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Possession contestée et souveraineté territoriale

 | 
Marcelo G. Kohen

Deuxième partie. La configuration de la possession contestée

Chapitre III. La possession

Texte intégral

Introduction

1Dans le chapitre précédent, nous avons ébauché les différents rôles que peut jouer l’effectivité dans les rapports entre le fait et le droit, en particulier dans le domaine de la souveraineté territoriale. Ainsi, nul ne conteste que l’occupation effective constitue la condition pour la mise en œuvre de la règle permettant l’acquisition de la souveraineté sur un territoire sans maître. Un problème se pose cependant quant à la place et l’effet de la possession à l’égard d’un territoire ayant déjà un maître.

  • 1 Ce problème fut très clairement mis en exergue dans l’arrêt portant sur le Différend frontalier ter (...)

2La possession peut être le substrat matériel grâce auquel on pourra invoquer l’acquisition de la souveraineté territoriale, ou bien l’élément qui permettra la manifestation des autres conditions nécessaires pour une pareille acquisition. Nous avons également examiné les tentatives doctrinales visant à réunir sous les mêmes rubriques l’occupation effective et l’“adverse possession”, celles de la consolidation historique ou des titres historiques. Il convient de rappeler ici que, bien que les conditions matérielles de l’existence de la possession soient les mêmes dans les deux cas (présence du corpus et de l’animus, comme on le verra plus loin), le point de savoir s’il s’agit ou non d’une terra nullius fait toute la différence1.

3Le présent chapitre a trait à la possession en tant qu’élément de fait de la possession contestée. L’exigence de la possession effective, en tant que condition essentielle pour qu’une possession contraire à des titres puisse permettre l’acquisition de la souveraineté, n’offre guère de difficultés du point de vue théorique. Il convient cependant de préciser certains éléments. La possession peut présenter des degrés d’effectivité différents, et l’on peut se demander quel degré de possession effective est requis de la part de celui qui l’exerce pour pouvoir déplacer un titre. Du point de vue de celui qui dispose du titre, on peut se demander si ce dernier a dû être accompagné, à un moment donné, d’un certain degré de possession effective pour qu’il y ait souveraineté territoriale. En définitive, la réponse donnée à cette dernière question permettra d’établir si la possession par l’autre Etat du territoire en question peut être qualifiée de contestée.

4La possession effective ne s’identifie pas à la simple présence physique d’un Etat sur un territoire et, qui plus est, n’est pas la seule manifestation possible de l’exercice de la souveraineté territoriale. Ces simples constatations doivent amener à bien cerner la notion de possession, ainsi que ses diverses manifestations par rapport au territoire et éventuellement à la population qui l’habite. Il y aura lieu également d’établir les éléments constitutifs de la possession et l’étendue de celle-ci.

Section I. Notion

  • 2 En guise d’exemple, voir la définition de possession donnée par le Dictionnaire de la terminologie (...)

5L’idée de la possession en droit international a incontestablement été très influencée par la théorie de la possession en droit interne2. La doctrine et la jurisprudence internationales ont repris la notion romaniste de la possession et ses deux éléments constitutifs, le corpus et l’animus, comme on le verra ultérieurement.

  • 3 Supra, p. 158.
  • 4 « [...] le caractère juridique de la possession n’est pas inhérent à la position de fait constituée (...)

6La possession décrit une situation de fait, indépendamment de tout droit subjectif, à laquelle le droit objectif attache des conséquences juridiques. Ainsi, on l’a vu3, il existe plusieurs règles juridiques incluant la possession effective comme l’un des éléments de l’hypothèse légale (Tatbestand) de la prémisse majeure et qui varient selon les différentes règles juridiques. Cela entraîne des conséquences juridiques (Rechtsfolge) qui varieront d’une règle à une autre. On ne saurait trop insister sur le fait que c’est le droit qui attache des conséquences juridiques à la possession, alors que le fait lui-même ne définit pas les conséquences qu’il génère4.

7On peut définir la possession en se servant de la description devenue classique, tirée de la sentence arbitrale dans l’affaire de l’Ile de Palmas, à savoir « l’exercice paisible et continu de l’autorité étatique. » Quelques précisions s’imposent cependant. L’exercice « paisible » ne signifie pas ici qu’il ne soit pas l’objet de contestation ; il dénote simplement qu’on reconnaît au possesseur le fait d’être celui qui exerce des prérogatives de la puissance publique sur un territoire donné, indépendamment du point de savoir s’il est légalement habilité à le faire. Le caractère « continu » de l’exercice de l’autorité étatique fait pour sa part état d’un certain degré de permanence de cet exercice. Ainsi, une activité sporadique, isolée, au cours d’hostilités sur le territoire de l’Etat ennemi par exemple, ne permettrait pas de parler d’une possession de la part de l’Etat qui l’a accomplie. Enfin, l’exercice de « l’autorité étatique » est l’élément déterminant pour que l’on puisse parler de possession, mais il n’est pas suffisant à lui seul. En effet, des fonctions étatiques peuvent être exercées à l’égard du même territoire par des Etats différents et en dehors de ce même territoire. Ce qui caractérise la possession est donc la maîtrise physique actuelle ou potentielle d’un territoire, le fait que cet exercice se déploie à l’intérieur même du territoire considéré. Nous y reviendrons lors de l’examen des différentes catégories de la possession, ainsi que des éléments constitutifs de celle-ci.

Section II. Les éléments constitutifs de la possession

  • 5 A propos des raisons qui expliquent cette analogie, voir Lauterpacht, Hersch, Private Law Sources.. (...)
  • 6 Voir supra, p. 131.

8Comme nous l’avons relevé plus haut, la doctrine et la jurisprudence internationales ont fait leurs la théorie exigeant la présence du corpus et de l’animus possidendi. Même si cela peut paraître une transposition trop marquée du droit interne en droit international, il n’en demeure pas moins que ces éléments expriment de manière intelligible les données qui constituent la possession5. Ainsi, les deux éléments de la possession ressortent de façon très nette de l’arrêt de la CPJI relatif à l’affaire du Statut juridique du Groenland oriental, repris par l’avis consultatif de la CIJ sur le Sahara occidentale6. II en va de même pour le passage suivant de l’arrêt de la CIJ dans l’affaire des Minquiers et Ecréhous :

  • 7 CIJ Recueil 1953, p. 71 (Les italiques sont ajoutés). Dans l’affaire El Salvador/Honduras, le premi (...)

La Cour n’estime pas que les faits invoqués par le Gouvernement français suffisent à démontrer que la France ait un titre valable aux Minquiers. En particulier, les divers actes du xixe et du xxe siècles [...], y compris le balisage autour des récifs du groupe, ne sauraient être considérés comme preuve suffisante de l’intention de ce Gouvernement de se comporter en souverain sur les îlots ; d’autre part, ces actes ne présentent pas un caractère permettant de les considérer comme une manifestation de l’autorité étatique sur les îlots7.

9En exigeant la présence de ces deux éléments constitutifs de la possession, on veut signaler que la seule maîtrise ou la seule volonté de posséder n’est pas suffisante ; il faut que les deux éléments soient réunis. On n’a pas assisté, en droit international, à une répétition du célèbre débat qui opposa Ihering à Savigny, à propos de l’élément qui aurait un poids prépondérant, débat qui a donné naissance aux conceptions objective et subjective de la possession.

  • 8 Voir supra, p. 79. Ceci explique également pourquoi l’arrêt de la chambre dans l’affaire du Différe (...)

10Dans le droit des gens, on se réfère parfois à la possession pour désigner seulement l’élément matériel, ce qui s’explique par le fait qu’il peut y avoir possession à des titres autres que la souveraineté, telles que l’administration et ses différentes manifestations8. Pour ce qui est de l’établissement de la souveraineté territoriale, la présence physique sur le territoire ou le contrôle exercé sur celui-ci – élément objectif ou matériel – doit être accompagnée de l’élément subjectif ; autrement dit, de l’intention d’agir en tant que souverain. Il s’agit de deux éléments qui ne sont pas complètement séparés et qui se côtoient tout en empruntant des voies différentes. Comme pour les deux éléments de la coutume, un seul et même acte, ou un ensemble de faits, peut témoigner simultanément de la réalisation de l’une et de l’autre condition.

  • 9 Lawrence, T.J., op. cit. (chap. ii, note 180), p. 149-150.
  • 10 Parmi les exemples tirés de la pratique du siècle en cours, on peut citer les lettres-patentes brit (...)

11Parfois, la doctrine a proposé d’autres éléments subjectifs et objectifs, ou a ajouté à l’animus et au corpus de nouvelles conditions nécessaires. Parmi les auteurs rentrant dans la première catégorie se trouve T. J. Lawrence, pour qui les éléments requis sont l’annexion et l’établissement (annexation and seulement). Pour le premier élément, l’Etat manifeste son intention de considérer le territoire comme relevant de sa souveraineté ; le second présuppose l’installation d’une administration avec un caractère continu9. Le terme « annexion » est équivoque, car il sert à désigner une forme particulière d’acquisition de la souveraineté territoriale, à savoir par l’emploi de la force. Toutefois, l’expression est utilisée ici pour désigner une déclaration unilatérale de l’Etat (parfois l’adoption d’une loi, d’un décret ou de lettres-patentes), par laquelle il manifeste sa volonté de se considérer comme le souverain du territoire. Cette procédure fut en effet souvent suivie par les Etats, notamment au cours du xixe siècle, et elle l’est encore aujourd’hui, même si sa terminologie a quelque peu varié10. Il n’en demeure pas moins que cette voie pour manifester unilatéralement sa volonté n’en est qu’une parmi d’autres. En effet, l’intention d’agir en tant que titulaire de la souveraineté territoriale peut s’extérioriser par des moyens multiples, en premier lieu par le comportement, à travers l’exercice des fonctions étatiques propres au souverain. Quant à l’élément objectif proposé (l’établissement, settlement), il n’est, lui aussi, qu’un des moyens possibles d’assurer la maîtrise du territoire.

  • 11 Texte in : Colliard, C.A. et Manin, A., op. cit. (chap. i, note 56), t. 1er-II, p. 443.
  • 12 Ibid.
  • 13 Annuaire IDI, éd. nouvelle abrégée, 1928, vol. V, p. 515-516. Pour le projet du rapporteur M. de Ma (...)

12Les règles contenues dans l’Acte général de la conférence de Berlin du 26 février 1885 concernant les nouvelles occupations en Afrique ont donné lieu à un débat sur l’exigence de la notification comme condition de validité de la possession. Comme on le sait, l’article 34 exigeait que la prise de possession soit accompagnée d’une notification adressée aux autres Puissances signataires de l’acte, « afin de leur permettre à même de faire valoir, s’il y a lieu, leurs réclamations11. » En outre, l’article suivant précisait l’obligation d’assurer l’existence dans le territoire occupé « d’une autorité suffisante pour faire respecter les droits acquis et le cas échéant, la liberté du commerce et du transit12. » Le projet de déclaration internationale adoptée par l’IDI à Lausanne le 17 septembre 1888 s’inscrit dans le sillage de la conférence de Berlin, avec une adjonction qui veut que la prise de possession soit enfermée dans des limites précises13.

  • 14 Infra, p. 225-229.

13Ces trois nouvelles conditions, à savoir la notification, la présence d’une autorité suffisante et la délimitation plus ou moins précise de l’étendue de la possession, se référaient à un type particulier de possession, la possession effective, jugée nécessaire pour faire naître des droits territoriaux. Nous examinerons plus loin les conditions requises pour l’existence d’une possession effective14, après avoir, au préalable, analysé l’élément objectif ou matériel et l’élément subjectif, en mettant l’accent sur le premier élément.

1. L’élément matériel

14L’élément matériel de la possession ne nécessite pas forcément la présence physique et ne se limite pas non plus à l’acte initial de l’appréhension physique. Il présuppose en revanche l’exercice d’actes qui dénotent la maîtrise ou le contrôle du territoire, normalement assurés par l’exercice des fonctions étatiques.

15Deux aspects de la maîtrise ou du contrôle physique du territoire doivent retenir notre attention particulière : les actes susceptibles d’être considérés comme attestant l’existence du corpus possessionis, et les autorités susceptibles de produire de tels actes.

A. Les actes susceptibles d’accréditer l’existence du corpus possessionis

  • 15 Le professeur Luis Sanchez Rodriguez, au cours des plaidoiries dans l’affaire du Différend frontali (...)

16Qui dit corpus possessionis en droit international dit essentiellement exercice des fonctions étatiques dans les trois grands domaines, désignés traditionnellement comme étant les fonctions administrative (appelée souvent de façon impropre « executive »), législative et judiciaire. La première de ces fonctions se découpe en plusieurs sous-divisions et constitue, sans doute, celle qui fournit le plus grand nombre d’actes – et les plus variés – susceptibles de prouver l’élément matériel de la possession15.

17Déjà dans la célèbre décision de la Cour suprême américaine Indiana v. Kentucky (1890), on trouve un bon résumé des actes qui pourraient prouver l’élément matériel de la possession :

  • 16 Moore, John Basset, A Digest of International Law, Washington, Government Printing Office, 1906, vo (...)

It was not shown...that an officer of hers [Indiana] executed any process, civil or criminal, within it, or that a citizen residing upon it was a voter at her polls, or a juror in her courts, or that a deed to any of its lands is to be found on her records, or that any taxes were collected from residents upon it for her revenues16.

a) Les différents degrés d’activité étatique

  • 17 RSA, vol. II, p. 857. De même, dans l’affaire du Temple de Préah Vihéar, le fait que le résident fr (...)
  • 18 Comme le dit la sentence arbitrale du 4 avril 1928 : “The acts of indirect or direct display of Net (...)

18La jurisprudence illustre les différents degrés de présence physique sur un territoire ou d’exercice de fonctions étatiques requis pour affirmer l’existence matérielle de la possession. On peut ranger la sentence arbitrale dans l’affaire de l’Ile de Palmas parmi les décisions qui ont exigé un degré relativement bas d’activités administratives. Aucune autorité des Pays-Bas ne se trouvait sur l’île au moment de la visite du général américain Wood en 1906. Mais le drapeau néerlandais flottait sur la plage et sur l’embarcation qui vint à sa rencontre, ce qui, pour Max Huber, montrait au moins l’existence de traces de souveraineté néerlandaise17. Le fait décisif dans l’affaire fut cependant que les Pays-Bas pouvaient démontrer que les îles avoisinantes se trouvaient sous sa suzeraineté du fait des contrats passés entre la Compagnie néerlandaise des Indes orientales – entité habilitée à exercer la puissance publique – et les princes locaux, et que l’île de Palmas (Miangas) dépendait de ces princes18.

  • 19 Ibid., p. 1 108.

19Dans la sentence arbitrale du roi Victor Emmanuel III relative à l’Ile de Clipperton, on exigea encore moins de la part de la France. En effet, un acte rédigé à un demi-mille de l’île, à bord d’un navire qui faisait des relevés géographiques de la zone mais était incapable de toucher terre (quelques matelots s’y rendirent dans un canot), et qui s’était éloigné sans laisser aucune trace de souveraineté, fut considéré comme suffisant pour faire naître la souveraineté française. Aucune manifestation de souveraineté n’a suivi cette démarche, hormis une communication faite au gouvernement d’Hawaï et une notice publiée dans un journal de Honolulú19. Certes, il s’agissait d’une île inhabitée, isolée et éloignée de la terre ferme. Mais ce qui a permis à la France de sauver son titre d’occupation fut la surveillance exercée de temps en temps sur l’île et sa réaction rapide face à la présence de particuliers américains d’abord, d’officiers mexicains ensuite.

b) Actes législatifs

20Dans l’affaire du Statut juridique du Groenland oriental, les manifestations d’activités étatiques déployées non sur le territoire même, mais depuis l’extérieur, ont joué un rôle déterminant. Il s’agissait en particulier d’actes législatifs afférents à l’ensemble de l’île et de concessions octroyées à des particuliers. La question était de savoir si le régime de monopole du commerce et l’interdiction de maltraiter la population aborigène s’appliquaient uniquement aux colonies existantes ou au Groenland dans sa totalité. La législation adoptée par le gouvernement danois, concernant également la division administrative du territoire et les limites des eaux territoriales, visait l’ensemble du Groenland. Et, pour la Cour permanente,

  • 20 CPJI Série A/B n° 53, p. 48.

La législation est l’une des formes les plus frappantes de l’exercice du pouvoir souverain, et il est clair que la mise à effet de ces dispositions législatives ne s’arrêtait pas aux limites des colonies. Il s’ensuit que le droit souverain en vertu duquel les mesures législatives étaient édictées ne peut avoir été restreint aux limites des colonies20.

21Il y avait aussi, dans la même affaire, des actes administratifs qui étayaient la souveraineté danoise : le versement de subventions à des expéditions de chasse ; l’autorisation et l’encouragement d’expéditions scientifiques ; une inspection effectuée sur les côtes orientales par un bâtiment officiel ; la délivrance d’autorisations à des particuliers danois ou à des étrangers, notamment à des ressortissants français et britanniques, au bénéfice de la clause de la nation la plus favorisée. On s’aperçoit que la seule activité in situ fut la conduite d’inspections, ce qui confirme que le corpus possessionis n’exige pas nécessairement une présence physique sur le territoire. Comme le dit la Cour permanente, tous les actes susmentionnés

  • 21 Ibid., p. 63.

témoignent suffisamment – même lorsqu’ils sont considérés à part de l’histoire des périodes antérieures – de l’existence des deux éléments nécessaires en vue d’établir un titre de souveraineté valable, [à] savoir : l’intention et la volonté d’exercer cette souveraineté et la manifestation de l’activité étatique21.

  • 22 « Il s’agit d’un territoire sur lequel la souveraineté est contestée, territoire visité en 1930 par (...)
  • 23 Voir aussi dans ce sens : BLUM, Yehuda Z., Historié Titles..., op. cit. (chap. i, note 38), p. 116- (...)

22Un point de vue divergent est exprimé dans l’opinion dissidente de M. Vogt jointe à l’arrêt du 5 avril 1933. Pour le juge ad hoc Vogt, il ne faisait aucun doute que le Danemark avait l’animus possidendi, mais la présence des chasseurs norvégiens et l’inactivité des autorités danoises à leur égard auraient montré que le Danemark ne disposait pas du corpus possessionis22. Si l’on suit cette idée, la législation serait apte à prouver seulement l’élément subjectif de la possession et non son élément matériel23. Nous sommes d’avis que l’adoption d’une législation destinée à être appliquée dans une région déterminée est une manifestation claire de l’exercice d’une activité étatique à son égard. Il peut certainement y avoir d’autres actes ayant un poids supérieur comme preuves du contrôle ou de la maîtrise d’un territoire. Il s’agit là du problème du poids relatif des différents comportements. Dans l’exemple donné par M. Vogt, il y avait sans doute une incapacité des autorités danoises – malgré leurs efforts – à contrôler toute l’activité de chasse qui se pratiquait sur les côtes orientales du Groenland. En tout état de cause, ce ne serait là que l’un des aspects à travers lesquels se manifeste l’activité étatique, précisément le maillon faible de la chaîne d’activités danoises. La prétention danoise n’aurait certainement pu l’emporter face à un autre Etat ayant édicté lui aussi des lois à l’égard de la même région, mais qui aurait réussi à les faire appliquer de façon plus effective que le Danemark. Or, dans le cas d’espèce, le Danemark était le seul Etat qui pouvait se prévaloir de l’adoption de lois concernant la région et de tentatives de les faire appliquer.

  • 24 CIJ Recueil 1953, p. 65.
  • 25 Ibid., p. 66.

23Dans l’affaire des Minquiers et Ecréhous, la CIJ a attaché une valeur probante « aux actes qui se rapportent à l’exercice de la juridiction et de l’administration locales, ainsi qu’à la législation24. » A propos de la législation, la Cour se réfère à une ordonnance du Trésor britannique de 1875, comprenant les Ecréhous dans les limites du port de Jersey, comme étant une « manifestation évidente de la souveraineté britannique » malgré la protestation française qui suivit l’ordonnance. Pour la Cour, cette protestation ne pouvait pas enlever à l’acte son caractère de manifestation de souveraineté25. Vu la distinction faite par l’arrêt du 17 novembre 1953 entre l’intention de se comporter en souverain (élément subjectif) et la manifestation de l’autorité étatique (élément objectif), on peut conclure que pour la Cour, la législation peut être considérée comme expression du corpus possessionis.

c) Actes administratifs

24Parmi les actes de nature administrative qui furent retenus dans la même affaire, on peut mentionner : l’inscription aux registres de Jersey des immeubles construits sur les îlots des Ecréhous ; le paiement des taxes locales ; l’enregistrement à Jersey d’un bateau appartenant à un pêcheur jersiais qui vivait en permanence sur les Ecréhous ; le fait qu’il avait été inscrit comme ayant son port d’attache aux Ecréhous ; l’enregistrement à Jersey de contrats de vente d’immeubles sur les mêmes îlots passés devant les autorités de Jersey ; l’installation d’un poste de douane en 1884 ; et, enfin, la visite en 1901 d’un fonctionnaire des douanes de Jersey. Pour la Cour,

  • 26 Ibid., p. 65-66.

ces divers faits montrent que les autorités de Jersey ont de plusieurs manières exercé une administration locale ordinaire aux Ecréhous pendant une période prolongée26.

  • 27 Ibid., p. 66.
  • 28 Ibid., p. 70-71.
  • 29 RSA, vol. XI, p. 161.

25La Cour signale enfin, dans une énumération séparée, d’autres faits qui « jette de la lumière sur le différend », tels que : les visites officielles périodiques des autorités jersiaises ; l’exécution de travaux publics ; la construction d’un plan incliné en 1895 ; l’établissement d’un mât signal en 1910 ; et l’installation d’une bouée d’amarre en 193927. On peut se demander quelles étaient les raisons d’un traitement séparé de faits qui, tous, relèvent de l’activité administrative. Ce traitement s’explique par le fait que des actes semblables, accomplis par le gouvernement français à l’égard du groupe des Minquiers, n’ont pas été retenus comme preuves d’une manifestation de la souveraineté par la France. Il s’agissait du balisage et de l’éclairage des Minquiers pendant plus de soixante-quinze ans, sans objection de la part du Royaume-Uni ; de l’édification des feux temporaires sur plusieurs îlots du groupe en 1888 pour faciliter un relevé hydrographique ; de la visite du président du Conseil français et du ministre de l’Air aux Minquiers en 1938 ; et de la construction par un particulier d’une maison sur l’un des îlots en 1939, avec un subside du maire de Granville. La Cour n’a pas expliqué pourquoi elle a considéré les faits invoqués par le gouvernement français comme étant incapables de prouver l’exercice de l’autorité étatique sur les îlots, sauf pour le fait que les bouées avaient été placées hors des récifs du groupe, dans le but d’aider la navigation à l’entrée et à la sortie des ports français et de « protéger les bateaux contre les dangereux récifs des Minquiers28. » En fait, ce dernier argument n’en est pas un ; si les rochers des Minquiers étaient effectivement dangereux pour la navigation, il appartenait plutôt au souverain de prendre les mesures adéquates de prévention dans ses eaux territoriales. Dans l’affaire des Grisbadarna, le tribunal arbitral a considéré des actes accomplis par la Suède, tels que le balisage, le mesurage de la mer et l’installation d’un bateau-phare, non seulement comme constituant la preuve de la conviction de cet Etat que les bancs Grisbadarna étaient suédois, mais aussi comme résultant du fait que la Suède « croyait pas seulement exercer un droit mais bien plus encore accomplir un devoir29. »

  • 30 Ibid., vol. XVI, p. 173. Le tribunal arbitral qui a connu du différend de la Laguna del Desierto a (...)

26Dans l’affaire Encuentro /Palería, le tribunal arbitral désigné par la reine Elisabeth II d’Angleterre n’a pas tenu compte des actes administratifs invoqués par les parties, en particulier par le Chili, tels que l’enregistrement des propriétés foncières, l’imposition de taxes, l’enregistrement des habitants, naissances et transactions, le recensement de la population, l’imposition du service militaire aux habitants, les listes électorales, la provision des services publics de santé et d’enseignement ou d’autres. La sentence arbitrale du 9 décembre 1966 a considéré que de tels actes étaient insuffisants pour établir l’abandon de la part de l’Argentine de ses droits et l’acquisition conséquente du titre par le Chili à travers son “adverse possession” ; ou bien que la délimitation, restée inachevée après la sentence arbitrale de 1903, le fut par la suite grâce aux activités et comportements des parties30.

27Des actes administratifs de nature diverse furent également examinés dans l’affaire du Rann of Kutch. L’opinion du président du tribunal arbitral, constitutive de la sentence arbitrale, délimite parfaitement les actes susceptibles de servir à régler le différend entre l’Inde et le Pakistan :

  • 31 RSA, vol. XVII, p. 554.

The rights and duties which by law and custom are inherent in, and characteristic of, sovereignty présent considerable variations in différent circumstances according to time and place, and in the context of various political Systems. The sovereign entities relevant in this case prior to Independence were, on both sides of the Rann, agricultural societies. The activities and functions of Government – leaving aside the military organisation – were in their essence identical in Sind and Kutch, being limited mainly to the imposition of customs duties and taxes on land, livestock and agricultural produce in the fiscal sphère, and to the maintenance of peace and order by police and civil and criminal courts and other law enforcement agencies in the general public sphere31.

  • 32 Ibid, p. 556-559.
  • 33 Ibid, p. 559-562. Voir infra, annexe, croquis n° 17.

28La sentence passe ensuite en revue l’utilisation du sel comme ressource de la région, l’emplacement de la signalisation routière, les travaux publics (routes, refuges, dharamsalas), l’établissement de douanes et le contrôle douanier. De tels actes auraient pu témoigner de l’exercice d’activités étatiques dans la région contestée et partant, être pertinents pour la détermination de la frontière. Mais le tribunal est arrivé à la conclusion que les preuves apportées par les parties étaient soit insuffisantes, soit se référaient à des régions avoisinant le Rann, mais pas à celui-ci32.Par contre, le recouvrement de taxes et la conclusion d’un bail par la Rao of Kutch furent très utiles pour établir la frontière dans la région de Dhara Banni et Chad Bet33.

  • 34 Op. cit. (chap. ii, note 201), p. 191.

29On trouve également, dans la décision de la Commission nationale des limites interprovinciales de l’Argentine intervenue dans l’affaire Catamarca/Tucumán, la mention de l’existence d’actes qui « réaffirment la présence immémoriale du Catamarca à l’Ouest du sommet de Narvaez », tels que l’ouverture d’écoles et de postes de police, la création de municipalités et la réalisation d’ouvrages publics34.

  • 35 Voir infra, p. 474-475.
  • 36 CIJ Recueil 1986, p. 618 et 620, par. 120 et 124.
  • 37 Ibid., p. 656.

30Dans le Différend frontalier (Burkina Faso/Mali), il était question de l’uti possidetis iuris aux fins de la détermination de la frontière, raison pour laquelle l’accent fut mis sur les actes législatifs (lato sensu) déterminant les limites des divisions administratives pendant la période coloniale. Mais les « effectivités coloniales » avaient aussi leur poids là où le titre n’apparaissait pas de façon nette, ou en l’absence de titre35. En réalité, leur valeur fut très mince, car elles n’entraient pas en ligne de compte quand les limites coloniales pouvaient être établies sur la base de la législation coloniale. Ainsi, les travaux d’établissement de pistes entrepris par ordre des administrateurs coloniaux concernés constituaient, de l’avis de la chambre de la CIJ, « un indice des limites que [...] ces administrateurs considéraient comme celles de leur circonscription. » L’accent était ainsi placé sur l’élément subjectif, c’est-à-dire, la preuve des « intentions des administrateurs coloniaux36. » Le juge ad hoc Luchaire, lui, aurait préféré que la chambre tienne compte de certaines manifestations de l’exercice de la puissance publique, comme par exemple le fait que la population de certains cercles avait toujours voté au Mali37. Le juge ad hoc Abi-Saab, pour sa part, a souligné le caractère déclaratif des limites préexistantes de l’arrêté 2728 AP, pris le 27 novembre 1935 par le gouverneur général par interim de l’Afrique occidentale française. Pour M. Abi-Saab,

  • 38 Ibid., p. 660, par. 5.

même en l’absence de cet acte, la pratique administrative, c’est-à-dire l’exercice du pouvoir public et des fonctions gouvernementales, aussi bien avant qu’après l’adoption de l’arrêté, prouve que pour les autorités coloniales cette région relevait du Soudan38.

31Dans l’affaire de Taba entre l’Egypte et Israël, la publication d’un annuaire statistique fit l’objet d’une analyse par le tribunal arbitral, non seulement à titre de preuve d’une reconnaissance de l’endroit où devait se trouver une borne-frontière, mais aussi dans sa qualité d’acte administratif :

  • 39 ILM, 1988, vol. XXVII, p. 1485. Contra : l’opinion dissidente de Mme Lapidoth, pour qui “[...] the (...)

the evidentiary value of such technical publications, designed to provide general information, is low, for such publications are not designed as authoritative statements about boundaries. They fall within the category of what could be described as encyclopaedic référence books and not administrative acts39.

32On peut inférer de cette analyse une distinction entre les actes officiels ayant une autorité administrative et ceux qui ont d’autres finalités.

  • 40 CIJ Recueil 1992, p. 422-423, par. 102.
  • 41 Ibid., p. 516, par. 264.

33La chambre constituée pour connaître du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime a adopté une attitude trop restrictive pour juger des effectivités dans les secteurs litigieux de la frontière honduro-salvadorienne. Ainsi, de l’avis de la chambre, des procédures pénales (qualifiées de « mineures » par la chambre), l’administration d’écoles rurales, des registres de naissances et de baptêmes invoqués par le Honduras à propos du premier secteur de la frontière « ne semblent pas constituer des effectivités suffisantes pour pouvoir affecter sa décision40. » Dans le quatrième secteur, la chambre rejeta aussi bien les effectivités salvadoriennes qu’honduriennes. Il s’agissait, dans le premier cas, de dix-neuf certificats délivrés par le registre foncier du Salvador, d’une ligne de haute-tension, de travaux publics (routes, écoles) réalisés par des municipalités salvadoriennes et de l’existence d’un nombre considérable d’hameaux (caseríos). La chambre a reproché au Salvador qu’il ne découlait pas très clairement des preuves fournies qu’elles concernaient la totalité de la zone en litige, ainsi que l’absence de preuves quant à l’administration effective des hameaux. Mais l’arrêt semble rejeter ces actes lorsqu’il dit que même en rapprochant les noms des lieux et la zone en litige, la chambre « ne saurait considérer cette documentation comme la preuve suffisante d’effectivités41. »

  • 42 Ibid., p. 516, par. 266.
  • 43 Ibid., p. 543, par. 304.

34Dans le cas des effectivités honduriennes, les preuves ne faisaient pas défaut par rapport à sept localités se situant dans la zone en litige. On y trouvait vingt-cinq actes de naissance, dix actes de décès, deux poursuites pénales et une concession foncière, le tout s’échelonnant sur la période allant de 1901 à 1987. La chambre n’a pas considéré ces preuves comme étant suffisantes42. Dans le cinquième secteur de la frontière, le Honduras avait présenté, pour deux localités situées dans la zone contestée, quatre actes de naissances datés de 1906 à 1965, quinze actes de décès datés des années comprises entre 1921 et 1969 et « une pièce concernant des poursuites pénales n’ayant pas abouti. » La chambre conclut une fois de plus qu’il n’y avait pas de preuves suffisantes d’effectivité43.

d) Activité juridictionnelle

  • 44 Les italiques sont ajoutés. CIJ Recueil 1953, p. 65.
  • 45 RSA, vol. XVII, p. 559.

35Concernant l’activité juridictionnelle, l’attitude peu uniforme de la jurisprudence est également saisissante. Dans l’affaire des Minquiers et Ecréhous, le fait qu’entre 1826 et 1921 cinq procédures criminelles ont été ouvertes à Jersey pour des infractions pénales commises aux Minquiers, fut considéré par la Cour comme la preuve « que les tribunaux de Jersey ont exercé la juridiction pénale à l’égard des Ecréhous pendant près de cent ans44» Soit dit en passant, on retrouve, là aussi, des manifestations d’activités étatiques exercées en dehors du territoire contesté, bien que pratiquées à son égard. De même, deux cas de poursuites criminelles ont été considérés suffisants par la sentence arbitrale rendue dans l’affaire du Rann of Kutch (l’opinion du président) pour démontrer qu’au cours du xxe siècle, avant l’indépendance, la juridiction pénale et de police de Sind s’étendait à une partie du territoire contesté45. Comme nous l’avons relevé plus haut, toute autre fut l’attitude de la chambre dans l’affaire El Salvador /Honduras. L’arrêt du 11 septembre 1992 ne tient pas compte des poursuites pénales, signalant en passant que dans un cas la poursuite n’a pas abouti, et que dans un autre il s’agissait de procédures « mineures », comme si la réussite ou l’échec des poursuites, ou l’importance des affaires, seraient déterminants pour prouver l’exercice des fonctions étatiques.

e) Activité militaire

  • 46 Supra, p. 103. Dans l’affaire du Différend territorial (Libye/Tchad), le juge ad hoc Sette Camara d (...)
  • 47 Un exemple intéressant est la sentence arbitrale à propos de Taba. Israël invoquait la présence d’u (...)

36A proprement parler, l’exercice du pouvoir militaire est à ranger, en droit interne, parmi les activités relevant de la fonction administrative, mais qui a des caractéristiques très spéciales concernant la possession. En effet, l’exercice normal de fonctions étatiques est celui qui est propre à une période de paix, destiné à organiser d’une certaine manière la société en cause. Ainsi, l’emploi de l’armée à l’égard de forces extérieures est une circonstance exceptionnelle, que ce soit à l’intérieur du territoire national ou en dehors de celui-ci. Cette activité porte donc l’empreinte de ce qui est provisoire, comme on l’a vu lors de l’analyse de l’occupation militaire46. De la sorte, une approche restrictive s’impose à l’égard des activités militaires lorsqu’il s’agit d’établir l’existence du corpus possessionis47. Bien entendu, il en va différemment si ces activités se rapportent à l’exercice régulier des fonctions de contrôle du territoire, auquel cas elles pourront constituer une preuve pertinente de la manifestation du pouvoir étatique. En fait, il existe certains territoires, insulaires notamment, où la seule activité étatique est la présence de bases ou d’installations militaires.

f) Activité scientifique

  • 48 Caflisch, Lucius, « L’Antarctique, nouvelle frontière... », op. cit. (chap. ii, note 108), p. 163 ; (...)
  • 49 C’est le cas par exemple des îles Kerguelen, de certaines des îles Eparses (Malgaches) ou encore de (...)

37Une partie de la doctrine a également signalé – à l’égard de l’Antarctique en particulier – que les activités scientifiques ne peuvent être considérées comme ayant la qualité d’actes de puissance publique48. En fait, plusieurs hypothèses sont envisageables. D’une part, les activités scientifiques peuvent être accomplies par des particuliers ou par des agents de l’Etat. D’autre part, il peut s’agir de la seule activité possible sur le territoire en cause, ou d’une activité qui revêt un intérêt primordial pour l’Etat en question. On ne voit pas pourquoi on ne tiendrait pas compte de ce type d’activités pour fonder une possession lorsqu’elles s’exercent grâce à la mise à disposition par l’Etat de toutes les ressources nécessaires et qu’elles se doublent de l’exercice de sa juridiction à l’égard du territoire et des personnes qui s’y trouvent. Cela est corroboré par l’existence d’autres territoires dont la souveraineté est incontestée et sur lesquels la seule activité déployée est de nature scientifique49.

B. Les autorités susceptibles d’exercer la possession

38Les sujets aptes à exercer des actes possessoires en droit international sont essentiellement les Etats. Deux questions seront développées à cet égard. Primo, il faut identifier les organes par lesquels l’Etat manifeste son pouvoir public. Secundo, il faudra déterminer si les actes des individus peuvent être pertinents pour établir le corpus possessionis de l’Etat dont ils sont ressortissants, à propos du territoire sur lequel ils agissent.

39De prime abord, on serait tenté de rapprocher le premier problème de la question – largement traitée dans la doctrine et la pratique internationales – de l’imputation à l’Etat d’un fait internationalement illicite, tant les similitudes entre les deux matières paraissent évidentes. En effet, il s’agirait dans les deux cas d’attribuer à l’Etat un comportement : dans un cas, l’exercice de ses compétences souveraines ; dans l’autre, la commission d’un fait illicite. Toutefois, d’importantes différences séparent les deux situations. L’organisation de sa structure incombe à l’Etat lui-même, de sorte que c’est lui qui décide quels seront ses organes et agents dotés des prérogatives de la puissance publique. Cela a pour conséquence que tous les comportements de ses organes et ses agents, lorsqu’ils agissent ès qualités, engagent la responsabilité de l’Etat. En va-t-il de même dans notre domaine ? La réponse semble plus restrictive s’agissant d’actes tendant à prouver l’existence du corpus possessionis.

a) Autorités centrales et locales

40L’élément matériel de la possession exige une manifestation d’activités étatiques dont ressort l’exercice de compétences souveraines. Cela a parfois abouti à distinguer les actes des autorités locales de ceux émanant du gouvernement central, car seul ce dernier dispose de la capacité d’exercer la souveraineté, alors que les premières ne disposent que d’une compétence limitée ne dépassant pas la jouissance d’une certaine autonomie.

41On a vu que dans les affaires de l’Ile de Palmas et des Minquiers et Ecréhous, les actes des autorités locales furent pris en considération. En revanche, une attitude différente a été exprimée dans les arrêts de la CIJ relatifs aux affaires de la Souveraineté sur certaines parcelles frontalières et du Temple de Préah Vihéar. Une troisième catégorie de différends dans ce domaine est celle constituée par des affaires portant sur l’uti possidetis.

42Dans l’affaire entre la Belgique et les Pays-Bas, ce dernier Etat invoquait l’exercice d’actes de souveraineté, tels que l’inscription dans les registres de Baarle-Nassau (Pays-Bas) : des mutations foncières ; des naissances, décès et mariages des personnes habitant des maisons dans les parcelles litigieuses ; la perception de l’impôt foncier néerlandais sur celles-ci ; l’application des lois néerlandaises en matière de loyers ; un procès intenté par la commune de Baarle-Duc à propos d’une étendue de bruyère qui comprenait une partie des parcelles litigieuses ; la vente de cette étendue de bruyère par l’Etat néerlandais ; et l’octroi d’une concession ferroviaire pour une ligne traversant les parcelles. L’analyse de la Cour avait pour but d’établir si ces actes permettaient d’établir que la Belgique avait renoncé aux droits de souveraineté conférés par la convention de délimitation en raison de son acquiescement aux actes de souveraineté néerlandais. La Cour, après avoir souligné les difficultés pour la Belgique de prendre connaissance des empiétements sur sa souveraineté, souligne :

  • 50 CIJ Recueil 1959, p. 229.

Dans une large mesure, les actes invoqués sont des actes courants et d’un caractère administratif, accomplis par des fonctionnaires locaux, et sont la conséquence de l’inscription par les Pays-Bas des parcelles litigieuses à leur cadastre, contrairement à la Convention de délimitation. Ils sont insuffisants pour déplacer la souveraineté belge établie par cette Convention50.

  • 51 Cf. la déclaration du juge Lauterpacht et les opinions dissidentes des juges Armand-Ugon et Moreno (...)

43Une fois encore, on a essayé ici de relativiser l’importance d’actes qui constituent clairement des manifestations d’exercice des compétences étatiques, en arguant de leur caractère « administratif ou de leur accomplissement par des fonctionnaires locaux. » D’une part, on peut contester que tous les actes aient été accomplis par ces derniers, notamment lorsqu’il était question des concessions ou de la vente de terrains par l’Etat néerlandais. D’autre part, même les actes accomplis sur le plan local sont la conséquence logique des circonstances particulières en l’espèce : on ne saurait s’attendre à d’autres types d’actes pour deux parcelles d’un total de quatorze hectares et, qui plus est, appartenant à deux communes (l’une belge, Baarle-Duc, l’autre néerlandaise, Baarle-Nassau) qui constituent en réalité une seule agglomération et qui ne sont pas d’un seul tenant, formant ainsi un véritable enchevêtrement d’enclaves belges et néerlandaises51. Il aurait mieux valu examiner le rapport entre les titres juridiques conventionnels applicables en l’espèce et l’effectivité de la possession, plutôt que d’ignorer celle-ci en minimisant la valeur des actes accomplis sur le terrain.

44La situation était différente dans l’affaire du Temple de Préah Vihéar, Il y avait ici une présence concomitante de comportements contradictoires de la part des autorités centrales et locales. On pouvait dégager des premiers une reconnaissance siamoise de la « carte de l’Annexe I », pour laquelle le temple restait du côté cambodgien de la frontière. En revanche, les actes des autorités locales thaïlandaises témoignaient d’un certain degré d’activités étatiques dans la zone du temple.

  • 52 CIJ Recueil 1962, p. 30. Dans l’affaire Encuentro/Palma, l’Argentine a suivi le même raisonnement p (...)

La Cour juge difficile d’admettre que ces actes émanant d’autorités locales aient annulé et neutralisé l’attitude uniforme et constante des autorités centrales siamoises à l’égard du tracé de la frontière indiqué sur la carte52.

45On n’est pas ici en présence d’un rejet du comportement des autorités locales comme étant susceptibles de matérialiser la possession d’un territoire. Il s’agit plutôt de la distinction entre des actes possessoires accomplis par des autorités locales et des manifestations des autorités centrales allant dans le sens de la reconnaissance que le territoire en question se trouve sous une autre souveraineté. Ce ne serait pas le corpus possessionis qui serait mis en cause, mais plutôt l’animus possidendi.

46Lorsqu’on doit appliquer l’uti possidetis à des Etats issus d’une même Puissance coloniale, la notion de possession assume des caractéristiques très spéciales. Ce n’est pas tant la possession qui compte, mais le droit de posséder. Nous verrons que la possession pourra cependant jouer un certain rôle, et la question peut se poser de savoir si les actes des autorités locales sont pertinents pour établir l’uti possidetis. On peut dire qu’en règle générale, lorsqu’il s’agit d’un comportement contradictoire entre l’autorité centrale et l’autorité locale, ce sera celui de la première qui devra être retenu. S’il en est ainsi, c’est parce que l’uti possidetis met sur le premier plan les actes juridiques internes qui ont délimité les divisions administratives devenues par la suite des Etats indépendants. Les actes possessoires accomplis en application de dispositions prises pour les autorités compétentes en matière de limites administratives revêtiront une grande importance aux fins de la preuve de l’uti possidetis. Les actes possessoires réalisés sur le plan local pourront être pertinents, à condition de ne pas heurter les dispositions prises par les autorités centrales compétentes. Ainsi, on lit dans la sentence arbitrale du tribunal arbitral présidé par le Chief Justice Hughes dans l’affaire des frontières Guatemala/ Honduras :

  • 53 Ibid., vol. II, p. 1324-1325.

the continued and unopposed assertion of administrative authority by either of the colonial entities, under claim of right, which is not shown to be an act of usurpation because of conflict with a clear and definite expression of the Royal will, is entitled to weight and is not to be overborne by reference to antecedent provisions or recitals of an equivocal character53.

47Dans l’affaire El Salvador/Honduras la question du poids à attacher aux concessions de terrains communaux, les “títulos ejidales, fut au cœur du différend frontalier terrestre. L’arrêt du 11 septembre 1992 dit à ce propos :

  • 54 CIJ Recueil 1992, p. 394, par. 54.

Lorsqu’il n’y a pas d’instruments législatifs définissant formellement les limites des provinces, non seulement les attributions de terres communales à des communautés indiennes, mais aussi les attributions de terres à des personnes privées, fournissent des éléments de preuve susceptibles d’indiquer à quel endroit les limites étaient réputées se trouver ou auraient dû se trouver. [...] Et de fait, quand on pouvait douter de l’emplacement de la limite provinciale – comme cela pouvait fort bien se produire dans une contrée souvent imparfaitement explorée – les limites communes de deux attributions de terres par des autorités provinciales différentes ont très bien pu devenir la limite entre les provinces54.

b) Actes des particuliers

  • 55 On a déjà relevé l’exemple de la Compagnie néerlandaise des Indes orientales dans l’affaire de l’Il (...)
  • 56 Cf. Rousseau, Charles, op. cit. (chap. i, note 8), t. III, p. 153.

48Quant aux comportements des particuliers, il faut se demander si ceux-ci ont été habilités à l’exercice de prérogatives de la puissance publique ou s’ils ont agi en tant que simples individus. Des exemples du premier type, on en trouve notamment à l’époque de la conquête coloniale, où des marins et des compagnies privées étaient autorisés par des gouvernements à prendre possession de nouveaux territoires et à y exercer le pouvoir public55. Aucune difficulté ne se présente dans ce cas-là pour conférer aux actes des particuliers la qualité d’actes possessoires. Il est difficile, en revanche, d’accepter la prétention du gouvernement américain, découlant de la Guano Islands Act du 18 août 1856, selon laquelle, chaque fois qu’un citoyen américain découvrait un dépôt de guano sur une île qui ne se trouvait pas être soumise à la juridiction d’un autre Etat, ce citoyen pouvait prendre possession de l’île au nom des Etats-Unis d’Amérique56.L’individu, en l’occurrence, n’est pas préalablement doté de compétences étatiques. Il demeure un particulier réalisant une activité privée, à savoir l’exploitation de guano, et ne dispose pas de prérogatives de la puissance publique à faire valoir sur le territoire qu’il viendrait à prendre possession. Une pareille législation, si elle pouvait être opposable aux autres Etats, aurait eu pour conséquence de transformer tout citoyen des Etats-Unis, aux fins de l’établissement de la souveraineté territoriale, en agent de l’Etat, pourvu qu’il s’adonne à l’exploitation du guano.

49En réalité, la situation des individus en cause ne diffère guère de celle des personnes entreprenant d’autres types d’activités privées sur un territoire donné. Des exemples typiques sont les activités commerciales ou de subsistance – comme la chasse, la pêche et l’agriculture –, l’exploitation de ressources naturelles, ou la possession d’immeubles. Rare est la jurisprudence qui a utilisé ces actes comme preuves directes du corpus possessionis. Cependant, une opinion dans ce sens semble avoir été émise par le juge Levi Carneiro, qui a écrit, dans l’affaire des Minquiers et Ecréhous :

  • 57 CIJ Recueil 1953, p. 104-105. Par ailleurs, il est à relever que le traité de Tordesillas ne fut pa (...)

Je ne peux pas oublier que la limite des possessions portugaises et espagnoles, en Amérique du Sud, fixée strictement par le Traité de Torde-silhas, fut dépassée par des gens du Brésil, qui allaient à la recherche d’émeraudes et d’or et, malgré que ces gens aient été souvent déçus dans leurs espoirs et décimés par les fièvres, ils ont réalisé l’uti possidetis pour le Brésil et agrandi énormément son étendue territoriale57.

  • 58 RSA, vol. XI, p. 161.
  • 59 CIJ Recueil 1951, p. 127 et 142.

50Les activités de pêche furent prises en considération par la jurisprudence à diverses reprises. Dans l’affaire des Grisbadarna, la sentence arbitrale du 23 octobre 1909 mentionne, parmi les circonstances de fait qui viennent à l’appui de la délimitation effectuée, les faits suivants : que la pêche aux homards aux bas-fonds des bancs a été entreprise depuis une époque reculée, dans une plus large mesure par les ressortissants de la Suède que par ceux de la Norvège ; que les pêcheurs suédois ont été les premiers à se servir d’engins et des autres embarcations nécessaires ; que la pêche a plus d’importance pour les habitants de Koster (Suède) que pour ceux de Hvaler (Norvège) ; et que les Suédois ont exploité les bancs beaucoup plus tôt et de manière beaucoup plus efficace que les Norvégiens58. L’arrêt de la CIJ dans l’affaire des Pêcheries (Royaume-Uni c. Norvège), quant à lui, mit en exergue l’existence de bancs de pêche exploités par les pêcheurs norvégiens depuis des temps immémoriaux, ainsi que les besoins vitaux de la population locale59.

  • 60 Il est intéressant de relever que la Grande-Bretagne, Etat demandeur, affirmait qu’il incombait à l (...)
  • 61 « [... ]c’est la concession, datant de la fin du xiie siècle, d’un privilège exclusif de pêche et d (...)

51Dans les deux affaires précitées il était question, plutôt que de la détermination de la souveraineté territoriale, de la délimitation et des limites des espaces maritimes, dans la première affaire entre deux Etats, dans la seconde à propos des lignes de base droites établies unilatéralement par l’Etat côtier. Cela peut expliquer que les décisions aient attaché une plus grande importance aux comportements et aux intérêts des particuliers que dans les différends concernant l’établissement de la souveraineté territoriale ou les frontières terrestres. Il est difficile néanmoins de conclure de ces décisions que les comportements des particuliers peuvent être la preuve de la possession étatique. Dans l’affaire des Pêcheries, les droits historiques invoqués par la Norvège ont été prouvés non pas tant par le seul comportement des particuliers, que par l’exercice de compétences étatiques par le Royaume de Norvège60. Ainsi, l’octroi de concessions de pêche et de chasse a joué un rôle fondamental à cet égard61, de même que les dispositions législatives adoptées par Oslo.

  • 62 « De temps immemorial, les habitants des îles hollandaises de Saba et de Saint- Eustache se sont li (...)

52L’attitude à prendre face aux actes des particuliers fut bien explicitée dans certaines décisions jurisprudentielles. Dans l’affaire de l’Ile d’Aves, l’arbitre dut analyser une prétention selon laquelle l’utilisation de l’île par les habitants des îles néerlandaises avoisinantes rendait les Pays-Bas titulaires du territoire62.La sentence arbitrale de la reine Isabelle II d’Espagne dit de façon on ne peut plus nette :

  • 63 Ibid., p. 413.

[...] l’occupation matérielle de [l’île] par des personnes privées, qui n’agissent pas au nom de leur gouvernement, mais obéissent à un intérêt personnel, ne constitue pas une possession63.

53Dans le même sens, on lit dans la sentence arbitrale Dubaï/ Sharjah :

  • 64 ILR, 1993, vol. 91, p. 606.

Both Parties to the dispute have attempted on various grounds to show that the territories in question were under their effective control. First they gave accounts of the activities of private individuals, and in particular details of their property rights. The Court does not consider it necessary to examine them; the effective control of a territory does not depend on the actions of private individuals per se but only on the actions of public authorities or individuals acting on their behalf’64.

54Dans la décision de la Commission nationale de limites interprovinciales de l’Argentine relative au différend Catamarca/Tucumán, il était question des limites des propriétés privées connues sous les noms de “Laguna del Tesoro” et “Potrero del Aconquija”. La Commission dit à cet égard :

  • 65 Traduction de l’auteur. Op. cit. (chap. ii, note 201), p. 190.

Les situations créées par des particuliers ou entre ceux-ci ne sont pas opposables aux provinces, elles ne peuvent pas non plus jouer en leur faveur, sauf avec leur consentement ou leur acquiescement. Par conséquent, l’incorporation de “Laguna del Tesoro” dans le “Potrero del Aconquija” produit des effets juridiques dans le domaine du droit privé, mais ne modifie pas la situation juridique concernant le domaine éminent de deux provinces à une date critique donnée65.

55Dans l’affaire El Salvador/Honduras, le premier Etat a invoqué en sa faveur ce qu’il a eu à appeler des « arguments d’ordre humain », tant comme fondement autonome de sa souveraineté, que comme preuve des « effectivités ». La chambre n’a pas retenu, faute de preuves, les invocations faites par le Salvador, mais elle semble rejeter la prétention de la présence de ressortissants salvadoriens comme élément démonstratif de l’effectivité de la possession, lorsqu’elle affirme que, même en accordant à ces affirmations d’effectivité tout le poids qu’elles méritent, on ne peut pas exclure que

  • 66 CIJ Recueil 1992, p. 400, par. 66 et p. 419, par. 97. Au cours des plaidoiries, les avocats et cons (...)

des ressortissants de l’une des Parties se trouvent vivre, à l’issue de la délimitation des secteurs en litige, sur le territoire de l’autre Partie, et que des droits de propriété apparemment établis en vertu des lois de l’une des Parties se révèlent avoir été accordés sur des terres qui font partie du territoire de l’autre66.

  • 67 En se référant aux comportements des particuliers qui portent atteinte à des personnes étrangères, (...)
  • 68 Supra, p. 221.
  • 69 Supra, p. 210.

56Si le comportement des particuliers, en tant que tel, ne peut constituer une manifestation de l’exercice d’autorité étatique sur le territoire, il n’en demeure pas moins qu’il peut servir comme « catalyseur » – pour reprendre l’expression utilisée par le professeur Roberto Ago67 – du pouvoir étatique exercé sur le territoire en question. En effet, les actes des particuliers peuvent appeler une réaction de la part de l’Etat qui dispose, ou prétend disposer, de la possession du territoire sur lequel ils se sont produits. Ainsi, l’activité de particuliers peut mettre en évidence le contrôle étatique ou l’exercice des fonctions étatiques à l’égard de l’espace territorial où l’activité s’est déroulée. Dans l’exemple mentionné par le juge Levi Carneiro cité ci-dessus68, ce n’était pas tant les actes des chercheurs d’or et d’émeraudes brésiliens qui témoignaient de la possession des territoires sur lesquels ils déployaient leur activité, mais le comportement subséquent des Etats intéressés. Il en va de même de l’analyse précitée de M. Vogt, contenue dans son opinion dissidente jointe à l’arrêt du 5 avril 1933 sur le Statut juridique du Groenland oriental. L’activité des chasseurs norvégiens ne prouvait pas la possession par la Norvège des territoires contestés, mais l’absence – selon son point de vue – de corpus possessionis de la part du Danemark69.

2. L’élément subjectif

57Comme nous l’avons déjà mentionné, les deux éléments de la possession peuvent se retrouver – en fait ce sera le cas le plus courant – dans un seul et même comportement. Nombre des exemples donnés ci-dessus à propos de l’élément matériel témoignent également de l’existence de l’élément subjectif, c’est-à-dire de l’intention d’agir en tant que souverain du territoire. D’autres situations peuvent cependant se présenter, dont découle seulement l’élément subjectif.

58Il existe en effet des actes qui montrent seulement l’existence de l’animus possidendi, sans accréditer la présence d’un corpus possessionis. Ce sont les cas de protestations relatives à un territoire qu’on considère comme sien, vis-à-vis du possesseur ; de ratification ou d’adhésion à des conventions multilatérales au nom d’un territoire dont on n’a pas la possession ; ou encore d’installation unilatérale de bornes frontières. Ce dernier exemple appelle une clarification. Bien qu’il s’agisse d’un acte matériel exécuté sur le terrain, on ne saurait l’assimiler – à lui seul – à l’exercice des compétences étatiques. La simple mise en place d’une borne ne peut donc être considérée comme la preuve de l’élément matériel. Elle exprime toutefois la conviction d’un Etat que la frontière est bien celle qui a été ainsi démarquée. Conviction qui pourra bien évidemment être ébranlée par d’autres comportements ou actes du même Etat, ou encore tout simplement s’avérer fausse, parce qu’elle contredit la réalité même de l’étendue de la souveraineté territoriale d’un côté et de l’autre de la délimitation existante.

  • 70 Dans la déclaration des quatre Puissances du 5 juin 1945 concernant la défaite de l’Allemagne, on l (...)
  • 71 Voir supra, p. 79-82 et 102-104.

59Dans d’autres cas, l’animus peut se rapporter non pas à la volonté d’être le souverain, mais à l’intention de posséder à d’autres titres. C’est dans cette hypothèse que l’on voit clairement l’importance de l’élément subjectif. En effet, lorsque l’on regarde de l’extérieur l’exercice de compétences étatiques sur un territoire, on ne peut pas aisément distinguer s’il s’agit d’une possession « à titre de souverain » ou à d’autres titres. Normalement ce sera le premier type de possession, mais c’est grâce à l’élément subjectif que l’on pourra confirmer ou infirmer cette présomption. Ainsi, les Puissances alliées et associées n’ont pas voulu annexer certains territoires détachés de l’Allemagne et de l’Empire Ottoman à la fin de la Première Guerre mondiale, mais ont imaginé le régime des mandats. De même, lorsque les Puissances alliées ont assumé l’« autorité suprême » en Allemagne et instauré le régime des zones d’occupation à la fin de la Seconde Guerre mondiale, elles ont affirmé leur volonté de ne pas annexer ce pays70. Il en va de même pour le régime de tutelle instauré par les chapitres xii et xiii de la Charte des Nations Unies ou encore pour d’autres hypothèses de possession à des titres autres que la souveraineté71.

60L’élément subjectif met en exergue les intentions de l’Etat à l’égard du territoire. Une autre chose est d’affirmer que, même si un Etat peut faire valoir son intention d’agir en tant que souverain, celle-ci étant par ailleurs complétée par l’élément matériel, cela n’est pas suffisant pour affirmer la souveraineté territoriale. Nous sommes là dans une autre dimension, celle des conditions nécessaires pour l’établissement de cette dernière. En bref, lorsque les deux éléments sont réunis, l’Etat pourra faire valoir la possession comme une éventuelle source pour l’établissement de la souveraineté territoriale ou comme la preuve de son maintien.

Section III. Les différentes hypothèses de possession

  • 72 Dans ce sens, ce qui dit le président du tribunal arbitral constitué à l’occasion du différend indo (...)
  • 73 Infra, p. 361.

61Possession et effectivité ne sont pas synonymes. La première n’est qu’une des manifestations possibles de la seconde72. De surcroît, l’effectivité peut se référer non seulement à la possession, mais aussi aux titres de souveraineté, comme on le verra ultérieurement73. Quant à la possession, le droit international en distingue plusieurs types, auxquels il leur attache des conséquences différentes. Parfois, par le biais d’une fiction qui consiste à assimiler certains types de possession à une possession effective, le droit des gens attribue aux premiers les mêmes effets qu’à la seconde, même s’ils ne réunissent pas les conditions requises d’effectivité.

62Si l’idée de possession dénote de prime abord un rapport entre un sujet et un territoire, il ne faut pas oublier que le comportement de la population se trouvant à l’intérieur de celui-ci peut jouer un rôle déterminant, tantôt parce qu’elle peut aussi être un sujet du droit international capable d’établir des rapports avec le territoire, tantôt parce qu’on pourra dégager de son attitude des conséquences quant au caractère effectif ou non de la possession de la part d’un sujet affirmant détenir celle-ci. Il faut donc examiner la possession par rapport au territoire proprement dit aussi bien que par rapport à la population qui s’y trouve.

1. Par rapport au territoire

A. La possession effective

63L’exigence de l’effectivité de la possession pour qu’elle puisse produire des effets en droit international a évolué au fur et à mesure que les possibilités techniques de navigation et de peuplement se sont développées. Ainsi, si à l’aube de la colonisation les bulles papales, puis la simple découverte de territoires pouvaient conférer des droits aux Puissances de l’époque, le droit des gens a exigé par la suite des mesures de plus en plus concrètes : la prise de possession, d’abord à tout le moins symbolique, puis effective ; et enfin une présence physique sur le terrain, comme l’exigea l’Acte général de la conférence de Berlin de 1884-1885.

  • 74 Dans l’arrêt du 5 avril 1933 en l’affaire du Statut juridique du Groenland oriental on lit : « Il e (...)

64Les conditions requises pour qu’une possession puisse être qualifiée d’effective dépendront des caractéristiques du territoire et des circonstances d’espèce, y compris le point de savoir si un autre Etat peut faire valoir une prétention supérieure74.

  • 75 On peut mentionner, en sus de la célèbre expression contenue dans la décision intervenue dans l’aff (...)
  • 76 Ainsi, la plaidoirie de M. Sanchez Rodríguez dans l’affaire El Salvador/Honduras, qui souligne comm (...)
  • 77 De Visscher, Charles, « Observations sur l’effectivité en droit international public », RGDIP, 1958 (...)
  • 78 Voir, pour ce dernier aspect, infra, p. 233, le rôle de l’attitude des Etats tiers dans le cas de l (...)

65Quelques observations générales peuvent néanmoins être faites. On a signalé l’exigence de l’exercice de certaines formes du pouvoir étatique de manière continue, ininterrompue, paisible et publique75. On a également mentionné d’autres caractéristiques, telles que la non-précarité de la possession et l’exercice de bonne foi de l’autorité étatique76. On a enfin signalé d’autres éléments, comme la durée de la possession et la tolérance des Etats tiers77. En fait, ces deux derniers facteurs ne constituent pas des conditions d’existence de la possession effective, mais servent à attester notamment du caractère continu et paisible de la possession, ou de l’étendue du contrôle étatique78.

  • 79 Voir supra, p. 208-215.

66On a déjà vu ce qu’on doit entendre par « exercice continu » de l’autorité étatique, pour pouvoir affirmer qu’un Etat a la possession d’un territoire. La possession effective dénote une permanence dans le contrôle du territoire, même si on n’a pas établi sur celui-ci des organes qui y siègent en permanence. Le caractère « ininterrompu » de la possession n’ajoute rien à cette caractéristique. On peut induire de la jurisprudence que ce qui intéresse, afin de pouvoir qualifier une possession d’effective, ce n’est pas tant la question de savoir si on exerce sans solution de continuité les prérogatives de la puissance publique, mais si cet exercice est régulier. Ici encore, le zèle d’un Etat pour s’assurer l’exclusivité de l’exercice du pouvoir public revêt une importance fondamentale. Selon les caractéristiques du territoire, des actes sporadiques mais réguliers peuvent témoigner d’une possession effective de la part de celui qui les accomplit79.

  • 80 Dans la sentence arbitrale relative à l’Ile de Clipperton on lit : « Cet acte de Berlin, étant post (...)

67L’article 35 de l’Acte général de la conférence de Berlin était plus contraignant. Les Etats signataires de l’acte y reconnaissaient l’obligation d’assurer l’existence d’une autorité sur le terrain. Cette exigence doit se comprendre dans le contexte de l’ensemble des droits et obligations que les Puissances signataires se sont attribuées aux fins du partage de ce qui restait « disponible » du continent africain à la fin du xixe siècle. Comme la jurisprudence l’a souligné, la règle n’était applicable qu’entre les Etats liés par l’acte de Berlin et à l’égard du seul territoire objet de l’accord80.

  • 81 Infra, p. 239-240.
  • 82 On pourrait toutefois débattre sur le caractère paisible – au moment initial – d’une possession qui (...)

68Les caractères paisible et public de la possession sont également mentionnés comme autant de conditions d’une possession effective. On voit ici encore l’analogie avec la notion romaniste de possession nec vi, nec clam, nec precario. En effet, une possession est paisible lorsqu’elle peut être exercée par un Etat sans violence par rapport à d’autres Etats qui chercheraient à empêcher l’exercice du pouvoir étatique par le premier. Nous avons déjà signalé que les actes possessoires réalisés au cours des hostilités, par exemple, ne peuvent pas être considérés comme exercice de la possession. Le caractère paisible ferait également défaut si l’Etat prétendument possesseur n’est pas en mesure d’imposer son pouvoir sur la population du territoire en question du fait du comportement de celle-ci81. Indépendamment de la façon dont on est entré en possession, cette caractéristique revêt une importance certaine pour le maintien de celle-ci82. Il convient d’ajouter que si un Etat réagit par des voies de fait pour s’assurer la jouissance de sa possession, cela n’empêche pas à la possession d’être qualifié de paisible. Bien au contraire, il s’agirait plutôt d’une manifestation normale de l’exercice de la possession.

  • 83 Voir par exemple la sentence arbitrale dans l’affaire de l’Ile de Palmas, RSA, vol. II, p. 868.
  • 84 Dans la sentence arbitrale rendue dans l’affaire de l’Ile de Palmas on dit : “Such notification, li (...)

69La possession effective doit également être publique, c’est-à-dire non clandestine83. Elle doit pouvoir être connue d’autres Etats ou sujets du droit international. Cela ne sera pas le cas si les comportements du possesseur sont cachés. Si, à l’heure actuelle, une possession clandestine est difficilement concevable, bien que possible, il en allait autrement dans le temps de l’expansion coloniale. L’exigence de la possession publique peut ainsi assumer une certaine importance dans le cas des différends territoriaux se rapportant à cette période. De même, le problème peut présenter de l’intérêt dans le cadre de différends frontaliers portant sur des régions d’accès difficile. La raison qui explique l’exigence de la publicité de la possession est simple et se rapporte en particulier aux relations entre titres et possession. Dans le prochain chapitre, nous examinerons le rôle du comportement de l’Etat et des autres sujets du droit international. Pour que les autres composantes de la communauté internationale puissent réagir d’une manière ou d’une autre face à une possession, il faut que celle-ci puisse être connue de tous. L’exigence de l’article 34 de l’Acte général de Berlin de 1885 – notification de la part des occupants de nouveaux territoires en Afrique –, visait précisément à assurer la publicité de la possession ; mais elle imposait une forme particulière et plus contraignante. Comme pour l’article 35 du même acte, la jurisprudence a signalé que sa portée était limitée aux seuls Etats signataires et aux côtes africaines84.

  • 85 V. infra, p. 383-386.

70La condition de non-précarité étant négative, elle n’ajoute rien aux caractéristiques que doit réunir une possession effective : une possession précaire, nous le verrons plus loin, est le contraire d’une possession effective. Enfin, en ce qui concerne la bonne ou mauvaise foi du possesseur, elle sera utile à d’autres fins85, mais pas pour qualifier d’effective une possession.

  • 86 CIJ Mémoires, vol. II, p. 546.
  • 87 Verdross, Allied, « Règles générales du droit international de la paix », RCADI, 1929-V, t. 30, p.  (...)
  • 88 Sentence arbitrale dans l’affaire de l’île de Palmas, RSA, vol. II, p. 839.

71On peut ainsi affirmer qu’une possession revêt le degré requis d’effectivité lorsque, pour paraphraser le professeur Reuter, il y a un exercice raisonnable de la souveraineté dans les circonstances de l’espèce. Cet auteur expliqua en plaidoirie, dans l’affaire du Temple de Préah Vihéar, que cela impliquait en l’espèce : primo, la preuve que le Cambodge avait exercé une surveillance générale et régulière sur la parcelle contestée ; et secundo, la preuve que cet Etat s’était intéressé au temple sur le plan archéologique, puisqu’il s’agissait de la seule activité humaine importante qui pouvait y avoir lieu86. L’exercice raisonnable de la souveraineté territoriale sera mesuré en tenant compte du « standard international », c’est-à-dire, comme l’affirmait le professeur Verdross, celui d’« une activité telle qu’un Etat normalement organisé la développerait dans des circonstances analogues87. » Si on généralise cette idée, on peut affirmer que la possession effective est le contrôle d’un Etat sur un territoire, exercé de façon à s’assurer que lui seul est en mesure d’y déployer les prérogatives de la puissance publique, ainsi qu’exercer régulièrement et notoirement les fonctions étatiques qui sont matériellement possibles en fonction de la nature, de la situation géographique, des autres caractéristiques du territoire et des intérêts de l’Etat. Cela est cohérent avec la notion de souveraineté elle-même, selon laquelle celle-ci comporte, dans l’une de ses facettes, l’exercice exclusif de l’autorité suprême sur un territoire, à l’exclusion de tout autre pouvoir88. Ainsi, dans la mesure où l’Etat s’acquitte de ses obligations internationales à l’égard du territoire et affirme l’exclusivité de l’exercice des compétences étatiques par lui, on peut affirmer l’existence d’une possession effective, même si l’Etat concerné ne souhaite pas déployer une activité plus intense, quand bien même cela serait matériellement faisable. C’est ce que prouve le nombre de territoires adaptés à la vie humaine qui se trouvent inhabités à l’heure actuelle ou dans lesquels il n’y a pas d’organes habilités à exercer les prérogatives de la puissance publique. Ce phénomène n’empêche pas les territoires en question d’être soumis à une souveraineté donnée.

B. La possession précaire

  • 89 En droit romain le « précaire » n’était pas un véritable possesseur, car l’élément subjectif de l’a (...)

72Cette notion puise elle aussi sa source dans le droit romain. En droit des gens, elle présente toutefois des signes distinctifs par rapport à l’institution parallèle de droit privé, qu’il s’agisse de l’institution du droit romain ou de celle qu’on retrouve aujourd’hui dans certains droits réels sous la dénomination de « détention89. »

  • 90 Comme dans les cas de cessions à bail ou à d’autres titres semblables, ou encore en cas de simple t (...)
  • 91 Lorsque l’Etat possesseur n’a pas la prétention d’agir en tant que souverain, même s’il pouvait pro (...)

73Une possession qui ne réunit pas toutes les conditions d’effectivité nécessaires est en principe entachée de précarité. Celle-ci peut se rapporter à l’élément objectif aussi bien qu’à l’élément subjectif de la possession. Ainsi, la précarité se rapporte non seulement à l’aspect temporel de la possession, mais aussi à la nature des compétences étatiques exercées sur le territoire. Ce serait le cas d’un Etat qui aurait exercé de façon sporadique certains actes possessoires sur un territoire, sans pourtant empêcher – ou essayer de le faire – que d’autres Etats en fassent autant. Il en va de même, lorsqu’on détient la possession d’un territoire à des titres autres que celui de souverain, que ce soit parce que l’Etat souverain l’ait consenti90 ou bien parce que l’Etat possesseur l’entend ainsi91.

  • 92 A temporary camp withdrawn after a time to the mother-country will not be sufficient to keep alive (...)

74La possession est également précaire si le possesseur ne donne pas à ses actes le caractère de régularité requis pour une possession effective. Ainsi, la présence d’une installation provisoire ne permet pas d’invoquer l’occupation ou la possession effective92.

  • 93 Traduction de l’auteur. Texte espagnol en annexe in : Gros Espiell, Héctor, España y la solución pa (...)
  • 94 V. supra, p. 223.

75Sur le plan jurisprudentiel, on trouve une référence à la possession précaire dans la sentence arbitrale de la reine d’Espagne Isabelle II dans l’affaire de l’Ile d’Aves. Le fait que les habitants de Saint-Eustache et Saba allaient pêcher des tortues et ramasser des œufs à l’île d’Aves et qu’ils y résidaient temporairement fut considéré par l’arbitre simplement comme une « occupation temporaire et précaire qui ne constitue pas une possession » susceptible de fonder la souveraineté territoriale93. En fait, on pourrait dire que, s’agissant des actes des particuliers ne revêtant pas le sceau de l’autorité publique, ils ne constituent même pas une possession précaire attribuable à l’Etat94.

C. La “Constructive Possession

76Différente de la possession précaire est celle qui, sans être effective, est néanmoins réputée avoir les mêmes effets. Vue dans une certaine perspective, la question pourrait, en fait, être considérée comme relative à l’étendue de la possession.

  • 95 La sentence arbitrale dans l’affaire de l’Ile de Palmas dit à ce propos: “The fact that a State can (...)
  • 96 Le Black’s Law Dictionary donne la définition suivante : “Possession not actual but assumed to exis (...)

77La jurisprudence s’accorde pour reconnaître qu’une présence physique dans toutes les étendues soumises à la juridiction d’un Etat n’est pas indispensable95. Pendant la période d’expansion coloniale, les Grandes Puissances étaient censées posséder de vastes territoires, même non explorés, mais proches des régions où elles avaient mis pied et qu’elles contrôlaient. Ce fut le cas notamment de l’Espagne et du Portugal en Amérique du Sud, de l’Angleterre en Amérique du Nord et à l’intérieur de l’Australie. Ici intervient la notion anglo-saxonne de “constructive possession96 pour l’analyse de laquelle il est essentiel de considérer non seulement l’intention et le comportement des Puissances censées posséder les territoires en question, mais aussi l’attitude des Etats tiers.

78Dans le différend opposant le Venezuela à la Grande-Bretagne à propos de l’Esequibo, le premier invoqua la “constructive possession des régions du bassin Cuyuni-Mazaruni et Moruca-Waini. Dans son mémoire, le Venezuela donna la définition suivante à cette notion :

  • 97 Op. cit. (chap. i, note 149), p. 222, 224 et 227.

The material occupation of a part of a tract of land in the name of the whole, by the nation which first discovered and explored said tract, is constructively an occupation of the whole. When a nation, claiming title to a whole tract by material occupation of a part, reaches out and actually control adjacent territory inhabited only by savages, and excludes all other nations there from, it thereby exercises physical acts of sovereignty over it, and is actual political occupation of it97.

79Cette définition renferme une notion restrictive de “constructive possession. Si un Etat se comporte de la façon décrite par le mémoire vénézuélien, on pourrait soutenir qu’il s’agit d’un cas de possession effective, du moment où il existe un contrôle sur le territoire, même si la présence physique permanente fait défaut. En revanche, on retrouve une acception plus large de “constructive possession dans le mémoire guatémaltèque soumis au tribunal arbitral présidé par le Chief Justice Hughes. On y fait référence à l’« occupation ou possession constructive » de l’Espagne et de ses successeurs en Amérique latine et l’on y dit :

  • 98 Traduction de l’auteur. Arbitrale de limites entre Guatemala y Honduras. Alegato presentado par Gua (...)

L’Espagne, lorsqu’elle était souveraine en Amérique, s’était considérée elle-même comme ayant droit sur chaque lopin de terre, y compris ceux que ses ressortissants ou ses représentants ne pouvaient ou ne voulaient pas explorer et encore moins occuper. Il n’y avait pas de res nullius. Par ailleurs, ce droit n’était contesté par aucun rival européen98.

80On trouve une application de cette notion dans la sentence arbitrale relative à l’affaire de l’Ile d’Aves, à propos de la thèse vénézuélienne sur la succession aux droits de l’Espagne :

  • 99 De Lapradelle, A. et Politis, N., op. cit. (chap. i, note 184), t. II, p. 414. Le diplomate brésili (...)

[...] s’il résulte bien que l’Espagne n’a pas matériellement occupé le territoire de l’île d’Aves, il est indubitable qu’il lui appartenait comme faisant partie des Indes Occidentales qui étaient sous la domination [dominio] des rois d’Espagne, conformément à la loi 1, titre V, livre i, de la Recopilación des Indes99.

  • 100 La consultation du professeur Strupp, jointe à la réplique danoise, énumère les conditions requises (...)

81Au xxe siècle, les affaires de l’Ile de Clipperton et du Groenland oriental furent des exemples dans lesquels fut employée la notion de “constructive possession, même si elle ne fut pas expressément mentionnée. La première affaire constitue sans doute un exemple extrême, où il fut suppléé à l’absence totale d’autorité française sur l’île par la réaction rapide et vigilante du gouvernement français, tendant à faire valoir sa souveraineté et à empêcher son exercice par une tierce Puissance. Dans la seconde affaire, le Danemark a invoqué cette forme particulière de possession100. La décision de la CPJI y relative se trouve à mi-chemin entre une possession effective et une “constructive possession. Le différend dano-norvégien portait seulement sur les côtes orientales du Groenland, mais l’arrêt de la Cour permanente a en fait statué sur l’ensemble de l’île. Pour ce qui est des régions complètement inaccessibles à l’intérieur et au nord, on peut considérer que l’arrêt a appliqué la notion dont il est question ici, et il a mis en exergue les différentes conditions requises pour pouvoir assimiler ses effets à ceux d’une possession effective :

  • 101 CPJI Série A/B n° 53, p. 50-51.

[...] si l’on garde à l’esprit l’absence de toute prétention à la souveraineté de la part d’une autre Puissance et la nature arctique et inaccessible des régions non colonisées du pays, le roi de Danemark et de Norvège [...] manifesta son autorité dans une mesure qui suffit à conférer à son pays un titre valable de souveraineté, et que ses droits sur le Groenland n’ont pas été limités à la région colonisée101.

82Comme on l’a vu, la manifestation d’autorité à laquelle l’arrêt fait référence consistait en une activité législative, par laquelle le roi dano-norvégien témoigna de sa volonté d’agir sur l’ensemble du Groenland.

83Le Conseil fédéral suisse, dans sa sentence arbitrale relative aux Frontières colombo-vénézuéliennes, tire les conclusions qui découlent de Yuti possidetis iuris en matière de possession lorsqu’il affirme :

  • 102 RSA, vol. I, p. 228.

Ce principe général offrait l’avantage de poser en règle absolue qu’il n’y a pas, en droit, dans l’ancienne Amérique espagnole, de territoire sans maître ; bien qu’il existât de nombreuses régions qui n’avaient pas été occupées par les Espagnols et de nombreuses régions inexplorées ou habitées par des indigènes non civilisés, ces régions étaient réputées appartenir, en droit, à chacune des Républiques qui avaient succédé à la Province espagnole à laquelle ces territoires étaient rattachés en vertu des anciennes ordonnances royales de la mère patrie espagnole. Ces territoires, bien que non occupés en fait, étaient d’un commun accord considérés comme occupés en droit, dès la première heure, par la nouvelle République102.

84On peut ainsi résumer les conditions d’existence de la “constructive possession comme suit. Il doit y avoir d’abord une volonté de la part de l’Etat concerné d’être considéré comme le souverain du territoire et, ensuite, une attitude des Etats tiers qui ne s’oppose pas à cette volonté. Il faut enfin que l’Etat intéressé fixe les limites de ses prétentions et qu’il les fasse valoir si l’occasion se présente. La “constructive possession serait ainsi une sorte de possession effective potentielle, ce qui explique qu’on lui attribue les mêmes effets quant à l’établissement de la souveraineté territoriale.

85La question qui surgit toutefois est celle de l’étendue de ce type de possession. L’exigence pour l’intéressé de fixer des limites plus ou moins précises s’explique par le besoin d’éviter des revendications exorbitantes. Par ailleurs, l’Etat en cause doit être en mesure, le cas échéant, de faire valoir son autorité. Il faut donc aborder le problème de l’extension de la possession, que nous analyserons ultérieurement à la lumière des différentes théories avancées par la doctrine et dans la pratique internationales.

D. Les zones d’influence

86Différentes de la catégorie antérieure, les zones d’influence ne constituent pas une forme déterminée de possession, mais plutôt la négation de celle-ci. Pendant la période de la colonisation, les Grandes Puissances concluaient des accords en vertu desquels chacune se réservait le droit exclusif d’exercer son autorité sur un territoire encore inoccupé.

87De par leur définition même, et à la différence de la possession, les zones d’influence ne dépendaient pas de la volonté ou du comportement unilatéral de l’Etat. Abstraction faite de la règle coutumière qui prévoyait l’occupation effective comme mode d’établissement de la souveraineté, elles étaient le produit de conventions conclues par les Etats intéressés, ne liant que les parties à celles-ci et éventuellement d’autres Etats qui avaient accepté l’état de fait résultant de ces conventions. Bien qu’incapables en elles-mêmes de conférer la souveraineté territoriale, les zones d’influence comportaient une obligation pour l’Etat cocontractant de ne pas occuper ou prendre possession d’un territoire se trouvant dans la zone d’influence reconnue à l’autre partie. Ainsi, dans l’avis consultatif de la CIJ sur le Sahara occidental, il était question de certains accords franco-allemands et franco-espagnols conclus au début du xxe siècle concernant des zones d’influence. La Cour dit à leur propos :

  • 103 CIJ Recueil 1975, p. 56, par. 126.

Ils avaient [...] pour but, dans des contextes divers, de reconnaître ou de réserver à l’une des parties ou aux deux une zone d’influence, au sens où l’entendait la pratique de l’époque. Autrement dit, une partie accordait à l’autre la liberté d’action dans certaines régions bien définies, ou s’engageait à ne pas intervenir dans une région que l’autre revendiquait. De tels accords étaient de nature essentiellement contractuelle103.

  • 104 It seems therefore incompatible with this rule of positive law [celle qui exige l’effectivité de l (...)
  • 105 V. supra, p. 78.
  • 106 Sentence arbitrale pour trancher la question relative aux limites occidentales du territoire du Roy (...)

88L’institution des zones d’influence s’est attiré la défaveur de la doctrine. Les analyses de Max Huber dans sa sentence arbitrale sur Vile de Palmas en témoignent104. Pour l’arbitre suisse, cette institution n’existait plus au xixe siècle ; et le reproche fondamental qu’on pourrait lui faire est qu’il s’agissait d’une prétention à l’application de l’aspect négatif de la souveraineté, à savoir l’exclusion des autres, sans assumer les obligations incombant à celui qui dispose de la souveraineté. C’est dans ce sens que Max Huber affirmait que la souveraineté ne pouvait se résumer à des « droits abstraits105 ». La pratique internationale témoigne cependant de l’existence d’un nombre considérable d’accords instituant des sphères d’influence, ce qui va dans le sens de la reconnaissance de cette institution au xixe siècle. On peut même relever en 1905 un arbitrage, celui du roi Victor Emmanuel III, entre la Grande-Bretagne et le Portugal, sur la délimitation de sphères d’influence en Afrique centrale106.

  • 107 CIJ Recueil 1994, p. 17-18, par. 28 et 31.
  • 108 voir la plaidoirie du professeur James Crawford du 21 juin 1993 (CR 93/19, pp. 46-52). Le juge ad h (...)
  • 109 Le mémoire tchadien affirme à ce propos : « Quand des Etats, dans un traité, se sont mis d’accord p (...)

89Dans l’affaire du Différend territorial (Libye/Tchad), il a été question des sphères d’influence franco-britanniques dans la région contestée, définies par les accords de 1898-1899 et 1919107. La Libye était d’avis que ces accords, à partir du moment où ils définissaient des sphères d’influence, ne délimitaient pas une frontière. Cela est vrai si l’on entend par « définition d’une frontière » l’établissement des limites entre deux souverainetés. La Libye a ajouté, ce qui nous paraît contestable, que ni des accords ni des effectivités postérieurs ne pouvaient conférer aux limites des sphères d’influence le statut de frontières internationales108.En effet, l’occupation postérieure – peu importe ici qu’elle soit perçue comme l’occupation d’une terra nullius ou comme un acte de conquête – ou des accords avec les représentants des populations locales pouvaient conférer à ces limites le statut de frontières internationales. L’occupation et les accords étaient les moyens par lesquels les Puissances coloniales établissaient leur souveraineté dans les zones relevant auparavant de leur seule « influence109 ». La Cour, pour sa part, n’a pas considéré nécessaire de statuer sur ces questions.

  • 110 Annuaire IDI 1928, vol. V, p. 512-513.
  • 111 Projet d’articles VIII à XI. Ibid., p. 518-519.

90Les zones d’influence furent perçues par la doctrine de la fin du xixe siècle comme un moyen d’échapper aux dispositions restrictives concernant les nouvelles acquisitions territoriales en Afrique, issues de la conférence de Berlin de 1884-1885. La question fut abordée sous cet angle, au sein de l’Institut de droit international, par le rapporteur Sir Thomas Barclay. Celui-ci distinguait d’ailleurs les sphères d’influence des sphères d’intérêt. Par ces dernières, il entendait des « quasi-occupations préliminaires », alors que, pour les premières, il n’y avait pas d’intention d’occuper les territoires en cause, qui tombaient cependant sous l’influence d’un Etat110. Le rapporteur proposait, de lege ferenda, de retenir l’idée des sphères d’intérêt, lesquelles pourraient être déclarées unilatéralement moyennant une notification aux gouvernements limitrophes et après l’écoulement d’un an à partir de la notification, sans qu’il y ait eu des réclamations. Le projet de Sir Thomas donnait un délai de trente ans au titulaire de la sphère d’intérêt pour annexer le territoire ou le soumettre à protectorat, faute de quoi l’Etat devrait donner un nouvel avis111.

91Il va sans dire que les zones d’influence, du moins dans le sens que l’on vient d’expliquer, ont complètement disparu au cours du xxe siècle. La question a toutefois un intérêt dans le cadre de notre étude, car elle permet, d’une part, de distinguer les sphères d’influence de la souveraineté territoriale et, d’autre part, de qualifier la possession d’un territoire se situant à l’intérieur de la sphère d’influence d’un Etat, par un autre Etat ayant reconnu cette zone, de possession contestée, c’est-à-dire contraire aux droits du premier et surtout aux engagements pris par l’autre de ne pas étendre son autorité dans la zone en question.

2. Par rapport à la population

  • 112 Contra : Blum, Yehuda Z., pour qui l’attitude de la population locale est sans rapport avec le droi (...)
  • 113 Pour cette question, voir supra, p. 114-115.

92Lorsqu’il s’agit d’un territoire peuplé, l’attitude de la population revêt une importance fondamentale afin de savoir si un Etat dispose effectivement de sa possession112. II n’est pas question ici du problème de la caractérisation des territoires peuplés comme étant ou non des termes nullius113, mais de la question de savoir si l’Etat est en mesure d’exercer son autorité sur le territoire. Il ne s’agit pas non plus d’établir ici la légalité ou l’illégalité de l’exercice du pouvoir étatique à l’égard de la population du territoire. Le problème à traiter est celui de l’influence que joue l’attitude de la population du territoire pour l’établissement d’une possession effective.

A. Possession et allégeance

  • 114 “For effectiveness is not merely formal territorial control; it can derive as well from commanding (...)

93L’obéissance de la population à telle autorité ou à telle autre peut constituer la clef de voûte pour établir l’effectivité de la possession114. L’allégeance joue un rôle important, notamment dans deux circonstances particulières. D’une part, elle peut suppléer à l’absence d’organes ou à l’exercice direct du pouvoir de l’Etat sur le territoire. D’autre part, elle tient compte des particularismes propres à certaines formes d’organisation du pouvoir, différentes de la structure étatique traditionnelle d’origine européenne.

  • 115 De Lapradelle, A. et Politis, N., op. cit. (chap. i, note 31), t. III, p. 638.

94La première circonstance a été analysée dans diverses sentences arbitrales. Dans l’affaire de la Baie de Delagoa (Lourenço Marques) entre la Grande-Bretagne et le Portugal, le capitaine britannique Owen avait conclu certains accords avec les chefs indigènes des territoires contestés, ce qui fut invoqué par le gouvernement britannique comme preuve du caractère indépendant des populations indigènes et de l’absence de souveraineté portugaise. La sentence arbitrale du président de la république française, le maréchal de Mac-Mahon, écarta la thèse britannique, en s’appuyant sur le fait que, malgré l’affaiblissement accidentel de l’autorité portugaise dans les territoires en question, les chefs indigènes de Tembe et de Maputo avaient reconnu leur dépendance des autorités portugaises aussitôt les bâtiments britanniques partis115.

  • 116 RSA, vol. II, p. 858-859. L’arbitre analysa également l’allégeance des natifs de l’île envers Tabuk (...)

95Dans l’affaire de Vile de Palmas, la question fut débattue sous l’angle des modalités de l’exercice de la souveraineté territoriale. L’arbitre unique, bien qu’il eût reconnu qu’il n’existait pas d’obligation d’établir une administration spéciale sur le territoire, affirma qu’il ne suffisait pas de rattacher un territoire à un autre par un lien juridique non opposable à un autre Etat qui revendique, lui aussi, la souveraineté sur le même territoire. Ce qui est décisif pour Max Huber est la question de savoir si un régime de suzeraineté – qui par définition suppose une relation de vassalité – était établi entre la population indigène et les Pays-Bas avec un caractère effectif et non fictif ; autrement dit, s’il existait une autorité – native ou métropolitaine – capable d’assurer les obligations qu’imposait le droit international aux Etats à l’égard de leur territoire116.

  • 117 “As far as the period is concerned, it is clear that the weight to be placed upon the criterion of (...)

96Dans la sentence arbitrale concernant la frontière entre les émirats de Dubaï et Sharjah, la question revêtait un intérêt spécial du fait des caractéristiques désertiques du territoire et de la nature nomade de la population. Cette sentence met en relief le rôle de l’allégeance de la population pour établir la situation au xixe siècle et du contrôle effectif au xxe siècle, une fois que le village en question avait disparu117.

97L’avis consultatif de la CIJ relatif au le Sahara occidental a approfondi l’examen des éléments nécessaires pour l’existence d’un lien d’allégeance, et de la question de savoir si celui-ci justifie l’existence de la souveraineté territoriale. La Cour était priée d’éclairer l’Assemblée générale à propos des liens juridiques du Sahara occidental avec le royaume du Maroc et l’« ensemble mauritanien » au moment de la colonisation espagnole.

  • 118 CIJ Recueil 1975, p. 68, par. 162. Certains juges ont considéré que les liens autres que ceux de so (...)

98La Cour était confrontée à une situation où la population d’un territoire désertique et sans contours précis était constituée de nombreuses tribus nomades ayant de multiples liens ou affinités religieuses, culturelles et autres avec la population et les autorités des communautés avoisinantes. Il n’était pas facile pour la Cour d’appliquer les notions d’Etat ou de souveraineté territoriale à des réalités bien différentes de celles pour lesquelles ces concepts ont été forgés. Elle constata l’existence de liens juridiques d’allégeance entre le sultan du Maroc et certaines des tribus vivant sur le territoire du Sahara occidental, et de droits, y compris certains droits relatifs à la terre, constitutifs de liens juridiques entre l’ensemble mauritanien et le Sahara occidental. En même temps, la Cour conclut qu’il n’y avait pas de liens de souveraineté territoriale entre le Sahara occidental, d’une part, et le royaume du Maroc ou l’ensemble mauritanien, d’autre part118.

  • 119 Voir les opinions individuelles des juges Ammoun et Boni, ibid., p. 101-102 et 173 respectivement.
  • 120 Voir la description du territoire et de l’organisation politique et sociale de la population qui le (...)
  • 121 Pour un point de vue différent, consistant à nuancer la distinction entre les liens religieux et le (...)

99On a critiqué cette manière de voir de la Cour, parce qu’elle aurait négligé les réalités propres de la région, en particulier ses formes d’organisation politique et sociale, qui tenaient davantage du domaine personnel que territorial119. Il ressort toutefois de l’avis consultatif que la Cour ne s’est pas bornée aux analyses traditionnelles de la doctrine en vogue au moment de l’expansion coloniale, mais qu’elle a aussi tenu compte des particularismes de cette région saharienne vers la fin du xixe siècle120. Cela explique la prise de position de la Cour niant l’existence de terrae nullius et affirmant la présence de tribus et d’émirats indépendants sur le territoire du Sahara occidental. Pour étayer cette position, la Cour établit les différents types d’allégeance qui peuvent exister et qui auraient permis de parler d’un rapport de souveraineté. Ainsi, des formes diverses d’allégeance religieuse ne sont pas suffisantes121. En revanche, la perception d’impôts, le paiement des tributs, l’envoi de contingents à l’armée et la nomination d’autorités locales auraient été décisifs.

100Les conditions que doit réunir l’allégeance pour établir un lien de souveraineté territoriale peuvent être résumées en citant le paragraphe suivant de l’avis consultatif sur le Sahara occidental :

  • 122 ibid., p. 44, par. 95.

les liens politiques d’allégeance à un souverain ont souvent été un élément essentiel de la texture de l’Etat. Mais cette allégeance doit incontestablement être effective et se manifester par des actes témoignant de l’acceptation de l’autorité politique du souverain, pour pouvoir être considérée comme un signe de sa souveraineté. Autrement, il n’y a pas de manifestation ou d’exercice authentique de l’autorité politique122.

B. Possession et contrôle

101Si l’allégeance de la population envers une autorité externe permet de suppléer, comme nous venons de le voir, à l’absence in situ d’organes propres de celle-ci, ou témoigne encore de l’appartenance du territoire à une entité donnée, le cas que nous allons examiner se trouve sans doute à l’opposé des rapports entre la possession et les habitants du territoire. Ici, il n’est point question de savoir si la population est fidèle à une autorité quelconque ; mais de déterminer si un Etat est capable d’imposer son autorité à la population du territoire considéré.

102La possession effective, on le sait, requiert l’exercice régulier des compétences étatiques sur un territoire. Lorsque celui-ci se trouve être habité, il est évident que l’essentiel des prérogatives de la puissance publique s’exerceront à l’égard de la population. Cela exige que l’Etat soit en mesure d’exercer le pouvoir sur la population, même contre sa volonté, pour pouvoir affirmer l’existence d’un contrôle effectif du territoire.

  • 123 Ibid., p. 45, par. 96.

103Dans l’avis consultatif sur le Sahara occidental, l’état d’insoumission permanent des populations du territoire situé entre le Sous et le Draa fut utilisé comme preuve de l’absence d’exercice effectif des fonctions étatiques de la part du sultan du Maroc et de l’existence des véritables pouvoirs indépendants de facto dans la région123.

  • 124 « N’est pas considéré comme un fait de l’Etat d’après le droit international le comportement d’un o (...)

104Ainsi, une population qui se trouve en état de soulèvement permanent et qui est capable d’empêcher l’exercice d’autorité par l’entité qui souhaite gouverner le territoire prive en fait cette dernière de la possibilité d’invoquer la possession effective de celui-ci. La question est d’intérêt dans notre étude, s’agissant de l’implantation du régime colonial ou d’autres formes de conquête, mais elle intéresse également dans d’autres hypothèses, telles que les actes d’un mouvement insurrectionnel, les guerres civiles et les guerres de libération nationale. L’absence de possession effective explique par exemple – dans le domaine de la responsabilité internationale – pourquoi les agissements des organes d’un mouvement insurrectionnel sur le territoire sous son contrôle ne sont pas attribuables à l’Etat. La doctrine de toutes les époques fait preuve à cet égard d’une remarquable unanimité, dont l’article 14, paragraphe premier, du projet d’articles de la CDI sur la responsabilité internationale de l’Etat est l’expression124.

  • 125 Verykios, P.A., op. cit. (chap. i, note 38), p. 62-65

105On trouve enfin, dans la doctrine, des affirmations selon lesquelles l’état d’insoumission ou de résistance permanente de la population d’un territoire, tant qu’il dure, empêche la prescription125.

  • 126 Cf. infra, p. 407 et suiv.

106En bref, la capacité pour un Etat d’imposer son pouvoir sur la population est un élément de première importance pour pouvoir parler de possession d’un territoire lorsque celui-ci est peuplé, cela indépendamment du point de savoir si l’Etat a le droit d’imposer son pouvoir126.

Section IV. L’étendue de la possession

107Si la doctrine et la pratique internationales s’accordent pour dire que la possession ne se limite pas au seul espace où existe une présence physique, il est difficile d’établir jusqu’où s’étend cette possession.

108La doctrine et la pratique internationales ont cependant élaboré une série de théories, qu’on pourrait appeler géographiques, concernant l’étendue de la souveraineté territoriale. Toutes les théories affirment la nécessité d’une volonté des Etats qui se considèrent souverains d’un territoire. Par contre, seulement quelques-unes pourront être retenues comme témoignant de l’existence concomitante de l’animus possidendi et du corpus possessionis.

1. Le “Hinterland

109Parmi les dernières théories susmentionnées, on peut relever celle dite du Hinterland. Elle présuppose en effet l’existence d’une possession effective et comporte une extension des effets de celle-ci dans l’arrière-pays, par exemple lorsqu’on occupe une côte ; ou au bassin d’un fleuve si son embouchure est occupée.

110Cette théorie fut évoquée par la sentence arbitrale du 23 mai 1911, dans l’affaire de la Frontière de Walfisch (Walvis) Bay entre l’Allemagne et la Grande-Bretagne. L’arbitre M. Joaquïn Fer-nandez Prida expliqua que la notion n’était pas nécessaire pour régler le litige, car la Grande-Bretagne avait prouvé l’occupation effective et l’exercice de sa juridiction sur l’ensemble du territoire contesté. Mais il formula tout de même quelques considérations théoriques sur la question. Il affirme ainsi, à propos de ce que l’on appelle « la doctrine du Hinterland », que

  • 127 RSA, vol. XI, p. 306-307.

it requires for its application the existence or assertion of political influence over certain territory, or a treaty in which it is concretely for-mulated127.

111On ignore à quoi songea l’arbitre lorsqu’il mentionna ces conditions. Sa position serait compréhensible si, par influence politique, on entendait la volonté ou la possibilité d’étendre les compétences étatiques sur le territoire. Quant à la constatation conventionnelle qu’un territoire fait partie du Hinterland d’un pays, elle a le mérite de la clarté et permet à l’Etat qui invoque sa souveraineté sur un territoire, en vertu de la notion du Hinterland, de voir reconnue sa revendication par un instrument international. Il ne s’agit cependant pas d’une condition nécessaire pour pouvoir invoquer la notion en cause.

  • 128 Cf. la consultation Strupp citée supra (note 96), p. 182 ; Whiteman, Marjorie, Digest of Internatio (...)
  • 129 Cf. Westlake, John, op. cit. (chap. ii, note 209), p. 114-117.
  • 130 Il était question d’établir ce qu’on devait entendre par le terme « côte », contenu dans plusieurs (...)
  • 131 RSA, vol. II, p. 840.

112Le concept de Hinterland fut également invoqué par les Etats-Unis dans leurs différends à propos de l’Oregon et de la Louisiane128. Du côté de la Grande-Bretagne, il fit l’objet de critiques129, sans que cela n’ait empêché le Privy Council de l’appliquer dans l’affaire de la Frontière du Labrador entre le Canada et Terre-Neuve130. La sentence arbitrale rendue à la même époque dans l’affaire de l’Ile de Palmas fait référence à la délimitation du Hinterland, lorsqu’elle signale la possibilité d’intermittence et de discontinuité dans l’exercice de la souveraineté, suivant qu’il s’agit d’un territoire habité, accessible par la haute mer ; et surtout, pour ce qui nous intéresse ici, qu’il s’agit de régions clôturées dans des territoires sur lesquels la souveraineté est incontestablement exercée par l’Etat131. La différence de traitement accordée par Max Huber au Hinterland et à la théorie de la contiguïté, on le verra plus loin, mérite d’être soulignée.

  • 132 Sir Thomas Barclay donnait une définition du Hinterland dans un projet de résolution soumis à l’Ins (...)

113Certes, le problème est de savoir jusqu’où s’étend le Hinterland. Des tentatives visant à établir à cet effet des critères généraux furent avancées de lege ferenda132, mais la question dépend en dernier ressort des caractéristiques de la région et de l’attitude des Etats intéressés. Ainsi, par exemple, il est évident que le même traitement ne peut être appliqué aux fleuves qui traversent pratiquement des continents, comme le Nil ou l’Amazone, et à des cours d’eau de moindre importance. Les éléments mentionnés par Max Huber fournissent néanmoins quelques points de repère.

2. La contiguïté

  • 133 Cf. Schenk, Dieter, Kontiguität als Erwerbstitel im Völkerrecht. Ebelsbach, V. Rolf Gremer, 1978, 1 (...)
  • 134 V. p. ex., Verdross, Alfred, op. cit. (note 87), p. 371 ; Bastid, Suzanne, Droit international publ (...)
  • 135 Cf. les revendications argentine et chilienne des régions antarctiques proches de l’Amérique du Sud (...)
  • 136 Comme le dit le juge Levi Carneiro à propos de l’argument français des « données géographiques » da (...)
  • 137 Dans sa réponse au secrétaire général des Nations Unies à propos de l’étude sur l’Antarctique prépa (...)

114La contiguïté est sans doute la théorie géographique la plus répandue. Prise dans un sens large, elle a été considérée en fait comme englobant toutes les revendications relatives à la souveraineté territoriale ayant pour assise la proximité géographique133.Dans un sens plus étroit, on s’y réfère pour fonder l’extension de la souveraineté à des îles proches de la terre ferme ou à l’ensemble d’un archipel, lorsqu’on occupe une île ou les îles principales de celui-ci. On distingue ainsi la contiguïté de la continuité, cette dernière devant justifier les revendications de territoires connexes qui – à la différence des îles – forment une seule masse territoriale, comme par exemple les côtes et l’arrière-pays134. Nous utiliserons le terme « contiguïté » pour englober les deux notions, pour nous référer à l’extension de la souveraineté à des régions proches de celles où l’on exerce effectivement la souveraineté territoriale. Par ailleurs, le terme « continuité » a souvent été utilisé pour faire référence à la continuité géologique, autrement dit à la même structure terrestre ou au fait que deux territoires étaient jadis réunis en un seul135. De pareilles formulations sont très éloignées de toute considération relative à l’étendue de la possession et leur valeur comme source de la souveraineté territoriale est du reste négligeable136. C’est ce que montre l’attitude des Etats qui autrefois s’étaient servis de la continuité comme une base de leur souveraineté sur l’Antarctique et qui à l’heure actuelle ne la présentent plus que comme une simple « preuve supplémentaire137 ».

  • 138 Cf. le commentaire de Paul Guggenheim in : De Lapradelle, A. et Politis, N., op. cit. (chap. i, not (...)
  • 139 Il y a, dans l’analyse du surarbitre, une prise de position quant à l’étendue que l’on peut attribu (...)

115On a cru voir, dans la sentence du surarbitre Marsh en l’affaire de l’Alpe de Cravairola, un rejet de la théorie de la contiguïté138. Mais il s’agirait bien plutôt du rejet de la ligne de partage des eaux comme méthode obligatoire de délimitation et de l’interprétation de ce qu’on doit comprendre par « vallée139 ».

  • 140 RSA, vol. II, p. 854-855.
  • 141 Although States have in certain circumstances maintained that islands relatively close to their sh (...)

116Dans l’affaire de l’Ile de Palmas, la position de Max Huber est claire : celui-ci rejette la contiguïté comme titre de souveraineté. Les raisons invoquées par l’arbitre sont au nombre de trois : l’incertitude quant à l’existence juridique de ce « principe » ; la contradiction de ce dernier avec les conditions d’existence de la souveraineté (exclusion des autres Etats, exercice d’activité étatique) ; et le manque de précision auquel son application aboutirait140.Mais le point de vue négatif de Max Huber renferme tout de même une affirmation implicite, lorsqu’il nie l’existence d’une règle de droit international d’après laquelle les îles situées en dehors des eaux territoriales devraient appartenir à l’Etat dont le territoire est le plus proche141. Cela revient à dire que la règle serait applicable aux îles se trouvant à l’intérieur des eaux territoriales de l’Etat.

  • 142 On lit dans l’opinion individuelle du juge Levi Carneiro dans l’affaire des Minquiers et Ecréhous :(...)

117Cette thèse se voit confirmée par la jurisprudence, même si la terminologie varie quelque peu selon les cas. Il n’y aurait là que l’application de l’adage bien connu accessorium sequitur principale, qui permet également d’affirmer que la possession d’une île principale comporte la possession de l’ensemble de l’archipel auquel elle appartient, même si d’autres notions pourraient également être invoquées à son appui142.

  • 143 De Lapradelle, A. et Politis, N., op. cit. (chap. i, note 184), t. II, p. 613. Il est intéressant d (...)

118Les partisans de la contiguïté invoquent souvent l’affaire de Vile de Bulama comme précédent. On mentionne dans les motifs de la sentence arbitrale rendue le 21 avril 1870 par le président Grant, des Etats-Unis d’Amérique, l’occupation portugaise des côtes de Bissào à Guinala et on ajoute que celle-ci "comprend toute la côte du continent situé en face de l’île de Bulama ; cette île est adjacente au continent et si proche que les animaux traversent à marée basse143. »

  • 144 « Attendu [...] 4° que le continent vénézuélien est le territoire le plus proche de l’île d’Aves, c (...)

119En revanche, la sentence arbitrale dans l’affaire de l’Ile d’Aves a placé la contiguïté au rang des titres imparfaits ou commencements de titre (inchoate title144). En fait, l’invocation de la contiguïté dans cette affaire était plus que discutable, quelle que soit sa portée, l’île étant très éloignée du continent et plus proche d’autres îles des Caraïbes.

120Dans l’affaire du Canal de Beagle, il était question non seulement de déclarer la souveraineté territoriale à propos des îles Picton, Nueva et Lennox, mais aussi de délimiter le canal lui-même et d’établir en conséquence la souveraineté sur les îlots se trouvant dans son cours. La sentence arbitrale de la reine Elisabeth II eut recours pour ces derniers à la notion de dépendance :

  • 145 Op cit. (chap. i, note 204), p. 64-65, par. 108. Le paragraphe précédent fait référence à un “overr (...)

An obvious principle of appurtenance required that accesory and minor formations not specifically allocated, should be deemed so to have been by implication, together with the larger pieces of territory to which they were immediatly appurtenant. Combined with this, however, was a criterion of the main waterway, which has nothing to do with appurtenance as such, but may provide a basis of selection in the case of islands in midstream145.

121On retrouve la notion de dépendance dans l’arrêt de la chambre de la CIJ en l’affaire El Salvador/Honduras, à propos de l’île Meanguerita. Pour la chambre,

  • 146 CIJ Recueil 1992, p. 570, par. 356. Voir infra, annexe, croquis n° 26.

l’exiguïté de Meanguerita, sa proximité de la plus grande île [Meanguera] et le fait qu’elle est inhabitée permettent de la qualifier de « dépendance » de Meanguera, au sens où il a été soutenu que le groupe des Minquiers était une « dépendance » des îles de la Manche (CIJ Recueil 1953, p. 71146).

122La même chambre avait précédemment appliqué de façon implicite la notion de contiguïté, à l’occasion de la requête du Nicaragua à fin d’intervention. Il s’agissait d’établir l’intérêt du Nicaragua dans les différents aspects du différend opposant le Salvador au Honduras. A propos des îles du golfe de Fonseca, dans la mesure où le Nicaragua ne revendiquait aucune des îles en litige entre les deux parties, la chambre n’a pas eu de difficulté pour constater l’absence de tout intérêt nicaraguayen susceptible d’être directement affecté par une décision sur le fond. Il faut rappeler que les parties n’étaient pas d’accord quant à l’étendue du différend insulaire. Pour le Salvador, toutes les îles du golfe étaient soumises à sa souveraineté, alors que pour le Honduras, seulement Meanguera et Meanguerita faisaient l’objet d’un différend. Toutefois, la façon dont l’arrêt du 13 septembre 1990 a présenté le problème ne laisse pas de surprendre. On lit :

  • 147 CIJ Recueil 1990, p. 101, par. 25.

Aux fins de la requête à fin d’intervention, il ne semble pas nécessaire de déterminer à ce stade l’étendue de la compétence de la Chambre en ce qui concerne les îles du golfe ; les deux Parties conviennent que la Chambre devrait déterminer la souveraineté sur Meanguera et Meanguerita ; exception faite des Farallones, ces îles sont les plus proches de la côte du Nicaragua147.

123Cet extrait pourrait être interprété dans le sens que, puisque Farallones – dont la souveraineté nicaraguayenne ne fut pas contestée par les parties –, Meanguera et Meanguerita sont les îles les plus proches du Nicaragua, ce ne serait qu’à propos de ces îles que pourraient éventuellement exister des intérêts, autrement dit des titres de souveraineté territoriale nicaraguayens. Selon le texte, le critère de proximité deviendrait ainsi, que les auteurs de l’arrêt l’aient voulu ou non, une source de la souveraineté territoriale. Il faut néanmoins souligner que dans son arrêt sur le fond, la chambre s’est servie de critères autres que la proximité pour établir la souveraineté sur Meanguera et sur El Tigre, reconnue respectivement au Salvador et au Honduras.

  • 148 Expliquant ce choix, le secrétaire d’Etat Hughes, dans une communication adressée au sénateur M. Co (...)
  • 149 Bardonnet, Daniel, La succession d’Etats à Madagascar, Paris, LGDJ, 1970, p. 340, note 87.
  • 150 Voir Oraison, André, « A propos du différend franco-malgache sur les îles Eparses du canal de Mozam (...)

124La pratique étatique montre également une reconnaissance assez large de la notion de la contiguïté lorsqu’il s’agit de déterminer l’étendue de la souveraineté territoriale. Ainsi, par le traité de Paris de 1898, l’Espagne avait renoncé, sa souveraineté sur Cuba et cédé ses autres possessions dans les Indes occidentales aux Etats-Unis. Le problème s’est posé de savoir si l’île de Pinos, toute proche de Cuba, devait être considérée comme ayant été cédée aux Etats-Unis, ou en revanche, comme étant comprise dans le territoire cubain. Le gouvernement américain soutint la seconde thèse148. Du côté de la France, on trouve un exemple dans l’attitude adoptée par elle à propos de l’île Sainte-Marie. Qualifiée de « dépendance naturelle » de la Grande Ile de Madagascar « par sa situation géographique », Sainte-Marie fut reconnue par la France comme partie intégrante du territoire malgache, malgré la volonté de ses habitants réclamant sa départementalisation149. Cette position contraste avec celle prise par le gouvernement français à propos des îles Eparses (Malgaches) dans le canal de Mozambique (Glorieuses, Juan de Nova, Bassas da India et Europa), détachées de Madagascar peu avant l’indépendance et toujours possession française150.

125La jurisprudence et la pratique internationales s’accordent également pour affirmer que la simple contiguïté ne peut être invoquée lorsque le territoire visé est déjà sous la souveraineté d’un autre Etat. Le cas des îles anglo-normandes est probant à cet effet, de même que – parmi plusieurs autres exemples – celui de l’île Martín Garcia, sous juridiction argentine bien que plus proche de la côte uruguayenne. On citera aussi la sentence arbitrale intervenue dans l’affaire de l’Ile de Lamu, entre l’Allemagne et la Grande-Bretagne, où l’on lit :

  • 151 La Fontaine, H., op. cit. (chap. i, note 59), p. 336-337.

Attendu qu’aucune déduction tirée du voisinage du continent ne saurait, en ce qui concerne l’île de Lamu, prévaloir contre la clause formelle de l’accord anglo-allemand des 29 octobre et 1er novembre 1886, qui range cette île parmi les possessions dont la souveraineté est reconnue au Sultan de Zanzibar151.

  • 152 Cf. Jennings, Robert Y., op. cit. (chap i, note 62), p. 74 ; Brownlie, Ian, op. cit. (chap. i, note (...)

126Cela explique que la contiguïté puisse être utilisée comme un critère pour la détermination de l’étendue de la possession, mais non comme source autonome de la souveraineté territoriale152. C’est la raison pour laquelle la CIJ n’a pas suivi, dans son avis consultatif sur le Sahara occidental, l’argument marocain de la contiguïté géographique :

  • 153 CIJ Recueil 1975, p. 43, par. 92. Le juge De Castro signale aussi dans son opinion individuelle l’a (...)

On ne peut pas remédier à cette difficulté [la rareté des preuves quant à un exercice effectif d’autorité concernant sans équivoque le Sahara occidental] en faisant appel à l’argument de l’unité ou de la contiguïté géographique. De fait, les renseignements dont la Cour dispose indiquent que l’unité géographique du Sahara occidental et du Maroc est assez contestable ; cela aussi tend à faire écarter toute application de la notion de contiguïté. Même si la contiguïté géographique du Sahara occidental et du Maroc pouvait être prise en considération en l’occurrence, il n’en serait que plus difficile de concilier la rareté des preuves démontrant un exercice non équivoque d’autorité à l’égard du Sahara occidental avec la thèse marocaine de la possession immémoriale153.

127Quoi qu’il en soit, la Cour aura à se prononcer encore une fois sur la portée juridique de la contiguïté dans l’affaire Qatar/ Bahreïn. Le premier Etat soutient que les îles Hawar relèvent de sa souveraineté, du fait qu’elles constituent une extension du territoire qatari et qu’elles se trouvent dans ses eaux territoriales.

3. L’unité géographique

128L’unité géographique est une autre notion utile pour déterminer l’étendue de la possession. Elle vise aussi bien le cas des archipels que celui des régions de la terre ferme qui constituent un tout circonscrit dans des limites naturelles.

129On peut se demander quelle est la différence entre l’unité géographique et la contiguïté. Dans les deux notions, l’élément de proximité joue un rôle essentiel. La contiguïté se définit par rapport à un élément extérieur (un territoire est proche – contigu – à un autre), alors que l’unité géographique constitue un phénomène autonome (les différentes parties de l’unité sont proches les unes des autres, formant un tout). On trouve un exemple de cette dernière notion dans la sentence arbitrale du roi Victor-Emmanuel, du 6 juin 1904, dans l’affaire de la Frontière entre la Guyane britannique et le Brésil :

  • 154 RSA, vol. XI, p. 21-22.

the effective possession of a part of a region, although it may be held to confer a right to the acquisition of the sovereignty of the whole of a region which constitutes a single organic whole, cannot confer a right to the acquisition of the whole of a region which, either owing to its size or to its physical configuration, cannot be deemed to be a single organic whole de facto154.

  • 155 Recueil 1953, p. 99.

130Les archipels constituent à coup sûr des unités géographiques par excellence. Dans l’affaire des Minquiers et Ecréhous, le juge Levi Carneiro relevait « l’unité naturelle » des îles anglo-normandes et les conséquences qui en découlaient. Ainsi, les exceptions à cette unité (c’est-à-dire, le fait qu’une île ou groupe d’îles ou îlots de l’archipel appartient à un Etat autre que celui de l’ensemble) doivent être prouvées. Ou encore le fait que des traités ou d’autres actes juridiques font mention seulement de quelques îles principales pour désigner l’ensemble de l’archipel155.

  • 156 Article 46 b : « “archipel” : un ensemble d’îles, y compris des parties d’îles, les eaux attenantes (...)

131L’idée d’unité géographique est aussi sous-jacente à la définition de l’archipel adoptée par la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer, même si cette définition a aussi retenu d’autres critères qui permettent de définir un archipel au sens de la convention156.

  • 157 Voir supra, p. 155-156.
  • 158 Cf. Caflisch, Lucius, « Règles générales... » (chap. ii, note 250), p. 75-80.

132On a également mis en avant des critères géographiques pour circonscrire l’étendue de la souveraineté territoriale lorsqu’il est question de cours d’eau internationaux. La doctrine a répété de longue date l’idée selon laquelle, dans les fleuves navigables, la frontière est formée par le chenal principal de navigation ou thalweg, et dans les fleuves non navigables, par la ligne médiane. Il est pourtant difficile de prouver l’existence de règles coutumières consacrant les critères susmentionnés. Il ne s’agit, tout comme d’autres critères, que de simples techniques à la disposition des Etats, qui les appliqueraient par voie conventionnelle157. Qui plus est, ces techniques ne sauraient pas non plus être utiles, à elles seules, pour établir l’étendue de la possession de la part des Etats riverains. Ce serait plutôt le contraire : de l’exercice de compétences par les Etats riverains, on pourra conclure que la souveraineté sur le cours d’eau est déterminée suivant l’une des techniques mentionnées, ou suivant d’autres. Il en va de même à propos des îles se trouvant dans un cours d’eau international ; les seuls critères géographiques ne seront pas suffisants pour établir l’étendue de la souveraineté158.

4. La théorie des secteurs

  • 159 Ile de Pierre 1er et Terre de la Reine-Maud (Nations Unies, Doc. A/39/583 (Partie I), p. 13).

133A propos des régions polaires, on a avancé la théorie des secteurs. Bien qu’invoquée pour la première fois pour l’Arctique, elle a trouvé son application principale dans le continent antarctique. En effet, sur les sept Etats qui y formulent des revendications de souveraineté, six ont délimité l’étendue de leur prétention en termes de secteurs. Le dernier, la Norvège, n’a pas fixé les limites septentrionales et australes de sa souveraineté159.

  • 160 Dans la région arctique, le départ des limites latérales arrivant au pôle Nord était donné par les (...)
  • 161 Cf. Caflisch, Lucius, « Le régime juridique de l’Arctique », in : Commission suisse de recherche po (...)

134Le secteur antarctique constitue une portion de la surface terrestre délimitée au Nord par l’arc correspondant au parallèle de 60° de latitude Sud et latéralement par deux rayons aboutissant au pôle Sud160. Dans un sens, l’idée qui est à la base de la théorie des secteurs est la contiguïté ou la proximité géographique. Cela est vrai, en tout cas, pour les revendications des Etats voisins de l’Antarctique, qui se sont inspirés de la théorie des secteurs proposée pour l’Arctique. Mais son application pratique présente un certain nombre de difficultés et a fait l’objet de critiques diverses161.

  • 162 Telle que la théorie dite de la “defrontação”, popularisée au Brésil par Terezinha de Castro, selon (...)
  • 163 On a même signalé, pour souligner le caractère extravagant d’une pareille théorie, que l’Islande se (...)

135On a signalé les incertitudes quant au cercle d’Etats en mesure de formuler des revendications sur l’Antarctique en vertu de la projection de leurs côtes vers le Sud. La critique est toutefois plus apparente que réelle. Elle trouve à sa base des constructions doctrinales issues des milieux dits géopolitiques et qui n’ont jamais été adoptées officiellement par les Etats162. En fait, le problème, même du point de vue théorique, n’en est pas un, si l’on tient compte du fait que le fondement des secteurs est la contiguïté et non pas la simple possibilité d’effectuer une projection à partir de milliers de kilomètres de distance, du seul fait qu’aucun territoire ne se trouve entre les côtes d’un Etat et le continent antarctique163. Une autre critique met en exergue le fait que les limites au Nord des secteurs se trouvent en mer. Comme on le sait, il ne s’agit point, de la part des Etats qui avancent des revendications et qui ont délimité celles-ci par le truchement des secteurs, de revendiquer leur souveraineté sur des zones de la haute mer se trouvant au sud du parallèle de 60° de latitude Sud.

  • 164 Contra : Dieter Schenk, pour qui la théorie des secteurs, fondée sur une contiguïté artificielle, e (...)

136On souligne enfin que la théorie des secteurs n’a pas acquis un caractère coutumier, du fait de la non-reconnaissance des revendications territoriales en Antarctique par la plupart des composantes de la communauté internationale164. En réalité, on confond ici quatre problèmes différents : la possibilité d’établissement de la souveraineté territoriale en Antarctique ; le but de la notion de secteur ; la nécessité de sa réception par une règle coutumière ; et enfin la valeur de la reconnaissance internationale pour l’acquisition de la souveraineté territoriale.

  • 165 Selon l’expression utilisée pour désigner les Etats qui formulent des revendications de souverainet (...)
  • 166 Voir infra, p. 337 et suiv.

137L’existence d’une coutume à propos des secteurs aurait une pertinence seulement si la déclaration unilatérale d’un secteur pouvait être considérée comme un mode valide d’établissement de la souveraineté territoriale. Or, à ce stade du débat doctrinal et de la pratique des Etats intéressés, il devient évident que nul ne saurait prétendre fonder sa souveraineté sur une simple proclamation unilatérale, en vertu de laquelle un secteur antarctique relèverait de sa compétence territoriale. Ainsi, le secteur ne constitue qu’une technique de délimitation à la disposition des Etats ; point n’est besoin de son existence comme règle coutumière. Il en va de même pour d’autres techniques de délimitation, comme la ligne de crête, la ligne de partage des eaux, le thalweg, etc. La seule différence avec ceux-ci est que, pour délimiter l’étendue de leurs compétences territoriales, les Etats se servent en général de ces techniques lors de la conclusion d’accords bilatéraux, alors que, dans le cas des secteurs antarctiques, ceux-ci sont le produit de déclarations unilatérales. Rien n’empêche cependant les Etats, en particulier ceux dont les secteurs se chevauchent, d’aboutir à un accord en vue de la délimitation de leurs secteurs respectifs. Quant à l’absence de reconnaissance internationale, elle ne se réfère pas tant aux secteurs qu’à l’existence même d’une quelconque souveraineté en Antarctique. Là aussi, il faudrait déterminer l’objet de la non-reconnaissance ; s’il s’agit de l’impossibilité en général d’établir la souveraineté sur le continent blanc, du fait de l’éventuelle existence d’un statut particulier ; ou du bien-fondé des revendications particulières formulées par les Etats dits « possessionnés165 » ; ou encore de l’étendue de leurs revendications166.

  • 167 Article 4. Texte in : Colliard, Claude A. et Manin, A., op. cit. (chap. i, note 56), t. ler-II, Afr (...)
  • 168 Cela aurait fortifié les revendications argentines et chiliennes d’une part, et empêché un accord d (...)

138Le véritable problème de la notion de secteur est le tracé discrétionnaire des limites latérales effectué par les Etats « possessionnés ». Les fondements avancés par les Etats à son égard varient et sont parfois fonction des titres de souveraineté invoqués pour étayer leurs revendications, tels la découverte, l’occupation ou l’uti possidetis iuris. Dans certains cas, les limites latérales obéissent à des critères de proximité géographique des territoires se situant dans d’autres continents. Tel est le cas de l’Argentine et du Chili, du fait que l’Amérique du Sud est le continent le plus proche de l’Antarctique. L’Argentine s’est servie de ses limites extrêmes occidentale et orientale, et le Chili a fait de même pour la limite occidentale de son secteur, sans tenir compte de ses possessions en Océanie. Cela s’explique par la conception argentino-chilienne de l’Antarctique « sud-américaine », conception suivie lors de l’adoption du Traité interaméricain d’assistance mutuelle (TIAR) qui fixe la zone de sécurité hémisphérique comprenant la région de l’Antarctique définie par l’addition des revendications argentine et chilienne167. Les revendications australiennes, britanniques et néo-zélandaises, bien qu’elles se servent de la notion de secteur, ont écarté l’argument de la proximité géographique pour des considérations purement tactiques168.

  • 169 Waldock, C.H.M., “Disputed Sovereignty in the Falkland Islands Dependencies”, BYBIL, 1948, vol. XXV (...)

139A notre avis, les considérations invoquées à l’appui des limites des secteurs ne peuvent pas être retenues comme preuve de l’étendue de la possession de la part des Etats qui formulent des revendications de souveraineté. En fait, ces considérations montrent elles-mêmes que les secteurs ainsi définis furent établis sans tenir compte de la possession effective ou d’autres titres de souveraineté territoriale. Néanmoins, la notion de secteur pourrait être retenue en Antarctique dans un éventuel réaménagement des revendications territoriales – aujourd’hui certainement plus hypothétique que réel – à condition de correspondre à l’étendue de la possession ou des titres invoqués pour les Etats. Dans cette perspective, la notion de Hinterland appliquée ailleurs pourrait se révéler également utile pour le continent antarctique et expliquer, à l’instar de ce qui se passe pour le Groenland ou d’autres terres et îles arctiques, que des régions difficilement accessibles à l’intérieur du continent soient placées sous la souveraineté des Etats qui occupent les côtes antarctiques169.

140Il est ainsi difficile d’accepter que les secteurs définis par les Etats « possessionnés » en Antarctique puissent exprimer la véritable étendue de leurs possessions respectives. Les secteurs définiraient plutôt les limites des prétentions de ces Etats ; ils témoigneraient de la valeur que certains Etats accordent à l’argument de la proximité géographique, ainsi que de leur animus possidendi, mais non pas du corpus possessionis.

  • 170 Lakhtine, W., “Rights over the Arctic”, AJIL, 1930, vol. 24, p. 705.

141Il convient enfin de relever une autre conception liée à la souveraineté sur les régions polaires, celle du « principe de l’attraction170 ». Il s’agirait en fait d’une interprétation particulière de la notion des secteurs, selon laquelle les Etats riverains de l’Arctique « attireraient » en leur faveur, à partir de leurs côtes, tous les territoires se trouvant au Nord, découverts ou à découvrir, ce indépendamment de toute occupation effective. Il s’agit là, plutôt que d’une conception concernant l’étendue de la possession, d’un substitut de celle-ci, destiné à conférer à la contiguïté la valeur de source de la souveraineté territoriale.

Section V. Les différents moments de la possession

  • 171 Ces dernières considérations ont permis à un auteur de parler d’une effectivité « présente » et d’u (...)

142Les situations territoriales ne sont pas statiques. Derrière le statut d’un territoire se cache tout un passé qui sert à expliquer le présent et, le cas échéant, à régler un différend. La possession, elle aussi, peut avoir évolué, changé d’acteur, disparu, pour réapparaître ensuite. Par ailleurs, comme on l’a vu au chapitre précédent, la dimension temporelle d’un différend territorial fait entrer en ligne de compte des notions telles que la date critique et le droit intertemporel. Cela rend nécessaire l’examen de l’existence ou de l’inexistence de la possession à un moment donné, selon les règles en vigueur à l’époque. Cela soulève également la question de savoir si cette possession a suivi l’évolution du droit international171.

143S’il est vrai que dans certains contextes, notamment à propos des territoires des Etats nationaux anciens – la France, l’Espagne ou l’Angleterre par exemple – on peut parler d’une possession « immémoriale », dans d’autres cas il y a eu un commencement de la possession. Dans un cas comme dans l’autre, on peut rechercher si la possession a pu être maintenue ou si elle a été perdue. Enfin, lorsqu’un différend s’élève à l’égard d’un territoire, la possession présente une situation particulière. Ainsi donc, l’existence, la valeur et la fonction de la possession doivent être appréciées selon les différents moments où elle se manifeste.

1. La possession au moment initial

  • 172 Supra, p. 5-8.

144Pour certaines sources de la souveraineté territoriale, le moment où l’on commence à posséder a un intérêt considérable. L’exemple-type est l’occupation d’une terra nullius. Dans notre étude, ce moment revêt de l’importance lorsqu’on cherche à établir l’origine d’une possession contestée. En général, il s’agira du moment où un Etat entre en possession d’un territoire à propos duquel un autre Etat dispose d’un titre172.

  • 173 Voir l’intéressante description du juge ad hoc Torres Bernárdez à propos de la valeur juridique de (...)

145Le moment initial de la possession est souvent défini comme étant celui de la prise de possession. Celle-ci se produit normalement par un acte plus ou moins solennel dans lequel les deux conditions requises pour la possession, à savoir le corpus et l’animus, sont réunies. Les exigences pour attribuer des effets à une prise de possession ont évolué depuis le temps des découvertes. Au départ, la dénomination des lieux nouvellement découverts comportait un acte symbolique de prise de possession173. Par la suite, d’autres comportements furent utilisés, tels que la rédaction d’un acte constatant la prise de possession, le déploiement de signes distinctifs de la souveraineté, etc. Enfin, ce qui est devenu déterminant pour pouvoir parler d’une prise de possession, fut la capacité de l’Etat concerné d’affirmer effectivement ses compétences sur le territoire. Cela pouvait bien entendu se concrétiser par la présence d’autorités sur le terrain, mais aussi par d’autres moyens. La définition donnée par la sentence arbitrale dans l’affaire de l’Ile de Clipperton est des plus claires à cet égard :

  • 174 RSA, vol. II, p. 1110.

Il est hors de doute que par un usage immémorial ayant force de loi juridique, outre l’animus occupandi, la prise de possession matérielle et non fictive est une condition nécessaire de l’occupation. Cette prise de possession consiste dans l’acte ou la série d’actes par lesquels l’Etat occupant réduit à sa disposition le territoire en question et se met en mesure d’y faire valoir son autorité exclusive. En bonne règle et dans les cas ordinaires, cela n’a lieu que lorsque cet Etat établit sur le territoire même une organisation capable de faire respecter ses droits. Mais cette mesure n’est, à proprement parler, qu’un moyen de procéder à la prise de possession et par suite ne s’identifie pas avec elle. Il peut y avoir aussi des cas où il n’est pas nécessaire de recourir à ce moyen. C’est ainsi que, si un territoire, par le fait qu’il était complètement inhabité, est, dès le premier moment où l’Etat occupant y fait son apparition, à la disposition absolue et incontestée de cet Etat, la prise de possession doit être considérée, à partir de ce moment, comme accomplie et l’occupation est achevée par cela même174.

146Malgré le fait que, dès le moment où l’Etat « réduit à sa disposition » un territoire, il entre en possession de celui-ci, il faut examiner ce qui se passe ultérieurement. Nous examinerons si l’Etat est capable de maintenir sa possession, ainsi que la situation de la possession lorsqu’un différend naît à propos d’un territoire.

2. Le maintien et la perte de la possession

147L’idée de l’exercice continu ou non interrompu de la possession comme condition de l’existence d’une possession effective a eu le mérite de mettre en exergue un élément simple : l’exercice des prérogatives de la puissance publique nécessite du temps. La prise de possession initiale peut fonder l’acquisition de la souveraineté lorsqu’il s’agit d’une terra nullius. Toutefois, si l’on veut faire valoir une possession contestée pour pouvoir établir la souveraineté territoriale, la possession – par la force des choses – devra normalement avoir un caractère plus ou moins durable. En outre, la possession effective constitue la meilleure manifestation de l’exercice des compétences souveraines, quels que soient les modes par lesquels on a établi la souveraineté territoriale. D’où l’importance de savoir si une possession effective est maintenue, ou si elle a été perdue à la suite de faits qui se sont produits après le moment initial de la possession. Ces considérations seront également utiles afin d’établir le moment auquel l’Etat qui possédait le territoire en vertu du titre s’est vu dépossédé.

  • 175 Cf. Romano, Santi, “Clipperton”, Frammenti di un dizionnario giuridico, Milan, Giuffrè, 1983, p. 37

148Comme on l’a vu plus haut, le maintien de la possession n’exige pas forcément dans tous les cas la présence sur le terrain d’organes de l’Etat ni même l’exercice permanent des pouvoirs propres à l’Etat. Ce qui est déterminant pour le maintien de la possession, c’est la capacité du possesseur d’affirmer l’exclusivité de sa puissance publique sur le territoire. En effet, c’est à lui qu’il appartient de décider quand et dans quelle mesure il exercera ses compétences, de la façon qu’il jugera la plus appropriée175, pourvu qu’il s’acquitte des obligations internationales qui lui incombent en tant que possesseur du territoire et qu’il soit en mesure d’assurer le caractère exclusif de sa possession.

  • 176 En atteste l’arrêt du 5 avril 1933 sur le Statut juridique du Groenland oriental : « Quant à l’aban (...)
  • 177 Voir par exemple O’connell, D.P., op. cit. (chap. i, note 139), vol. I, p. 444-445 ; Jennings, Robe (...)

149La doctrine a plutôt examiné la question sous l’angle de la derelictio. Il s’agit là cependant non pas de la perte de la possession, mais de la perte de la souveraineté territoriale. Qui plus est, il convient de répéter ici que la perte de la possession ne comporte pas nécessairement la perte de la souveraineté176. Le point de rencontre entre les deux phénomènes se trouve dans le fait que, pour qu’il y ait derelictio, il doit y avoir un abandon aussi bien du territoire que de la volonté de continuer à en être le souverain. Il s’agit donc de la perte du corpus possessionis et de Yanimus domini, la perte du dernier étant fondamental pour la derelictio. En effet, on souligne dans la doctrine que la derelictio n’est pas consommée si l’on quitte un territoire sans avoir l’intention d’abdiquer sa souveraineté177. Quelques précisions s’imposent néanmoins.

  • 178 Supra, p. 208-209.
  • 179 Cf. l’affaire de la Baie de Delagoa (Lourenço Marques). De Lapradelle, A. de et Politis, N., op. ci (...)

150La jurisprudence a constaté à plusieurs reprises qu’une certaine discontinuité dans l’exercice des compétences étatiques était tolérée, s’agissant notamment de territoires inhabités, peu peuplés, éloignés ou d’accès difficile178. On a également signalé que l’affaiblissement accidentel de l’autorité dans une région ne pouvait être considéré comme signifiant la perte de la souveraineté179. Dans ces circonstances, la volonté de conserver la souveraineté joue un rôle primordial. Mais cette volonté doit être une volonté réelle, non une simple intention connue par personne ou incapable de se manifester le moment venu. Ce qui est décisif, à notre avis, c’est le fait que la volonté d’être souverain se transforme en action lorsque quelqu’un d’autre a la prétention de disposer du territoire. C’est l’enseignement qui ressort du paragraphe précité de l’arrêt de la CPJI du 23 septembre 1933 et de la sentence arbitrale relative au différend franco-mexicain de l’Ile de Clipperton. La France a immédiatement réagi à la prétention du Mexique d’imposer sa souveraineté sur l’île. Elle a ainsi manifesté sa volonté de conserver la souveraineté française sur Clipperton.

  • 180 Supra, chap. ii, p. 95.

151Si l’on suit un raisonnement similaire quant au maintien de la possession, une première approche de la question pourrait suggérer que, puisque l’existence de la possession requiert la réunion du corpus et de l’animus, la perte des deux éléments provoquerait la perte de la possession. En réalité, la perte de l’un ou l’autre élément peut entraîner la perte de la possession, bien que, à coup sûr, la perte du corpus possessionis constitue le cas le plus fréquent. On ne peut toutefois écarter l’hypothèse d’un Etat qui possède un territoire et qui, par la suite, continue à le détenir sans avoir la volonté d’agir en tant que souverain, ou tout en reconnaissant les pouvoirs d’une autre autorité pour fixer les lignes directrices du gouvernement. Cette situation s’est notamment produite pendant le processus de décolonisation, au cours duquel les Puissances coloniales sont devenues « Puissances administrantes », soumises aux règles en la matière issues de la pratique onusienne180.

152Mis à part cette hypothèse résiduelle, on peut affirmer qu’en général ce sera la privation du corpus qui produira la perte de la possession. Cette perte se produit à l’instant où l’Etat n’est plus en mesure d’exercer ses compétences étatiques directement sur le territoire ou à l’intérieur de celui-ci. Cela est vrai même si l’Etat a gardé son animus possidendi, c’est-à-dire s’il a la volonté de restaurer sa possession matérielle du territoire ; ou encore s’il continue à exercer certaines compétences à l’égard du territoire, mais qu’on pourrait considérer comme étant « extraterritoriales ». Il en va ainsi dans les cas où l’Etat continue à légiférer pour un territoire sur lequel il ne peut assurer l’application de la législation ; il accorde un traitement particulier aux habitants de ce territoire ou conclue des traités incluant dans la sphère de validité territoriale et personnelle y relative le territoire en cause et ses habitants. Ces actes, même s’ils pouvaient normalement avoir la virtualité de constituer des actes possessoires, n’ont pas ici la valeur d’affirmer la continuité de la possession, puisque c’est un autre Etat qui dispose de la maîtrise du territoire.

3. La possession lorsqu’un différend s’est déjà élevé

  • 181 Alvarez, Alejandro, op. cit. (chap. i, note 11), p. 684-687. L’éminent juriste chilien a critiqué c (...)
  • 182 Hormis évidemment l’hypothèse d’un compromis conférant au tiers chargé de trancher le différend la (...)
  • 183 Ainsi, l’arrêt de la CPJI à propos du Statut juridique du Groenland oriental, l’arrêt de la CIJ dan (...)

153Les Etats parties à un différend font parfois des efforts en vue d’assurer leur possession sur le territoire litigieux, ou du moins d’y exercer quelques actes possessoires. La raison en est simple. Point n’est besoin d’insister ici sur la valeur de la possession en matière de souveraineté territoriale. Si, selon les circonstances, elle peut être une source de la souveraineté, dans d’autres cas elle peut permettre l’interprétation des titres existants à l’égard du territoire. La possession peut encore être utilisée par les Etats en vue d’obtenir un acquiescement de la part des autres Etats à la situation de fait ainsi établie. Certains considèrent également, sous l’angle de la tactique judiciaire, que le juge ou arbitre pourrait être influencé par la situation existant sur le terrain, indépendamment de toute considération juridique181. Une pareille conception méconnaît en fait la capacité du juge ou de l’arbitre de remplir correctement la tâche qui lui a été assignée, destinée à régler le différend conformément au droit international182. Dès lors, nombre de décisions jurisprudentielles montrent que le juge ou l’arbitre n’hésite pas à prononcer un jugement qui va à rencontre de la situation de fait existante, lorsque les considérations juridiques imposent cette solution183.

  • 184 Pour la détermination du moment de la naissance d’un différend, voir supra, p. 180-181.

154Lorsqu’un différend s’est déjà élevé à l’égard d’un territoire, l’Etat qui accomplit des actes possessoires est pleinement conscient de l’existence d’une revendication de souveraineté d’un autre Etat sur le même territoire184. Il convient de se pencher sur la valeur et les conditions d’exécution des actes possessoires lorsqu’ils se produisent à propos des territoires déjà litigieux.

155Le problème présente deux perspectives différentes. L’une relève des compétences étatiques sur le territoire litigieux, tant que le différend ne sera pas réglé ; l’autre de la valeur des actes possessoires effectués après que le différend se soit élevé, aux fins de l’établissement de la souveraineté territoriale.

156Plusieurs possibilités sont envisageables, autant que peuvent être diverses les attitudes adoptées par les parties au différend. La jurisprudence, pour sa part, lorsqu’elle doit faire face au comportement sur le terrain une fois établi l’existence d’un différend, se conforme également à des critères différents de ceux suivis par rapport aux actes possessoires accomplis avant l’émergence d’un contentieux territorial. Nous examinerons ces différents aspects du problème.

  • 185 Alvarez, Alejandro, op. cit. (chap. i, note 11), p. 655-660.

157L’étude classique en la matière, celle de M. Alejandro Alvarez, distinguait trois hypothèses possibles. Primo, aucun des deux Etats litigieux ne se trouve en possession du territoire contesté ; secundo, les Etats sont tous deux en possession du territoire disputé ; tertio, un des Etats est en possession du territoire, et l’autre – le revendiquant – ne l’est pas. Pour M. Alvarez, dans le premier cas, les Etats doivent s’abstenir réciproquement de tout acte de souveraineté, hormis ceux strictement nécessaires et non susceptibles de léser les intérêts de l’autre Etat. Dans la deuxième hypothèse, chaque partie doit respecter les actes accomplis par l’autre et s’abstenir de nouveaux actes une fois le conflit déclaré, dans les mêmes conditions que celles évoquées pour le cas précédent. En ce qui concerne la dernière hypothèse, l’Etat en possession du territoire doit la maintenir, sans toutefois accomplir de nouveaux actes de nature à léser les droits éventuels de l’autre partie185.

158On peut se demander, en l’absence de tout accord entre les parties à un différend, quelles sont réellement les obligations qui leur incombent à l’égard du territoire litigieux. Il est difficile de dégager de la pratique internationale toutes les règles définies par le juge Alvarez et citées ci-dessus. Ainsi, on ne saurait empêcher les parties d’exercer des compétences autres que minimales, relatives par exemple au domaine de police et des questions sanitaires, telle qu’identifiées par l’éminent juriste chilien. Les circonstances de l’espèce pourraient exiger que l’on aille bien au-delà de ce genre de prérogatives ; d’exploiter par exemple des richesses naturelles qui autrement seraient perdues.

  • 186 Le professeur Bardonnet, dans l’autre seule étude existant en la matière, affirme que, « d’une mani (...)
  • 187 Ainsi, par exemple, en est-il de l’attitude chilienne lors de l’arbitrage du roi Edouard VII (Alvar (...)
  • 188 Cf. parmi d’autres, les résolutions 35/118 du 11 décembre 1980 et 40/56 du 20 février 1986. Des rés (...)

159On peut constater cependant que certaines règles de portée générale peuvent être dégagées de la pratique. Les parties doivent tenir compte du caractère litigieux du territoire lorsqu’elles envisagent l’accomplissement d’actes de disposition du territoire. La bonne foi doit ainsi guider les actes des Etats parties à un différend. Elles doivent également s’abstenir d’introduire sur le territoire des modifications démographiques, économiques ou autres, qui auraient un caractère irréversible186. Ils demeurent enfin responsables à l’égard de l’Etat à qui on reconnaîtrait par la suite la souveraineté. On peut citer, en guise d’exemple, l’attitude que l’Argentine et le Chili ont adopté au long des divers litiges territoriaux qui les ont opposés au cours de ce siècle. L’un et l’autre des deux Etats invoquèrent à tour de rôle les régies précitées lorsque c’était l’autre partie qui détenait la possession du territoire litigieux ou y accomplissait d’actes possessoires187.La pratique de la décolonisation est également riche en ce domaine. Plusieurs résolutions de l’Assemblée générale ont ainsi demandé aux Puissances administrantes de s’abstenir d’activités économiques qui porteraient atteinte au principe de la souveraineté permanente sur les ressources et richesses naturelles, ou de décourager ou prévenir l’afflux systématique d’immigrants ou de colons188. De même, la troisième Conférence des Nations Unies sur le droit de la mer adopta une résolution concernant les territoires non autonomes dans laquelle elle affirme qu’en cas de différend entre Etats au sujet de la souveraineté sur un tel territoire, des consultations auront lieu sur les droits et intérêts visés par la convention. Et la résolution d’ajouter :

  • 189 Résolution III Nations Unies, Le droit de la mer. Convention des Nations Unies sur le droit de la m (...)

Les Etats concernés font tout leur possible pour conclure des arrangements provisoires de caractère pratique et ne font rien qui puisse compromettre le règlement définitif du différend ou y faire obstacle189.

  • 190 Contra : la consultation Strupp dans l’affaire du Statut juridique du Groenland oriental, citée sup (...)
  • 191 Comme ce fut le cas des îles Canton et Enderbury, revendiquées tant par les Etats-Unis que par la G (...)

160Par contre, on ne peut pas prétendre que l’Etat qui se trouve déjà en possession du territoire au moment de la naissance du différend se retire jusqu’à ce que ce dernier soit réglé190. Il ne serait pas opportun de créer un vide durant la litispendance, ou d’obliger celui qui se trouve en possession du territoire, qu’il considère comme sien, d’adopter une attitude contraire à sa thèse juridique. Par contre, rien n’empêche les parties d’arriver à un accord prévoyant le retrait de l’Etat possesseur et établissant une administration intérimaire jusqu’au moment du règlement définitif191.

161En fait, c’est de l’ordonnance rendue le 10 janvier 1986 par la chambre dans l’affaire du Différend frontalier (Burkina Faso/ Mali), que l’on peut le mieux dégager les obligations des parties à un différend à propos d’un territoire contesté. Cette ordonnance portait sur les demandes en indication de mesures conservatoires adressées par chacune des parties à la chambre du fait de l’ouverture des hostilités dans la région contestée, la procédure étant déjà entamée. Un scénario presque identique s’est présenté dans l’affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, à l’exception près que ce dernier conteste la compétence de la Cour pour connaître du différend. En partant des deux ordonnances précitées, on peut énoncer les principes suivants en la matière :

  1. Les Etats ont l’obligation d’éviter tout acte qui risquerait d’aggraver ou d’étendre le différend, ou de porter atteinte au droit de l’autre partie d’obtenir l’exécution de toute décision éventuelle réglant le différend ;

  2. Les Etats s’abstiennent de tout acte qui risquerait d’entraver la réunion des éléments de preuve nécessaires à une instance en cours ou à venir ;

  3. Les Etats retirent leurs forces armées sur des positions qui peuvent être déterminées par eux-mêmes, un tiers désigné d’un commun accord ou une instance internationale ;

  4. En ce qui concerne l’administration du territoire, les Etats agissent de manière à ne pas modifier la situation antérieure ;

    • 192 Cf. Différend frontalier, mesures conservatoires, ordonnance du 10 janvier 1986, CIJ Recueil 1986, (...)

    Les obligations précédentes ne doivent préjuger d’aucune question relative au fond du différend ; elles laissent intacts les droits des parties à cet égard192.

  • 193 Voir la pratique internationale citée dans les travaux de MM. Alvarez et Bardonnet, op. cit. (chap. (...)

162Les Etats peuvent bien évidemment convenir d’un régime particulier pour le territoire litigieux tant que le différend ne sera pas réglé. La pratique internationale est abondante en la matière. Ils peuvent ainsi consacrer les formules précédemment mentionnées, décidant notamment : que les parties s’abstiendront d’accomplir de nouveaux actes sur le territoire contesté ; de consacrer le statu quo, ce qui ne préjuge en rien de l’issue finale du litige ; que les actes accomplis après la conclusion d’un accord visant le règlement du différend ne seront pas pertinents aux fins de la décision ; ou que les actes postérieurs ne modifient en rien la position des parties. De même, lorsqu’un différend se prolonge dans le temps et que les Etats en litige souhaitent résoudre des problèmes d’ordre pratique, qui inexorablement comportent l’affirmation de compétences souveraines, ils concluent parfois des accords intérimaires qui établissent les modalités d’exercice de ces compétences, tout en soulignant qu’elles ne comportent pas une modification des positions des parties193.

  • 194 Voir Bardonnet, Daniel, ibid., p. 60 et 66. Pour le professeur Bardonnet cette affirmation pourrait (...)

163Ce qui importe dans le domaine de la présente étude, c’est le rôle que joue la possession dans cette période pour le règlement du différend territorial. La pratique étatique et la jurisprudence aboutissent à la même conclusion, à savoir que les actes possessoires accomplis durant la période postérieure à l’émergence du différend ne sont pas susceptibles de modifier en quoi que ce soit la situation existante au moment de la naissance du contentieux194. On ne disqualifie pas ces actes ; on affirme simplement qu’ils ne peuvent pas modifier les droits territoriaux préexistants.

164La jurisprudence apprécie de manière différente l’exercice des compétences étatiques, selon qu’il ait eu lieu avant ou après la naissance d’un différend. Ainsi, dans l’affaire des Minquiers et Ecréhous, la Cour eut à analyser une ordonnance du Trésor britannique de 1875, qui faisant de Jersey un port des îles de la Manche et comprenait les Ecréhous dans ses limites. La Cour mit l’accent sur le fait que :

  • 195 Les italiques sont ajoutés. CIJ Recueil 1953, p. 66.

Cette mesure législative était une manifestation évidente de la souveraineté britannique sur les Ecréhous à une époque où un différend sur cette souveraineté n’avait pas encore surgi195.

165De même, dans l’affaire Encuentro/Patena, le tribunal arbitral désigné par la reine d’Angleterre a dû examiner des actes possessoires accomplis par les deux parties dans la zone contestée, ainsi que le comportement de particuliers qui pouvaient témoigner d’une certaine « allégeance » à l’une ou l’autre partie. On lit ce qui suit dans le rapport du 24 novembre 1966 présenté à la reine Elisabeth II, qui n’a pas retenu les actes susmentionnés comme étant pertinents :

  • 196 RSA, vol. XVI, p. 173. Voir également la citation correspondant au même rapport, dans laquelle le t (...)

taken as a whole, the evidence is just what one would expect in any disputed zone. It shows settlers not surprinsingly turning to the authorities of both countries in case of need and doing their best to keep on good terms with both sides196.

  • 197 CIJ Recueil 1992, p. 633, par. 7, p. 653, par. 45 et p. 707, par. 165.

166Par contre, la chambre de la CIJ, constituée pour connaître du différend El Salvador/Honduras a passé sous silence une série d’accords intervenus entre les parties tout au long de leur différend territorial plus que centenaire. Le juge ad hoc Torres Bernárdez a critiqué cette manière d’agir de la chambre dans son opinion individuelle jointe à l’arrêt197.

  • 198 “[...] it may be asked whether physical acts of jurisdiction, when they exceed the scope of acts no (...)
  • 199 C 4/CR 91/8, 24 avril 1991, p. 34-38 ; C 4/CR 91/10, 26 avril 1991, p. 24 ; C 4/CR 91/31, 28 mai 19 (...)

167Dans l’affaire précitée et dans celle du Canal de Beagle, les parties semblent avoir effectué une distinction liée au moment où les actes possessoires postérieurs à la naissance du différend ont eu lieu. Dans le contre-mémoire argentin présenté à l’occasion de cette affaire, l’accent fut mis sur l’absence de capacité des actes possessoires pour faire naître un titre territorial lorsqu’une proposition de règlement juridictionnel est offerte par l’une des parties, ou plus encore lorsqu’un pareil règlement est en cours198. Dans la phase orale du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime, le professeur Sanchez Rodríguez, avocat et conseil du Honduras, s’est longuement attardé sur la valeur juridique des actes accomplis à propos des territoires contestés, ainsi que sur la notion de statu quo. A propos de la première question, M. Sanchez Rodríguez a fait une distinction entre les divers stades d’un différend : lorsque les parties en reconnaissent l’existence ; lorsqu’elles entrent en négociations ; lorsque les opérations de délimitation ont commencé ; quand elles défèrent le litige devant une instance juridictionnelle199.

  • 200 Cf. Bardonnet, Daniel, « Les frontières terrestres... », op. cit. (chap. i, note 11), p. 59.
  • 201 Tel était le point de vue exprimé dans les requêtes introductives d’instance du Royaume-Uni contre (...)

168On peut se demander si une pareille distinction selon l’état plus ou moins avancé du règlement du différend est justifiée. Le problème se rattache à celui de la date critique200, bien que les deux questions ne se confondent pas. Comme on l’a vu, la date critique sert à déterminer le moment où les titres territoriaux invoqués par les parties doivent être examinés. Ici il n’est question que de la valeur des actes possessoires exercés sur un territoire contesté. S’agissant de la possession comme source autonome de la souveraineté territoriale, elle pourra être invoquée tant qu’aucun différend ne se sera élevé. En effet, les actes postérieurs pourront constituer une confirmation des thèses juridiques avancées de part et d’autre plutôt qu’une source autonome. A partir du moment où les Etats connaissent l’existence d’un différend et où l’un et l’autre Etat invoquent des arguments juridiques en sa faveur, la possession ne permet plus l’établissement de la souveraineté. Affirmer le contraire équivaudrait à encourager les Etats parties à des différends territoriaux à accomplir des actes qui risqueraient d’aggraver le conflit, ce qui va à l’encontre des principes fondamentaux du droit international. En outre, l’existence du différend pose la question de la bonne foi, car on doit se demander s’il ne s’agit pas d’un comportement tendant à améliorer la position juridique de la partie qui l’a exécuté201.

  • 202 Cf. l’article 18 de la convention de Vienne sur le droit des traités.

169Certes, les obligations qui découlent de la nature contestée d’un territoire à l’égard des Etats parties au différend deviennent de plus en plus contraignantes, au fur et à mesure qu’ils avancent dans la voie du règlement du différend. Cela ne se rapporte cependant pas à la valeur juridique des actes possessoires, mais aux obligations que les parties au différend contractent. La valeur juridique de tels actes restera inchangée : ils ne peuvent pas modifier les droits territoriaux des parties au moment de la naissance du différend. Ainsi, si les parties ont signé un traité de délimitation soumis à ratification, elles devront s’abstenir de tout acte qui priverait le traité de son objet et de son but. Cette obligation puise sa source dans le droit des traités202. Si, par la suite, la délimitation a fait l’objet d’un accord, la démarcation à être effectuée, des actes possessoires au-delà de la frontière définie par le traité de délimitation constitueraient une violation des droits de l’autre partie. Si par contre, les Etats ont choisi le règlement juridictionnel, rien ne doit être effectué qui puisse empêcher le tiers choisi de s’acquitter de sa tâche.

Conclusions du chapitre iii

170Dans le présent chapitre, nous avons analysé la possession en tant que fait juridique. Il s’agit donc du substrat matériel de la possession contestée. Ceci nous permettra d’aborder, dans la troisième partie de cette étude, les rapports entre la possession et les titres territoriaux, ainsi que le rôle des principes fondamentaux du droit international en la matière.

171La possession n’implique pas simplement l’exercice de l’autorité étatique sur un territoire, mais la maîtrise ou le contrôle physique de celui-ci, doublé de la volonté d’agir comme souverain. En outre, pour que la possession puisse produire les conséquences juridiques prévues par les différentes règles qui la prennent en considération comme élément de la prémisse majeure, il faut que la possession soit effective ou potentielle. Le premier adjectif signifie qu’il y a un exercice raisonnable des fonctions étatiques, compte tenu des circonstances de l’espèce, de façon à s’assurer de l’exclusivité de cet exercice. Le second adjectif implique, en l’absence d’une pareille activité étatique, la volonté de se considérer comme le souverain du territoire et la possibilité de faire valoir ses compétences sur le territoire si la situation l’exige. En revanche, une possession précaire ne peut permettre d’invoquer la possession comme une source de la souveraineté territoriale. En ce qui concerne les zones d’influence, telles qu’elles ont été mises en pratique au xixe siècle, elles n’étaient pas assimilées à la possession des territoires visés, mais avaient cependant la capacité de qualifier une possession non respectueuse desdites zones comme étant contestée, car non conforme aux obligations assumées par l’Etat qui en reconnaissait l’existence.

172La jurisprudence est contradictoire en ce qui concerne les actes susceptibles d’accréditer l’existence du corpus possessionis. Parfois, elle considère des actes identiques, tantôt comme étant la preuve des « effectivités », tantôt comme insuffisants. Cela pourrait s’expliquer par les circonstances particulières de chaque espèce ou par le poids relatif des différents faits avancés de part et d’autre. Or, il ne s’agit pas simplement des conditions particulières dans chacune des affaires, ce qui pourrait expliquer que ce qui constitue un exercice effectif d’activité étatique dans un cas n’est pas suffisant dans un autre. Il n’est pas question non plus du poids relatif de chaque acte, ce qui pourrait aussi expliquer le fait que dans une circonstance un simple acte isolé, en l’absence de tout comportement de l’autre partie, suffirait à prouver l’effectivité de la possession, tandis que dans l’hypothèse d’un ensemble important d’activités étatiques de part et d’autre, le même fait ne présenterait qu’un intérêt mineur. Dans le Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime, des manifestations évidentes de l’exercice de l’autorité étatique furent rejetées sans que l’autre partie ait présenté des preuves d’un exercice semblable ou supérieur de son pouvoir public.

  • 203 Comme l’affirme le mémoire malien dans l’affaire du Différend frontalier (v. supra, p. 59).

173Il y a donc un problème du fait que la jurisprudence n’a pas toujours bien apprécié les rapports entre les actes constitutifs de l’élément matériel de la possession et les titres de souveraineté territoriale. Ainsi, des actes qui sont parfois perçus comme n’étant pas suffisants pour constituer des « effectivités » méritent en réalité d’être retenus comme preuves de l’exercice effectif de fonctions étatiques. S’ils ne peuvent pas servir à trancher le différend, ce n’est pas parce qu’ils ne témoignent pas de l’effectivité de la possession, mais parce que celle-ci ne peut pas, en l’occurrence, déplacer un titre essentiel pour décider de l’affaire203. Le juge ou arbitre, pour éviter d’aborder la question du rapport entre la possession et les titres, ou pour arriver à une décision consensuelle, préfère parfois utiliser la voie plus commode de nier l’existence d’« effectivités », même si elles existent bel et bien.

174Quant aux autorités susceptibles d’accomplir des actes possessoires, il peut s’agir des autorités tant centrales que locales, ou d’autres entités habilitées à exercer des compétences étatiques. Face à des comportements contradictoires entre autorités centrales et autorités locales, les premiers doivent l’emporter. Ce sont en effet les organes centraux d’un Etat qui détiennent les compétences souveraines et conduisent les relations extérieures, faits qui sont déterminants lorsqu’il s’agit d’établir la souveraineté territoriale. Les particuliers, qu’ils déploient des activités privées ou qu’ils habitent simplement sur un territoire déterminé, n’expriment pas l’existence de la possession en faveur de l’Etat dont ils sont ressortissants. Leur présence ou leur comportement peuvent néanmoins mettre en évidence l’existence ou l’inexistence d’un contrôle étatique sur le territoire en question.

175En ce qui concerne l’étendue de la possession, nul ne conteste que celle-ci peut aller au-delà de l’espace où il existe une présence physique. L’étendue de la possession est l’espace sur lequel on exerce réellement ou potentiellement les compétences étatiques, ce qui inclut la possession effective aussi bien que la “constructive possession. La question se pose alors de savoir jusqu’où s’étend la possession. Une série de théories qu’on pourrait qualifier de géographiques ont été élaborées et présentées comme étant des véritables titres de souveraineté. Il en a été ainsi de la contiguïté sous ses diverses manifestations (“appartenance, dépendance) ou de la théorie des secteurs. En réalité, celles-ci, ainsi que les notions de Hinterland et d’unité géographique, s’avèrent utiles seulement comme critères pour la détermination de l’étendue de la possession et des titres territoriaux. D’autres théories, comme celle de la continuité géologique ou la théorie de l’attraction, ne constituent ni des critères de détermination de l’étendue de la possession, ni des sources autonomes de la souveraineté territoriale.

176La possession peut également être appréhendée selon des paramètres temporels. Dans certains cas, comme l’occupation d’une terra nullius ou – ce qui intéresse davantage notre étude – lorsqu’il se produit un changement de possesseur, il existe un moment initial : la prise de possession. Il s’agit de l’instant au cours duquel un Etat « réduit à sa disposition » un territoire. La possession, une fois établie, peut être maintenue ou perdue. Nous avons passé en revue les actes qui témoignent de l’existence de la possession et de son maintien. En général, ce sera lors de la perte du corpus qu’interviendra la perte de la possession, c’est-à-dire au moment auquel l’Etat n’est plus en mesure d’exercer ses compétences à l’intérieur du territoire. Ces notions revêtent un intérêt particulier dans le cadre de la détermination de la naissance d’une situation de possession contestée.

177De même, la portée des actes possessoires peut varier suivant qu’un différend s’est déjà élevé ou non. Mis à part le fait qu’un territoire objet d’un différend est soumis à un statut particulier, duquel découlent des obligations spécifiques pour les Etats parties au litige, on peut affirmer que la pratique et la jurisprudence internationales ont consacré la règle selon laquelle les actes possessoires accomplis après l’émergence d’un différend ne sont pas capables de modifier la situation préexistante.

Notes

1 Ce problème fut très clairement mis en exergue dans l’arrêt portant sur le Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime, à propos du rôle de la possession effective dans l’aspect insulaire du différend, du fait qu’il ne s’agissait pas des territoires sans maître. (Voir CIJ Recueil 1992, p. 564-565, par. 343-344).

2 En guise d’exemple, voir la définition de possession donnée par le Dictionnaire de la terminologie du droit international, citée supra, p. 4.

3 Supra, p. 158.

4 « [...] le caractère juridique de la possession n’est pas inhérent à la position de fait constituée par celle-ci, mais elle vaut seulement sous les conditions et dans les limites prescrites par la loi ; donc, sur la base des critères normatifs qui se trouvent en dehors du fait lui-même » (traduction de l’auteur). Ottolenghi, G., op. cit. (chap. ii, note 281), p. 390. « Ce qu’il faut bien voir, c’est que le rôle de réflectivité se borne dans les situations subjectives à donner ouverture à l’application de certaines règles de droit international. L’effectivité en action peut apparaître comme la condition de leur mise en application ; mais le contenu des droits et devoirs est déterminé non par l’effectivité, mais par le droit international. [...] L’effectivité [...] est un fait auquel le droit attache une conséquence, mais cette conséquence elle-même est définie par le droit, non par réflectivité. » DE VISSCHER, Charles, Les effectivités..., op. cit. (chap. i, note 121), p. 16.

5 A propos des raisons qui expliquent cette analogie, voir Lauterpacht, Hersch, Private Law Sources..., cf. cit. (chap. i, note 43), p. 103.

6 Voir supra, p. 131.

7 CIJ Recueil 1953, p. 71 (Les italiques sont ajoutés). Dans l’affaire El Salvador/Honduras, le premier Etat affirme dans sa réplique : « Par ces effectivités, El Salvador a suffisamment prouvé qu’existent les deux éléments nécessaires à l’établissement de sa souveraineté et à la manifestation de l’autorité de l’Etat » (CIJ Recueil 1992, p. 397. par. 59).

8 Voir supra, p. 79. Ceci explique également pourquoi l’arrêt de la chambre dans l’affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime, parle de « la possession, étayée par l’exercice de la souveraineté », comme étant deux choses différentes (ibid., p. 566, par. 347).

9 Lawrence, T.J., op. cit. (chap. ii, note 180), p. 149-150.

10 Parmi les exemples tirés de la pratique du siècle en cours, on peut citer les lettres-patentes britanniques de 1908 et 1917 concernant l’Antarctique et des territoires subantarctiques en Amérique du Sud, le décret-royal de la Norvège cité à propos du Groenland oriental et l’annexion par ce même Etat de Jan Mayen en 1929 (Délimitation maritime dans la région située entre le Groenland et fan Moyen, CIJ Recueil 1993, p. 44, par. 11). La loi israélienne annexant les hauteurs du Golan se réfère à 1’« extension de l’administration, de la législation et de la juridiction de l’Etat » d’Israël à ce territoire (reproduite in : ILM, 1982, vol. XXI, p. 163).

11 Texte in : Colliard, C.A. et Manin, A., op. cit. (chap. i, note 56), t. 1er-II, p. 443.

12 Ibid.

13 Annuaire IDI, éd. nouvelle abrégée, 1928, vol. V, p. 515-516. Pour le projet du rapporteur M. de Martitz et les débats et propositions qui l’ont suivi, voir : ibid., vol. II, p. 429-437 et 702-725.

14 Infra, p. 225-229.

15 Le professeur Luis Sanchez Rodriguez, au cours des plaidoiries dans l’affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime, dressa un tableau de vingt-et-un exemples d’effectivités qui ont été retenus par la jurisprudence, et de quatre autres que celle-ci n’a pas acceptés (audience du 28 mai 1991, C 4/CR 91/31, p. 17-27). Dans les deux cas, certains des exemples donnés se rapportent à la preuve de l’existence du contrôle du territoire contesté, alors que d’autres concernent le comportement de l’Etat comme preuve d’une reconnaissance de la souveraineté par l’autre partie ou par des tiers, plutôt que de l’exercice effectif proprement dit des fonctions étatiques, comme par exemple la correspondance diplomatique, l’attitude des Etats tiers ou la « tradition orale ».

16 Moore, John Basset, A Digest of International Law, Washington, Government Printing Office, 1906, vol. I, p. 295.

17 RSA, vol. II, p. 857. De même, dans l’affaire du Temple de Préah Vihéar, le fait que le résident français de la province de Cambodge ait fait hisser le drapeau tricolore pour accueillir le prince Damrong en visite au temple, fait dire à la Cour : « On pourrait difficilement imaginer une affirmation plus nette de titre de souveraineté du côté franco-indochinois » (CIJ Recueil 1962, p. 30).

18 Comme le dit la sentence arbitrale du 4 avril 1928 : “The acts of indirect or direct display of Netherlands sovereignty at Palmas (or Miangas), especially in the 18th and early 19th centuries are not numerous, and there are considerable gaps in the evidence of continuous display. But apart from the consideration that the manifestations of sovereignty over a small and distant island, inhabited only by natives, cannot be expected to be frequent, it is not necessary that the display of sovereignty should go back to a very far distant period. […] It is quite natural that the establishment of sovereignty may be the outcome of a slow evolution, of a progressive intensification of State control” (RSA, vol. II, p. 867).

19 Ibid., p. 1 108.

20 CPJI Série A/B n° 53, p. 48.

21 Ibid., p. 63.

22 « Il s’agit d’un territoire sur lequel la souveraineté est contestée, territoire visité en 1930 par une expédition officielle danoise sous le commandement d’un officier de la marine danoise sans que cet officier fit quoi que ce soit au sujet des accusations graves élevées par une société danoise contre les chasseurs norvégiens qui se trouvaient sur ce terrain [...]. J’arrive à la conclusion que le Danemark n’a pas prouvé le corpus possessionis à l’égard du territoire en question » (ibid., p. 103).

23 Voir aussi dans ce sens : BLUM, Yehuda Z., Historié Titles..., op. cit. (chap. i, note 38), p. 116-117.

24 CIJ Recueil 1953, p. 65.

25 Ibid., p. 66.

26 Ibid., p. 65-66.

27 Ibid., p. 66.

28 Ibid., p. 70-71.

29 RSA, vol. XI, p. 161.

30 Ibid., vol. XVI, p. 173. Le tribunal arbitral qui a connu du différend de la Laguna del Desierto a considéré que les actes allégués par le Chili, notamment les concessions de terrains et l’exercice de certaines fonctions par les autorités locales, n’ont pas eu « la consistance, le caractère non-équivoque et, dans certains cas, l’effectivité requise pour avoir des conséquences juridiques pertinentes dans la présente affaire » (traduction de l’auteur. Op. cit. (chap. i, note 206), p. 110, par. 169).

31 RSA, vol. XVII, p. 554.

32 Ibid, p. 556-559.

33 Ibid, p. 559-562. Voir infra, annexe, croquis n° 17.

34 Op. cit. (chap. ii, note 201), p. 191.

35 Voir infra, p. 474-475.

36 CIJ Recueil 1986, p. 618 et 620, par. 120 et 124.

37 Ibid., p. 656.

38 Ibid., p. 660, par. 5.

39 ILM, 1988, vol. XXVII, p. 1485. Contra : l’opinion dissidente de Mme Lapidoth, pour qui “[...] the probatory value of statistical information depends on the authority of the publisher” (ibid., p. 1523).

40 CIJ Recueil 1992, p. 422-423, par. 102.

41 Ibid., p. 516, par. 264.

42 Ibid., p. 516, par. 266.

43 Ibid., p. 543, par. 304.

44 Les italiques sont ajoutés. CIJ Recueil 1953, p. 65.

45 RSA, vol. XVII, p. 559.

46 Supra, p. 103. Dans l’affaire du Différend territorial (Libye/Tchad), le juge ad hoc Sette Camara dit : « Au cours de leurs incursions successives, les Français ont occupé les positions clés, attaqué et détruit des zaouïas et tenté d’établir leur domination sur les confins, notamment le BET. Mais la résistance des tribus locales, en particulier des Senoussi, n’a jamais permis à la France d’exercer un pouvoir étatique pacifique et continu. Il s’est toujours agi d’une occupation militaire, l’autorité étant exercée par des officiers de l’armée » (CIJ Recueil 1994, p. 99). Dans ce sens, voir le Mémoire libyen cité supra (chap. ii, note 313), p. 461, ainsi que la plaidoirie du professeur Derek Bowett du 14 juin 1993, CR 93/14, p. 32-33. Un autre exemple est la position du gouvernement chilien face à la construction de trois forts et treize fortins par le gouvernement argentin lors des combats contre des indiens dans une région à propos de laquelle le Chili avait aussi des visées territoriales. Pour le gouvernement chilien, une telle occupation « répondait à une nécessité militaire essentiellement passagère et ne semblait point faite dans un but de prise de possession » (Alvarez, Alejandro, op. cit. (chap. i, note 11, p. 666)).

47 Un exemple intéressant est la sentence arbitrale à propos de Taba. Israël invoquait la présence d’un poste militaire turc à Wadi Taba, après la conclusion de l’accord de 1906, pour épauler sa thèse quant à l’emplacement des bornes-frontière. Pour le tribunal arbitral, cette présence pouvait constituer en effet un indice en faveur des emplacements proposés par Israël, mais elle n’était pas concluante pour déterminer par où passait la frontière. D’autres hypothèses pouvaient expliquer la présence des soldats turcs, comme par exemple le fait que, en vertu du même accord de 1906, ils pouvaient croiser la frontière pour chercher de l’eau du côté égyptien (ILM, 1988, vol. XXVII, p. 1485).

48 Caflisch, Lucius, « L’Antarctique, nouvelle frontière... », op. cit. (chap. ii, note 108), p. 163 ; Auburn, F.M., Antarctic Law and Politics, Londres, Hurst & Comp., 1982, p. 44.

49 C’est le cas par exemple des îles Kerguelen, de certaines des îles Eparses (Malgaches) ou encore de l’île de Jan Mayen, laquelle « n’a pas de population établie de manière permanente, [et] est habitée seulement par le personnel technique et autre, soit environ vingt-cinq personnes au total, de la station météorologique de l’île, d’une station LORAN-C et de la station radio côtière » (CIJ Recueil 1993, p. 46, par. 15).

50 CIJ Recueil 1959, p. 229.

51 Cf. la déclaration du juge Lauterpacht et les opinions dissidentes des juges Armand-Ugon et Moreno Quintana (ibid., p. 231-232, 250 et 255 respectivement). Voir infra, annexe, croquis n° 15.

52 CIJ Recueil 1962, p. 30. Dans l’affaire Encuentro/Palma, l’Argentine a suivi le même raisonnement pour attaquer les actes des autorités locales à l’égard du territoire contesté (v. RSA, vol. XVI, p. 173).

53 Ibid., vol. II, p. 1324-1325.

54 CIJ Recueil 1992, p. 394, par. 54.

55 On a déjà relevé l’exemple de la Compagnie néerlandaise des Indes orientales dans l’affaire de l’Ile de Palmas (supra, p. 208-209).

56 Cf. Rousseau, Charles, op. cit. (chap. i, note 8), t. III, p. 153.

57 CIJ Recueil 1953, p. 104-105. Par ailleurs, il est à relever que le traité de Tordesillas ne fut pas le seul accord conventionnel pour la délimitation des frontières entre les possessions américaines des deux royaumes ibériques. Les traités de 1750 et 1777 définissaient les frontières hispano-lusitaniennes en Amérique du Sud (voir infra, p. 447-449).

58 RSA, vol. XI, p. 161.

59 CIJ Recueil 1951, p. 127 et 142.

60 Il est intéressant de relever que la Grande-Bretagne, Etat demandeur, affirmait qu’il incombait à la Norvège de prouver « une sorte de possessio longui temporis » pour justifier le caractère territorial ou intérieur des eaux en question (ibid., p. 130).

61 « [... ]c’est la concession, datant de la fin du xiie siècle, d’un privilège exclusif de pêche et de chasse aux cétacés accordé au lieutenant de vaisseau Erich Lorch par diverses licences qui démontrent, entre autres, que les eaux situées dans les parages de la roche noyée de Gjesbaacn ou Gjesboene et les lieux de pêches y attenants, étaient considérées comme relevant exclusivement de la souveraineté norvégienne » (ibid,, p. 142).

62 « De temps immemorial, les habitants des îles hollandaises de Saba et de Saint- Eustache se sont livrés à l’île d’Aves à la pêche de la tortue et à la récolte des œufs des oiseaux, faisant ainsi sur elle les seuls actes d’appropriation pratiquement possibles ; s’ils n’y ont pas procédé à un établissement fixe, c’est que la nature s’y oppose. Tirer d’un territoire toute l’utilisation qu’il comporte, c’est incontestablement s’en rendre maître » (De Lapradelle, A. et Politis, N., op. cit. (chap. i, note 184), t. II, p. 410).

63 Ibid., p. 413.

64 ILR, 1993, vol. 91, p. 606.

65 Traduction de l’auteur. Op. cit. (chap. ii, note 201), p. 190.

66 CIJ Recueil 1992, p. 400, par. 66 et p. 419, par. 97. Au cours des plaidoiries, les avocats et conseils du Honduras Julio Gonzalez Campos et Luis Sanchez Rodríguez ont attaqué la construction doctrinale salvadorienne, sur la base de l’absence d’actes étatiques accompagnant le comportement des particuliers (voir respectivement les audiences du 9 mai 1991, C 4/CR 91/19, p. 53 et du 3 mai 1991, C 4/CR 91/13, p. 19).

67 En se référant aux comportements des particuliers qui portent atteinte à des personnes étrangères, « comme un élément catalyseur de l’illicéité de la conduite des organes de l’Etat, qui n’ont pas lait le nécessaire pour empêcher qu’une telle action soit accomplie » (Quatrième Rapport sur la responsabilité des Etats, ACDI, 1972, vol. II, p. 105, note 120).

68 Supra, p. 221.

69 Supra, p. 210.

70 Dans la déclaration des quatre Puissances du 5 juin 1945 concernant la défaite de l’Allemagne, on lit : « Le Gouvernement Provisoire de la République Française, et les Gouvernements des Etats-Unis d’Amérique, du Royaume-Uni et de l’Union des Républiques Socialistes Soviétiques assument, par les présentes, l’autorité suprême à l’égard de l’Allemagne y compris tous les pouvoirs détenus par le Gouvernement allemand, par le Haut Commandement allemand et par tout gouvernement ou autorité d’Etat, municipal ou local. La prise de cette autorité et de ces pouvoirs pour les buts ci-dessus exposés n’a pas pour effet d’annexer l’Allemagne. » Texte in : Colliard, C.A. et Manin, A., op. cit. (chap. i, note 56), t. II, p. 188. Pour la thèse qui nie toute pertinence juridique à la distinction entre la volonté de ne pas annexer et l’assomption de l’autorité suprême sur un territoire, voir : Kelsen, Hans, “The Legal Status of Germany According to the Declaration of Berlin”, AJIL, 1945, vol. 39, p. 520-523.

71 Voir supra, p. 79-82 et 102-104.

72 Dans ce sens, ce qui dit le président du tribunal arbitral constitué à l’occasion du différend indo-pakistanais sur le Rann of Kutch, dans son opinion devenue sentence arbitrale, est significatif : “Since the Rann until recently has been deemed incapable of permanent occupation, the requirement of possession cannot play the same important role in determining sovereign rights therein as it would have done otherwise. Therefore, special significance must be accorded to display of other State activities [...]” (RSA., vol. XVII, p. 563).

73 Infra, p. 361.

74 Dans l’arrêt du 5 avril 1933 en l’affaire du Statut juridique du Groenland oriental on lit : « Il est impossible d’examiner les décisions rendues dans les affaires visant la souveraineté territoriale sans observer que, dans beaucoup de cas, le tribunal n’a pas exigé de nombreuses manifestations d’un exercice de droits souverains pourvu que l’autre Etat en cause ne pût faire valoir une prétention supérieure. Ceci est particulièrement vrai des revendications de souveraineté sur des territoires situés dans des pays faiblement peuplés ou non occupés par des habitants à demeure » (CPJI Série A/B n° 53, p. 46). Du fait des conditions particulières des régions en question, on trouve des analyses semblables dans les affaires du Rann of Kutch (“[...] the presence of Sind in Dhara Bani and Chlad Bet partakes of characteristics which, having regard to the topography of the territory and the desolate character of the adjacent inhabited region, come as close to effective peaceful occupation and display of Government authority as may be reasonably be expected in the circumstances”, RSA, vol. XVII, p. 569) et Dubaï/Sharjah (“[...] this exercise may be very limited when it is a question of territories which are sparsely populated or have no permanent inhabitants”, ILR, 1993, vol. 91, p. 624).

75 On peut mentionner, en sus de la célèbre expression contenue dans la décision intervenue dans l’affaire de l’Ile de Palmas (“peaceful and continuous display of State authority”), la sentence arbitrale dans l’affaire Dubaï/Sharjah, où l’on dit : “International Law [...] requires demonstrations of sovereignty to be both peaceful and public. [It also] requires the exercise of the authority by the State claiming a territory to be continuous and of a certain duration(ibid.). Dans la doctrine, voir par exemple : BLUM, Yehuda Z., Historic Titles... (chap. I, note 38), p. 100-101, ainsi que les auteurs cites supra, chap. I, note 64.

76 Ainsi, la plaidoirie de M. Sanchez Rodríguez dans l’affaire El Salvador/Honduras, qui souligne comme des caractéristiques de la possession : « [...] la publicité (affaire de l’île de Palmas), la notoriété (affaire de l’île d’Aves), la non-précarité (affaire de l’île de Palmas) et dans tous les cas la nécessité qu’il s’agisse d’une possession bona fide (affaire de la frontière entre la Colombie et le Venezuela) » (C 4/CR 91/31, p. 28).

77 De Visscher, Charles, « Observations sur l’effectivité en droit international public », RGDIP, 1958, t. 62, p. 604.

78 Voir, pour ce dernier aspect, infra, p. 233, le rôle de l’attitude des Etats tiers dans le cas de la “constructive possession”.

79 Voir supra, p. 208-215.

80 Dans la sentence arbitrale relative à l’Ile de Clipperton on lit : « Cet acte de Berlin, étant postérieur à l’occupation française dont il s’agit, ne concernant que les territoires des côtes d’Afrique et ne liant que les Etats signataires, dont le Mexique n’est pas, dans leurs rapports réciproques, ne saurait avoir de valeur dans le cas présent. D’ailleurs l’art. 35 n’a pas trait, à proprement parler, à la prise de possession, mais stipule une obligation qui présuppose une occupation ayant déjà eu lieu et déjà valide » (RSA, vol. II, p. 1 110). Pour la distinction entre la possession au moment initial et postérieurement, voir infra, p. 252-262.

81 Infra, p. 239-240.

82 On pourrait toutefois débattre sur le caractère paisible – au moment initial – d’une possession qui a commencé par un acte de force.

83 Voir par exemple la sentence arbitrale dans l’affaire de l’Ile de Palmas, RSA, vol. II, p. 868.

84 Dans la sentence arbitrale rendue dans l’affaire de l’Ile de Palmas on dit : “Such notification, like any other formal act, can only be the condition of legality as a consequence of an explicit rule of law. A rule of this kind adopted by the Powers in 1885 for the African continent does not apply de piano to other regions” (ibid., p. 868). Et encore dans la sentence arbitrale du roi Victor-Emmanuel III dans l’affaire de l’Ile de Clipperlon : « La régularité de l’occupation française a aussi été mise en doute parce qu’elle n’a pas été notifiée aux autres Puissances. Mais il faut observer que l’obligation précise de cette notification a été stipulée par l’art. 34 de l’acte de Berlin précité, qui, comme il a été dit plus haut, n’est pas applicable au cas présent. Il y a lieu d’estimer que la notoriété donnée d’une façon quelconque à l’acte [de prise de possession] suffisait alors et que la France a provoqué cette notoriété en publiant l’acte même » (ibid., p. 1 110). Dans la doctrine, les positions furent plutôt favorables à l’exigence de notification, s’agissant des territoires sans maître. Voir Jeze, Gaston, Etude théorique et pratique sur l’occupation comme mode d’acquérir les territoires en Droit Internationa,. Paris, Giard & Brière, 1896, p. 297-299 ; Fauchlle, Paul, op. cit. (chap. i, note 63), t. 1er, 2e partie, p. 738 ; Verykios, P.A., op. cit. (chap. i, note 38), p. 80. M.F. Lindley, pour sa part, trouvait la notification comme étant non obligatoire mais fortement conseillée (op. cit. (chap. i note 76), p. 295)

85 V. infra, p. 383-386.

86 CIJ Mémoires, vol. II, p. 546.

87 Verdross, Allied, « Règles générales du droit international de la paix », RCADI, 1929-V, t. 30, p. 369. L’idée de « raisonnabilité » et son corollaire, l’existence de standards, est inhérente à tout système juridique, car les règles juridiques ne peuvent imposer que des critères généraux. Une bonne « politique juridique » impose donc au législateur d’édicter des règles de façon abstraite, c’est-à-dire sans avoir comme destinataire un sujet ou une situation particulière. Pour le raisonnable en droit international, voir Salmon, Jean, « Le concept de raisonnable en droit international public », Mélanges offerts à Paul Renter. Le droit international : unité et diversité, Paris, Pedone, 1981, p. 447-478, ainsi que les auteurs qui y sont cités. Pour l’idée de standard juridique, V. Rials, Stéphane, Le juge administratif et la technique du standard (Essai sur le traitement juridictionnel de l’idée de normalité), Paris, LGDJ, 1980, en part, les deux chapitres du titre premier, ainsi que Riedei., Eibe “Standards and Sources. Farewell to the Exclusivity of the Sources Triad in International Law?”, EJIL/JEDL, 1991, vol. 2, p. 58-84 et la bibliographie qui y est citée.

88 Sentence arbitrale dans l’affaire de l’île de Palmas, RSA, vol. II, p. 839.

89 En droit romain le « précaire » n’était pas un véritable possesseur, car l’élément subjectif de l’animus possidendi faisait défaut. La raison d’être de l’institution était le fait d’empêcher 1’usurpation de la part du « possesseur pour autrui » (Cf. Bonfante, Pietro, Corso di dirillo romano, Milano, Chiffrè, 1972, vol. III, p. 201-202). La doctrine civiliste française, par exemple, distingue encore la possession de la détention par le fait que cette dernière découle toujours d’une situation juridique (contractuelle, comme le dépositaire ; judiciaire, comme dans le séquestre d’une chose ; ou légale, comme c’est le cas du père usufruitier). Ainsi, la présence du détenteur n’empêche pas le propriétaire de continuer à posséder (Cf. Mazeaud, Henri et Léon, Mazeaud, Jean et Chabas, François, op. cit. (chap. i, note 36), p. 153).

90 Comme dans les cas de cessions à bail ou à d’autres titres semblables, ou encore en cas de simple tolérance mais sous réserve de la souveraineté.

91 Lorsque l’Etat possesseur n’a pas la prétention d’agir en tant que souverain, même s’il pouvait procéder de la sorte. Ce serait le cas d’un Etat ayant faculté pour annexer un territoire et qui décide de ne pas le faire, tout en exerçant certaines compétences étatiques, à l’époque où l’annexion était permise.

92 A temporary camp withdrawn after a time to the mother-country will not be sufficient to keep alive rights of sovereignty over the territory purporting to be occupied”, Lawrence, T.J., op. cit. (chap. ii, note 180), p. 150.

93 Traduction de l’auteur. Texte espagnol en annexe in : Gros Espiell, Héctor, España y la solución pacífica de los conflictos limítrofes en Hispano-América, Madrid, Civitas, 1984, p. 128-129. Pour une autre version française, voir De Lapradeille, A. et Politis, N., op. cit. (chap. i, note 184), t. II, p. 415.

94 V. supra, p. 223.

95 La sentence arbitrale dans l’affaire de l’Ile de Palmas dit à ce propos: “The fact that a State cannot prove display of sovereignty as regards such a portion of territory cannot forthwith be interpreted as showing that sovereignty is inexistent. Each case must be appreciated in accordance with the particular circumstances” (RSA, vol. II, p. 855). D’autre part, on lit dans la sentence arbitrale rendue dans l’affaire des Frontières honduro-guatémaltèques : For the concept of possession cannot be deemed to require a pedis possessio of every tract of land, and it is manifestly possible to have a recognition of a boundary, up to which it is assumed that administrative authority will be exercised as the opening up and the development of territory within the boundary may require” (Honduras Borders, RSA, vol. II, p. 1338). Voir aussi l’arrêt concernant le Statut juridique du Groenland oriental, CPJI Série A/B n° 53, p. 51-52, 54 et 63-64.

96 Le Black’s Law Dictionary donne la définition suivante : “Possession not actual but assumed to exist, where one claims to hold by virtue of some title, without having the actual occupancy, as, where the owner of a tract of land, regularly laid out, is in possession of a part, he is constructively in possession of the whole” (op. cit. (chap. i, note 108), p. 1047). Voir aussi les très complètes références au droit nord-américain contenues dans la consultation du professeur Strupp, jointe à la réplique danoise dans l’affaire du Statut juridique du Groenland oriental (CPJI Série С n° 64, p. 1904-1905).

97 Op. cit. (chap. i, note 149), p. 222, 224 et 227.

98 Traduction de l’auteur. Arbitrale de limites entre Guatemala y Honduras. Alegato presentado par Guatemala, Washington DC, 1932, p. 5. La sentence arbitrale se réfère à la revendication guatémaltèque dans une région du territoire contesté, fondée non pas sur « la possession réelle », mais sur “the theory of a constructive possession of the watershed of the Motagua River(RSA, vol. II, p. 1 341). Le tribunal a basé ses conclusions en se servant d’autres paramètres, conformément aux règles relatives au droit applicable contenues dans le compromis.

99 De Lapradelle, A. et Politis, N., op. cit. (chap. i, note 184), t. II, p. 414. Le diplomate brésilien Joaquim Maria Nascentes de Azambuja utilise implicitement la même théorie : il suffit qu’il y ait possession effective sur les points principaux (Questão territorial com a Republica Argentina. Limites do Brazil com as Guyanas franceza e Ingleza, Rio de Janeiro, Fluminense, 1891, vol. I, p. 17-18).

100 La consultation du professeur Strupp, jointe à la réplique danoise, énumère les conditions requises pour qu’une occupation soit valable. Après avoir mentionné l’exigence d’un territoire sans maître, de l’animus et du corpus – entendu ce dernier comme étant « l’exercice effectif (réel) de l’autorité gouvernementale sous un ou plusieurs de ses trois aspects »–, Strupp signale que le corpus « se trouve modifié par l’effectivité potentielle ou virtuelle qui, tout en n’étant point fictive, se distingue de [celle mentionnée à propos du corpus] par le fait que, dans une certaine situation de fait, elle n’est pas aussi visible et manifeste, mais qu’elle doit être assimilée à l’effectivité réelle, parce qu’une interprétation extensive et la pratique des Etats y obligent », op. cit. (note 96), p. 1915-1916.

101 CPJI Série A/B n° 53, p. 50-51.

102 RSA, vol. I, p. 228.

103 CIJ Recueil 1975, p. 56, par. 126.

104 It seems therefore incompatible with this rule of positive law [celle qui exige l’effectivité de l’occupation pour pouvoir asseoir une revendication de souveraineté territoriale] that there should be regions which are neither under the effective sovereignty of a State, nor without a master, but which are reserved for the exclusive influence of one State” (RSA, vol. II, p. 846).

105 V. supra, p. 78.

106 Sentence arbitrale pour trancher la question relative aux limites occidentales du territoire du Royaume du Barotse, rendue à Rome le 30 mai 1905, RSA, vol. XI, p. 59-69.

107 CIJ Recueil 1994, p. 17-18, par. 28 et 31.

108 voir la plaidoirie du professeur James Crawford du 21 juin 1993 (CR 93/19, pp. 46-52). Le juge ad hoc Sette Camara a repris ce même discours dans son opinion dissidente jointe à l’arrêt du 3 février 1994 (CIJ Recueil 1994, p. 95-96).

109 Le mémoire tchadien affirme à ce propos : « Quand des Etats, dans un traité, se sont mis d’accord pour établir un tracé entre leurs sphères d’influence respectives [...] il s’ensuit que ce tracé prend les caractéristiques d’une frontière internationale quand le titre de souveraineté sur le territoire dans un sens plus général est établi [...]. Les effectivités ont eu pour effet de transformer la sphère d’influence française en titre juridique » (op. cit. (chap. i, note 177), livre I, p. 48 et 378).

110 Annuaire IDI 1928, vol. V, p. 512-513.

111 Projet d’articles VIII à XI. Ibid., p. 518-519.

112 Contra : Blum, Yehuda Z., pour qui l’attitude de la population locale est sans rapport avec le droit international (Historic Titles..., op. cit. (chap. i, note 38), p. 152, note 1).

113 Pour cette question, voir supra, p. 114-115.

114 “For effectiveness is not merely formal territorial control; it can derive as well from commanding the allegiance of the population” (Abi-Saab, Georges, “Wars of National Liberation...”, op. cit. (chap. ii, note 85), p. 410).

115 De Lapradelle, A. et Politis, N., op. cit. (chap. i, note 31), t. III, p. 638.

116 RSA, vol. II, p. 858-859. L’arbitre analysa également l’allégeance des natifs de l’île envers Tabukan, qui était soumis à la suzeraineté néerlandaise au xixe siècle (ibid., p. 862). Pour l’arbitre suisse, deux éléments d’importance fondamentale étaient le lait que la population de Miangas (Palmas) payait un tribut aux autorités néerlandaises et qu’elle arborait le drapeau et les armoiries néerlandais chaque fois qu’un navire d’un Etat tiers visita l’île (ibid., p. 865 et 870).

117 “As far as the period is concerned, it is clear that the weight to be placed upon the criterion of allegiance cannot be the same in the 1960s and 1970s as it would have been in the nineteenth century. Allegiance becomes of less significance as the Emirates’ economic and political development leads to fundamental changes in their internal organisation and structure. […] A similar variation is true in assessing the criterion of control. At a time when allegiance is important, actual control plays a role of secondary significance” (ILR, 1993, vol. 91, p. 589). “Doubtless during the last century, through the allegiance of the population of Abu Hail, Sharjah had a legal title over the Al Manzer peninsula and well beyond, but, whith the dissapearence of the town, the development of Dubai and its increasing economic and political weight caused Sharjah gradually to lose this title” (ibid., p. 610).

118 CIJ Recueil 1975, p. 68, par. 162. Certains juges ont considéré que les liens autres que ceux de souveraineté territoriale n’étaient pas juridiques à proprement parler, et que la Cour n’aurait pas dû les examiner. Voir la déclaration du juge Gros, l’opinion individuelle du juge Petrén et l’opinion dissidente du juge Ruda, p. 75-77, 114-115 et 175-176 respectivement.

119 Voir les opinions individuelles des juges Ammoun et Boni, ibid., p. 101-102 et 173 respectivement.

120 Voir la description du territoire et de l’organisation politique et sociale de la population qui le sillonait (ibid., p. 41-42, par. 87-88).

121 Pour un point de vue différent, consistant à nuancer la distinction entre les liens religieux et les liens politiques dans le cas particulier faisant l’objet de l’avis consultatif, on peut se rapporter à l’opinion individuelle du juge Dillard (ibid., p. 125-126).

122 ibid., p. 44, par. 95.

123 Ibid., p. 45, par. 96.

124 « N’est pas considéré comme un fait de l’Etat d’après le droit international le comportement d’un organe d’un mouvement insurrectionnel établi sur le territoire de cet Etat ou sur tout autre territoire sous son administration » (ACDI, 1975, vol. II, p. 97). Pour le commentaire, voir ibid., p. 97-106. Voir également les commentaires du rapporteur spécial Roberto Ago et les références doctrinales et jurisprudentielles dans son quatrième Rapport, ibid., 1972 , vol. II, p. 141-156.

125 Verykios, P.A., op. cit. (chap. i, note 38), p. 62-65

126 Cf. infra, p. 407 et suiv.

127 RSA, vol. XI, p. 306-307.

128 Cf. la consultation Strupp citée supra (note 96), p. 182 ; Whiteman, Marjorie, Digest of International Law, Washington, Department of State, 1963, vol. 2, p. 1046-1047.

129 Cf. Westlake, John, op. cit. (chap. ii, note 209), p. 114-117.

130 Il était question d’établir ce qu’on devait entendre par le terme « côte », contenu dans plusieurs ordonnances royales fixant l’étendue des dominions et colonies en Amérique du Nord. La décision du 11 mars 1927 dit ceci : “With regard to the limit in depth of the country which may be described as ‘coast’ [...], it is argued that the natural limit is to be found (in the absence of special circumstances) in the watershed which is the source of the rivers falling into the sea at that place; and there is much to be said in favour of that view. It is consistent with the doctrine of international law by which the occupation of a sea-coast carries widi it a light to the whole territory drained by the rivers which empty their water into its line” (British International Law Cases. n° 1, 1965, p. 673).

131 RSA, vol. II, p. 840.

132 Sir Thomas Barclay donnait une définition du Hinterland dans un projet de résolution soumis à l’Institut de droit international à sa session de Florence de 1908, bien qu’il fût plutôt défavorable à cette institution et qu’il accordât un simple droit de priorité à l’Etat qui l’invoquait. Pour Sir Thomas, l’Etat qui exerce la souveraineté sur la côte maritime d’un territoire pouvait revendiquer comme Hinlerland « la limite navigable des rivières débouchant sur la côte en question. Ce droit de priorité s’étendra jusqu’à une ligne parallèle à la côte qui comprendra latéralement les parties navigables des dites rivières et de leurs tributaires navigables » (Annuaire IDI, vol. V, p. 520).

133 Cf. Schenk, Dieter, Kontiguität als Erwerbstitel im Völkerrecht. Ebelsbach, V. Rolf Gremer, 1978, 185 p. Cette étude distingue la contiguïté naturelle, qui répond à des critères géomorphologiques, de la contiguïté artificielle, fondée sur des considérations géométriques. Parmi le premier type on trouve l’unité d’une île, considérée comme un tout ; l’unité d’un groupe d’îles ; l’adjacence d’une île au continent et l’unité des parties d’une même terre ferme (p. 104-108). La contiguïté artificielle serait constituée par la théorie des secteurs et par le « principe » d’équidistance ou de la ligne médiane, appliqué au territoire terrestre (p. 121-122).

134 V. p. ex., Verdross, Alfred, op. cit. (note 87), p. 371 ; Bastid, Suzanne, Droit international public. Principes fondamentaux, Paris, Les Cours de droit, 1969-1970, t. I, p. 189 ; Brownilie, lan, op. cit. (chap. i, note 90), p. 149-150.

135 Cf. les revendications argentine et chilienne des régions antarctiques proches de l’Amérique du Sud, où l’on signale, parmi d’autres fondements, la continuité géologique ou géographique (Nations Unies, Assemblée générale, Question de l’Antarctique. Etude demandée en vertu de la résolution 37/77 de l’Assemblée générale. Rapport du Secrétaire général. Doc. A/39/583 (Partie I), 31 octobre 1984, p. 15-16 ; ainsi que les réponses des ces Etats au questionnaire du Secrétaire général : Doc A/39/583 (Partie II), 2 novembre 1984, p. 12 et p. 35-36. Voir aussi Rey Caro, Ernesto, « L’Antarctique » in : Bedjaoui, Mohammed (réd. général), Droit International. Bilan et Perspectives, Paris, Pedone/UNESCO 1991, t. 2, p. 1 051).

136 Comme le dit le juge Levi Carneiro à propos de l’argument français des « données géographiques » dans l’affaire des Minquiers et Ecréhous : « L’union des îles au continent est une hypothèse géologique, sans plus de conséquences » (CIJ Recueil 1953, p. 99).

137 Dans sa réponse au secrétaire général des Nations Unies à propos de l’étude sur l’Antarctique préparée par celui-ci, le gouvernement argentin, après avoir développé l’historique des faits qui témoignent, selon lui-même, d’une occupation effective et non interrompue de la part de l’Argentine, ainsi que d’autres éléments étayant sa souveraineté, dit ceci : « La continuité géologique peut être retenue comme preuve supplémentaire du lien qui unit la partie sud-américaine de l’Argentine et l’Antarctique. La Cordillère des Andes se prolonge dans la chaîne montagneuse dite aussi Andes de l’Antarctique. C’est là un facteur qui montre l’interdépendance mutuelle des écosystèmes du continent antarctique et de la zone australe du continent américain. » (Nations Unies, op. cit. (note 135), p. 12). Plutôt que d’un argument juridique ou d’une « preuve supplémentaire », il s’agirait d’un argument politique, fondé sur des considérations relatives à divers intérêts des pays voisins du continent blanc.

138 Cf. le commentaire de Paul Guggenheim in : De Lapradelle, A. et Politis, N., op. cit. (chap. i, note 31), t. III, p. 510.

139 Il y a, dans l’analyse du surarbitre, une prise de position quant à l’étendue que l’on peut attribuer à une vallée. La sentence arbitrale du 23 septembre 1874 dit à ce propos : « Il est vrai que, au point de vue géographique, une grande vallée comprend ses bassins secondaires, mais dans le langage courant le mot “vallée”, lorsqu’employé en rapport avec une rivière importante, ne s’applique en général qu’au bassin principal, les vallées tributaires latérales ayant d’habitude leurs propres noms ; une telle appellation n’inclut donc pas nécessairement des vallées secondaires, mais doit être interprétée d’après la possession ou d’autres circonstances s’il en existe » (ibid., p. 506).

140 RSA, vol. II, p. 854-855.

141 Although States have in certain circumstances maintained that islands relatively close to their shores belonged to them in virtue of their geographical situation, it is impossible to show the existence of a rule of positive international law to the effect that islands situated outside territorial waters should belong to a State from the mere fact that its territory forms the terra firma (nearest continent or island of considerable size)”. Ibid., p. 854.

142 On lit dans l’opinion individuelle du juge Levi Carneiro dans l’affaire des Minquiers et Ecréhous : « De même que l’on considère que l’occupation, par un Etat, du littoral ou d’une partie importante d’une île vaut l’occupation intégrale de cette île — on doit aussi considérer que l’occupation des îles principales d’un archipel comprend aussi celle des îlots et rochers du même archipel, qui ne sont pas effectivement occupés par un autre Etat » (CIJ Recueil 1953, p. 99). Voir aussi infra, p. 247-248.

143 De Lapradelle, A. et Politis, N., op. cit. (chap. i, note 184), t. II, p. 613. Il est intéressant de signaler que, pour le commentateur de la sentence arbitrale dans ce recueil, l’argument de la contiguïté était surabondant et motivé par l’intention de l’arbitre d’élever la doctrine « américaine » de la contiguïté à la hauteur d’un principe de droit international (ibid., p. 616). La critique nous paraît pourtant démesurée. Ce que la sentence arbitrale met en exergue est le fait que la présence effective portugaise sur les côtes, doublée de la proclamation de la souveraineté sur Bulama, montre que l’étendue de l’occupation lusitanienne comprenait aussi bien les côtes que l’île. Il s’agit là d’un bon exemple de la contiguïté comme critère de détermination de l’étendue de la possession et non pas comme une source autonome de la souveraineté territoriale.

144 « Attendu [...] 4° que le continent vénézuélien est le territoire le plus proche de l’île d’Aves, ce qui lui donne un droit de préférence, en vertu du principe établi dans une question analogue entre les Etats-Unis et la Grande-Bretagne ». Ibid, t. II, p. 413.

145 Op cit. (chap. i, note 204), p. 64-65, par. 108. Le paragraphe précédent fait référence à un “overriding general principle of law”, selon lequel “in the absence of express provision to the contrary, an attribution of territory must ipso facto carry with it the waters appurtenant to the territory attributed” (ibid.). Voir infra, annexe, croquis n° 12.

146 CIJ Recueil 1992, p. 570, par. 356. Voir infra, annexe, croquis n° 26.

147 CIJ Recueil 1990, p. 101, par. 25.

148 Expliquant ce choix, le secrétaire d’Etat Hughes, dans une communication adressée au sénateur M. Cormick du 16 octobre 1922, disait : “It can not be doubted that in adopting this attitude the Government of the United States was influenced by the proximity of the island to Cuba and consequently applicable principles of international law, and by the fact that the Isle of Pines had uniformly been administrated as an integral part of Cuba” (The Island of Palmas Arbitration before the Permanent Court of Arbitration at The Hague. Memorandum of the United States of America, Washington, Government Printing Office, 1925, p. 127-128).

149 Bardonnet, Daniel, La succession d’Etats à Madagascar, Paris, LGDJ, 1970, p. 340, note 87.

150 Voir Oraison, André, « A propos du différend franco-malgache sur les îles Eparses du canal de Mozambique (La succession d’Etats sur les îles Glorieuses, Juan de Nova et Bassas da India) », RGDIP, 1981, t. 85, p. 465-513.

151 La Fontaine, H., op. cit. (chap. i, note 59), p. 336-337.

152 Cf. Jennings, Robert Y., op. cit. (chap i, note 62), p. 74 ; Brownlie, Ian, op. cit. (chap. i, note 90), p. 150.

153 CIJ Recueil 1975, p. 43, par. 92. Le juge De Castro signale aussi dans son opinion individuelle l’absence de toute contiguïté (« il y a plutôt une discontinuité ») entre le Maroc et le Sahara occidental (ibid., p. 148).

154 RSA, vol. XI, p. 21-22.

155 Recueil 1953, p. 99.

156 Article 46 b : « “archipel” : un ensemble d’îles, y compris des parties d’îles, les eaux attenantes et les autres éléments naturels qui ont les uns avec les autres des rapports si étroits qu’ils forment intrinsèquement un tout géographique, économique et politique, ou qui sont historiquement considérés comme tels. »

157 Voir supra, p. 155-156.

158 Cf. Caflisch, Lucius, « Règles générales... » (chap. ii, note 250), p. 75-80.

159 Ile de Pierre 1er et Terre de la Reine-Maud (Nations Unies, Doc. A/39/583 (Partie I), p. 13).

160 Dans la région arctique, le départ des limites latérales arrivant au pôle Nord était donné par les points extrêmes des côtes des Etats respectifs.

161 Cf. Caflisch, Lucius, « Le régime juridique de l’Arctique », in : Commission suisse de recherche polaire (éd.), Les régions polaires et les chercheurs suisses, Berne-Stuttgart, Haupt, 1988, vol. 2, p. 54-55 et, du même auteur, « L’Antarctique, nouvelle frontière », op. cit. (chap. ii, note 108), p. 160-162.

162 Telle que la théorie dite de la “defrontação”, popularisée au Brésil par Terezinha de Castro, selon laquelle tous les Etats ayant des côtes au Sud de l’Equateur pourraient projeter leur limites extrêmes vers le pôle Sud, afin d’établir les différents secteurs. Cependant, la position officielle du Brésil est de ne pas formuler de revendications territoriales sur l’Antarctique (Voir Caubet, Christian, “As questêJes antarticas : algumas perspectivas brasileiras”, asociación Argentina de Derecho Internacional, Primeras jornadas latinoamericanas sobre la Antártida, Rosario (Argentine), 1986, p. 48-50. Voir aussi la réponse brésilienne au questionnaire du secrétaire général de l’ONU, op. cit. (note 135), p. 12).

163 On a même signalé, pour souligner le caractère extravagant d’une pareille théorie, que l’Islande serait alors fondée à revendiquer une portion de l’Antarctique, car il n’existe aucun territoire entre l’île proche du cercle arctique et le continent antarctique ! (Guyer, Roberto E., “The Antarctic System”, RCADI, 1973-11, t. 139, p. 160).

164 Contra : Dieter Schenk, pour qui la théorie des secteurs, fondée sur une contiguïté artificielle, est réceptionnée par la coutume (op. cit. (note 133), p. 40-41. Voir également la liste d’auteurs qui partagent ce point de vue : ibid., p. 41, note 252). Pour Roberto Ago, le « principe » des secteurs n’est pas une règle juridique, mais elle comporte un “inchoate title” (op. cit. (chap. ii, note 281), p. 111-113).

165 Selon l’expression utilisée pour désigner les Etats qui formulent des revendications de souveraineté sur l’Antarctique. Voir, à ce propos : Caflisch, Lucius, « L’Antarctique, nouvelle frontière... », op. cit. (chap. ii, note 108), p. 159, note 13. On a également utilisé l’adjectif « territorialiste » pour se référer à ces Etats : Moncayo, Guillermo R., “Antártida : condición de los Estados territorialistas” in : Armas Barea, Calixto A. et Beltramino, Juan Carlos (éd.), Antártida al iniciarse la década de 1990, Buenos Aires, CARI – Ed. Manantial, 1992, p. 37-47.

166 Voir infra, p. 337 et suiv.

167 Article 4. Texte in : Colliard, Claude A. et Manin, A., op. cit. (chap. i, note 56), t. ler-II, Afrique-Amérique-Asie, p. 807.

168 Cela aurait fortifié les revendications argentines et chiliennes d’une part, et empêché un accord de reconnaissance mutuelle avec la Norvège d’autre part. (Cf. Triggs, Gillian D., International Law and Australian Sovereignly in Antarctica, Sydney, Legal Books Pty., 1986, p. 93-94 ; Sahurie, Emilio J., op. cit. (chap. ii, note 384), p. 316-319). Théoriquement, les secteurs de ces trois Etats ont été délimités en tenant compte des titres de découverte et d’occupation.

169 Waldock, C.H.M., “Disputed Sovereignty in the Falkland Islands Dependencies”, BYBIL, 1948, vol. XXV, p. 341 ; Puig, Juan Carlos, La Antártida Argentina ante el Derecho, Buenos Aires, Depalma, 1960, p. 57 ; O’Conneli., D.P., op. cit. (chap. i, note 139), vol. I, p. 451.

170 Lakhtine, W., “Rights over the Arctic”, AJIL, 1930, vol. 24, p. 705.

171 Ces dernières considérations ont permis à un auteur de parler d’une effectivité « présente » et d’une effectivité « passée », et que cette dernière pourrait constituer une situation juridique plus efficace que celle à laquelle a donné lieu la première, si celle-ci a été créée de façon contraire au droit (Miaja De La Muela, Adolfo, op. cit. (chap. ii, note 276), p. 45).

172 Supra, p. 5-8.

173 Voir l’intéressante description du juge ad hoc Torres Bernárdez à propos de la valeur juridique de la prise symbolique de possession au xvie siècle et de sa manifestation particulière dans la législation et la pratique coloniales espagnoles (CIJ Recueil 1992, p. 712-713, note 1).

174 RSA, vol. II, p. 1110.

175 Cf. Romano, Santi, “Clipperton”, Frammenti di un dizionnario giuridico, Milan, Giuffrè, 1983, p. 37.

176 En atteste l’arrêt du 5 avril 1933 sur le Statut juridique du Groenland oriental : « Quant à l’abandon volontaire, rien ne témoigne d’une renonciation précise de la part des rois de Norvège ou du Danemark. Durant les deux premiers siècles environ qui suivirent la ruine des établissements, il semble qu’il n’y ait pas eu de relations avec le Groënland, et la connaissance de ce pays diminua ; mais la tradition des droits du roi survécut et, au début du xviie siècle, l’intérêt du roi et de son peuple pour le Groënland se réveilla de nouveau [...]. Les expéditions envoyées en 1605 et 1606 sous la conduite de Lindenow vers “Notre pays du Groënland”, les efforts tentés pour faire respecter par les Puissances étrangères les droits du roi dans ce pays et la prétention d’exclure les étrangers du commerce avec le Groënland montrent que, dans l’esprit du roi, lorsqu’il s’occupait du Groënland, il s’occupait d’un pays à l’égard duquel il jouissait d’une position spéciale, supérieure à celle de toute autre Puissance. Il est clair qu’il s’agissait pour le roi de simples prétentions, car il restait sans contact permanent avec le pays et n’y exerçait pas d’autorité. Les prétentions, cependant, ne furent pas contestées. Aucun autre pays ne revendiqua la souveraineté territoriale du Groënland, et, en l’absence de toute prétention concurrente, celles du roi à être le souverain du Groënland subsistèrent » (CPJI Série A/B).

177 Voir par exemple O’connell, D.P., op. cit. (chap. i, note 139), vol. I, p. 444-445 ; Jennings, Robert et Watts, Arthur, op. cit. (chap. i, note 53) , vol. 1, p. 717.

178 Supra, p. 208-209.

179 Cf. l’affaire de la Baie de Delagoa (Lourenço Marques). De Lapradelle, A. de et Politis, N., op. cit. (chap. i, note 31), t. III, p. 636 et 638 et le commentaire du professeur G. Berlia, ibid., p. 649-650.

180 Supra, chap. ii, p. 95.

181 Alvarez, Alejandro, op. cit. (chap. i, note 11), p. 684-687. L’éminent juriste chilien a critiqué cette tendance qu’il croyait déceler dans la jurisprudence, à l’époque où son travail fut publié. Voir aussi, à propos de l’adage “quieta non movere”, supra, p. 160-161.

182 Hormis évidemment l’hypothèse d’un compromis conférant au tiers chargé de trancher le différend la faculté de statuer ex aequo et bono.

183 Ainsi, l’arrêt de la CPJI à propos du Statut juridique du Groenland oriental, l’arrêt de la CIJ dans l’affaire de la Souveraineté sur certaines parcelles frontalières, la sentence arbitrale dans l’affaire de Taba, l’arrêt de la chambre de la CIJ dans l’affaire El Salvador/Honduras, et celui de la Cour plénière dans l’affaire du Différend territorial (Libye/Tchad), pour ne citer que quelques exemples.

184 Pour la détermination du moment de la naissance d’un différend, voir supra, p. 180-181.

185 Alvarez, Alejandro, op. cit. (chap. i, note 11), p. 655-660.

186 Le professeur Bardonnet, dans l’autre seule étude existant en la matière, affirme que, « d’une manière générale, [...] les parties devraient s’abstenir d’exercer de tels actes d’occupation ou de souveraineté lorsqu’ils ne sont pas indispensables et sont, en revanche, de nature à modifier le statu quo existant. » (« Les frontières terrestres... », op. cit. (chap. i, note 11), p. 59.)

187 Ainsi, par exemple, en est-il de l’attitude chilienne lors de l’arbitrage du roi Edouard VII (Alvarez, A., op. cit. (chap. i, note 11), p. 666-671), ou de celle de l’Argentine dans l’affaire du Canal de Beagle. On lit dans le contre-mémoire de ce dernier Etat ce qui suit : “[...] one may ask which are the obligations of each of the Parties involved in dispute in regard to the disputed territories [...]. The principle which seems to be generally applicable is that of a duty of reciprocal moderation tending to avoid anything likely to worsen the dispute. Naturally, there may exist marginal situations in which the application of this rule might be delicate” (op. cit. (chap. i, note 164), vol. I-Text, p. 359-360).

188 Cf. parmi d’autres, les résolutions 35/118 du 11 décembre 1980 et 40/56 du 20 février 1986. Des résolutions à propos des cas particuliers vont également dans la même direction. Ainsi, à propos des îles Malouines (Falkland/Malvinas), la résolution 31/49 du 1er décembre 1976 : « 3. Prie le Gouvernement de l’Argentine et le Gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord d’accélérer les négociations concernant le conflit de souveraineté, comme il est demandé dans les résolutions 2065 (XX) et 3160 (XXVIII) de l’Assemblée générale ; 4. Fait appel aux deux parties pour qu’elles s’abstiennent de prendre des décisions impliquant le recours à des modifications unilatérales de la situation pendant que les îles passent par le processus recommandé dans les résolutions susmentionnées » (italiques ajoutés).

189 Résolution III Nations Unies, Le droit de la mer. Convention des Nations Unies sur le droit de la mer. Texte suivi de l’Acte final de la troisième Conférence des Nations Unies sur le droit la mer et accompagné d’un index, New York, 1984, p. 219.

190 Contra : la consultation Strupp dans l’affaire du Statut juridique du Groenland oriental, citée supra (note 96), p. 1879, note 1. Le professeur Strupp soutenait que le Danemark pouvait provoquer une action de la part de la SDN, en vertu des articles 10 et 11 du pacte, prescrivant comme mesure provisoire l’évacuation des territoires occupés par la Norvège, jusqu’à ce que la Cour ait rendu sa décision. Or, une telle mesure provisoire ne découle pas des articles précités, qui ont trait à l’intégrité territoriale et à l’agression (voir infra, p. 403-404). Certes, le conseil de la SDN avait le pouvoir discrétionnaire, tout comme le conseil de sécurité en dispose aujourd’hui, de demander pareil retrait. Cela ne signifie point cependant qu’il existe une obligation dans ce sens. Plus récemment, dans le litige argentino-chilien relatif a à la région de la Laguna del Desierto, la chambre des députés du Chili demanda au président de cette république de faire en sorte que les autorités argentines se retirent du territoire soumis à l’arbitrage et que toute trace d’activité dans la région, postérieure à 1965 – année de la naissance du différend – soit effacée (“Chile pediría que se retiren gendarmes de Laguna del Desierto”, La Nación, Buenos Aires, 6 septembre 1993).

191 Comme ce fut le cas des îles Canton et Enderbury, revendiquées tant par les Etats-Unis que par la Grande-Bretagne, et placées sous l’administration conjointe en vertu d’un accord du 6 avril 1939, sans préjudice de la position des parties (Cf. Nash, Marian Llovd, op. cit. (chap. ii, note 295), p. 783). Un autre exemple fut celui de l’Irian occidental, territoire duquel les Pays-Bas se retirèrent pour laisser la place à une administration intérimaire des Nations Unies (AETNU) (Voir Monconduit, François, op. cit. (chap. ii note 18), p. 491-516). Un dernier exemple, plus récent cette fois-ci, est celui de la question de Walvis Bay et des îles côtières près de la Namibie. Après l’indépendance de cette dernière, l’Afrique du Sud avait gardé la possession de ces territoires qu’elle considérait siens. Le 2 novembre 1992 les parties ont conclu un accord en vertu duquel elles établissent une administration commune “as an interim arrangement pending an eventual seulement of the aforesaid question” (ILM, 1993, vol. XXXII, p. 1154-1157). A présent, ces territoires sont soumis à l’entière souveraineté namibienne (Voir infra, p. 332, note 205).

192 Cf. Différend frontalier, mesures conservatoires, ordonnance du 10 janvier 1986, CIJ Recueil 1986, p. 3 ; Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, mesures conservatoires, ordonnance du 15 mars 1996, CIJ Recueil 1996, p. 13.

193 Voir la pratique internationale citée dans les travaux de MM. Alvarez et Bardonnet, op. cit. (chap. i, note 11), p. 657-658, note 1 et p. 64-66 respectivement. Pour d’autres exemples, voir infra, p. 343-345.

194 Voir Bardonnet, Daniel, ibid., p. 60 et 66. Pour le professeur Bardonnet cette affirmation pourrait même correspondre à un principe général de droit. Dans l’affaire de la Frontière entre le Brésil et la Guyane britannique, l’agent brésilien Joaquim Nabuco disait ceci à propos des actes possessoires effectués après la conclusion d’un traité reconnaissant le caractère litigieux d’un territoire : « [...] dans le cas où deux nations stipulent la neutralisation d’un territoire litigieux jusqu’au règlement de leur différend, aucune d’elles ne peut y acquérir de nouveaux titres » (Exposé final présenté à Rome le 25 février 1904 par Joaquim Nabuco. Troisième Mémoire, Paris, Lahure, 1904, vol. IV, p. 219).

195 Les italiques sont ajoutés. CIJ Recueil 1953, p. 66.

196 RSA, vol. XVI, p. 173. Voir également la citation correspondant au même rapport, dans laquelle le tribunal affirme que le comportement sur le terrain de la part du Chili était insuffisant pour déplacer le titre de souveraineté grâce à une “adverse possession” (supra, p. 65).

197 CIJ Recueil 1992, p. 633, par. 7, p. 653, par. 45 et p. 707, par. 165.

198 “[...] it may be asked whether physical acts of jurisdiction, when they exceed the scope of acts not likely to worsen a dispute, might not little by little lead to the establishment of a title by prescription. But even if one admits of this possibility in the absence of dispute, it becomes difficult to allow it whilst an arbitral procedure is in the process of being discussing by the Parties. In fact, the discussion, and indeed the mere offer of a formal procedure aiming to the solution of a conflict, especially one of so juridical character as arbitration, has generally been considered as inhibiting the attribution of juridical effects to adverse acts of possession” (op. cit. (chap. i, note 164), vol. 1-Text, p. 360).

199 C 4/CR 91/8, 24 avril 1991, p. 34-38 ; C 4/CR 91/10, 26 avril 1991, p. 24 ; C 4/CR 91/31, 28 mai 1991, p. 54.

200 Cf. Bardonnet, Daniel, « Les frontières terrestres... », op. cit. (chap. i, note 11), p. 59.

201 Tel était le point de vue exprimé dans les requêtes introductives d’instance du Royaume-Uni contre l’Argentine et le Chili dans les affaires de l’Antarctique (Cf. supra, p. 172, note 324).

202 Cf. l’article 18 de la convention de Vienne sur le droit des traités.

203 Comme l’affirme le mémoire malien dans l’affaire du Différend frontalier (v. supra, p. 59).