1992, p. 577, par. 364.

100 Voir supra, note 52 et infra, annexe, croquis n° 5.

101 CIJ Recueil 1992, p. 569, par. 354.

102 Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/Malte), arrêt, CIJ Recueil 1985, p. 28-29, par. 24.

103 Ibid., p. 29, par. 25. Une situation différente à celle-ci s’était auparavant présentée dans l’affaire du Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne). La Cour a retenu dans cette dernière une ligne séparant de facto des zones dans lesquelles chaque partie avait octroyé des concessions et permis d’exploitation pétrolières. Mais la notion d’acquiescement est plutôt étrangère à la décision. La Cour s’est ainsi hâtée de préciser qu’elle n’a pas conclu à l’existence d’un accord tacite ou que le comportement des parties leur interdisait par la suite de formuler des prétentions contraires (CIJ Recueil 1982, p. 83-84, par 117-118).

104 Voir infra, p. 323-325.

105 Supra, p. 283-290.

106 Infra, p. 345-350.

107 Par ailleurs, la prise de connaissance des faits ou thèses juridiques peut avoir eu lieu en dehors du rapport communication/accusé de réception. Ce n’est pas nécessaire non plus d’inviter le destinataire d’une communication à en accuser réception pour que celle-ci produise les effets susmentionnés. L’affaire du Temple de Préah Vihéar est probant à cet égard. L’arrêt dit à ce propos : « On a soutenu au nom de la Thaïlande que cette communication des cartes par les autorités françaises a été, pour ainsi dire, unilatérale, que la Thaïlande n’a pas été invitée à en accuser formellement réception et qu’elle ne l’a pas fait. En réalité [...], un accusé de réception très net ressort incontestablement de la conduite de la Thaïlande ; mais, même s’il n’en avait pas été ainsi, il est clair que les circonstances étaient de nature à appeler dans un délai raisonnable une réaction de la part des autorités siamoises » (CIJ Recueil 1962, p. 23).

108 Mémoire britannique. CIJ Mémoires, vol. I, p. 123-124.

109 CPJI Série A/B n° 53, p. 54.

110 Dans l’affaire des Ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc, la CIJ dit à propos des négociations franco-américaines, qui comprennent une éventuelle renonciation aux droits capitulaires : « On trouve dans la correspondance diplomatique des expressions isolées qui, prises hors de leur contexte, peuvent être considérées comme la reconnaissance des prétentions des Etats-Unis d’exercer la juridiction consulaire et autres droits capitulaires. Mais d’autre part, la Cour ne peut ignorer la teneur générale de la correspondance qui démontre qu’à tout moment la France et les Etats-Unis cherchaient une solution fondée sur un accord réciproque et que ni l’une ni l’autre des Parties n’envisageait l’abandon de sa position juridique » (CIJ Recueil 1952, p. 200).

111 Dans l’affaire de l’Interhandel, la Suisse faisait valoir que les Etats-Unis eux-mêmes avaient admis que ladite compagnie avait épuisé les voies de recours internes. Selon la Cour : « Il est vrai que les représentants du Gouvernement des Etats-Unis avaient émis cette opinion à plusieurs reprises et notamment dans l’aide-mémoire annexé à la note du secrétaire d’Etat du 11 janvier 1957. Cette opinion reposait sur une appréciation qui s’est révélée mal fondée. En réalité, la procédure que l’Interhandel avait introduite devant les tribunaux des Etats-Unis était alors en cours » (Affaire de l’Interhandel, Arrêt du 21 mars 1959 : CIJ Recueil 1959, p. 27). Dans un autre cas concernant la protection diplomatique, l’affaire Elettronica Sicula (ELSI), les Etats-Unis avaient invoqué le l’ait qu’au cours des échanges diplomatiques, ils avaient affirmé que les sociétés américaines avaient épuisé les voies de recours internes et que l’Italie, jusqu’au dépôt de son contre-mémoire, n’avait jamais dit le contraire. La chambre qui a connu de cette affaire a fait l’analyse suivante : « Le demandeur [les Etats-Unis] a soutenu que cette absence de réaction de la part de l’Italie équivalait à un estoppel. Or il est difficile de tirer une telle conclusion de la correspondance échangée alors que l’affaire en était encore au stade diplomatique. [Après avoir rappelé le passage précité de l’affaire Interhandel, la Chambre conclut :] En outre, bien qu’on ne puisse exclure qu’un estoppel puisse, dans certaines circonstances, découler d’un silence, lorsqu’il aurait fallu dire quelque chose, il est évidemment difficile de déduire l’existence d’un estoppel du simple fait de n’avoir pas mentionné une question à un moment donné au cours d’échanges diplomatiques assez intermittents » (Italiques ajoutés. Elettronica Sicula SpA (ELSI) (Etats-Unis d’Amérique c. Italie), arrêt, CIJ Recueil 1989, p. 44, par. 54).

112 CIJ Recueil 1953, p. 71-72.

113 CIJ Recueil 1992, p. 568, par. 352.

114 Dans laquelle on peut lire : « [...] le Gouvernement d’El Salvador a eu connaissance que celui du Honduras a décidé de vendre à des étrangers l’importante île du Tigre dans le golfe du Fonseca et qu’il se propose également de vendre celle de Meanguera et d’autres qui relèvent incontestablement de la souveraineté [dominio] de cet Etat » (ibid., p. 569, par. 353).

115 Infra, p. 314-318.

116 « Un différend est un désaccord sur un point de droit ou de fait, une contradiction, une opposition de thèses juridiques ou d’intérêts entre deux personnes » (Concessions Mavrommatis en Palestine, arrêt du 30 août 1924, CPJI Série A n° 2, p. 11). Voir aussi : Concessions Mavrommatis à Jérusalem, arrêt, arrêt du 26 mars 1925, CPJI Série A n° 5, p. 11 ; CIJ Recueil 1963, p. 27 ; Applicabilité de l’obligation d’arbitrage en vertu de la section 21 de l’accord du 26 juin 1947 relatif au siège de l’Organisation des Nations Unies, CIJ Recueil 1988, p. 27, par. 35 ; CIJ Recueil 1992, p. 555, par. 326 ; CIJ Recueil 1995, p. 99, par. 22.

117 Interprétation des traités de paix, Avis consultatif : CIJ Recueil 1950, p. 74.

118 « La reconnaissance que l’Etat possesseur ferait des droits de la puissance adverse, ou même le simple engagement de soumettre le différend à un examen, à un débat diplomatique, interrompraient également le cours de la prescription inachevée » (italiques ajoutés. Ortolan, Eugene, Des Moyens d’acquérir le domaine international ou propriété d’état entre les Nations d’après le droit des gens public, Paris, Amyot, 1851, p. 129).

119 CIJ Recueil 1992, p. 555, par. 326.

120 Voir supra, notes 101, 113 et 114. « [L]a Chambre considère que si la situation juridique d’El Tigre était formellement en litige à la date du compromis, c’était uniquement en raison d’une récente revendication de titre par El Salvador » (ibid., p. 570, par. 355). Pour le point de vue adverse, selon lequel il ne s’agissait que d’un « différend fantôme », voir l’opinion individuelle du juge ad hoc Torres Bernárdez, jointe à l’arrêt du 11 septembre 1992. Toutefois, pour arriver à une pareille conclusion, M. Torres Bernárdez a dû entrer dans le fond de la question, notamment si le Salvador avait auparavant reconnu la souveraineté du Honduras sur El Tigre (ibid., p. 658-665, par. 56-71).

121 Yehuda Z. Blum dit : “[...] there exist other circumstances also in which such inference of acquiescence, based on mere silence, would be improper and unjustified. This applies to all those cases where the seulement of the question in dispute has been expressly and deliberately left open by the contesting parties with a view to preserving their original rights pending their search for a final seulement” (Historic Tilles..., op. cit. (chap. i, note 38), p. 171).

122 United States Reports. Cases Adjudged in the Suprême Court, 1934, vol. 291, p. 376.

123 RSA, vol. XI, p. 329.

124 Op. cit. (chap. i, note 164) p. 429.

125 Beagle Channel Court of Arbitration, VR/13, ler octobre 1976, p. 184-190.

126 Op. cit. (chap. i, note 204), p. 105, par. 171.

127 C4/C.R 91/24, 15 mai 1991, p. 35. Voir infra, annexe, croquis n° 24.

128 En réponse à une note salvadorienne du 24 janvier 1985, « Le Gouvernement du Honduras regrette profondément que [...] le Gouvernement d’El Salvador, loin de se limiter à la controverse ancestrale sur les îles de Meanguera et Meanguerita, l’ait étendue, sans aucune justification, à l’île d’El Tigre, qui relève de la souveraineté du Honduras » (CIJ Recueil 1992, p. 555, par. 327).

129 Usine de Chorzów (demande en indemnité), fond, arrêt du 13 septembre 1928, CPJI Série A n° 17, p. 51 ; voir aussi Usine de Chorzów, compétence, CPJI Série A n° 9, p. 19.

130 CIJ Recueil 1992, p. 406, par. 73. Dans l’affaire Qatar/Bahreïn, la Cour a cité le paragraphe précédent et rappelé « la pérennité de cette règle » (CIJ Recueil 1994, p. 126, par. 40). Pour l’interprétation de la « formule bahreïnite » – à l’origine destinée à être incorporée dans le texte d’un compromis – comme faisant partie d’un accord international déterminant les conditions de saisine de la Cour, voir l’arrêt du 15 février 1995 (CIJ Recueil 1995, p. 20-21, par. 37-38).

131 Article V du compromis du 29 mars 1979 entre les Etats-Unis d’Amérique et le Canada (CIJ Recueil 1984, p. 254, par. 4), et article 7, paragraphe 6, de l’accord franco-canadien du 30 mars 1989 (RGDIP, 1992, t. 96, p. 681).

132 CIJ Recueil 1992, p. 406, par. 73.

133 C’est ce qui découle, aussi, de l’arrêt de la chambre dans l’affaire du Différend frontalier (Burkina Faso/Mali). Voir supra, p. 281.

134 CIJ Recueil 1969, p. 25, par. 28. Et la Cour d’ajouter : « D’ailleurs, s’il s’agissait de droits et non d’obligations, en d’autres termes si un Etat essayait de revendiquer des droits en vertu d’une convention à laquelle il n’aurait donné ni sa ratification ni son adhésion alors qu’il était habilité à le faire, et s’il alléguait à cette fin qu’il a proclamé sa volonté d’être lié par la convention ou a manifesté par son comportement son acceptation du régime conventionnel, on lui répondrait simplement que, n’étant pas devenu partie à la convention il ne peut revendiquer aucun droit à ce titre tant qu’il n’a pas exprimé sa volonté ou son acceptation dans les formes prescrites » (ibid., p. 26, même paragraphe).

135 Contra : Kari., Wolfram, Vertrag und spätere Praxis im Völkerrecht, Berlin, Springer, 1983, p. 200.

136 Voir, à propos de la ratification des traités – lorsqu’elle est requise – pour que ceux-ci obtiennent leur force obligatoire, la jurisprudence citée in : Blix, H., “The Requirement of Ratification”, BYBIL, 1953, vol. XXX, p. 370.

137 53 Etats appartenant à tous les groupes qui composaient alors la communauté internationale ont voté pour la suppression de l’article 38 proposé par la CDI, 15 ont voté pour son maintien et 26 se sont abstenus. Conférence des Nations Unies sur le droit des traités, op. cit. (note 82), p 233.

138 Sentence du 4 mars 1925. RSA, vol. II, p. 933.

139 CIJ Recueil 1959, p. 229.

140 Telle était exactement l’argumentation du gouvernement belge. M. Grégoire, dans sa réplique du 4 mai 1959, dit : « Qu’il [le Gouvernement néerlandais] ne soutienne pas davantage que, le Traité de 1892 n’ayant pas été ratifié, il serait sans valeur juridique. Ce traité, en effet, est uniquement invoqué pour prouver qu’en 1892 les droits de la Belgique n’étaient pas prescrits ; car s’ils l’avaient été, ils eussent cessé de lui appartenir, et on ne cède pas un droit qui ne vous appartient pas, surtout à quelqu’un qui prétend déjà le posséder » (CIJ Mémoires, Affaire relative à la souveraineté sur certaines parcelles frontalières (Belgique/Pays-Bas), p. 573).

141 CIJ Recueil 1992, p. 422, par. 101. La chambre avait insisté sur le fait que les parties n’avaient ni ratifié ni contesté l’accord ad referendum (voir supra, p. 295). L’argument de la non-contestation semble discutable, du moment que les parties se savent non liées par l’accord tant que n’adviendra pas la confirmation nécessaire pour son entrée en vigueur.

142 Cf. les plaidoiries des professeurs Eduardo Jiménez de Aréchaga (au nom du Salvador) et Julio González Campos (au nom du Honduras), C 4/CR 91/20, 10 mai 1991, p. 24 et C 4/CR 91/21, 13 mai 1991, p. 46 respectivement. Voir annexe, croquis n° 23.

143 « [...] la Chambre estime qu’il y a lieu de s’appuyer sur l’équité infra legem, en même temps que sur la délimitation non ratifiée de 1869. [...] De même, la Chambre estime qu’elle peut en l’espèce recourir à la ligne proposée lors des négociations de 1869 [...] qui constitue, à son avis, une solution raisonnable et équitable dans toutes les circonstances. Rien, dans le compte rendu des négociations de 1861 et 1869, ne suggère qu’il y ait eu un désaccord fondamental entre les Parties au sujet de cette ligne, dont l’acceptation était néanmoins liée à la question différente de savoir si le Negro-Quiagara formait ou non la limite provinciale. Cette question est résolue par le présent arrêt, et la Chambre ne doute pas qu’il soit équitable, à titre de corollaire, de donner effet à l’accord de 1869 sur ce point précis » (CIJ Recueil 1992, p. 514-515, par. 262-263).

144 Ibid., p. 506-507, par. 249.

145 Ibid., p. 626.

146 Voir les plaidoiries du professeur Luigi Condorelli des 17 et 22 juin 1993 (CR 93/17, p. 56-62 et CR 93/20, p. 44-50).

147 CIJ Recueil 1994, p. 19 et 25, par. 33 et 50.

148 Pour une définition dans le même sens, voir Jennings, Robert Y. et Watts, Arthur, op. cit. (chap. i, note 53), vol. I, p. 1193-1194 ; MacGibbon, I.C., “Some Observations on the Part of Protest in International Law”, BYBIL, 1953, vol. XXX, p. 294.

149 Voir à ce propos : MacGibbon, I.C., ibid., p. 294-295 ; Bruel, Erik, « La protestation en droit international », Nordish Tidsskrift for International Ret (Acta scandinavica juris gentium), 1932, vol. 3, p. 81-84 [45-48] ; Karl, Wolfram, “Protest”, EPIL, 1986, vol. 9, p. 320-321 ; Suy, Eric, op. cit. (note 82), p. 49-61 ; Verykios, P.A., op. cit. (chap. i, note 38), p. 99-100.

150 Pour I.C. MacGibbon, la protestation doit nécessairement revêtir une forme écrite (ibid., p. 295).

151 Telle paraît être la thèse de P.A. Verykios, op. cit. (chap. i, note 38), p. 80.

152 Voir à ce propos les développements d’Erik Brüel (op. cit. (note 149), p. 86-87 [50-51]) et d’Eric Suy, op. cit. (note 82), p. 78. Le premier auteur ajoute : « [...] l’efficacité réclamée est en raison inverse de la valeur du droit violé : plus cette valeur est grande pour la partie qui proteste, plus il est improbable que celle-ci y renoncera et plus on pourra facilement, semble-t-il, conclure à sa volonté de maintenir la règle juridique qui assure la protection du droit en question » (ibid., p. 87 [51]).

153 Ortolan, Eugène, op. cit. (note 118), p. 129.

154 Cf. Johnson, D.H.N., qui par le de “the somewhat crude and ineffective method of the diplomatic protest” (“Acquisitive Prescription...”, op. cit. (chap. i, note 41), p. 341-342) ; MacGibbon, I.C., “Some Observations...” op. cit. (note 148), p. 310 et 312-314, qui se réfère aux protestations comme étant “unilateral and frequently Opportunist instruments of State action(ibid., p. 293) ; Schwarzenberger, Georg, “Titles to Territory...”, op. cit. (chap. i, note 126), p. 322-323 ; Fitzmaurice, Gerald, “The Law and Procedure...”, op. cit. (chap. i, note 70), p. 28-29 et 42-44. Le même auteur disait lors de sa plaidoirie du 6 octobre 1953 dans l’affaire des Minquiers et Ecréhous :In the light of modem means of settling international disputes – means which were certainly not unavailable fifty or eighty years ago – it can be said that the diplomatic protest is now of greatly reduced significante and no longer constitutes necessarily the principal method of interrupting prescription” (CIJ Mémoires, vol. II, p. 366-367).

155 La réplique britannique du 28 novembre 1950 dit : “A diplomatic protest is by itself effective to manifest the objection of the protesting State and for a certain period reserve its rights. But, if the usage which is protested against is repeated and is acquiesced in by other States, the question may ultimately be asked why the protesting State, if it attaches importance to its rights, has not taken further steps to bring the matter to contestation and seulement. In other words, a State which contents itself with paper protests and does not use the available means of pressing its objections may after a certain lapse of time be debarred from further questioning what has become part of the established legal order” (CIJ Memoires, vol. II, p. 654). Il faut relever que cet argument n’était pas nécessaire pour la défense des thèses du Royaume-Uni, il était – paradoxalement – plutôt opposé aux intérêts britanniques dans cette affaire. Il est ainsi probable que cette prise de position ait été faite en ayant en vue les autres affaires que le gouvernement britannique avait soumises à la Cour plus ou moins à la même époque.

156 La réplique britannique du 3 novembre 1952 dit : “The United Kingdom submits that, under international law, diplomatie prolests may act as a temporary bar to the acquisition of title, but that they do not act as a complete bar unless, within a reasonable time, they are followed up by reference of the dispute to the appropriate international Organization or international tribunal where such a course is possible or, al the least, by proposais to that effect, which the other party rejects or fails to take up” (CIJ Memoires, vol. I, p. 554).

157 « [...] par des protestations et des ripostes toujours promptes, par les preuves d’une vigilance toujours active, par ses efforts en vue de régler le différend par la voie de négociations diplomatiques, par ses efforts répétés en vue de soumettre le différend à l’arbitrage ou à un règlement judiciaire [...] et par le fait d’introduire la présente requête devant la Cour, le Royaume-Uni a énergiquement défendu sa position, affirmé sa souveraineté et maintenu ses droits et titres » (CIJ Mémoires, p. 33, par. 35 pour la requête contre l’Argentine et p. 70, par. 33 pour la requête contre le Chili).

158 Ainsi, lors de rétablissement d’une station scientifique argentine dans l’île Thule du Sud, du groupe des Sandwich du Sud, territoire objet d’un différend entre l’Argentine et le Royaume-Uni. Répondant – au nom du gouvernement – à des questions posées par des membres du parlement, deux ministres d’Etat du Foreign and Commonwealth Office affirmèrent en 1978 : “The Argentinians established a research station on Thule Island some time in 1976. We protested, and in that way protected our legal claim to sovereignty” (Lord Goronwy-Roberts). “We have protected our sovereignty position by formai action and by diplomatie and political action. If the hon. Gentleman believes that by not pursuing a policy of direct and hard confrontation with Argentina we have jeopardised our sovereignty rights or the rights that follow from our sovereignty in regard to oil or fishes, I can assure him that this is just not so” (Mr. Rowlands) (“United Kingdom Materials on International Law 1978”, BYBIL, 1978, vol. XLIX, p. 383).

159 Cf. l’article 33, paragraphe 1, de la Charte des Nations Unies, la déclaration touchant les relations amicales contenue dans la résolution 2625 (XXV) de l’Assemblée générale de l’ONU, la section I, paragraphes 3 et 10, de la déclaration de Manille sur le règlement pacifique des différends (résolution 37/10), l’article III du pacte de Bogotá (traité interaméricain de règlement pacifique des différends), la section V de l’acte final d’Helsinki, parmi une multitude d’instruments internationaux qui consacrent ce principe.

160 Statut juridique de la Carélie orientale, avis consultatif, CPJI, Série B n° 5, p. 27.

161 Et la CPJI d’ajouter : « [...] il appartient à la Cour de faciliter, dans toute la mesure compatible avec son Statut, pareil règlement direct et amiable » (Affaire des zones franches de la Haute-Savoie et du pays de Gex, ordonnance du 19 août 1929, CPJI Série A n° 22, p. 13).

162 La question a dû être examinée dans certaines affaires par la Cour afin d’établir sa compétence. Ce fut le cas dans les différends concernant le Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis d’Amérique à Téhéran (Etats-Unis d Amérique c. Iran), les Actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua c. Honduras) et les affaires de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Etats-Unis d’Amérique et c. Royaume-Uni). A propos de ces dernières affaires, la convention de Montréal de 1971 subordonne la saisine de la Cour à l’écoulement d’un délai de six mois au cours duquel les parties devaient chercher un règlement du différend par la voie de l’arbitrage. La Libye l’avait proposé et le Royaume-Uni a répondu que l’arbitrage n’avait « aucune pertinence ». Dans son opinion dissidente jointe aux ordonnances du 14 avril 1992, le juge Bedjaoui fait l’analyse suivante : « La déclaration de “non pertinence” de l’arbitrage signifie plus qu’un simple rejet de celui-ci par le Royaume-Uni, une affirmation péremptoire d’incompatibilité par nature entre la voie de l’arbitrage demandé et celle de la solution politique assortie de sanctions recherchée au niveau du Conseil de sécurité » (CIJ Recueil 1992, p. 36, par. 9, et p. 146, par. 9).

163 Cf. Caflisch, Lucius, « Le règlement pacifique des différends internationaux à la lumière des bouleversements intervenus en Europe centrale et en Europe de l’Est », Anuario de Derecho Internacional, Navarre, 1993, vol. IX, p. 17-39.

164 Virally, Michel, « Le champ opératoire du réglement judiciaire international », RGDIP, t. 87, 1983, p. 309. On pourrait toutefois constater un revirement récent de cette tendance, si l’on songe à des affaires comme celles du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime et du Différend territorial (Libye/Tchad).

165 « [...] il est incontestable que le meilleur moyen d’interrompre la prescription est de citer l’Etat possesseur en justice. Malheureusement, comme nous l’avons vu, ceci n’est pas toujours possible : 1° parce que tous les Etats ne sont pas signataires de la clause facultative d’arbitrage et 2° parce que les questions de composition territoriale des Etats, surtout pour les régions importantes et peuplées, sont considérées, à tort ou à raison, comme des questions politiques soustraites à l’arbitrage [...]. L’action en justice est donc le moyen idéal d’interrompre une prescription, mais malheureusement elle n’a pas lieu très souvent, à cause de la méfiance qu’éprouvent les Etats pour la justice internationale » (Verykios, P.A., op. cit. (chap. i, note 38), p. 103).

166 On trouve dans la doctrine d’autres positions qui vont jusqu’à nier à la protestation ou à son absence, le rôle fondamental que l’on veut faire jouer en matière de sauvegarde des droits : « Dans un système de relations internationales où les négociations bilatérales constituent la méthode type de règlement des différends, où le recours au règlement judiciaire est rare et encore sous-développé, il peut sembler déraisonnable de considérer que le délai mis à entamer une procédure équivaut à un acquiescement à une revendication adverse. De même, attacher trop d’importance à la valeur probante de l’acquiescement, c’est donner une prime à la contestation permanente et vigoureuse, nécessairement inamicale dans les relations internationales » (Dutheil De La Rochere, Jacqueline, « Les procédures de règlement des différends frontaliers », in : SFDI, La frontière, Paris, Pedone, 1980, p. 146).

167 La réplique britannique dans l’affaire des Pêcheries signale trois moyens de rendre une protestation effective : “There is all the difference in this connection between a mere paper protest by a State through the diplomatic Channel and the active prosecution of its objection through diplomatic negotiations, the arrangement of a modus vivendi and ultimately the bringing of the matter – or the willingness to bring it – to the contestation before an international tribunal(CIJ Mémoires, vol. II, p. 654). On peut souscrire à cette affirmation, sans pourtant prétendre que les moyens ci-dessus soient cumulatifs. Ils peuvent en effet se présenter séparément et témoigner d’une protestation active.

168 Ainsi, dans l’affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime, la protestation hondurienne du 23 janvier 1991 à l’égard de Meanguera et celle du Salvador du 24 janvier 1985 relativement à El Tigre. (voir supra, p. 298 et CIJ Recueil 1992, p. 555-556, par. 327).

169 RSA, vol. II, p. 328.

170 Ibid., p. 329.

171 Ibid.

172 Supra, p. 315, note 156.

173 Voir la plaidoirie du professeur Gros du 30 septembre 1953. CIJ Mémoires, vol. II, p. 269.

174 « [Le gouvernement français] pouvait et devait, si je ne me trompe, proposer l’arbitrage. D’autant plus qu’il y avait entre les deux Etats le traité du 14 octobre 1903, qui soumettait à la décision de la Cour permanente d’Arbitrage tous les différends de nature juridique ou sur l’interprétation d’un traité » (CIJ Recueil 1953, p. 107). Puis le juge Levi Carneiro analyse la sentence arbitrale intervenue dans l’affaire du Chamizal et interprète le paragraphe à propos de l’impossibilité – dans les relations internationales – d’interrompre une prescription par une action en justice, « à moins – et jusqu’à ce que – un tribunal soit établi à cet effet ». Pour M. Levi Carneiro ce tribunal existe désormais, c’est la Cour internationale. « Pourquoi la France n’a-t-elle pas proposé – au moins proposé – de faire porter le différend devant ce tribunal, comme l’a fait l’Angleterre après plus d’un demi-siècle d’une discussion intermittente et stérile ? L’omission enlève sa force à la réclamation, si même elle ne la rend pas caduque » (ibid., p. 108). Nous nous sommes déjà référés à cet argument. Il suffit d’ajouter que l’interprétation de la sentence arbitrale du Chamizal, à propos de l’existence d’un tribunal international pour pouvoir interrompre la prescription, nous paraît disproportionnée. La CPJI et la CIJ n’ont pas été dotées d’une compétence compulsive semblable à celle des tribunaux internes, dans le sens de la comparaison faite par la Commission internationale des frontières. Qui plus est, l’analyse que l’on fait présentement de la protestation n’a pas trait aux moyens d’interruption de la prescription acquisitive, mais à son rôle pour la sauvegarde des droits et pour l’exclusion de l’existence de tout acquiescement.

175 Ibid., p. 66.

176 Ibid., p. 70 et CIJ Mémoires, vol. II, p. 269.

177 ILR, 1993, vol. 91, p. 612 et 624.

178 Cette idée se rattache à la distinction entre la connaissance et la prise de conscience, développée par le professeur Philippe Cahier (op. cit. (note 9), p. 255 et 260). Le professeur Cahier fut président du Tribunal arbitral qui a rendu la sentence précitée.

179 CIJ Recueil 1994, p. 37, par. 71.

180 Il faut encore relever une certaine contradiction de la part de la doctrine qui disqualifie les actes de protestation, de législation sur un territoire dont le sujet légiférant ne dispose pas de la possession ou de la conclusion des traités au nom du territoire contesté, comme étant de simples protestations ou revendications « sur le papier », alors qu’elle signale l’absence des mêmes actes comme autant de preuves de l’acquiescement à la situation de fait.

181 Infra, p. 346-348.

182 Brüel, Erik, op. cit. (note 149), p. 83-84 [47-48] ; Suy, Eric, op. cit. (note 82), p. 53.

183 Cf. MacGibbon, I.C., “Some Observations...”, op. cit. (note 148), p. 310.

184 Supra, p. 207 et 209-211.

185 Indépendamment des considérations particulières afférentes au cas d’espèce, on peut lire dans l’opinion dissidente de Mme Lapidoth, jointe à la sentence arbitrale dans l’affaire de Taba :[...] the lack of complaint [de la part de la Turquie] over such a short period (1907-1914) cannot cure a defect stemming from a contradiction between the Parker pillar and a basic provision of the 1906 Agreement. Moreover, the lack of complaint is counterbalanced by two relevant facts: first, during the same period there was effectively a Turkish presence west of the Parker pillar site [...]; and second, on the two Turkish maps of that period the 1909 Turkish military map and the 1916 Turkish German map the boundary ends considerably to the west of that site, at the Granite knob” (ILM, 1988, vol. XXVII, p. 1 505).

186 Pour les études d’ensemble sur la question, on peut se rapporter à Lauter-Pacht, Hersch, Recognition in International Law, Cambridge, University Press, 1947, 442 p. ; Chen, Ti-Chiang, The International Law of Recognition, Londres, Stevens &Sons, 1951, 461 p. ; Charpentier, Jean, La reconnaissance internationale et révolution du droit des gens, Paris, Pedone, 1956, 359 p. ; Verhoeven, Joe, La reconnaissance internationale dans la pratique contemporaine. Les relations publiques internationales, Paris, Pedone, 1975, 861 p.

187 Voir, par exemple : Charpentier, Jean, « Les déclarations des Douze sur la reconnaissance des nouveaux Etats », RGDIR, 1992, t. 96, p. 343-356 et Warbrick, Colin, “Recognition of States”, ICLQ, 1992, vol. 41, p. 473-482.

188 Supra, p. 272-276.

189 Certes, il en va différemment s’agissant des situations dans lesquelles on attend une prise de position de la part des autres composantes de la communauté internationale. Ce serait le cas notamment du régime des eaux historiques, ou le consentement des « tiers » peut s’exprimer sous forme d’acquiescement. Dans ce cas de figure, la qualification de-tiers aux autres composantes de la communauté internationale est certainement discutable, mais il s’agit d’une question qui dépasse le domaine de notre recherche (cf. « Régime juridique des eaux historiques, y compris les baies historiques. Etude rédigée par le Secrétariat », ACDI, 1962, vol. II, p. 18-23, par. 106-133).

190 C’est précisément le cas de l’Australie vis-à-vis de la prétention indonésienne sur Timor oriental, lors de la conclusion du traité du 11 décembre 1989 concernant l’exploration et l’exploitation du plateau continental dans la zone dite du « Timor Cap ». Le libellé même du traité ne laisse place à aucun doute quant à la reconnaissance australienne de la souveraineté indonésienne (“Treaty on the Zone of Cooperation in an Area between the Indonesian Province of East-Timor and Northern Australia”, ILM, 1990, vol. XXIX, p. 475-537).

191 De Lapradelle, A. et Politis, N., op. cit. (chap. i, note 31), t. III, p. 622.

192 Ibid., p. 621.

193 Ibid. La Commission d’arbitrage nommée par l’arbitre, le président de la république française, arrive dans son rapport à la conclusion suivante : « Cette prétention à la souveraineté sur le total de la baie est fortifiée par l’absence de réclamation de la part de la république des Provinces-Unies en 1732 et par l’acceptation tacite de l’Autriche en 1782, cette dernière, donnée à la suite d’une réclamation élevée par le Cabinet de Vienne contre l’expulsion des sujets autrichiens par le Gouvernement portugais » (ibid., p. 635).

194 Telle était le point de vue de l’Australie à propos du fait que, depuis 1982, aucune résolution des Nations Unies n’a condamné l’occupation indonésienne du Timor oriental. (Cf. Fonteyne, Jean-Pierre, “The Portuguese Timor Gap Litigation Before the International Court of Justice: A Brief Appraisal of Australia’s Position”, Australian Journal of International Affairs, 1991, vol. 45, p. 170). Voir infra, p. 334.

195 Ainsi, les mesures visant à mettre fin au conflit irako-iranien, qui s’était déclenché en septembre 1980, n’ont été prises par le conseil de sécurité qu’en 1986 (cf. la résolution 598).

196 Tel le cas de la Nouvelle Calédonie. L’Assemblée générale a décidé en 1986 de la réinscrire sur la liste des territoires non autonomes, alors que la Puissance administrante avait cessé en 1947 de transmettre l’information requise par l’article 73, lettre e, de la charte.

197 In : Lindley, M.F., op. cit. (chap. i, note 76), p. 300. La conférence se borna à inclure la notification parmi les conditions à remplir pour qu’une occupation soit effective.

198 CIJ Recueil 1995, p. 97, par. 16. Les opinions dissidentes des MM. Weeramantry et Skubiszewski sont encore plus nettes pour rejeter une quelconque désuétude du fait de la non-répétition des résolutions de l’Assemblée générale ou du conseil de sécurité (ibid., p. 190-191 et p. 231, par. 20). Par ailleurs, l’arrêt semble tirer une conclusion semblable lorsqu’il évoque le fait que, même si certaines résolutions du conseil de sécurité et de l’Assemblée générale ne font pas mention du Portugal comme Puissance administrante, elles rappellent d’autres résolutions où le Portugal est mentionné comme tel (ibid., p. 97, par. 15). Voir aussi : Chinkin, Christine, “East Timor Moves into the World Court”, JEDI/EJIL, 1993, vol. 4, p. 213.

199 CIJ Recueil 1995, p. 97, par. 16

200 Voir supra, p. 32. Une position similaire est celle de Georg Schwarzenberger, pour qui les titres relatifs deviennent absolus grâce à la reconnaissance internationale (“Title to Territory...”, op. cit. (chap. i, note 126), p. 318 et International Law as Applied..., cit. (ibid.), p. 301). Pour une tentative de relancer cette théorie, voir Distefano, Giovanni, « La notion de titre juridique et les différends territoriaux dans l’ordre international », RGDIP, 1995, t. 99, p. 354-356.

201 CPJI Série C n° 63, p. 712 et 723-724. Dans la même affaire, le professeur Charles De Visscher dit en plaidoirie : « Quand, pendant une longue période, la communauté des Etats a donné son assentiment à l’exercice de la souveraineté d’un Etat sur un territoire donné, cette souveraineté doit être considérée comme acquise ; cet assentiment général traduit en effet l’intention de la communauté internationale de considérer cet état de choses comme légitime [...]. L’occupation [...] ne peut jamais créer qu’un simple titre à la reconnaissance internationale, elle n’implique jamais cette reconnaissance par elle-même » (CPJI Série C n° 66, p. 2794-2797). Dans le sens d’attribuer à la reconnaissance par la communauté internationale la valeur de purger le caractère illicite d’une situation territoriale obtenue contrairement aux principes fondamentaux de droit international, cf. la plaidoirie du professeur Bowett du 8 juillet 1993 dans l’affaire du Différend territorial (Libye/Tchad), (CR 93/29, p. 47).

202 Cf. Jeze, Gaston, op. cit. (chap. iii, note 84), p. 298 ; Jennings, Robert Y., op. cit. (chap. i, note 62), p. 38 ; Verhoeven, Joe, op. cit. (note 186), p. 253. Voir aussi le point de vue de Charpentier, Jean, op. cit. (note 186), p. 129-131.

203 Voir infra, p. 337-391 et 354-355.

204 Supra, p. 9, note 15.

205 Afin de sauvegarder les positions de principe des parties, l’article 2 du traité du 28 février 1994 entre l’Afrique du Sud et la Namibie est rédigé dans ces termes : “Walvis Bay shall be incorporated/reintegrated into the Republic of Namibia on 1 March 1994” (ILM, 1994, vol. XXXIII, p. 1528).

206 Même si, comme la pratique récente en atteste, la reconnaissance est également subordonnée à des considérations d’ordre juridique.

207 En guise d’exemple, tel fut le cas de la contestation allemande de la souveraineté portugaise sur l’enclave de Cabinda – au moment même de la reconnaissance britannique –, fondée sur le fait que l’Allemagne ne saurait consentir, dans l’intérêt du commerce allemand, qu’une côte, jusqu’à ce moment libre, ait été placée sous domination portugaise (Cf. Lindley, M.F., op. cit. (chap. i, note 76), p. 301).

208 Du nom du ministre argentin des Affaires étrangères. Il s’agit du traité contre la guerre (“Pacto Antibélico”) conclu à Rio de Janeiro le 10 mars 1933. En vertu de son article II, les Etats parties « ne reconnaîtront aucun arrangement territorial qui n’a pas été obtenu par des moyens pacifiques, ni la validité d’une occupation ou l’acquisition de territoires qui peuvent avoir été réalisées par la force » (Traduction de l’auteur. NRGT, 3e série, t. XXXII, p. 656).

209 Ainsi, les résolutions 478 (1980) à propos de Jérusalem et 662 (1990) concernant le Koweït.

210 Résolution 541 (1983) relative à la proclamation de la « République turque du Chypre Nord ».

211 Les résolutions 276 (1970) et 283 (1970) concernant la Namibie.

212 Infra. p. 374, note 20.

213 CIJ Recueil1995, p. 103, par. 31.

214 Cf. CIJ Recueil 1971, p. 56, par. 126.

215 A propos du caractère coutumier de l’obligation de non-reconnaissance de situations acquises par l’emploi de la force ou en violation du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, voir Dupuy, Pierre-Marie, Droit international public, 3e éd. Paris, Dalloz, 1995, p. 72-73.

216 « L’importance de ces traités consiste en ce qu’ils témoignent d’une disposition des Etats, avec lesquels le Danemark a contracté, à admettre son droit d’exclure le Groënland. Il est exact que les Etats, lorsqu’ils concluent des accords commerciaux, ne traitent pas de questions telles que l’étendue de leurs territoires respectifs. Mais l’objet normal d’un accord commercial est de procurer à chacune des parties des facilités de commerce et de navigation sur les territoires de l’autre : en conséquence, la région sur laquelle ces facilités sont ou ne sont pas accordées présente quelque importance. Il y a là une question qui peut donner matière à différend, s’il règne une incertitude quelconque » (CPJI, Série A/B n° 53, p. 51-52).

217 « Le but était de s’assurer que ces Puissances n’essayeraient pas elles-mêmes de prendre possession de telle ou telle partie non colonisée du Groënland. La méthode suivie pour atteindre ce but consiste à amener les Puissances à reconnaître un état de fait existant. Dans ces conditions, rien ne permet de penser que le Gouvernement danois, par l’attitude qu’il adopte, admît qu’il ne possédât pas la souveraineté sur la région non colonisée du Groënland, ni qu’il doive être considérée comme empêché de revendiquer [...] la possession d’une souveraineté anciennement établie sur tout le Groënland » (ibid., p. 61-62).

218 « La Cour souligne qu’en l’espèce ce n’est pas la position de l’Espagne dans le Sakiet El Hamra qui est en cause mais la reconnaissance par d’autres Etats de la souveraineté du Maroc sur cette région au moment de sa colonisation par l’Espagne. En conséquence, la question de savoir dans quelle mesure ces accords peuvent ou non être opposables à l’un quelconque des Etats intéressés ne se pose pas. La Cour ne tient compte des divers accords internationaux cités par le Maroc et par l’Espagne que pour autant qu’ils peuvent contenir des indications sur cette reconnaissance [...]. Il ne semble donc pas à la Cour que l’examen des différents éléments invoqués par le Maroc en l’espèce établisse la reconnaissance internationale par d’autres Etats de la souveraineté territoriale du Maroc » (CIJ Recueil 1975, p. 56, par. 126).

219 Supra, p. 194-195.

220 D’ailleurs, on a soutenu que la reconnaissance à une situation ou thèse qui n’est pas effective est dépourvue d’effets juridiques. Cette idée est exprimée par des auteurs qui, dans la pratique, attribuent à la reconnaissance un rôle constitutif (ainsi, Pinto, Roger, op. cit. (chap. i, note 55), p. 421). Pour sa part, Sir Robert Jennings affirme que les résolutions de l’Assemblée générale, en particulier lorsqu’elles représentent le point de vue d’une large partie de la communauté internationale, peuvent être pertinentes pour constituer un ingrédient du processus de consolidation des titres, à l’égard des territoires déjà en possession de l’Etat qui invoque celui-ci (op. cit. (chap. i, note 62), p. 85). Nous avons déjà établie la portée de la reconnaissance internationale, qui est indépendante de toute considération relative à l’effectivité.

221 Pour la notion de suprématie territoriale, voir supra, p. 16 et 77, note 10.

222 A propos de cette terminologie qui se prête à confusion, voir supra, p. 81-82.

223 Voir à titre d’exemple la pratique britannique concernant certains changements territoriaux, comme ceux de Jérusalem, Goa et les Etats baltes, in : Lauterpacht, Elihu (éd), British Practice in International Law, 1965-1, p. 38 et 1966, p. 82 pour derniers.

224 Pour la reconnaissance britannique de l’autorité de facto de la Transjordanie sur Jérusalem-Est et d’Israël sur Jérusalem-Ouest en 1948 et le sens du terme « territoire » dans un traité d’extradition conclu entre le Royaume-Uni et Israël, voir Lauterpacht, Elihu, The Contemporary Practice of the United Kingdom in the Field of International, British Institute of International and Comparative Law, 1962, vol. I, p. 37-40. Pour la non reconnaissance de l’annexion par Israël de Jérusalem-Est, malgré la conclusion d’un traité germano-israélien concernant la sécurité sociale, applicable à ce territoire, voir Frowein, Jochen et Oeter, Stefan, “Ost-Jerusalem und das deutsch-israelische Sozialversicherungsabkommen. Die Nicht-Anerkennung der Eingliederungsmassnahmen und die Frage nach der Methodik der Vertragsauslegung”, ZaöRV, 1988, vol. 48, p. 18-34. Pour la question génerale des traités conclus avec les occupants illégaux d’un territoire, voir Wengler, Wilhelm, “Verträge mit dem unrechtmässigen Besetzer von Gebiet” in : Haller, Walter, Müller, Georg et Thürer, Daniel, Im Dienst an der Gemeinschaft. Festschrift für Dietrich Schindler zum 65. Geburtstag, Bâle/Francfort, Helbing und Lichtenhan, 165-178. Pour la reconnaissance australienne, d’abord de facto et ensuite de iure, l’incorporation du Timor oriental à l’Indonésie, voir CIJ Recueil 1995, p. 97, par. 17.

225 Cf. CIJ Recueil 1971, p. 56, par. 125.

226 Contra : Blum, Yehuda Z. : “[...] it is not the ‘legitimate interests’ per se, interpreted by the claimant State, but the recognition of these interests by other States and their acquiescence in the exceptional claim that sanctions and validate such a claim from the legal viewpoint” (Historic Titles..., op. cit. (chap. i, note 38), p. 178)

227 « C’est donc sur la base du droit international que la Chambre aura à fixer le tracé de la frontière [...]. Il importe donc peu que le Mali ait ou non adopté une attitude particulière, soit au cours de négociations sur des questions de frontière, soit à l’égard des conclusions de la sous-commission juridique de la Commission de médiation de l’Organisation de l’unité africaine, et que cette attitude puisse ou non s’interpréter comme traduisant une prise de position déterminée, voire un acquiescement, quant aux principes et règles [...] applicables à la solution du différend. Si ces principes et règles sont applicables en tant qu’éléments de droit dans la présente affaire, ils le sont quelle qu’ait été l’attitude du Mali ; dans le cas contraire, la Chambre ne pourrait en tenir compte que si les deux Parties le lui avaient demandé, ou avaient réservé à ces règles et principes une place spéciale dans le compromis, à titre de “régies expressément reconnues par les Etats en litige”. » (CIJ Recueil 1986, p. 575, par. 42).

228 Voir supra, p. 83-85 et 87-89.

229 Ainsi, le traité signé à l’Escorial le 28 octobre 1790 entre l’Espagne et l’Angleterre, dont l’article 6 stipule : « Il est encore convenu par rapport aux côtes tant orientales qu’occidentales de l’Amérique Méridionale, et aux isles adjacentes, que les sujets respectifs ne formeront à l’avenir aucun établissement sur les parties de ces côtes situées au sud des parties de ces mêmes côtes et des isles adjacentes déjà occupées par l’Espagne » (R.T., 2e éd., t. 4, p. 496).

230 Voir Bardonnet, Daniel, « Les frontières terrestres... », op. cit. (chap. i, note 11), p. 64-65. On trouve encore d’autres exemples dans le différend Qatar/Bahreïn (voir CIJ Recueil 1994, p. 116-117, par. 16-17).

231 NURT, 1983, vol. 1310, n° 21856, p. 244-245.

232 Voir Bardonnet, Daniel, « Les frontières terrestres... », op. cit. (chap. i, note 11), p. 66 et la plaidoirie du professeur Luis I. Sânchez Rodrïguez du 24 avril 1991 dans l’affaire El Salvador/Honduras (C 4/CR 91/8, p. 37 et 41).

233quedando en todo caso como limite inconmovible entre las dos Republicas el que se expresa en el presente arreglo” (NRGT, 2e Série, vol. XII, p. 492-493).

234 Supra, p. 278, note 22.

235 Déclaration du juge André Gros jointe à la sentence arbitrale rendue dans l’affaire du Canal de Beagle, op. cit. (chap. i, note 204), p. 110.

236 Parmi les critiques qui se sont élevées au sein de la conférence, on peut mentionner celles du représentant français, M. de Bresson, qui a mentionné trois difficultés majeures : l’une d’ordre constitutionnel, une autre quant à la signification des conditions précises et sévères prévues par la convention pour l’expression de la volonté des Etats, si on accepte en même temps une modification ultérieure des traités simplement par la pratique. Enfin, le fait que la proposition n’était guère conforme à l’harmonie des relations internationales. Le représentant américain, M. Kearney, a souligné sa préoccupation de voir que des fonctionnaires de rang relativement peu élevé puissent suivre un comportement qui, à l’insu des gouvernements, pourrait ainsi aboutir à une modification du traité. Le représentant uruguayen, M. Alvarez, a mis en relief que toute pratique qui entraînerait la modification d’un traité supposerait nécessairement la non-application, c’est-à-dire, la violation des dispositions du traité, ce qui serait en contradiction avec la règle Pacta sunt servanda (voir Conférence de Vienne sur le droit des traités. Op. cit. (note 82), p. 226-230).

237 Cf. article 31, paragraphe 3, letter b, de la convention de Vienne sur le droit des traités.

238 Nations Unies, doc. A 44/678 S/20915 du 24 octobre 1989, p. 2-3. On trouve une formule semblable dans l’accord du 27 septembre 1995 relatif à la coopération dans les activités off shore du Sud-Ouest atlantique (ILM, 1996, vol. XXXV, p. 304). Voir également une clause du même type à propos du conflit entre le Venezuela et la Guyane dans l’accord conclu entre le Venezuela et le Royaume-Uni le 17 février 1966 (article 5, paragraphe 2, NURT, 1966, vol. 561, n° 8192, p.330 pour le texte français. Cité également in : Bardonnet, Daniel, « Les frontières terrestres... », op. cit. (chap i, note 11), p. 65). Pour la question de Gibraltar, l’article 2, paragraphe 1, de la déclaration anglo-espagnole du 2 décembre 1989 concernant l’utilisation de l’aéroport de Gibraltar, reprise par la directive 89/463/CEE du conseil des Communautés européennes, se lit comme suit : « L’application de la présente directive à l’aéroport de Gibraltar s’entend sans préjudice des positions juridiques respectives du royaume d’Espagne et du Royaume-Uni au sujet de leur différend relatif à la souveraineté sur le territoire où cet aéroport est situé » (Journal officiel des Communautés européennes, 3 août 1989, n° L 226/15).

239 Traduction de la RGDIP, 1979, t. 83, p. 583.

240 L’article 3, paragraphe 2, du traité a la teneur suivante : “The boundary [...] is the permanent, secure and recognised international boundary between Israel and Jordan, without prejudice to the status of any territories that came under Israel military government control in 1967(ILM, 1995, vol. XXXIV, p. 47).

241 Par exemple, l’attitude des parties durant les deux guerres mondiales, face à un différend territorial s’étant élevé antérieurement, doit nécessairement tenir compte des effets potentiels d’aggraver les rapports bilatéraux dans une période délicate. Ainsi, l’opinion individuelle de Sir Gerald Fitzmaurice dans l’affaire du Temple de Préah Vihéar considère que la période de la guerre doit être écartée afin d’évaluer les réactions diplomatiques aux comportements de la partie adverse (CIJ Recueil 1962, p. 64).

242 Cf. MacGibbon, I.C., “The Scope of Acquiescence...”, op. cit. (note 33), p. 172.

243 Voir, par exemple, l’analyse précitée de la Commission internationale de délimitation à propos de l’attitude prudente du Mexique dans l’affaire du Chamizal (supra, 320). Voir également la critique adressée à l’arrêt de la Cour dans l’affaire du Temple de Préah Vihéar, du fait de ne pas avoir tenu compte des rapports inégaux entre un petit Etat et son puissant voisin impérial (Munkman, A.L.W., op. cit. (chap. i, note 97), p. 96).

244 Telle situation s’est présentée dans le cas des îles Eparses (Malgaches) du canal de Mozambique. Le 1er avril 1960 un décret français détache ces îles de l’administration malgache pour les rattacher à la Réunion. Le 2 avril les accords de coopération franco-malgaches sont paraphés et le 23 juin de la même année l’indépendance de Madagascar est proclamée. Cf. les interventions des représentants de la France et de Madagascar lors du débat de la Commission politique spéciale de l’Assemblée générale. Nations Unies, doc. A/SPC/34/SR 37, 27 novembre 1979 et A/SPC/34/SR 39, 30 novembre 1979.

245 CIJ Recueil 1986, p. 596-597, par. 80.

246 Malheureusement, l’arrêt reste très discret à cet égard, se bornant simplement à mentionner les faits (Cf. CIJ Recueil 1994, p. 36 et 35, par. 70 et 67).

247 Une telle situation fut expliquée par le professeur Julio González Campos dans sa plaidoirie du 14 mai 1991 en l’affaire du Différend frontalier, terrestre, insulaire à propos du cinquième secteur de la frontière terrestre. D’une part, le Honduras n’a pas réagi face à un titre de propriété foncière délivré à un particulier salvadorien par le gouvernement salvadorien, sur un territoire qu’il considérait être le sien. D’autre part, le Salvador a fait appel au Honduras pour que celui-ci résolve le conflit qui opposa des particuliers à l’égard de cette propriété, censée être située – pour le premier – en territoire salvadorien (C 4/CR 91/22, p. 62-65).

248 Supra, p. 309 et 281.

249 Dans son arrêt concernant la Demande en révision et en interprétation de l’arrêt février 1982 en l’affaire du Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne) (Tunisie c. Jamahiriya arabe libyenne), la Cour affirme : « Une diligence normale exigerait que, au d’envoyer une délégation pour négocier la délimitation d’un plateau continental, une fois que des concessions voisines ou incompatibles entre elles ont été accordées de part et d’autre, un Etat essaie dès l’abord de s’enquérir des coordonnées exactes de la concession de l’autre partie. [...] le fait que la Tunisie pouvait obtenir les coordonnées exactes des limites de concession et qu’il était de son intérêt de s’en assurer signifie que l’une des conditions essentielles de recevabilité d’une demande en révision [...], celle de l’ignorance non fautive d’un fait nouveau, n’est pas satisfaite » (CIJ Recueil 1985, 206-207, par. 27-28).

250 Telle a été la thèse du Royaume-Uni dans ses requêtes introductives d’instance contre l’Argentine et le Chili à l’égard de l’Antarctique (supra, chap. ii, note 324). Dans le différend Dubaï/Sharjah, ce fut également la position de ce dernier émirat. La sentence arbitrale, cependant, n’a pas suivi ce raisonnement : “Even if it could be admitted, as Sharjah claims, that these acts belong to the second category [celle des actes visant à améliorer la situation juridique de l’une des parties], this Emirate’s absence of reaction seems inexplicable. The first thing that a State must do when the authorities of another State enter its territory is to make a protest and send its police force to put an end to these actions(ILR, 1993, vol. 91, p. 620).

251 Session du 1er octobre 1976, VR/13, p. 171.

252 Délimitation maritime dans la région située entre le Groenland et Jan Moyen, Recueil 1993, p. 54, par. 35.

253 On a évoqué dans le chapitre ii les différentes sources de la souveraineté territoriale, qui exigent chacune l’accomplissement d’un certain nombre de conditions. De même, on verra dans le chapitre suivant le rôle des principes fondamentaux de droit international en la matière.

254 CIJ Recueil 1994, p. 22, par. 42. Si les conséquences de la « reconnaissance » l’égard des parties s’avèrent correctes, cela ne veut pas dire que certaines conséquences n’existent pas indépendamment de tout acte de reconnaissance. Ainsi, s’il existe déjà une frontière, l’obligation de la respecter s’impose, qu’il y ait ou non reconnaissance.

255 Indépendamment du point de vue que l’on adopte à propos de l’analyse faite de la situation particulière de la frontière entre la Thaïlande et le Cambodge, cf. l’opinion dissidente de Sir Percy Spender jointe à l’arrêt sur le Temple de Préah Vihéar (CIJ 1962, p. 130).

256 CIJ Recueil 1994, p. 23, par. 45.

257 Certes, le différend peut subsister si l’une des parties rejette la constatation préalablement faite par elle-même ou par une organisation internationale compétente. Cela ne change pas cependant la valeur déclarative de la constatation ainsi effectuée et sa portée juridique. L’exemple déjà mentionné de l’île d’EI Tigre dans le différend honduro-salvadorien en est probant.

258 Article 31, paragraphe 3, lettre b.

259 La sentence arbitrale rendue dans cette affaire fait une interprétation toute particulière de l’article 31 de la convention de Vienne : “The Court cannot accept the contention that no subsequent conduct, including acts of jurisdiction, can have probative value as a subsidiary method of interpretation unless representing a formally stated or acknowledged ‘agreement’ between the Parties. The terms of the Vienna Convention do not specify the ways in which ‘agreement’ may be manifested [...]. The evidence supports the view that they [les actes de juridiction chiliens] could only derive from the treaty. Under these circumstances the silence of Argentina permits the inference that the acts tended to confirm an interpretation of the meaning of the Treaty independent of the acts of jurisdiction themselves”. Op. cit. (chap. i, note 204), p. 104, par. 169 (a).

260 Contra : Baraile, Jean, op. cit. (note 38), p. 414 et Cahier, Philippe, op. cit. 9), p. 261, qui considèrent cette affaire comme étant un exemple d’acquiescement qui modifie un traité. Pour sa part, l’interprétation faite à ce propos par la Cour dans son arrêt sur le Différend territorial (Libye/Tchad) prête à confusion. Après avoir rappelé que le franco-siamois stipulait la délimitation de la frontière par la ligne de partage des eaux, et que la carte de l’annexe I était censé représenter la frontière déterminée par la commission mixte de délimitation, la Cour dit en 1994 que « en réalité, la ligne ainsi tracée ne suivait pas la ligne de partage des eaux » (CIJ Recueil 1994, p. 23, par. 45). La Cour cependant eu le soin en 1962 de ne pas formuler une affirmation pareille. Au contraire, dans son arrêt du 15 juin 1962, elle considère la carte comme « le résultat de l’interprétation que les deux gouvernements donnaient de la délimitation prescrite par la convention elle-même » (CIJ Recueil 1962, p. 34). Et puis à la Cour d’affirmer : « Etant donné les motifs sur lesquels la Cour fonde sa décision, il devient inutile d’examiner si, à Préah Vihéar, la frontière de la carte correspond bien à la véritable ligne de partage des eaux dans ces parages, si elle y correspondait en 1904-1908 ou, dans le cas contraire, quel est le tracé exact de la ligne de partage des eaux » (ibid., p. 35).

261 CIJ Recueil 1992, p. 565, par. 345.

262 The Court is of the view that it is proper to apply stricter rules to the interpretation of an Award determined by an Arbitrator than to a treaty [...]. In such cases it may be helpful to seek evidence of that common will [celle des parties] [...] in subsequent action of the Parties. But with regard to the 1902 Award, the Court is satisfied that, in order to determine the intention of the Arbitrator, it is not necessary to look outside the three documents of which the Award consists [...]. As for the subsequent conduct of the Parties [...] the Court fails to see how that can throw any light on the Arbitrator’s intention(RSA, vol. XVI, p. 174).

263 La sentence arbitrale du 21 octobre 1994 répète le paragraphe précité de la sentence du 9 décembre 1966 (op. cit. (chap. i, note 206), p. 108-109, par. 62). Auparavant, le Tribunal arbitral avait affirmé que la notion de “water-parting”, employée par la sentence arbitrale de 1902, se trouvait couverte par la règle de la res judicata, et qu’aucune modification ultérieure à son égard – y compris par le biais de l’activité de l’une des parties – n’était possible (ibid., p. 93, par. 130).

264 CIJ Recueil 1986, p. 583, par. 56.

265 CIJ Recueil 1992, p. 550-551, par. 317.

266 Sur ce point, voir l’opinion dissidente de Sir Percy Spender dans l’affaire du Temple de Préah Vihéar (CIJ Recueil 1962, p. 131).

267 Comme ce fut par exemple le cas du Conseil de la SDN (voir les exemples mentionnés supra, p. 149, note 247).

268 CIJ Recueil 1971, p. 54, par. 117.

269 Ibid., p. 54, par. 118.

270 Voir Bowett, Derek W., “Estoppel before International Tribunals and its Relation to Acquiescence”, BYBIL, 1957, vol. XXXIII, p. 176-202 ; Dominice, Christian, « A propos du principe de l’estoppel en droit des gens ». Mélanges Guggenheim, op. cit. (note 45), p. 527-365 ; Martin, Antoine, L’estoppel en droit international publie, Pedone, 1979, 384 p. Sur le plan jurisprudentiel, voir la prise de position très nette en laveur du caractère substantiel de l’estoppel de Sir Gerald Fitzmaurice, dans son opinion individuelle jointe à l’arrêt en l’affaire du Temple de Préah Vihéar (CIJ Recueil 1962, et de la sentence arbitrale rendue dans l’affaire Encuentro/Palena (RSA, vol. XVI, p. 164). Voir, par contre, l’attitude prudente de la chambre en l’affaire du Golfe du Maine (C. Recueil 1984, p. 310, par. 148). Dans l’affaire de la Laguna del Desierto, l’Argentine invoqué l’estoppel du fait que le Chili avait préalablement reconnu la souveraineté argentine sur le territoire en litige. Le Tribunal arbitral n’a pas estimé nécessaire d’examiner la question (op. cit. (chap. i, note 206), p. 76-77, par. 112). Dans son opinion dissidente jointe à la sentence arbitrale, M. Galindo Pohl souligna le caractère controversé de cette institution en droit international (ibid., p. 189).

271 Plateau continental de la mer du Nord, CIJ Recueil 1969, p. 26, par. 30 ; Plateau continental (Tunisie/Jamahariya arabe libyenne), CIJ Recueil 1982, p. 84, de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine, CIJ Recueil 1984, 140-142, 145 et 148 ; Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre 414, par. 51 ; Elettronica Sicula SpA, CIJ Recueil 1989, p. 44, par. 54 ; Différend terrestre, insulaire et maritime, CIJ Recueil 1990, p. 118, par. 63.

272 Dans son opinion dissidente jointe à l’arrêt sur le Statut juridique du Groenland oriental, M. Vogt disait : « En déclarant ainsi officiellement à un certain nombre de Puissances qu’il ne possédait pas encore la souveraineté sur l’ensemble du Groenland, le Gouvernement danois s’est privé du droit de faire valoir une prétention à une souveraineté ancienne sur tout le Groënland. Accorder à un gouvernement le droit de mettre en avant des prétentions à une souveraineté d’ancienne date, quelques années après que ce même gouvernement avait proclamé solennellement qu’il ne possédait pas celle souveraineté, serait ouvrir la porte à des incertitudes internationales » (CPJI Série A/B n° 53, p. 102).

273 CIJ Recueil 1990, p. 118, par. 63.

274 Cf. Jennings, Robert Y., op. cit. (note 62), p. 51.

275 Cf. les traités conclus à la fin des deux guerres mondiales contenant des renonciations à la souveraineté. D’autres exemples sont les traités conclus par les Etats- Unis d’Amérique avec certains Etats nouvellement indépendants de l’océan Pacifique, par lesquels les Etats-Unis renoncent à leur revendication de souveraineté sur certaines îles. Tel est le cas des traités du 7 février 1979 avec Touvalu et du 20 septembre 1979 avec Kiribati (Nash, Marian Lloyd, op. cit. (chap. ii, note 295), p. 781-784).

276 Ainsi, le gouvernement britannique décida d’abandonner sa revendication sur l’île Bouvet, ce qui fut publiquement annoncé sous forme d’une réponse par un sous-secrétaire d’Etat du Foreign Office à une question posée dans la chambre des communes (Marston, Geoffrey, “Abandonment of Territorial Claims: The Cases of Bouvet and Spratly Islands”, BYBIL, 1986, vol. LVII, p. 343).

277 Sentence arbitrale du 10 juin 1931 (RSA, vol. II, p. 1156). Dans la doctrine, voir Cahier, Philippe, op. cit. (note 9), p. 252 et les auteurs cités à la note 49 de la même page.

278 Supra, p. 77, note 8.

279 Affaire des Phares en Crète et à Samos. Arrêt du 5 octobre 1937, CP, p. 103. Et l’arrêt d’ajouter : « Dans son article 4, relatif à la Crète, le Traité de Londres du 17/30 mai 1913 entre la Bulgarie, la Grèce, le Montenegro, la Serbie et la Turquie, porte expressément : “ S.M. l’Empereur des Ottomans déclare céder à Leurs Majestés les Souverains alliés l’île de Crète et renoncer en leur faveur à tous les droits de souveraineté et autres qu’il possédait sur cette île”. On ne saurait trouver preuve plus décisive de la persistance de la souveraineté du Sultan jusqu’à cette date que cette renonciation solennelle de ce dernier dans un acte international signé par la Grèce » (ibid., p. 104).

280 « Quant à l’abandon volontaire, rien ne témoigne d’une renonciation précise de la part des rois de Norvège ou de Danemark. Durant les deux premiers siècles environ qui suivirent la ruine des établissements, il semble qu’il n’y ait pas eu de relations avec le Groenland, et la connaissance de ce pays diminua ; mais la tradition des droits du roi survécut et, au début du xviime siècle, l’intérêt du roi et de son peuple se réveilla de nouveau [...]. Les expéditions envoyées en 1605 et 1606 sous la conduite de Lindenow vers “Notre pays du Groenland”, les efforts tentés pour faire respecter par les Puissances étrangères les droits du roi dans ce pays et la prétention d’exclure les étrangers du commerce avec le Groënland montrent que, dans l’esprit du roi, lorsqu’il s’occupait du Groenland, il s’occupait d’un pays à l’égard duquel il jouissait d’une position spéciale, supérieure à celle de toute autre Puissance » (CPJI Série A/B n° 53, p. 47).

281 Elle pourrait éventuellement impliquer que le territoire devient res nullius, si aucune revendication territoriale n’existait à son égard.

282 CIJ Recueil 1992, p. 409, par. 81.

283 Comme ce fut le cas du Japon dans le traité de paix de San Francisco du 8 septembre 1951, par lequel, parmi d’autres territoires, il « renonce à tous droits, titres et revendications sur les îles Kouriles ainsi que sur la partie de Sakhaline et sur les îles y adjacentes passées sous la souveraineté du Japon en vertu du Traité de Portsmouth du 5 septembre 1905 » (NURT, 1952, vol. 136, p. 49). Pour une analyse du différend russo-japonais, cf. De La Guardia, Ernesto, « La question des îles Kouriles », AFDI, 1991, vol. XXXVII, p. 407-418.

284 Voir supra, p. 149 et infra, annexe, tableau des titres territoriaux.

285 Voir les conditions requises pour l’existence d’un acquiescement et les différents objets à propos desquels il peut avoir lieu (supra, p. 283-290 et 337-341).

286 Ainsi, selon le juge ad hoc Torres Bernárdez, « [...] le comportement passé du Honduras pendant la période pertinente, joint au développement des effectivités d’Etat d’EI Salvador à Meanguera, a modifié à un certain moment la situation juridique à Meanguera en faveur de la prétention d’EI Salvador sur cette île » (Italiques ajoutés. CIJ Recueil 1992, p. 708, par. 168).

287 Ibid., p. 679, par. 101.

288 CIJ Recueil 1984, p. 411-412, par.44.

289 Jennings, Robert Y., op. cit. (chap. i, note 62), p. 27.

290 On peut faire ici un parallélisme avec la coutume : ce qui élève la pratique au rang de règle coutumière est l’opinio iuris qui se font les acteurs.

291 Voir infra, p. 483-484.

292 Dans l’un des derniers arrêts de la CIJ portant sur des questions territoriales, le rôle du consentement a bien été mis en exergue, lorsque la Cour, se référant à la pérennité des frontières, affirme que cela « ne veut pas dire que deux Etats ne peuvent pas, d’un commun accord, modifier leur frontière [et qu’un] tel résultat peut naturellement être obtenu par consentement mutuel » (Italiques ajoutés. CIJ Recueil 1994, 73. Voir également le texte de l’acte d’Helsinki (infra, p. 379)).

293 Cf. supra, p. 27.

294 Voir supra, p. 21-22.