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Possession contestée et souveraineté territoriale

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Marcelo G. Kohen

Première partie. De la notion de possession contestée et de la souveraineté territoriale en général

Chapitre II. De l’établissement de la souveraineté territoriale en général

Texte intégral

Introduction

1Avant d’examiner les différents éléments qui composent une possession contestée, il convient de préciser la manière dont le droit international perçoit l’établissement de la souveraineté territoriale en général. En d’autres termes, pour savoir si une telle possession peut devenir source de souveraineté territoriale, il est nécessaire d’établir premièrement quels sont les divers titres susceptibles de fonder juridiquement la souveraineté territoriale. En effet, on ne saurait parler d’une possession contre laquelle on invoque des titres sans avoir d’abord établi quels sont les titres ou modes d’acquisition jugés conformes au droit international. En outre, et cela est sans doute un aspect essentiel de ce chapitre, toute conclusion quant à la virtualité de la possession contestée pour permettre l’acquisition de la souveraineté territoriale doit être tirée en présentant d’emblée une ébauche de théorie générale de la souveraineté territoriale.

2La doctrine a abordé la question soit en essayant d’arrêter une liste des titres ou modes d’acquisition et de perte de la souveraineté territoriale, soit en proposant de nouvelles approches visant à simplifier le problème, comme on l’a vu au chapitre précédent. Des classifications des modes d’acquisition furent également tentées. Or, dans la généralité des cas, cela a été fait avec la prétention d’inclure toutes les hypothèses possibles de moyens d’acquérir la souveraineté territoriale et sans spécifier des distinctions majeures par rapport aux différentes circonstances qui pourraient se présenter, à l’égard soit du statut du territoire, soit des sujets éventuellement capables d’être titulaires de la souveraineté. En revanche, des efforts doctrinaux ont été réalisés en vue d’établir si la nature du différend – conflit de délimitation ou conflit d’attribution territoriale – permet de dégager des conséquences divergentes dans les rapports entre les titres et l’effectivité.

3Dans le présent chapitre, nous n’avons pas pour but de décrire chacun des titres ou sources de la souveraineté territoriale en particulier, mais d’arriver à une synthèse quant à la manière dont le droit international a généralement saisi ce problème. Ainsi, il convient d’établir dans un premier temps les divers types de rapports qui peuvent exister entre les sujets du droit international et le territoire, la souveraineté n’étant qu’un de ces rapports. A cet égard, le rôle de la possession peut varier selon le lien existant entre le possesseur et le territoire. De même, un examen s’impose des divers sujets qui, en droit international classique et contemporain, sont susceptibles d’avoir des rapports juridiques avec le territoire. En effet, les analyses doctrinales partaient en général de l’Etat comme seul titulaire possible de la souveraineté territoriale. Or, la possibilité pour des sujets autres que l’Etat de disposer des titres valables à l’encontre d’un Etat détenant la possession d’un territoire n’est pas à écarter.

4Ces quelques questions préliminaires résolues, il faudra se mettre d’accord sur la signification de la notion de titre juridique, et plus généralement de celle de titre de souveraineté territoriale. S’agit-il d’une autre manière d’exprimer l’idée des modes d’acquisition de la souveraineté territoriale ? Existe-t-il des moyens d’acquérir celle-ci par des moyens autres que les titres juridiques ? Les réponses données à ces questions revêtiront une grande importance pour préciser ultérieurement le rôle que la possession effective peut jouer en général ainsi que dans notre cas particulier, c’est-à-dire lorsqu’elle a la prétention de constituer un moyen d’acquisition de la souveraineté territoriale.

5De même, nous tâcherons d’établir la portée réelle de la distinction doctrinale entre conflits de délimitation et conflits d’attribution territoriale. En effet, il convient de rappeler que l’une des conséquences de cette différenciation serait que, dans le premier cas, les titres l’emporteraient sur l’effectivité, alors que dans les conflits d’attribution ce serait l’effectivité qui prévaudrait. Il s’agit donc d’une question préalable : existe-t-il une règle en vertu de laquelle les rapports entre les titres et l’effectivité sont différents selon que l’on se trouve en présence d’un type de conflit ou d’un autre ?

6Il y aura également lieu d’examiner si les titres existant en droit international classique subsistent en droit international contemporain et si ce dernier n’a pas permis la naissance d’autres titres. L’examen de l’évolution du système juridique international en la matière demeure indispensable pour arriver à une conclusion sur les conséquences de l’existence d’une possession effective contraire à des titres aux différents moments de la vie d’un différend.

  • 1 Cf. par exemple Johnson, D.H.N, « Consolidation... », op. cit. (chap. i, note 123), p. 215 ; De Vis (...)

7Une dernière remarque nous paraît utile. On oppose parfois les classifications des modes d’acquisition de la souveraineté territoriale formulées par la doctrine et la méthode suivie par les tribunaux en vue de résoudre un différend ayant trait à la souveraineté territoriale1. A notre avis, les classifications – comme d’ailleurs toute construction doctrinale – sont utiles clans la mesure où elles servent à établir ou à révéler des conséquences pratiques différentes. Il est faux d’opposer les classifications doctrinales à la méthode judiciaire. Les premières, en effet, n’ont pas pour but de décrire la façon dont le juge et l’arbitre arriveront à leur conclusion pour le règlement d’un différend territorial, mais d’expliciter les différentes manières par lesquelles les Etats – ou le cas échéant d’autres sujets du droit international – peuvent devenir les titulaires de la souveraineté territoriale. De la sorte, plusieurs de ces modes d’acquisition ne se verront jamais appliqués par le juge ou l’arbitre international, pour la simple raison qu’ils ne suscitent pas des difficultés majeures quant à leur application – et, partant, il n’y a pas en général de différends à leur propos – ou parce que, dans un bon nombre d’affaires soumises au règlement juridictionnel, il n’est pas question de choisir entre des modes d’acquisition, mais d’interpréter un titre, ou bien de constater, lorsque deux Etats s’appuient sur le même titre, lequel des deux Etats disposait de celui-ci. Dans cette dernière hypothèse, la manière dont les instances juridictionnelles arrivent à une conclusion se révèle d’une singulière importance pour expliciter le contenu et la portée de ces titres. C’est pourquoi nous entendons aborder tant les classifications – tout en essayant de proposer la nôtre que la possibilité d’induire une méthode juridictionnelle à partir des décisions arbitrales et judiciaires rendues.

Section I. Les statuts juridiques du territoire

  • 2 Supra, p. 11-14.

8Au chapitre introductif, nous avons décrit succinctement la controverse doctrinale à propos de la nature juridique du territoire et la distinction entre la souveraineté territoriale et la notion de propriété2. Notre but ici est d’établir quels sont les différents rapports qui peuvent s’établir entre les sujets de droit international et un territoire. Ainsi, les statuts juridiques territoriaux se différencient entre eux par l’étendue des prérogatives, des droits et des obligations qu’un Etat ou un autre sujet du droit international détient sur un territoire. Par conséquent, nous partons de l’idée que la souveraineté n’est pas le seul statut juridique possible du territoire, et qu’à côté de celle-ci d’autres types de compétences peuvent y être établies.

1. La souveraineté

  • 3 Pour des critiques de l’idée de la souveraineté voir : henkin, Louis, “International Law: Politics, (...)
  • 4 On peut consulter avec profit à Virailly, Michel, « Une pierre d’angle qui résiste au temps : avata (...)

9La notion de souveraineté a été beaucoup critiquée, au point de faire paraître ceux qui persistent à s’y attacher comme allant à rebours de l’histoire3. Toutefois, il nous semble que la notion continue à être à la base du système juridique contemporain, comme elle l’était déjà à l’aube de la naissance du droit international en tant que discipline scientifique. Il est vrai que l’on peut constater une évolution dans les rapports interétatiques menant à une plus grande interdépendance entre les membres de la communauté internationale, entraînant comme corollaire une diminution des questions qui tombaient naguère sous le domaine réservé de l’Etat, du fait de son caractère souverain. Mais l’axe autour duquel pivotent les relations internationales, à savoir l’existence d’une pluralité d’Etats indépendants – et partant souverains – reste inchangée4.

  • 5 Dupuy, René-Jean, « Souveraineté » ; Dalloz Encyclopédie juridique, Répertoire, de droit internatio (...)

10Ce n’est pas un hasard si les termes « souveraineté » et « territoire » vont de pair. Comme le souligne René-Jean Dupuy, le développement historique qui a conduit à la formation de l’Etat moderne a mis au premier plan de l’organisation étatique son cadre territorial5.

  • 6 La notion de territoire est parfois comprise comme se référant exclusivement au territoire terrestr (...)
  • 7 Voir la sentence arbitrale en l’affaire de l’Ile de Palmas citée supra, p. 12, note 27. En doctrine (...)
  • 8 Une série d’exemples, tant du xixe ou du début du xxe siècle que d’autres qui sont contemporains, c (...)

11Nous avons vu au chapitre précédent que le territoire est le seul espace dans lequel la souveraineté est exercée6. Cela dit, il reste à saisir les contours précis de la notion de souveraineté territoriale. Celle-ci se caractérise par le fait de constituer le plus haut degré de compétence d’un sujet sur un espace donné7.Par conséquent, ce n’est pas l’exercice du pouvoir étatique sur un territoire qui permettra de conclure à l’existence de la souveraineté territoriale. En effet, nul ne conteste la possibilité factuelle qu’un Etat exerce des compétences étatiques sur un territoire – même l’ensemble des prérogatives de la puissance publique –, sans pour autant en être le souverain8.

  • 9 Les exemples de la note précédente témoignent d’un exercice licite des compétences territoriales su (...)
  • 10 Cf. Verdross, Alfred, Simma, Bruno et Geiger, Rudolf, op. cit. (chap.i, note 37) p. 244. Pour ces a (...)

12L’exercice des prérogatives de la puissance publique sur un territoire, sans être le trait distinctif de la souveraineté, est pourtant l’une de ses conséquences les plus importantes. En effet, l’hypothèse la plus commune sera celle de l’exercice des compétences étatiques sur un territoire par celui qui en est le titulaire. Les autres hypothèses sont plutôt exceptionnelles et peuvent encore se distinguer selon qu’elles sont établies conformément au droit international ou en violation de celui-ci9. Mais cet exercice des compétences étatiques, tout en étant la faculté la plus importante qui découle de la souveraineté territoriale, ne se confond pas avec elle10.

  • 11 Pour Giuseppe Sperduti, il s’agit là d’un des traits distinctifs de la souveraineté territoriale, p (...)
  • 12 Cf. Affaire du vapeur Wimbledon, arrêt du 17 août 1923, CPJI Série A n° 1, p. 25.

13La clef de voûte qui permet de cerner l’idée de souveraineté territoriale est la faculté de disposition du territoire11. C’est là le pouvoir suprême sur un espace ; seul celui qui peut disposer en dernier ressort du sort d’un territoire peut être considéré comme le titulaire de la souveraineté sur celui-ci. Cette affirmation demeure valable même dans les cas où l’on a procédé à une autolimitation de cette faculté de disposition, comme dans l’hypothèse de la reconnaissance d’un droit de préemption, ou la cession d’une portion de territoire pour une période de temps limitée, ou encore la reconnaissance à une organisation internationale de certaines prérogatives sur son territoire, par exemple. Dans ces hypothèses, il existe un exercice de cette faculté de disposition, plutôt que son abandon12.

14On pourrait opposer – comme il a été d’ailleurs fait pour justifier le rôle prépondérant de l’effectivité pour l’acquisition de la souveraineté territoriale – à la thèse que nous avons développée l’affirmation contenue dans la sentence arbitrale rendue dans l’affaire de l’Ile de Palmas :

  • 13 RSA, vol. II, p. 839.

International Law, the structure of which is not based on any super-Slate organization, cannot be presumed to reduce a right such as territorial sovereignty, with which almost all international relations are bound up, to the category of an abstract right, without concrete manifestations13.

15Il nous semble toutefois que ce passage de la sentence de Max Huber doit être lu en harmonie avec le contexte. Il s’agit en effet d’un commentaire à propos de la découverte comme titre de souveraineté territoriale, lorsqu’elle n’est pas suivie de l’occupation effective du territoire. En effet, si la prétention à être le souverain sur un territoire par une simple déclaration non suivie d’aucun exercice d’autorité ne saurait permettre une acquisition quelconque de la souveraineté, il n’en demeure pas moins que le fait d’être titulaire d’un nudum ius et de garder la capacité de disposition d’un territoire ne saurait être assimilé à un « droit abstrait, sans manifestations concrètes ». Etre titulaire d’un droit est une chose, l’exercer en est une autre. Les exemples donnés des cas où un Etat administre un territoire, tandis qu’un autre en garde parallèlement la souveraineté confortent notre point de vue.

  • 14 On laisse de côté pour l’instant le cas de l’Antarctique, qui offre des problèmes particuliers.

16Certes, la notion de souveraineté est d’origine européenne, comme l’est l’idée d’Etat. On serait tenté de dire que ces notions ne peuvent pas refléter l’ensemble des réalités existantes dans le monde, du fait de la présence d’autres types d’organisation de communautés humaines. Mais il n’en demeure pas moins que c’est la notion d’Etat et celle de souveraineté telles qu’elles furent forgées en Europe qui se sont imposées partout. Ce n’est pas le moindre des paradoxes que de repérer les pays issus de la décolonisation comme étant parmi ceux qui s’attachent le plus à l’idée de la souveraineté, comme rempart contre de nouveaux modes de domination. De la sorte, l’adoption généralisée de la forme étatique européenne et de sa notion de souveraineté fut en quelque sort la rançon de l’universalisation du droit international. Ainsi, l’ensemble des terres émergées, ou presque, est divisé aujourd’hui en Etats ayant une assiette territoriale plus ou moins définie et en territoires ayant un statut controversé. Dans ces derniers, on trouve soit une revendication concomitante de souveraineté de deux ou plusieurs Etats, soit l’existence d’un peuple ayant vocation de constituer un Etat souverain14.

  • 15 Sahara occidental, avis consultatif, CIJ Recueil 1975, p. 68, par. 162
  • 16 Ibid., p. 49 par. 107 et p. 63 par. 148-149

17On peut affirmer à coup sûr qu’il en allait autrement au xixe siècle, qu’il existait des peuples non soumis à la domination européenne ayant une organisation sociale et politique différente de celle de l’Etat européen. Cela n’empêche pas, cependant, d’appliquer la notion de souveraineté territoriale à ces réalités, même si les principaux intéressés n’y ont pas eu recours. L’avis consultatif de la CIJ de 1975 sur le Sahara occidental est éloquent à cet égard. La Cour arrive à la conclusion, d’une part, que le Sahara occidental n’était pas une terra nullius au moment de sa colonisation par l’Espagne et, d’autre part, que les liens d’allégeance avec le sultan du Maroc ou l’existence de certains droits relatifs à la terre entre l’ensemble mauritanien et le territoire du Sahara occidental n’étaient pas suffisants pour conférer à l’un ou à l’autre un titre de souveraineté territoriale15. Cela revient à dire qu’au moment de la colonisation espagnole le Sahara occidental était déjà soumis à une souveraineté – celle des différentes tribus nomades qui y habitaient et qui y exerçaient un pouvoir indépendant de facto – et non pas à celle du Maroc – à qui on reconnaît une qualité étatique – ou du Bilad Chinguiti (ensemble mauritanien), qui aux yeux de la Cour ne revêtait pas la qualité d’un Etat16.

18Ainsi peut-on donc conclure qu’en caractérisant la souveraineté territoriale par le pouvoir de disposition d’un sujet sur un territoire, on précise clairement les contours de ce terme, et on lui permet en même temps d’être applicable aux différents types d’organisation sociale et politique existant à côté de l’Etat sous sa forme classique façonnée dans le Vieux Continent.

2. L’administration

  • 17 Pour les cessions à bail, on peut consulter : VAN BOGAERT, Elie, “The Lease of Territory in Interna (...)
  • 18 Un exemple d’ajournement est le cas de l’Irian occidental, soumis à l’administration directe de l’O (...)

19La rubrique « administration » inclut toutes les hypothèses où un Etat exerce les prérogatives de la puissance publique sur un territoire sans en avoir la souveraineté territoriale. Cette situation peut être le résultat d’un accord intervenu entre le souverain et celui qui devient l’administrateur, ou elle peut découler d’éléments de fait. Ce seraient les cas, dans la première hypothèse, des cessions à bail ou à titre gratuit et pour une durée déterminée d’un territoire17. Des exemples de la seconde hypothèse seraient les cas où un territoire est placé sous l’administration d’un Etat ou organisation à la suite d’un conflit armé ou dans d’autres circonstances conflictuelles dans lesquelles on a ajourné une décision définitive sur la question de la souveraineté18.

  • 19 Voir infra, p. 82-95.

20La pratique internationale montre que dans d’autres hypothèses, telles que les territoires soumis à un régime international comme ceux de mandat ou de tutelle, ou encore dans les cas des territoires non autonomes du chapitre xi de la Charte des Nations Unies, on utilise également l’expression de « Puissance administrante » pour désigner l’Etat qui y exerce les prérogatives de la puissance publique. II nous semble qu’une distinction mériterait d’être faite entre la simple administration (que ce soit le produit d’un accord dans lequel le titulaire de la souveraineté consent à transférer l’administration du territoire ou le résultat d’un accord intervenu à la suite d’un conflit armé) et les autres hypothèses ici mentionnées. Effectivement, le statut territorial offre d’importantes différences selon qu’il s’agit de l’une ou de l’autre des situations décrites19.

  • 20 La partie pertinente se lit comme suit : « Les chefs des trois gouvernements sont d’accord pour que (...)
  • 21 Cette position officielle des organes exécutif, législatif et judiciaire allemands fut maintenue mê (...)
  • 22 Cf. les travaux cités supra, chap. i, note 14.

21La portée juridique de la notion d’administration en droit international fut même naguère l’objet d’une vive controverse à propos du statut des anciens territoires à l’Est de la ligne Oder/Neisse (Odra/Nysa), du fait du libellé quelque peu obscur du point IX b de l’acte de Potsdam du 2 août 194520. La question opposa en effet les thèses officielles et doctrinales allemandes et polonaises. Au terme des premières, la Pologne ne détenait que l’administration sur lesdits territoires, alors qu’appartenait à l’Allemagne le nudum ius jusqu’à la conclusion d’un traité de paix portant règlement définitif de la question de souveraineté21. Pour les secondes, en revanche, il n’était pas question de cela : ce que les Puissances victorieuses de la Seconde Guerre mondiale avaient en vue à Potsdam était le transfert de souveraineté de ces « anciens territoires allemands » – pour reprendre la terminologie employée par l’acte de cette conférence lui-même – à la Pologne22.

  • 23 Cf. Frowein, Jochen A., “Die Entwicklung der Rechtslage Deutschlands von 1945 bis zur Wiedervereini (...)
  • 24 Voir supra, note 8. Pour ce qui est de la Sarre, conformément à l’article 49 du traité de Versaille (...)

22Quelle que soit l’opinion à propos du moment où l’on peut considérer que la Pologne et l’Union Soviétique (Fédération de Russie) ont acquis la souveraineté sur les anciens territoires allemands de la Poméranie, la Silésie et la Prusse orientale23, il est certain que l’on ne peut pas assimiler la notion d’administration à celle de souveraineté territoriale. La pratique internationale témoigne en effet de la distinction existant entre la volonté d’opérer une cession de la souveraineté et celle de transférer seulement des compétences gouvernementales sur un territoire. Les exemples mentionnés de la Bosnie-Herzégovine, de Chypre, du Canal de Panama, d’une partie de Hongkong, ou encore de la Sarre après la Première Guerre mondiale24, le démontrent. En d’autres termes, l’administration ne préjuge pas de la souveraineté sur un territoire ; elle ne décrit qu’une situation factuelle : l’exercice de l’autorité étatique sur un territoire donné.

  • 25 Ainsi les Etats-Unis à l’égard des îles Riou-Kiou, soumises à leur autorité conformément au traité (...)

23La notion d’administration en droit international n’a pas la même étendue que dans les droits nationaux. Dans ces derniers, elle sert à désigner ce qu’on appelle généralement la fonction exécutive et l’ensemble des différents organes qui la composent ; en droit des gens, on entend par administration l’exercice de l’ensemble des fonctions étatiques sur un territoire, y compris donc les fonctions législatives et judiciaires. Il faut relever enfin que dans la pratique internationale on a parfois eu tendance, lorsqu’il y a divorce entre le titulaire de la souveraineté et celui qui administre un territoire, à parler de souveraineté de iure pour désigner le premier et de souveraineté de facto pour dénommer le second25. Il s’agit en fait d’une terminologie équivoque, car elle désigne par le même terme deux statuts territoriaux différents, confondant les compétences étatiques avec la souveraineté et fixant la distinction sur le plan de l’exercice effectif plutôt que sur celui des compétences.

3. Les territoires sous mandat ou tutelle

24A la fin des deux guerres mondiales, les territoires coloniaux détachés des Etats vaincus ne furent pas annexés par les Puissances victorieuses, mais placés sous un régime international particulier, celui des mandats après la première conflagration, et de tutelle à la suite de la seconde.

  • 26 Article 22, paragraphe 3, du pacte.
  • 27 Article 22, par. 4, 5 et 6, respectivement. Les mandats « A » furent établis pour le Liban et la Sy (...)

25Conformément à l’article 22 du pacte de la SDN, les territoires qui « ont cessé d’être sous la souveraineté des Etats qui les gouvernaient précédemment » sont confiés à des Etats qui exerceront une tutelle « en qualité de Mandataires et au nom de la Société. » Trois catégories y furent distinguées, « suivant le degré de développement du peuple, la situation géographique du territoire, ses conditions économiques et toutes autres circonstances analogues26. » La première catégorie comprenait les territoires pour lesquels on envisageait une indépendance plus ou moins proche ; la seconde des territoires pour lesquels on donnait simplement une série de conseils quant à la façon de les administrer ; et la troisième les territoires pour lesquels le mandataire avait la faculté de les administrer selon ses lois et « comme une partie intégrante de son territoire27. »

26Malgré ces degrés permettant des variations du pouvoir des Puissances mandataires, les trois régimes de mandats sont tous caractérisés par le fait de constituer un régime international, indépendamment de l’existence même de la SDN. Comme la CIJ a eu l’occasion de le dire :

  • 28 Statut international du Sud-Ouest africain. Avis consultatif CIJ Recueil 1950, p. 136.

En instituant [le système de Mandats], les rédacteurs du Pacte ont eu la pensée que, pour assurer effectivement l’accomplissement de la mission sacrée de civilisation confiée à la Puissance mandataire, il importait de soumettre à une surveillance internationale l’administration des territoires sous Mandat. [...] La nécessité d’une telle surveillance subsiste en dépit de la disparition de l’organe de contrôle prévu pour les Mandats28.

  • 29 En effet, un Etat n'aurait pas pu se délier de ses obligations en tant que mandataire et procéder p (...)

27Nous nous trouvons donc en dehors du plan institutionnel. De la sorte, le statut juridique de ces territoires est de nature objective ; il est opposable à tous les membres de la communauté internationale, y compris – et en premier lieu – à celui à qui on a confié la tâche de Mandataire, indépendamment de la position de l’Etat par rapport à la SDN et de la situation même de celle-ci29.

28Le contenu des prérogatives est aussi sui generis, dans le sens qu’il ne s’agit pas du pur exercice des compétences étatiques sur un territoire, comme dans le cas d’une simple administration. Ici l’administration a un but précis à atteindre, des limitations diverses existent à l’encontre des compétences du mandataire, et en outre celui-ci est soumis à la supervision du conseil de la SDN et de la commission permanente de mandats, organe de contrôle.

  • 30 Cas du Royaume-Uni à l’égard du Tanganyka, de la Belgique qui unifia le Rwanda-Urundi et le Congo, (...)
  • 31 Cf. Zacklin, Ralph, “The Problem of Namibia in International Law”, RCADI, 1981-11, t. 171, p. 252.
  • 32 Ainsi les transferts d’une portion du territoire sous mandat devaient être le résultat d’une décisi (...)

29On pourrait soutenir que la pratique ultérieure, fruit de la mise en œuvre du régime, s’éloigna en quelque sorte du standard issu du pacte de la SDN. En effet, sous prétexte de constituer des « unions administratives », les mandataires procédèrent dans certains cas à l’intégration de leurs mandats à leurs colonies voisines30. L’Afrique du Sud, pour sa part, a eu la prétention d’incorporer le Sud-Ouest africain comme une autre province de l’Union31. Hormis le dernier cas, qui fut l’objet de plusieurs interventions de la CIJ, il est à remarquer que les Puissances administrantes n’invoquèrent jamais la souveraineté sur leurs mandats respectifs ; au contraire, elles les soumirent à partir de 1945 au nouveau régime de tutelle institué par la Charte des Nations Unies. On constate donc, une fois encore, que les Puissances mandataires n’avaient pas le pouvoir de disposition sur le territoire sous mandat32.

30Comme le disait la CIJ en 1950 déjà :

  • 33 CIJ Recueil 1950, p. 141.

Le statut international du Territoire résulte des règles internationales régissant les droits, pouvoirs et obligations concernant l’administration du Territoire et la surveillance de cette administration [...] Il est évident que l’Union n’est pas compétente pour modifier unilatéralement le statut international du Territoire ou l’une quelconque de ces règles internationales33.

  • 34 Résolution 181 (II) du 29 novembre 1947.

31Reste à savoir ce qui se passe lorsque l’on met fin au régime de mandat sans que l’on place le territoire sous le régime de tutelle ou sans qu’une nouvelle souveraineté soit née, comme c’est normalement le cas lors de l’accession à l’indépendance du territoire sous mandat ou lors de l’intégration de celui-ci à un autre Etat. Il s’agit des cas du Sud-ouest africain et de la Palestine. Dans le premier, l’Assemblée générale a mis fin au mandat, en assumant la responsabilité du territoire jusqu’au moment de l’exercice du droit du peuple namibien à l’autodétermination. Dans le second, l’Assemblée générale avait proposé le partage du territoire en deux Etats indépendants, plus une zone internationalisée sous la tutelle de l’ONU34. On sait que seul un de deux Etats fut constitué en 1948 et que le statut international de Jérusalem n’a jamais vu le jour. Reste à savoir quel a été le statut du territoire de la Namibie entre la fin du mandat et l’indépendance, ainsi que celui prévu pour l’Etat arabe de Palestine, aujourd’hui partagé entre le contrôle israélien et le régime d’autonomie.

  • 35 Art. 81 de la charte.

32Si l’on part de l’idée que ces territoires furent placés sous un régime international, la fin du mandat sans qu’une nouvelle souveraineté se soit établie n’altère pas son caractère international, comme la Cour l’a précisé maintes fois à propos du Sud-ouest africain (Namibie). Ce qui change, en revanche, c’est le fait qu’il n’y a plus de Puissance mandataire35.

  • 36 Le chapitre xiii de la charte institutionnalise un conseil de tutelle. En outre, c’est l’Assemblée (...)
  • 37 Art. 76 de la charte.
  • 38 Art. 87.

33Le régime de tutelle, institué au chapitre xii de la Charte de l’ONU, se place dans la même ligne que son prédécesseur. Il s’agit en effet d’un régime international par lequel on confère l’administration d’un territoire à un Etat (ou à un groupe d’Etats ou à l’ONU elle-même), avec des buts précis et sous contrôle international36. Les différences par rapport aux mandats sont les fins du régime, où l’indépendance trouve sa place37, ainsi que certains mécanismes concernant le contrôle international, notamment la consécration dans le texte de ce qu’on avait timidement amorcé dans les travaux de la commission de mandats, à savoir l’audition de pétitionnaires et l’envoi des missions de visite aux territoires sous tutelle38.

  • 39 Art. 77.
  • 40 Le seul cas fut celui de la Somalie, détachée de l’Italie et soumise à l’administration de... l’Ita (...)
  • 41 Aucun territoire ne fut placé volontairement sous ce régime.
  • 42 Cf. la résolution 220 du 25 mai 1994 du conseil de tutelle et les résolutions 956 (1994) du 10 nove (...)

34Le régime de tutelle était prévu à l’origine pour être appliqué à trois types de territoires39, à savoir : ceux sous mandat ; ceux qui seraient détachés d’Etats ennemis à la suite de la Seconde Guerre mondiale40 ; et ceux volontairement placés sous tutelle par les Etats qui le souhaiteraient41. A l’heure actuelle, aucun territoire n’est soumis à ce régime, le dernier étant Palaos, devenu indépendant, associé aux Etats-Unis d’Amérique et membre des Nations Unies42.

  • 43 La doctrine est presque unanime pour dire que les Puissances administrantes des territoires sous tu (...)

35Il est vrai qu’ici aussi les autorités chargées de l’administration voulaient jouir d’un certain pouvoir discrétionnaire. Mais si les accords de tutelle autorisaient la création d’« unions administratives » avec les colonies voisines des mêmes Puissances administrantes, celles-ci étaient étroitement surveillées par le conseil de tutelle et l’Assemblée générale, confirmant l’autorité de l’ONU sur ces territoires et le caractère international du régime43.

36L’autorité de l’Assemblée générale pour décider du sort des territoires sous tutelle fut confirmée à la première occasion où la CIJ eut à connaître d’une affaire concernant un de ces territoires. En 1961, le Cameroun y déposa une requête introductive d’instance contre le Royaume-Uni, priant la Cour de déclarer que ce dernier avait violé les obligations résultant de l’accord de tutelle à propos du Cameroun sous administration britannique. Il s’agissait d’un territoire ayant été d’abord sous mandat et ensuite sous tutelle, qui avait été divisé par le Royaume-Uni en Cameroun septentrional – administré comme « faisant partie du Nigéria » – et en Cameroun méridional, administré comme une province distincte. L’Assemblée générale avait recommandé la tenue de plébiscites d’autodétermination, en précisant que la Puissance administrante devait au préalable prendre des mesures tendant à la séparation administrative du Cameroun septentrional et du Nigéria. Les consultations eurent pour résultat la fusion du Cameroun méridional avec la république de Cameroun (anciennement sous tutelle française) et la réunion du Cameroun septentrional à la Fédération du Nigéria. L’Assemblée générale entérina ces résultats par sa résolution 1608 (XVI) du 21 avril 1961.

  • 44 Affaire du Cameroun septentrional. Exceptions préliminaires, arrêt du 2 décembre 1963, CIJ Recueil (...)

37La Cour constata que l’Assemblée générale avait rejeté les griefs camerounais et que c’était l’Assemblée elle-même qui avait mis fin au régime de tutelle sous le territoire en question et non pas le Royaume-Uni. Par conséquent, selon la Cour, elle ne pouvait pas statuer au fond sur la demande du Cameroun, aucun conflit d’intérêts entre les parties n’étant né44.

4. Les territoires non autonomes

  • 45 Mathiot, André, « Le statut des territoires dépendants d’après la Charte des Nations Unies », RGDIP (...)
  • 46 Dans un document des Nations Unies de 1947, on peut lire ceci : « Le Chapitre xi de la Charte des N (...)

38Le statut juridique des territoires coloniaux autres que ceux sous tutelle n’est pas aussi simple à établir que ces derniers. La Charte de l’ONU comporte dans son chapitre xi une « déclaration relative aux territoires non autonomes », euphémisme utilisé à San Francisco pour faire référence aux colonies des Puissances victorieuses de la Seconde Guerre mondiale. Ce chapitre de la charte étant une solution de compromis, des problèmes d’interprétation quant à sa portée et à son contenu sont aussitôt apparus. Ainsi, on soutenait qu’il n’était question que d’une « simple déclaration de principes, qui n’est assortie d’aucune sanction spéciale45 », et que la mise en œuvre des principes énoncés par le chapitre xi relevait de la juridiction interne des métropoles. Si du côté des Puissances coloniales il n’y a pas eu la moindre intention de renoncer à leur souveraineté sur les « territoires non autonomes », du fait du chapitre xi46, il convient tout de même d’examiner les obligations internationales que les Puissances encourent à l’égard de ces territoires en vertu de l’article 73 de la charte et surtout la pratique qui s’est développée autour de cet article.

  • 47 Art. 73, lettre e.

39On constate d’emblée qu’il est difficile d’affirmer, sur la base du seul texte du chapitre xi, que les titres de souveraineté des Puissances coloniales s’en sont vus affectés. D’une part, la charte parle des membres de l’organisation « qui ont ou qui assument la responsabilité d’administrer des territoires » non autonomes, et non de membres qui en ont la souveraineté. D’autre part, la subordination des renseignements à transmettre au secrétaire général « aux exigences de la sécurité et de considérations d’ordre constitutionnel47 » des Puissances administrantes pourrait indiquer que nous nous trouvons devant les titulaires de la souveraineté territoriale.

  • 48 On retrouve dans la doctrine des positions divergentes. Pour Sir Robert Jennings, “the obligation u (...)

40A notre avis, on ne peut tirer une conclusion concernant la souveraineté sur les territoires non autonomes en se fondant sur le seul chapitre xi. Il y a là purement et simplement la reconnaissance d’une situation de fait : ce sont les métropoles qui exercent les prérogatives de la puissance publique sur les territoires en question. Ce chapitre de la charte ne préjuge pas la question des titres de souveraineté ; il se borne à établir un certain nombre d’obligations aux Etats « qui ont ou qui assument la responsabilité d’administrer » ces territoires48.

  • 49 Virally, Michel, « Droit international et décolonisation devant les Nations Unies », AFDI, 1963, vo (...)

41Ces obligations étaient plutôt modestes à l’origine, suivant la lettre de l’article 73. Les quatre premiers alinéas de cet article énoncent en effet des buts à atteindre ou des généralités. En fait, la seule obligation précise découlant du chapitre xi est celle prévue à la lettre e de l’article 73, à savoir la communication régulière de renseignements, dont nous avons déjà relevé la portée très limitée. Mais c’est dans ce domaine qu’on assiste au développement le plus significatif du texte de la charte, au point de permettre au professeur Virally de dire qu’un véritable « chapitre xi bis » fut rédigé et appliqué sous forme de résolutions de l’Assemblée générale49.

  • 50 Appelé aussi le « Comité des Vingt-quatre » ; son appellation exacte est « Comité spécial chargé d’ (...)
  • 51 Cas de la Guinée-Bissau en 1973, cf. la résolution 2795 (XXVI) du 10 décembre 1971.

42En effet, dès la première session de l’assemblée, une tentative fut faite d’élargir les obligations des Puissances administrantes envers les territoires non autonomes, d’abord sous forme de rapports plus précis concernant les développements politiques et constitutionnels des colonies, ensuite par l’établissement de comités chargés d’examiner la situation des territoires non autonomes, à l’instar du conseil de tutelle, et enfin par la consécration d’un véritable droit de la décolonisation trouvant ses racines dans la résolution 1514 (XV) du 14 décembre 1960. Toute une série d’obligations de plus en plus contraignantes virent le jour, grâce à une pratique constituée par l’approbation successive d’une masse énorme de résolutions de l’Assemblée générale et par l’accession à l’indépendance de la plupart des colonies dans un laps de temps relativement bref. De la sorte, l’Assemblée générale s’est crue en droit de déterminer les territoires tombant sous le coup du chapitre xi. Elle a également fixé les règles générales pour l’administration du territoire pendant la période de transition – c’est-à-dire jusqu’au moment d’exercice du droit à l’autodétermination – ainsi que les modalités pour procéder à la décolonisation des différents territoires. La surveillance du processus de décolonisation est assurée grâce aux travaux du comité de décolonisation50, qui a reçu des pétitionnaires et envoyé des missions de visite, dans un cas même sans l’accord de la Puissance administrante51.

  • 52 La liste d’instruments internationaux reconnaissant cette règle est impressionnante. En sus des inn (...)
  • 53 Dans le cas contraire on pourrait affirmer qu’il s’agit là d’une violation au principe de non-inter (...)
  • 54 Quant au premier, le Royaume-Uni l’avait détaché de Maurice à la veille de son indépendance, ce qui (...)

43Toutes ces règles aboutissent à limiter considérablement les compétences des métropoles sur les territoires dépendants. Ainsi, on considère que les richesses et ressources naturelles doivent être exploitées au profit des peuples des territoires en question52, – que là où les peuples sont engagés dans une lutte armée pour mettre fin à la domination coloniale, il est licite de les soutenir53. Enfin, et c’est là une preuve frappante de l’absence du pouvoir de disposition des Puissances administrantes sur les territoires non autonomes, ces Puissances ne peuvent pas changer le statut constitutionnel du territoire sans le consentement de l’Assemblée générale, comme le démontrent les cas de Chagos, de Gibraltar et de la Nouvelle-Calédonie54.

  • 55 Ce n’est qu’en 1986, après avoir collaboré activement pendant un quart de siècle avec le comité de (...)
  • 56 Ainsi, le Royaume-Uni est d’avis que le principe de l’autodétermination est applicable aux territoi (...)

44Certes, si l’adoption des résolutions par l’Assemblée générale revêt un grand intérêt pour la constatation de l’état du droit coutumier dans une matière donnée, notamment lorsqu’elles sont adoptées par de larges majorités rassemblant la plupart des Etats appartenant aux différents groupes qui composent la communauté internationale, il n’en demeure pas moins qu’un examen de l’attitude des Etats particulièrement intéressés s’avère sinon essentiel, du moins important. En l’occurrence, même si elles se sont abstenues lors du vote de la résolution 1514 (XV), les Puissances coloniales ont participé activement aux travaux du comité de décolonisation55. Elles ont également fourni des renseignements allant bien au-delà de ce qui était prévu à l’article 73 de la charte et ont accepté dans la plupart des cas les vues de l’Assemblée générale sur le processus de décolonisation des territoires non autonomes. Il est remarquable que les dissonances qui se sont parfois produites entre les métropoles et l’Assemblée générale à propos de tel ou tel territoire ne portaient pas sur les compétences de l’Assemblée de définir ou préciser les règles concernant la décolonisation, mais plutôt sur leur applicabilité ou sur la façon de les appliquer à un territoire56.

45L’Espagne reconnut, lors de la procédure d’avis consultatif de la CIJ sur le Sahara occidental, que

  • 57 CIJ Mémoires, Sahara occidental, vol. i, p. 211.

Les Puissances administrantes non seulement ne pourront invoquer l’exception de juridiction interne (art. 2, paragraphe 7, de la Charte des Nations Unies), mais leurs mêmes titres juridiques territoriaux sur les territoires non autonomes, valables et légitimes dans le droit international traditionnel, sont également affectés juridiquement par le droit des peuples à leur autodétermination57.

  • 58 « Le Portugal soutient qu’en sa qualité de puissance administrante, au sens de l’article 73 de la C (...)

46Le Portugal, dans sa requête introductive d’instance contre l’Australie à propos du Timor oriental, a invoqué sa qualité de Puissance administrante et non pas celle de souverain du territoire58.

47Du côté des anciens pays colonisés, les thèses sont claires en ce qu’elles nient la souveraineté des métropoles sur leurs colonies. En guise d’exemple, on peut mentionner le point de vue de l’Algérie, exprimé par la voix de M. Mohammed Bedjaoui, lors des exposés oraux sur la question du Sahara occidental :

  • 59 CIJ Mémoires, Sahara occidental, vol. IV, p. 496.

il faut souligner que dès lors que l’Assemblée générale a accepté le système de la résolution 1514 (XV), le titre de l’Espagne, de la sorte, a cessé d’être valable internationalement, ou tout au moins a été frappé de précarité, et seul un titre conforme au nouveau système de droit, c’est-à-dire résultant du principe d’autodétermination, sera internationalement valable59.

48Dans l’affaire du Différend frontalier (Burkina Faso/ Mali), le mémoire burkinabé prend une position claire et nette quant au caractère distinct du statut territorial des colonies. Il y est dit :

  • 60 Op. cit. (chap. i, note 176), p. 140, par. 98.

le titre colonial n’est, dans les conditions modernes, pas un titre de souveraineté60.

  • 61 Op. cit. (chap. i, note 30) p. 233, par. 40 et p. 239, par. 49.

49Dans l’affaire de la Détermination de la frontière maritime Guinée-Bissau/Sénégal, les parties ont reconnu toutes deux, mais la Guinée-Bissau d’une façon plus catégorique, que les Puissances coloniales étaient soumises à d’importantes limitations quant à l’exercice des compétences sur les territoires dépendants, notamment en ce qui concernait leur capacité pour conclure des traités61.

  • 62 CIJ Recueil 1960, p. 39. Dans la doctrine portugaise, l’arrêt de la Cour fut surtout considéré comm (...)

50Sur le plan judiciaire, on peut noter l’évolution suivie par la CIJ. En effet, si l’on part de l’arrêt rendu dans l’affaire du Droit de passage sur territoire indien, où la majorité de la Cour ne s’est pas souciée du problème de la validité des titres de souveraineté portugais sur les enclaves en Inde, en les donnant pour acquis62,on constate que, une décennie après, la Cour remet sérieusement en question l’existence des titres de souveraineté en faveur des Puissances coloniales à l’égard des territoires non autonomes.

  • 63 CIJ Recueil 1971, p. 43, par. 83.

51Dans le cas de la Namibie, s’agissant d’un territoire soumis auparavant au système de mandats, il n’était pas difficile de nier toute souveraineté à l’Etat en possession du territoire. Face aux titres invoqués par l’Afrique du Sud, tels que la conquête initiale, l’occupation prolongée, le maintien de la « mission sacrée » et sa faculté d’annexer le Sud-ouest africain, la CIJ, dans son avis consultatif du 21 juin 1971, signala qu’invoquer ces titres, « toutes autres considérations mises à part, [est inadmissible] s’agissant d’un territoire sous mandat63. »

52En ce qui concerne le Sahara occidental, la Cour a soigneusement évité d’employer les termes « souveraineté territoriale » lorsqu’elle a fait référence aux prérogatives de l’Espagne sur ce territoire. Une analyse de l’avis consultatif montre que ce n’est pas un simple choix linguistique. La CIJ devait se prononcer sur la question de savoir si au moment de la colonisation par l’Espagne, le Sahara occidental était une terra nullius, ce qui permettrait de supposer qu’à ce moment-là l’Espagne avait acquis la souveraineté territoriale, le caractère de res nullius étant l’une des conditions pour l’acquisition de la souveraineté par occupation. Mais la Cour ne se prononce pas sur la nature juridique du titre que l’Espagne a acquis grâce à la colonisation du territoire :

  • 64 CIJ Recueil 1975, p. 40, par. 82. L’avis consultatif dit également : « La Cour estime que la requêt (...)

la Cour n’est pas invitée, par la question I [décrite ci-dessus], à se prononcer sur le caractère juridique ou la légalité des titres auxquels l’Espagne doit d’être devenue Puissance administrante au Sahara occidental64.

53Dans son opinion individuelle jointe à l’avis consultatif de 1975, le juge De Castro va encore plus loin. A son avis,

  • 65 Ibid., p. 145.

Du moment qu’il est établi que le statut du Sahara occidental est celui d’un territoire non autonome, l’Espagne ne saurait ni reconnaître le droit d’un autre Etat de revendiquer le territoire, ni admettre l’existence des titres de souveraineté d’un Etat quelconque, ni décider de son exploitation en commun, ni s’adjuger à elle-même la souveraineté65.

54Dans le même avis consultatif, la Cour répondit aux objections soulevées par l’Espagne à propos de la légalité et de l’opportunité de rendre cet avis, en mettant en relief les pouvoirs de l’Assemblée générale dans le domaine des territoires non autonomes et de la décolonisation en général :

  • 66 Ibid., p. 24, par. 30. Quant à l’objet de la requête, la Cour ajoute ceci : « il s’agit d’obtenir d (...)

Elle [l’Espagne] n’a pas objecté et ne pouvait pas valablement objecter à ce que l’Assemblée générale exerce ses pouvoirs pour s’occuper de la décolonisation d’un territoire non autonome et demande un avis consultatif sur des questions intéressant l’exercice de ces pouvoirs66.

  • 67 CIJ Recueil 1995, p. 104-105, par. 33 et 35. Pour un commentaire de l’arrêt, v. Chinkin, Christine, (...)
  • 68 Ibid., p. 105-106, par. 37.
  • 69 En effet, la conclusion d’un traité entre A et B peut constituer de la part de A un fait internatio (...)

55L’arrêt du 30 juin 1995, par lequel la Cour décide de ne pas exercer sa compétence dans l’affaire du Timor oriental opposant le Portugal à l’Australie, marque un certain recul dans la jurisprudence de la CIJ. Selon le Portugal, l’Australie aurait méconnu, en concluant avec l’Indonésie le traité du 11 décembre 1989 instituant une zone de coopération dans le secteur du plateau continental situé entre « la province indonésienne du Timor oriental et l’Australie », le droit du peuple du Timor oriental à disposer de lui-même et à la souveraineté permanente sur ses richesses et ressources naturelles. La Cour a retenu l’une des exceptions présentées par l’Australie, à savoir que la requête du Portugal obligerait la Cour à statuer sur les droits et obligations d’un Etat (l’Indonésie) qui n’est pas partie à l’instance et sans le consentement de celui-ci67. Cependant, la Cour reconnaît – bien que de manière élyptique – que le Timor oriental est un territoire non autonome et que son peuple a le droit de disposer de lui-même68. Il nous semble que la Cour ne tire pas toutes les conséquences de ces constatations, d’autant plus qu’elle réaffirme le caractère erga omnes du droit à l’autodétermination. Au fond, la question fondamentale n’est pas tant de savoir qui de l’Indonésie ou du Portugal dispose de la capacité de conclure des traités concernant les espaces maritimes et les ressources du territoire, mais si les agissements d’un Etat tiers, l’Australie, portent atteinte au droit du peuple timorien et méconnaissent le statut du Timor oriental en tant que territoire non autonome69.

  • 70 « La Cour constate qu’il ne peut être déduit du seul fait qu’elles mentionnent le Portugal comme pu (...)
  • 71 Ibid., p. 103, par 31. Voir aussi les opinions dissidentes des juges Weeramantry et Skubiszewski, i (...)

56Même si l’arrêt du 30 juin 1995 ne se prononce pas sur le fond et ne permet pas de ce fait des développements concernant le statut juridique des territoires non autonomes, la conséquence la plus importante qui se dégage de cette décision en la matière est le fait qu’être une Puissance administrante d’un territoire non autonome ne confère pas automatiquement l’exclusivité du ius tractatum relatif aux espaces maritimes et ressources naturelles du territoire70. En outre, la Cour constate que l’Assemblée générale « s’est réservé le droit de déterminer les territoires qui doivent être considérés comme non autonomes aux fins de l’application du chapitre xi de la Charte71. »

  • 72 Op. cit. (chap.i, note 30), p. 236-242, par. 46-52.

57Sur le plan arbitral, le tribunal qui a connu de l’affaire de la Détermination de la frontière maritime Guinée-Bissau/Sénégal a dû se pencher sur la capacité des Puissances coloniales à conclure des traités concernant les ressources naturelles de leurs colonies. La sentence du 31 juillet 1989 admet l’existence de limitations dans la capacité de l’Etat administrateur à conclure des traités intéressant le territoire colonial, mais seulement à partir du moment où un processus de libération nationale est déclenché. Ainsi le tribunal s’est employé à établir le moment où l’activité du mouvement de libération nationale de la Guinée-Bissau (le PAIGC) possédait un statut international72.

  • 73 Outre ses développements très discutables concernant l’applicabilité de la notion de souveraineté p (...)

58Nous ne partageons pas l’avis du tribunal arbitral quant à l’analyse des compétences des Puissances administrantes à l’égard des territoires non autonomes73. A notre avis, ce dont il faut tenir compte n’est pas la question de savoir s’il existe un mouvement ou un processus de libération au sein du territoire, mais si les dispositions du chapitre xi de la charte ainsi que les règles coutumières du droit de la décolonisation lui sont applicables. Le tribunal passe sous silence le fait que par la résolution 1542 (XV) du 15 décembre 1960 l’Assemblée générale a considéré la Guinée-Bissau comme un territoire non autonome et non pas comme une simple « province d’outre-mer » ayant le même statut que les provinces métropolitaines, comme le prétendait le Portugal.

59Un élément fondamental pour la détermination du statut juridique des territoires non autonomes est constitué par un paragraphe pertinent de la déclaration relative aux principes du droit international contenu dans la résolution 2625 (XXV) de l’Assemblée générale, qui a la teneur suivante :

  • 74 Résolution 2625 (XXV) du 24 octobre 1970.

Le territoire d’une colonie ou d’un autre territoire non autonome possède, en vertu de la Charte, un statut séparé et distinct de celui du territoire de l’Etat qui l’administre ; ce statut séparé et distinct en vertu de la Charte existe aussi longtemps que le peuple de la colonie ou du territoire non autonome n’exerce pas son droit à disposer de lui-même74.

  • 75 Résolution 1541 (XV) du 15 décembre 1960, « Principes qui doivent guider les Etats membres pour dét (...)
  • 76 La suzeraineté et le protectorat constituent des institutions qui appartiennent au passé. Si dans l (...)

60Avant d’examiner les implications de ce texte au regard du statut territorial, une remarque s’impose quant aux territoires visés par la déclaration. Celle-ci mentionne « les colonies ou autres territoires non autonomes ». Elle veut dire par là que tous les territoires « géographiquement séparé(s) et éthniquement ou culturellement distinct(s) du pays qui (les) administre75 »,quelle que soit leur qualification du point de vue constitutionnel interne, tombent sous le coup de cette déclaration. En effet, il fallait inclure dans la rubrique des territoires non autonomes du chapitre xi de la charte les territoires soumis à la suzeraineté, ou de différents types de protectorat, ou encore les territoires désignés comme des provinces d’outre-mer, ou autrement76.

  • 77 Cf. Bedjaoui, Mohammed, commentaire à l’article 73, in Сот, Jean-Pierre et Pellet, Alain, La Charte (...)
  • 78 Sovereignty is thus limited, not terminated, and until such time as the right [d’autodétermination (...)

61Les conditions de l’adoption de ce texte qui, après de nombreuses années de débat, a reçu le soutien de tous les Etats membres de l’ONU, notamment sous la forme d’une déclaration de principes du droit international adoptée solennellement à l’occasion du vingt-cinquième anniversaire de l’Organisation, ne peuvent pas être négligées. La portée de ce paragraphe a fait l’objet d’un débat doctrinal. Pour les uns, il est la démonstration ou la reconnaissance du fait que les Puissances administrantes ont perdu leur souveraineté au profit des peuples des territoires77. Pour les autres, il y a là effectivement limitation de la souveraineté des Puissances coloniales, mais pas perte de celle-ci78.

62Quelle que soit la position adoptée sur la question de savoir si les peuples peuvent être titulaires de la souveraineté, il est difficile de continuer à définir les compétences des Puissances administrantes comme étant celles de la souveraineté territoriale lorsque l’on constate les importantes limitations à leurs compétences étatiques, les pouvoirs étendus de l’Assemblée générale de l’ONU en la matière et surtout l’inopposabilité d’une quelconque prérogative de la Puissance coloniale au droit du peuple du territoire à disposer de lui-même. Cela nous permet de dire que les territoires non autonomes jouissent d’un statut territorial qui leur est propre, où les Puissances administrantes exercent une compétence fonctionnelle, visant à la fin de la situation coloniale, et qui est soumis à un contrôle international.

5. Les territoires sous occupation militaire

63Le droit des conflits armés prévoit et met sur pied un ensemble de règles dans les cas où une armée déploie son activité en dehors du territoire de son Etat après l’ouverture des hostilités. Cette présence à l’étranger peut prendre plusieurs formes. Dans le cadre des opérations militaires, une armée peut envahir le territoire de ses adversaires ou encore celui d’une Puissance neutre, sans que sa présence – limitée dans le temps ne donne lieu à l’exercice d’actes d’autorité. Il s’agit parfois d’une simple incursion en territoire ennemi, sans volonté d’y rester, ou d’un cas où l’invasion est vite repoussée par l’armée de l’Etat envahi.

64Une autre possibilité, celle qui nous intéresse ici, est la présence de troupes sur un territoire non soumis jusqu’à ce moment à l’exercice de la souveraineté de cet Etat et qui assume les caractères d’une installation plus ou moins durable, accompagnée de l’exercice de certaines compétences étatiques. Dans ce cas de figure, nous nous trouvons devant une occupation militaire.

  • 79 L’étude de référence en la matière est celle de Roberts, Adam, “What Is Military Occupation?”, BYBI (...)

65L’occupation militaire recouvre en même temps différentes éventualités, dont plus d’une a donné lieu à des débats – non seulement doctrinaux – quant à la question de savoir si telle situation ou telle autre tombe sous le coup de cette figure juridique79.Les définitions que l’on trouve dans les instruments conventionnels relatifs aux conflits armés y sont pour quelque chose.

66La convention (II) concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, conclue à La Haye le 29 juillet 1899, et la convention (IV) du même intitulé, conclue à La Haye le 18 octobre 1907, énoncent toutes deux aux articles 42 de leur règlement :

  • 80 NRGT, 2e série, vol. 26, p. 974, pour la IIe convention de La Haye de 1899, et ibid., 3e série, vol (...)

Un territoire est considéré comme occupé lorsqu’il se trouve placé de fait sous l’autorité de l’armée ennemie.
L’occupation ne s’étend qu’aux territoires où cette autorité est établie et en mesure de s’exercer80.

  • 81 Cette interprétation – se prêtant déjà à l’époque à de très fortes critiques, compte tenu de l’obje (...)

67Cette définition doit être lue dans son contexte. Elle est incluse dans des traités applicables à la guerre terrestre et dans les rapports entre les Etats ennemis. A l’époque de la conclusion des conventions de La Haye, la guerre était soumise à une série de formalités, telle que la déclaration de guerre, étape préalable à l’ouverture des hostilités. La possibilité existait donc d’interpréter les conventions comme n’étant pas applicables lorsque l’on assistait à des hostilités qui n’avaient pu être qualifiées de « guerre » entre les Etats en conflit81. D’autres problèmes connexes étaient ceux de l’occupation totale ou partielle d’un Etat neutre, ou d’un territoire qui n’était pas soumis à la souveraineté étatique, ou de la persistance d’une occupation militaire au-delà des hostilités, ou encore des cas d’occupation par les forces armées d’un Etat d’un territoire étranger sans qu’elles aient rencontré de résistance militaire.

68Les conventions de Genève de 1949 ont clarifié certains des points obscurs du droit de La Haye, bien que d’autres hypothèses d’occupation soient restées dans une zone grise. L’article 2 commun aux quatre conventions de Genève de 1949 précise que ces instruments sont applicables « en cas de guerre déclarée ou de tout autre conflit armé surgissant entre deux ou plusieurs des Hautes Parties contractantes, même si l’état de guerre n’est pas reconnu par l’une d’elles. » Et il poursuit :

  • 82 CICR, Les Conventions de Genève du 12 août 1949, 4e éd. Genève, 1981, p. 25, 53, 77 et 157. L’artic (...)

La Convention s’appliquera également dans tous les cas d’occupation de tout ou partie du territoire d’une Haute Partie contractante, même si cette occupation ne rencontre aucune résistance militaire82.

  • 83 Cf. Les Conventions de Genève du 12 août 1949. Commentaire publié sous la direction de Jean S. Pict (...)

69Il ressort du libellé de l’article 2 que les occupations survenues durant les hostilités, avec ou sans état de guerre reconnu par l’une ou par toutes les parties, celles qui se sont produites même sans hostilités, ainsi que les occupations résultant d’un accord d’armistice ou de capitulation, sont toutes couvertes par les conventions de Genève, en particulier par celle qui nous intéresse le plus ici, à savoir la convention (IV) relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre83.

70Le droit de Genève de 1949 a laissé cependant sans réponse explicite d’autres hypothèses d’occupation militaire, comme celles intervenues sur un territoire à propos duquel le statut juridique n’est pas celui de la souveraineté étatique, ou lorsqu’il reste controversé, aussi bien que les hypothèses où le caractère international du conflit faisait doute au moment de la conclusion des conventions de 1949, comme les guerres coloniales par exemple.

71Le protocole additionnel I de 1977 introduit à son article premier, paragraphe 4, une disposition ayant une portée interprétative pour l’article 2 commun aux conventions de 1949 :

  • 84 CICR, Les Protocoles additionnels aux Conventions de Genève du 12 août 1949, Genève, 1977, p. 4.

Dans les situations visées au paragraphe précédent sont compris les conflits armés dans lesquels les peuples luttent contre la domination coloniale et l’occupation étrangère et contre les régimes racistes dans l’exercice du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes84.

  • 85 L’article 1 fut adopté par 87 votes contre un (Israël), avec 11 abstentions (des pays occidentaux e (...)
  • 86 Ce qui évidemment ne l’était pas, du fait que la proposition du CICR visant à couvrir toutes les hy (...)
  • 87 Cf. Abi-Saab, Georges, “Wars of National Liberation and the Laws of War”, Annales d'Etudes Internat (...)
  • 88 Cf. article 96 du protocole additionnel I de 1977, op. cit. (note 84), p. 72-73.

72L’adoption de ce paragraphe a donné lieu à des controverses au sein de la conférence, qui n’a pas pu adopter l’article premier par consensus, du fait de l’opposition d’un seul des Etats participants85. Sans se pencher sur la question de savoir si en 1949 ce type de conflits était ou non visé à l’article 2 commun86, on trouve dans le texte de 1977 une interprétation contemporaine de cet article, car nul ne peut à présent contester le caractère international des guerres de libération nationale87. En réalité, la portée révolutionnaire du protocole I ne tient pas tant à la reconnaissance des guerres de libération nationale comme étant des conflits internationaux, mais à l’existence de rapports conventionnels entre des Etats parties et des entités non étatiques, comme les « autorités représentant un peuple engagé contre une Haute Partie contractante88. »

  • 89 Telle la position de Zimmermann, Bruno, in : Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 (...)
  • 90 Cf. Abi-Saab, Georges, “Wars of National Liberation in...”, op. cit. (note 85), p. 394-395.
  • 91 Le régime d'autonomie pour la bande de Gaza et la région de Jéricho issu de l'accord de Washington (...)
  • 92 On peut consulter, pour des points de vues israéliens, parmi d’autres : Blum, Yehuda Z., “The Missi (...)

73On pourrait cependant prétendre que, du point de vue conventionnel, reste ouverte la question de l’applicabilité du droit des conflits armés aux occupations survenues sur des territoires qui font l’objet de contestation ou qui ont un statut international. Une interprétation possible du paragraphe 4 de l’article premier du protocole I consiste à affirmer que l’expression « occupation étrangère » vise les cas d’occupation totale ou partielle d’un territoire qui n’est pas encore pleinement érigé en Etat89. Pour leur part, les Etats qui ont présenté le projet finalement adopté avaient en vue la situation coloniale caractérisée par l’implantation d’une population venue d’ailleurs qui impose sa domination à la population aborigène90. Les deux interprétations visent en particulier le cas du peuple palestinien, notamment la situation de la Cisjordanie, y compris Jérusalem-Est, et la bande de Gaza, sous contrôle militaire d’Israël depuis la Guerre des Six Jours en 196791. Cette occupation militaire a donné lieu à un important débat théorique et pratique, dû au refus du gouvernement israélien d’accepter l’applicabilité du droit de Genève à ces territoires92.

74Mais le cas du peuple palestinien n’épuise pas toutes les hypothèses d’occupation de territoires présentant un statut juridique particulier. L’occupation militaire d’un territoire soumis à un régime international, comme ceux des mandats et de la tutelle, ou d’un territoire non autonome qui se trouve en processus de décolonisation, ou encore celle de territoires dont la souveraineté est l’objet d’un différend, peuvent se présenter sans qu’il existe pour autant un peuple qui lutte contre cette occupation, rendant sans doute inapplicable l’article premier, paragraphe 4, du protocole additionnel I.

75Dans ces dernières hypothèses, d’éventuelles tentatives tendant à nier l’applicabilité du droit des conflits armés pourraient également être entreprises. On pourrait arguer qu’il ne s’agit point du territoire d’un autre Etat, mais de celui du propre Etat qui entreprend l’occupation militaire. Ou encore qu’aucun autre Etat ne peut invoquer des meilleurs titres pour exercer son autorité sur le territoire en question, ou qu’en l’occurrence il ne s’agit pas d’une occupation militaire mais d’une administration équivalente à celle de la tutelle.

76La question, nous semble-t-il, est déjà résolue par l’interprétation que l’on doit faire aussi bien du règlement de La Haye que du droit de Genève de 1949, et à plus forte raison à la suite des ajustements et précisions du protocole I de 1977.

77Une interprétation correcte, tant du droit de La Haye que du droit de Genève de 1949 et de 1977 conduit à rejeter de pareilles prétentions. En effet, ce qui compte aux fins de l’application des stipulations concernant l’occupation contenues dans le droit conventionnel des conflits armés, c’est le fait de l’installation, grâce au concours des forces armées, d’une autorité exerçant des compétences gouvernementales sur un territoire qui jusqu’à ce moment-là n’était pas placé sous la souveraineté ou l’autorité effective de la Puissance occupante. Il est futile de dire que, puisque l’autorité qui se trouvait sur le territoire en question était simplement un occupant, ou que le territoire n’était pas soumis à sa souveraineté – et que par conséquent il ne s’agit pas du « territoire d’une Haute Partie contractante » – le statut de l’occupation n’est pas applicable à la nouvelle situation. Une occupation militaire doit s’établir objectivement : si les conditions signalées sont réunies, quels que soient les justificatifs – fondés ou non – que l’on peut donner, les règles juridiques concernant l’occupation militaire entrent en ligne de compte. Ainsi, une occupation militaire peut en suivre une autre, sans que cette particularité rende le statut qui en découle différent des autres occupations militaires.

  • 93 Comme le prétendent Blum, Yehuda Z., Op. cit., Schwebel, Stephen, “What Weight to Conquest?”, AJIL, (...)
  • 94 Cf. Roberts, Adam, “What is Military Occupation?”, op. cit. (note 79), p. 293-294, ainsi que “Prolo (...)

78De la sorte, le caractère légal ou illégal de l’autorité préalablement établie sur le territoire, ainsi que la licéité ou l’illicéité de l’emploi de la force par la Puissance qui devient occupante93, est complètement étranger à l’application du droit des conflits armés et à la qualification du phénomène comme étant une occupation militaire94. Il s’agit là, nous insistons, d’un statut objectif. Le problème ne se pose pas ici de savoir s’il est correct de traiter l’agresseur et celui qui agit en légitime défense de la même manière, ou de ne pas tenir compte du statut particulier du territoire en question. Les conséquences de telles considérations se trouvent ailleurs – où elles revêtiront une très grande importance – et non sur le plan des prérogatives de l’occupant militaire.

  • 95 Op. cit., (note 82), p. 160.

79Reste à examiner cependant le problème du domaine temporel d’application des règles du droit des conflits armés. L’adoption, par les conventions de Genève, de l’approche des conflits armés et non pas simplement celle de l’état de guerre implique que la limite temporelle puisse ne pas être la fin de la belligérance entre les parties, mais la « fin générale des opérations militaires », comme le stipule l’article 6 de la convention IV. Cependant, le même article contient une disposition particulière pour les territoires occupés, d’après laquelle la convention cessera d’être appliquée un an après cette « fin générale », sauf pour un certain nombre d’importantes dispositions qui continueront à lier la Puissance occupante « pour la durée de l’occupation – pour autant que cette Puissance exerce les fonctions de gouvernement dans le territoire en question95. »

  • 96 La nature juridique des compétences des Puissances alliées sur l’Allemagne a fait couler beaucoup d (...)

80Des raisons particulières ont amené les délégués réunis à Genève quelques années après la fin de la Seconde Guerre mondiale à adopter cette disposition, à savoir les problèmes juridiques posés par le statut juridique de l’occupation de l’Allemagne par les quatre Puissances victorieuses, qui allait bien au-delà des stipulations du règlement de La Haye de 190796. Les Puissances alliées ne voulaient pas de dispositions pouvant entraîner une interprétation visant à limiter les compétences qu’elles-mêmes s’étaient accordées comme résultat de l’anéantissement du régime nazi, de l’absence de toute autorité étatique allemande et des buts qu’elles s’étaient fixés à propos de l’avenir de l’Allemagne.

  • 97 Op. cit. (note 84), p. 5.

81On peut se demander si une telle distinction fondée sur la durée de plus ou de moins d’un an d’une occupation militaire après la fin générale des hostilités – sans pourtant que la paix soit rétablie – est justifiable à l’heure actuelle. La conférence diplomatique sur la réaffirmation et le développement du droit international humanitaire applicable dans les conflits armés, réunie à Genève entre 1974 et 1977, ne l’a pas entendu ainsi. En effet, le protocole additionnel I aux conventions de Genève du 12 août 1949, adopté le 10 juin 1977, a gommé toute distinction temporelle, affirmant dans son article 3, lettre b, que l’application des conventions et du protocole cesse « dans le cas des territoires occupés, à la fin de l’occupation97. »

  • 98 Judgment of the International Military Tribunal for the Trial of German Major War Criminals. Nuremb (...)
  • 99 CIJ Recueil 1986, p. 113, par. 218.

82En dehors du plan purement conventionnel, on peut se demander quelle est la portée, en droit international général, des règles consacrées par les accords de La Haye et de Genève. Il convient de rappeler que pour le Tribunal militaire international de Nüremberg, les règlements de La Haye faisaient partie de la coutume98. La CIJ, pour sa part, fait référence aux « principes généraux de base du droit humanitaire dont, à son avis, les Conventions de Genève constituent à certains égards le développement et qu’à d’autres égards elles ne font qu’exprimer99. » Il est à relever que la Cour ne s’est pas attardée à rechercher si les deux éléments de la coutume étaient présents, comme elle l’a fait pour des principes fondamentaux du droit international tels que l’interdiction de l’emploi de la force et la non-intervention dans les affaires qui relèvent de la juridiction interne des Etats.

  • 100 Cf. Abi-Saab, Georges, “The 1977 Additional Protocols and General International Law: Some Prelimina (...)

83En ce qui concerne le protocole additionnel I de 1977, on a dit qu’il exprime, à bien des égards, l’interprétation contemporaine des conventions de 1949. Quant à ses développements nouveaux, on peut s’accorder pour dire que, vu le processus de son adoption, le type de traité dont il s’agit et l’élargissement quantitatif et qualitatif du nombre de ratifications et d’adhésions, ces types de dispositions font partie elles aussi du droit international général100.

84On peut se demander dans ce domaine si la règle de l’article 6, paragraphe 3, qui consacre en quelque sorte deux régimes conventionnels différents d’occupation, selon que celle-ci ait une durée de plus ou de moins d’un an, trouve son reflet en droit international général. On pourrait penser à l’existence d’un régime pour les occupations plus ou moins brèves et un autre pour les occupations prolongées. La réponse nous semble négative. En effet, la disposition précitée n’est pas l’expression conventionnelle d’une distinction préétablie par les coutumes de la guerre, et elle n’a pas produit par la suite une pratique internationale allant dans cette direction. Au contraire, on ne retrouve pas d’exemple d’un Etat qui aurait invoqué la disposition en cause dans les décennies qui ont suivi l’adoption de la convention IV. On connaît d’ailleurs les difficultés qu’il y a à ériger une disposition prévoyant des délais au rang de règle coutumière, ce à quoi peut s’ajouter une difficulté supplémentaire, celle de déterminer à partir de quel moment une occupation passe d’une catégorie à une autre. Enfin, l’élimination de tout distinguo conventionnel pour les Etats parties au protocole additionnel I et le fait que l’adoption du texte pertinent par la conférence de 1974-1977 n’a pas soulevé d’objections vont dans le sens de la reconnaissance d’un seul régime en droit international général pour les occupations militaires.

85Il n’y a pas lieu ici de dresser la liste de toutes les compétences et de toutes les obligations de la Puissance occupante. Il convient de s’arrêter, par contre, au statut juridique du territoire occupé. Pour ce faire, un élément de première importance est le rapport existant entre l’occupation militaire et la règle de la non-annexion. En effet, si le statut du territoire pris par la force des armes dépendait de la seule volonté de l’Etat occupant, qui aurait ainsi les mains libres pour décider à sa propre convenance l’annexion du territoire ou non, toute distinction entre la souveraineté (acquise par le biais de la conquête ou la subjugation) et l’occupation militaire s’estomperait. Or, la raison d’être de l’institution de l’occupation militaire est précisément sa distinction avec l’annexion.

  • 101 La question de l’emploi de la force et l’acquisition de la souveraineté territoriale sera traitée i (...)

86Les opinions sont unanimes pour considérer que l’un des traits essentiels de l’occupation militaire est son caractère non translatif de souveraineté. Il en est ainsi à partir du moment où l’on a exigé davantage que la pure appréhension physique du territoire ennemi pour opérer le transfert de souveraineté101.

  • 102 Cf. le commentaire de Jean S. Pictet, op. cit. (note 83), p. 296-297.

87L’article 47 de la Quatrième Convention pourrait cependant laisser planer un doute dans ce domaine. Il affirme l’intangibilité des droits des personnes protégées se trouvant dans un territoire occupé, que ce soit en vertu des changements institutionnels intervenus dans le territoire ou d’un accord passé entre les autorités du territoire occupé et la Puissance occupante, ou encore « en raison de l’annexion par cette dernière de tout ou partie du territoire occupé ». Le dernier cas visé par cet article est celui des annexions dites anticipées, c’est-à-dire celles décidées avant même que la Puissance occupante n’exerce le contrôle effectif sur le territoire en question. C’est dire que, même dans les cas où un Etat prétend annexer unilatéralement le territoire occupé, en violation du droit des gens, il est tenu d’appliquer la convention IV102.

88Le droit de La Haye et celui de Genève réglementent les attributions de la Puissance occupante, placent l’ensemble de la population des territoires occupés dans la catégorie des personnes protégées, garantissent en même temps certains droits aux autorités de iure du territoire et affirment l’impossibilité légale, pour l’autorité d’occupation, de changer unilatéralement ce corps de règles juridiques.

  • 103 Voir par exemple la note de la direction du droit international public du Département fédéral des a (...)
  • 104 Comme le dit l’article 43 du réglement de La Haye de 1907 : « L’autorité du pouvoir légal ayant pas (...)
  • 105 Supra, p. 81-82.
  • 106 Cf. Condorelli, Luigi et Boisson de Chazournes, Laurence, « Quelques remarques à propos de l’obliga (...)

89Certains ont cru voir dans ce régime une sorte de souveraineté territoriale temporaire ou de facto103. Si le caractère temporaire du régime ainsi créé n’offre point de doute, de même que l’exercice de facto de compétences étatiques par l’occupant104, l’emploi de la catégorie de la souveraineté territoriale, même agrémentée par d’autres qualificatifs, est très discutable, et ce pour les raisons que nous avons développées plus haut105.Nous sommes ici en présence d’un statut territorial particulier, avec des contours très précis, déterminés par les éléments que nous venons de mettre en exergue, ainsi que par le fait qu’il s’agit d’un statut soumis à un contrôle international. En effet, le droit international prévoit l’institution des Puissances protectrices, attribue un rôle primordial au Comité international de la Croix-Rouge et consacre l’obligation pour tous les Etats non seulement de respecter, mais aussi de « faire respecter » le droit international humanitaire, ce qui implique que tout Etat a un intérêt juridique à exiger de l’occupant qu’il s’acquitte de ses obligations humanitaires106. Enfin, il y a lieu de souligner le caractère provisoire de ce régime, car il régit une situation qui attend une définition. L’occupation militaire, de la sorte, débouchera soit sur la réintégration du souverain dans l’exercice de ses prérogatives sur le territoire, soit à la cession de celui-ci, soit à la naissance d’une nouvelle entité étatique, soit enfin à un statut international ou à un nouveau statut provisoire mais différent du statut antérieur.

90L’occupation militaire, en somme, est une administration provisoire d’un territoire, sous contrôle international, et à propos de laquelle toute modification unilatérale du statut est interdite.

6. L’Antarctique

  • 107 Cf. Triggs, Gillian, The Antarctic Treaty Regime. Law, Environment and Resources. Cambridge, Univer (...)

91L’Antarctique a un statut territorial très particulier. Les Etats ne sont même pas arrivés à s’entendre quant à la nature juridique de ce continent. Il y a des Etats qui revendiquent des secteurs ou parties du continent blanc comme leur appartenant (Argentine, Australie, Chili, France, Norvège, Nouvelle-Zélande et Royaume-Uni) ; d’autres Etats ne reconnaissent aucune revendication de souveraineté et n’en formulent aucune (en fait la plupart des parties au traité de Washington de 1959) ; d’autres encore adoptent cette même position mais se ménagent, le cas échéant, « une base de revendication de souveraineté territoriale » résultant de leurs propres activités ou de celles de leurs ressortissants (Etats-Unis d’Amérique, Fédération de Russie). Certains Etats, enfin, ont rejetté les revendications de souveraineté sur l’Antarctique et ont plaidé pour que celle-ci soit considérée comme patrimoine commun de l’humanité, à l’instar des fonds marins (opinion de certains pays du Tiers-Monde qui ne sont pas parties au traité sur l’Antarctique107).

  • 108 Caflisch, Lucius, « L’Antarctique, nouvelle frontière sans frontières ? », Mélanges Virally, op. ci (...)

92Il faut en outre relever qu’il existe une partie du continent austral qui n’a jamais fait l’objet d’une quelconque revendication territoriale et que, d’autre part, le refus de certains Etats de reconnaître les prétentions de souveraineté formulées en Antarctique ne signifie pas nécessairement qu’ils contestent que ce continent soit susceptible d’appropriation108.

  • 109 Conclu à Washington le 1er décembre 1959 et entré en vigueur le 23 juin 1961. Texte in : NURT, vol. (...)

93Mis à part cette diversité des thèses sur le statut de l’Antarctique, au surplus inconciliables, il nous semble que pour aboutir à une conclusion quant au statut juridique de ce territoire, il faut examiner quelles sont les compétences des Etats sur cette partie du globe à la lumière de la pratique internationale. Le traité sur l’Antarctique109 étant un jalon décisif, il aura lieu de jeter un regard sur la pratique antérieure à la conclusion du traité de Washington, aussi bien que sur celle qui s’est forgée par la suite.

94L’intérêt que les Puissances européennes ont porté à l’Antarctique remonte au xvie siècle, au moment des découvertes, qui se sont poursuivies durant les siècles suivants. Or, les premiers actes d’occupation effective du territoire ne se situent à proprement parler qu’au début du siècle en cours, bien que des activités isolées de particuliers ou même officielles puissent être répertoriées tout au long du xixe siècle.

  • 110 Certains ont formulé des déclarations d’annexion, d’autres ont émis des lettres-patentes, d’autres (...)

95Les Etats qui ont formulé des revendications de souveraineté territoriale l’ont fait en utilisant des procédures différentes110, mais leurs arguments présupposent la reconnaissance du caractère de terra nullius du continent à un moment donné. Effectivement, tous mentionnent la découverte et les activités déployées dans les régions revendiquées comme fondements – parfois confortés par d’autres éléments – de leur souveraineté. Dans le cas des Etats soumis jadis au régime colonial, ils se substituent à leur métropole quant aux découvertes et actes exercés par celle-ci ainsi que pour les titres qui en découlent, sans préjudice des comportements qui leur sont propres, pour fonder leurs revendications.

  • 111 La position américaine est explicitée pour la première fois dans une note du 2 avril 1924 du secrét (...)

96Le problème se pose de savoir si ces territoires étaient des terrae nullius au moment où les différentes manifestations de souveraineté se sont produites, et si celles-ci revêtaient une intensité suffisante pour acquérir la souveraineté territoriale par ce biais. S’il va sans dire que les réponses données aux deux questions par les Etats qui formulent des revendications ont été affirmatives, les Etats-Unis d’Amérique furent les premiers à répondre par la négative à la seconde question111. Une interprétation correcte de la position américaine montre que, pour Washington, le continent blanc n’était pas considéré comme un territoire auquel la notion de souveraineté serait étrangère.

  • 112 A partir d’où et par rapport à qui ?, en comparaison avec quelles autres situations ?
  • 113 Un auteur a avancé une idée, pour le moins audacieuse, selon laquelle les revendications des Etats (...)

97En effet, rien dans la pratique internationale développée jusqu’à la conclusion du traité de Washington ne permet d’affirmer que, pour la communauté internationale, l’Antarctique échappait au sort des territoires sans maître, de sorte que son appropriation par occupation soit exclue. Il s’agit, à la différence de l’Arctique, d’une terre émergée et d’un continent. Elle a certes les particularités de son caractère inhospitalier, de l’absence de toute population originaire et de son isolement par rapport aux autres continents. Mais ces caractéristiques ne sont point l’apanage du seul continent blanc et elles ne sauraient entraîner l’impossibilité d’établissement de souverainetés étatiques. On connaît en effet d’autres territoires non habités jusqu’au moment de leur occupation, et d’autres régions du monde où les conditions de la vie humaine sont extrêmement difficiles sans que ces territoires soient soustraits à la souveraineté étatique. Enfin, l’éloignement géographique, notion subjective difficile à préciser112, ne saurait sérieusement être avancé comme une cause rendant impossible l’établissement de la souveraineté territoriale. On peut résumer cela en disant que l’Antarctique, étant un territoire terrestre, a le même caractère que les autres territoires terrestres, celui d’un espace susceptible d’être soumis à la souveraineté. Un statut différent ne pourrait résulter que d’un accord conclu par les sujets intéressés, ou bien de l’émergence d’un régime coutumier issu de la pratique internationale. Or, on constate que ce n’est que récemment que certains Etats ont avancé pareille idée, sous la forme du patrimoine commun de l’humanité, idée qui est contestée non seulement par les Etats qui revendiquent des titres de souveraineté territoriale, mais aussi par d’autres Etats qui sont parties au traité de 1959 sans avoir formulé de pareilles prétentions113.

98Afin d’arriver à une conclusion quant à la possibilité de l’existence de la souveraineté territoriale sur le continent antarctique, il faut examiner si les actes d’exercice de la puissance publique ont pu fonder une acquisition par occupation effective. Le cas échéant, l’étendue de celle-ci dépendra bien évidemment du type d’actes accomplis, de leur permanence et de leur portée spatiale, eu égard aux circonstances de l’espèce.

99Il ressort de ce qui vient d’être dit que certaines portions de l’Antarctique ont pu être acquises par les Etats qui formulent des revendications territoriales, sans doute pour des étendues moindres que celles qui ont été réclamées, alors que d’autres parties du continent sont demeurées sans maître jusqu’au moment de la conclusion du traité de Washington, parmi lesquelles, incontestablement, la partie non revendiquée.

  • 114 Voir l’article IV, cette clause est répétée par la suite dans les autres instruments se rapportant (...)

100Le traité sur l’Antarctique recèle sans aucun doute la configuration d’un nouveau statut territorial pour le continent blanc. Bien que les parties aient réservé leurs positions respectives par rapport à la question de la souveraineté114, le traité met sur pied une série de règles originales instituant des droits et des obligations pour les Etats, applicables à la région située au sud du 60e degré de latitude Sud.

  • 115 Convention sur la protection des phoques de l’Antarctique (Londres, 1er juin 1972 ; entrée en vigue (...)

101Il s’agit d’un statut territorial de type nouveau et de caractère international. En effet, l’ensemble de la région est affecté exclusivement à des activités pacifiques. Dans ce sens, on peut parler d’un territoire « ouvert » : on a consacré le principe de la liberté d’exploration scientifique pour tous et dans tout le domaine de validité spatiale du traité, de même que la liberté d’inspection pour les parties consultatives. Toute notion de juridiction territoriale est exclue à l’égard du personnel scientifique ou rattaché à celui-ci et des observateurs. Les traités postérieurs qui complètent le système antarctique vont dans la même direction115.

  • 116 Caflisch, Lucius, « L’Antarctique... », op. cit. (note 108), p. 171.

102Les questions qui surgissent à propos du statut de l’Antarctique, comme le signale Lucius Caflisch, se posent de moins en moins en termes de souveraineté territoriale116. Il n’en demeure pas moins que ce statut particulier n’est pas définitif. Il persistera pendant la durée du traité de Washington et rien dans celui-ci ne peut être interprété comme une renonciation de la part des Etats parties à leurs positions respectives à propos de la souveraineté territoriale. Il faut constater néanmoins que toutes les parties trouvent commode le statut actuel, et que rien ne permet de visualiser à l’horizon un changement de la situation. C’est dire qu’on est autorisé à envisager ce statut comme durable.

  • 117 Voir l’article IV, paragraphe 2, du traité (infra, p. 344).

103Du point de vue de la souveraineté territoriale, le traité de 1959 a non seulement gelé les revendications formulées jusqu’au moment de son entrée en vigueur, mais contient également une clause soustrayant le continent austral à toute nouvelle acquisition de souveraineté territoriale, en supposant même que les conditions pour une telle acquisition soient réunies117.

104Cela nous ramène à la situation suivante, pour autant que les parties ne modifient pas le statu quo : 1) le nombre d’Etats qui ont des revendications territoriales en Antarctique reste fixé à sept ; 2) l’étendue de leurs revendications reste celle fixée à l’origine ; 3) la zone non revendiquée n’est pas susceptible d’être placée sous une souveraineté quelconque ; 4) les activités en Antarctique, y compris des manifestations effectives d’exercice des prérogatives de la puissance publique, postérieures à l’entrée en vigueur du traité, ne modifient en rien le statut d’une partie quelconque du territoire.

  • 118 Le rapporteur spécial de la commission du droit international sur le droit des traités, Sir Humphre (...)

105On peut certainement se demander si ce corps des règles défini par un nombre limité d’Etats est opposable à l’ensemble de la communauté internationale. Mis à part la notion controversée de « situation objective118 », il est incontestable qu’il y a eu, de la part de bien des Etats autres que ceux réunis à Washington en 1959, une acceptation du régime établi. La preuve en est l’adhésion au traité de 1959 d’un nombre de plus en plus important d’Etats appartenant à différents groupes et le respect de son contenu par l’ensemble de la communauté internationale. Le traité a joué, de la sorte, un rôle générateur de règles coutumières – en particulier à propos du sujet qui nous intéresse – qui ne sauraient être mises en cause. En effet, nul n’envisage la possibilité qu’un Etat tiers ait la prétention, par exemple, d’établir sa souveraineté sur une partie de l’Antarctique en se fondant sur l’effet relatif du traité de Washington.

7. Autres régimes territoriaux

  • 119 La jurisprudence eut l’occasion de se pencher sur ces deux derniers cas dans les affaires des Zones (...)

106A côté des régimes essentiellement caractérisés par l’exercice plus ou moins intense des prérogatives de la puissance publique, et des statuts particuliers pour un territoire donné, il existe des régimes ayant trait à l’utilisation (ou non-utilisation) d’une partie d’un territoire à des fins déterminées. Nous songeons ici aux nombreux traités concernant l’utilisation des cours d’eau, des droits de pacage, des droits de passage ou des zones franches119.

  • 120 Nations Unies, Conférence des Nations Unies sur la succession d’Etats en matière de traités, New Yo (...)
  • 121 Cf. l’article 12, paragraphe 3.

107La convention de Vienne sur la succession d’Etats en matière de traités120 se réfère aux « régimes territoriaux ». L’article 12 prévoit qu’une succession d’Etats n’affecte pas ces régimes. Il s’agit de droits et d’obligations se rapportant à l’usage ou aux restrictions à l’usage de tout territoire, au bénéfice de tout territoire d’un Etat étranger, d’un groupe d’Etats ou de tous les Etats et considérés comme étant attachés au territoire en question. La seule exception est l’établissement de bases militaires étrangères : l’Etat successeur n’est pas tenu de respecter les engagements assumés en cette matière par l’Etat prédécesseur121.

  • 122 V. par exemple Crusen, g, « Les servitudes internationales », RCADI, 1928- II, t. 22, p. 1-79.

108Ces régimes territoriaux, pour lesquels la doctrine a parfois utilisé l’expression « servitude internationale122 », peuvent résulter de traités bilatéraux ou multilatéraux, ou de règles coutumières bilatérales ou régionales. La question de la souveraineté sur les territoires affectés par de tels régimes n’est pas débattue. En effet, les Etats qui bénéficient de ces régimes ne contestent pas la souveraineté de l’Etat qui assume une obligation relative à son territoire.

Section II. Les titulaires possibles de la souveraineté territoriale

109L’Etat étant sans conteste le titulaire par excellence de la souveraineté territoriale, la possibilité que d’autres entités soient capables de l’être fut, contrairement à ce que l’on pourrait croire, tôt évoquée, et ce autant dans la pratique que dans la doctrine internationale. Néanmoins, il aura fallu attendre l’émergence du droit international contemporain pour que l’existence de sujets autres que l’Etat ait été universellement reconnue. Ainsi, si l’on ne réfute plus la qualité de sujets du droit des gens aux organisations internationales, la personnalité internationale des peuples suscite encore des controverses.

1. En droit international classique

  • 123 Déjà Francisco de Vitoria reconnaissait que les Indiens d’Amérique avaient « un pouvoir véritable t (...)

110Cette personnalité n’est pas un phénomène nouveau. La question a commencé à être débattue au moment même des premiers contacts entre les navigateurs et commerçants européens et les populations hors du Vieux Continent. Indépendamment des positions doctrinales prises – qui sont allées dans un sens et dans l’autre à propos de la reconnaissance de ces peuples comme sujets du droit des gens123 – il est nécessaire d’examiner la question au regard de la pratique des Etats européens et de la jurisprudence qui l’a suivie. Ce faisant, il faudra tenir compte non pas tant de ce que les Etats ont manifesté du point de vue théorique, mais surtout de ce qu’ils ont fait concrètement lorsqu’ils devaient entrer en contact avec ces populations.

111Une pratique constante des Puissances coloniales s’est développée dans le sens de la conclusion d’accords avec les chefs des populations des territoires d’outre-mer non dotées de structures étatiques selon les standards européens. La question se posait de savoir si ces populations – et leurs autorités – pouvaient être considérées comme jouissant des attributs de la personnalité internationale et, par conséquent, si les accords intervenus avec elles revêtaient la qualité de traités internationaux. Il fallait ensuite examiner le contenu de ces accords pour tirer une conclusion quant à leurs effets en matière de souveraineté territoriale.

  • 124 On peut se rapporter à l’excellente description faite dans l’ouvrage devenu classique en la matière (...)

112La pratique suivie par les Puissances coloniales est loin d’être uniforme124. Il y a en effet tout un éventail d’accords différents, ce qui nous permet de tenter la classification suivante :

1131) Traités par lesquels on opérait une cession de souveraineté. Cette hypothèse implique la reconnaissance de la part des Puissances européennes de la qualité de sujet de droit à certains peuples ayant une organisation sociale et politique différente de celle connue en Europe. Tel fut le cas notamment à propos de la Chine, de la terre d’Islam et de l’Inde, et aussi de certaines régions de l’Afrique sub-saharienne. Cela ne veut pas dire que ces peuples se sont vus reconnaître une quelconque qualité de membres de la communauté internationale d’alors, autrement dit de celle régie par ce qu’on appelait à l’époque le « droit public européen ». Il faut néanmoins admettre qu’entre les Etats européens et ces populations existaient des rapports internationaux soumis à des règles juridiques, et que les accords conclus constituaient des véritables traités de cession de la souveraineté territoriale. Telle fut en effet l’interprétation admise par les Etats européens lorsque, par exemple, un différend s’élevait entre celui qui avait conclu un tel accord et une autre Puissance coloniale.

  • 125 Cf. la sentence rendue par le Baron Lambermont le 17 août 1889, in : La Fontaine, H., op. cit. (cha (...)

114Un bon nombre d’exemples peuvent être cités à l’appui. Dans l’affaire de l’Ile de Lamu, opposant l’Allemagne à l’Angleterre à propos de l’affermage et de l’administration des douanes, les deux Etats ont reconnu formellement, dans leurs accords bilatéraux, la souveraineté du Sultan de Zanzibar sur l’île et, qui plus est, le premier des pays susmentionnés invoquait ensuite une cession « orale » de la part du Sultan en sa faveur125 !

  • 126 En l’occurrence les lois et les coutumes des indigènes du Tembe. Tout l’édifice juridique du mémoir (...)

115Dans l’affaire de la Baie de Delagoa (Lourenço Marques) entre le Portugal et la Grande-Bretagne, cette dernière invoquait expressément la cession par les chefs indigènes du territoire contesté, reconnaissant à ceux-ci leur indépendance. Le Portugal, pour sa part, niait la capacité pour conclure des traités de ceux qui l’avaient fait avec le capitaine britannique Owen ; il se prévalait, parmi d’autres raisons, de ce qu’on pourrait qualifier, dans la terminologie moderne du droit des traités, de violations du droit interne d’importance fondamentale126.

  • 127 The Barotseland Boundary Case. RSA, vol. XI, p. 67.
  • 128 Ibid., p. 67-69.

116L’affaire de la Frontière du Royaume de Barotse portait sur la détermination des sphères d’influence anglo-lusitaniennes en Afrique centrale. Les deux parties avaient conclu le 11 juin 1891 un traité par lequel elles délimitaient leurs sphères d’influence, en traçant une ligne qui aboutissait « au point où elle touche au territoire du Royaume de Barotse127. » Un désaccord surgit quant à l’étendue de ce Royaume. Les parties ne discutèrent pas de la qualité de sujet du droit des gens du Royaume de Barotse, et encore moins d’une délimitation quelconque entre elles et le Royaume barotse. Dès lors, rien dans le traité de 1891 ne permettrait de dégager une conclusion quant à l’attitude de la Grande-Bretagne et du Portugal vis-à-vis des tribus africaines, sauf en ce qui concernait leur capacité d’étendre leur colonisation dans les régions attribuées à chacune des parties, y compris celles habitées par des populations indigènes. Il n’en demeure pas moins, toutefois, que la sentence arbitrale fournit un descriptif assez complet des éléments à considérer – notamment dans le domaine des lois et coutumes internes – en vue de qualifier des tribus d’indépendantes128.

  • 129 CIJ Recueil 1960, p. 37-38.

117Dans l’affaire du Droit de passage sur territoire indien, le Portugal excipa des traités conclus avec les Mahrattes et des sanads (décrets) émis par le souverain mahratte qui, selon lui, lui avaient conféré la souveraineté sur les enclaves en cause. Dans son arrêt du 12 avril 1960, la CIJ reconnut qu’au cours de la période mahratte, la souveraineté sur les villages en question appartenait effectivement aux Mahrattes129.

  • 130 CIJ Recueil 1975, en part. p. 38-40, et 63.

118A propos du Sahara occidental, l’Espagne invoqua un certain nombre de traités conclus avec les chefs locaux comme témoignage de sa souveraineté. Dans son avis consultatif du 16 octobre 1975, la Cour reconnut à son tour le caractère indépendant des divers émirats et tribus habitant la région, ce qui lui permit de conclure que le Sahara occidental n’était pas une terra nullius au moment de la colonisation espagnole130.

1192) Traités de paix opérant un transfert de souveraineté. Il s’agit d’une catégorie qui se rattache à la précédente, mais qui a la particularité de placer les conflits armés avec les populations indigènes sur le même plan que les guerres entre Puissances européennes. On assiste ici incontestablement à une reconnaissance de la souveraineté de ces populations sur les territoires où elles se trouvaient, reconnaissance encore plus poussée que dans l’hypothèse antérieure, ce d’autant plus que les Puissances coloniales auraient pu se passer de tels accords une fois vaincue la résistance des populations colonisées.

120Un exemple rentrant dans cette catégorie est celui du traité de Waitangi du 5 au 6 février 1840. Son article premier a la teneur suivante:

  • 131 Parry, Clive, Consolidated Treaty Series, vol. 89, p. 475. Voir à propos de ce traité : Brownle, Ia (...)

The chiefs of the confederation of the united tribes of New Zealand, and the separate and independent chiefs who have not become members of the confederation, cede to her Majesty, the Queen of England, absolutely and without reservation, all the rights and powers of sovereignty which the said confederation or individual chiefs respectively exercise or posses, or may be supposed to exercise or posses, over their territories as the sole sovereigns thereof131.

1213) Accords établissant un protectorat ou un régime de suzeraineté. Ce type d’accord devrait présupposer la reconnaissance de la souveraineté territoriale des populations locales. Néanmoins, la pratique des Puissances coloniales était plutôt obscure quant à la signification à leur donner.

  • 132 A propos de la revendication néerlandaise, la sentence arbitrale résume comme suit : “This sovereig (...)

122De l’examen de ces accords on peut conclure que, tout en parlant de l’établissement d’un protectorat sur les peuples en question, les Puissances coloniales s’attribuaient, plus ou moins en même temps, la souveraineté sur les territoires que ces peuples habitaient. Il en va ainsi par exemple de l’Espagne à l’égard du Sahara occidental, et surtout de la pratique suivie précédemment par les Pays-Bas, comme en témoigne l’affaire de l’Ile de Palmas (Miangas)132.

  • 133 La sentence arbitrale précise la question de la manière suivante : “In substance, it is not an agre (...)

123Cette situation explique sans doute la prise de position adoptée par Max Huber dans cette affaire. La sentence arbitrale du 4 avril 1928 nie aux accords conclus avec les chefs locaux la qualité de traités internationaux et refuse de leur reconnaître la capacité de conférer per se un titre de souveraineté territoriale. Pour l’arbitre unique, ces accords étaient de simples faits, les princes indigènes n’étant pas reconnus comme des membres de la communauté des nations133.

124Nous sommes d’avis que cette explication serait sans doute valable pour le type d’accords qui nous intéresse, compte tenu de la pratique qui les a accompagnés, mais l’on ne peut pas généraliser cette conclusion par rapport aux autres accords conclus avec des chefs locaux, où l’on est en présence de véritables actes de cession reconnus comme tels par les Puissances coloniales elles-mêmes. En outre, il faut distinguer entre la capacité internationale pour conclure des traités et le fait d’être membre de la communauté du droit des gens. A l’époque, cette distinction pouvait être faite, comme en témoignent les nombreux traités conclus avec les autorités chinoises, perses ou ottomanes, pour ne citer que quelques exemples, sans que ces Etats fussent reconnus comme membres du club restreint du « droit public européen ».

  • 134 “the ‘treaties’ so made were used by the Dutch as a device for acquisition following their discover (...)

1254) Accords ayant une nature symbolique, faisant partie de la cérémonie de prise de possession. Par ce type d’actes, utilisés notamment par la Compagnie néerlandaise des Indes orientales, le colonisateur voulait enregistrer la soumission des habitants des contrées occupées. Ils signifiaient, à l’instar des accords cités sous 3), une preuve de l’effectivité de l’occupation134.

  • 135 L’usage français était le même en Amérique du Nord. Pour ce dernier, ainsi que pour la pratique bri (...)

1265) Accords de nature privée. Ce que l’on cherche par ce type d’actes est plutôt une sorte d’achat des terres, ce qui signifie la reconnaissance d’un simple droit de propriété aux indigènes, et non celle d’une souveraineté territoriale. C’était là l’attitude des Britanniques, puis des Américains, des Canadiens et des Australiens à l’égard des populations aborigènes de l’Amérique du Nord et de l’Australie135.

127Les diverses attitudes adoptées par les Puissances coloniales, que nous venons de décrire, montrent que la conclusion à laquelle la CIJ est parvenue en 1975 doit être quelque peu nuancée. La Cour disait dans son avis consultatif sur le Sahara occidental :

  • 136 CIJ Recueil 1975, p. 39, par. 80.

Quelles qu’aient pu être les divergences d’opinions entre les juristes, il ressort de la pratique étatique de la période considérée que les territoires habités par des tribus ou des peuples ayant une organisation sociale et politique n’étaient pas considérés comme terra nullius. On estimait plutôt en général que la souveraineté à leur égard ne pouvait s’acquérir unilatéralement par l’occupation de la terra nullius en tant que titre originaire, mais au moyen d’accords conclus avec des chefs locaux136.

128Nous avons vu en effet que dans les trois derniers cas de figure, les Puissances coloniales n’envisageaient point de reconnaître la souveraineté territoriale en faveur des populations indigènes ; au contraire, elles prétendaient plutôt acquérir la souveraineté par voie d’occupation d’une terra nullius. Ainsi, dans les cas où les colonisateurs se trouvaient devant des peuples ayant un haut degré d’organisation politique, ils leur reconnaissaient une personnalité juridique internationale ; dans les cas où l’organisation politique était moins développée, ils ne s’attachaient pas à des critères précis pour déterminer si un territoire habité était ou non une terra nullius. De la sorte, des populations ayant une organisation similaire se sont vues recevoir des traitements différents de la part des Puissances coloniales. Cela ne porte en rien atteinte au fait que, dans tous les cas où des accords de cession furent conclus, il y a eu de la part des Puissances coloniales une reconnaissance des populations visées comme les titulaires préalables de la souveraineté territoriale.

  • 137 CIJ Recueil 1994, p. 13, par. 17.
  • 138 Ibid., p. 17, par. 26.

129En dehors du cadre purement conventionnel, il convient de tenir compte de la pratique qui s’est développée lorsque les Puissances européennes se sont confrontées à la résistance des peuples colonisés. Dans l’affaire du Différend territorial (Libye/ Tchad), la Libye a fait valoir que le territoire situé à l’est de Toummo, au cours de toutes les époques pertinentes, n’était pas terra nullius, car il appartenait aux tribus, confédérations de tribus, ou autres peuples qui devaient allégeance à l’ordre senoussi et qui avaient accepté l’autorité de celui-ci dans leur lutte contre la France et l’Italie. Pour la Libye, il existait également une « communauté de titre » entre le titre des peuples autochtones et les droits et titres de l’Empire ottoman, transmis à l’Italie en 1912137. La Cour, même si elle a analysé le rôle de l’ordre senoussi dans la région138, n’a pas eu à statuer sur les points susmentionnés, soulevés par la Libye.

2. En droit international contemporain

130A l’heure actuelle le problème se pose autrement. Si la décolonisation a apporté l’universalisation du droit international, de sorte que pratiquement tous les peuples se sont dotés de structures étatiques indépendantes et que tous les Etats font partie d’une même communauté internationale, il n’en reste pas moins qu’un nombre restreint de peuples n’ont pas encore pu exercer leur droit à disposer d’eux-mêmes. La question se pose ainsi de savoir quels sont les rapports entre ces peuples et les territoires sur lesquels ils sont installés. La question revêt aussi de l’importance pour les peuples qui ont déjà exercé le droit d’autodétermination, à propos de la période précédant cet exercice, comme en témoigne l’affaire de la Détermination de la frontière maritime Guinée-Bissau/ Sénégal.

131La question peut se résumer comme suit : les peuples qui n’ont pas exercé leur droit à l’autodétermination sont-ils les titulaires de la souveraineté territoriale ? Le problème surgit notamment à l’égard des territoires coloniaux et de ceux où la Puissance coloniale ou administratrice (cas des mandats ou territoires sous tutelle) a abandonné ses fonctions sans que les peuples concernés aient eu l’occasion d’exercer leur droit à disposer d’eux-mêmes.

132Les réponses données sur le plan doctrinal sont au nombre de trois : celles qui reconnaissent la souveraineté territoriale aux peuples, celles qui considèrent que la souveraineté territoriale est en suspens, et celles niant toute capacité aux peuples pour en être titulaires.

  • 139 Pour les premiers, cf. supra, p. 94, note 77. Voir aussi Starke J.G., “The Acquisition of Title to (...)

133Les auteurs qui prennent la première position le font en se fondant largement sur le droit à l’autodétermination, qui prime, ainsi que sur le fait qu’il vaut mieux reconnaître l’existence d’autres sujets à côté de l’Etat comme titulaires de la souveraineté territoriale, que de recourir à des fictions telles que l’Etat « naissant »139.

  • 140 « La souveraineté sur un territoire sous Mandat est en suspens : si les habitants du territoire obt (...)
  • 141 Cf. Jennings, Robert Y., op. cit. (chap. i, note 62), p. 7-11 ; Sperduti, Giuseppe, “Sovranità terr (...)

134La deuxième position est illustrée par l’opinion individuelle du juge McNair jointe à l’avis consultatif de 1950 sur le Statut juridique du Sud-Ouest africain, laquelle, bien que portant sur les territoires sous mandat, peut également être appliquée aux autres territoires coloniaux140. Les auteurs qui développent cette thèse affirment que tant qu’un nouvel Etat n’est pas né, il n’y aura aucun sujet capable d’être titulaire de la souveraineté territoriale. Ce serait, toujours selon cette conception, l’émergence du nouvel Etat et sa reconnaissance internationale qui feront naître une nouvelle souveraineté territoriale141.

135Il est entendu enfin que les auteurs qui insistent sur la souveraineté territoriale des Puissances coloniales ne reconnaissent aucune souveraineté aux peuples des territoires coloniaux.

136La pratique internationale offre certains points de repère pour tirer une conclusion quant à la souveraineté territoriale des peuples dans les cas de colonialisme ou de domination étrangère.

  • 142 Boutros-Ghali, Boutros, Les conflits de frontières en Afrique (Etude et documents), Paris, Ed. tech (...)
  • 143 Nations Unies, doc. A 34 427.
  • 144 Op. cit., note 91.

137En matière de traités conclus par un Etat avec un mouvement de libération nationale représentant un peuple, concernant des questions territoriales, on peut mentionner l’accord entre le Maroc et le Gouvernement provisoire de la République algérienne du 6 juillet 1961, selon lequel le différend frontalier « trouvera une solution par la voie des négociations entre le Gouvernement marocain et le Gouvernement de l’Algérie indépendante142 ». Ce cas de figure semble aller dans le sens de la souveraineté en suspens tant que l’Etat indépendant ne sera pas effectivement né. En revanche, le traité de paix conclu entre la Mauritanie et le Front POLISARIO, en vertu duquel la première renonce à ses revendications territoriales sur le Sahara occidental143, vient plutôt à l’appui de la thèse de la souveraineté du peuple sur le territoire en question. Pour sa part, l’accord de Washington du 13 septembre 1993 entre Israël et l’OLP144 ne reconnaît pas la souveraineté du peuple palestinien sur la Cisjordanie et la bande de Gaza, bien qu’il puisse être interprété comme un premier pas vers cette reconnaissance.

  • 145 Lors des exposés oraux qui précédèrent l’avis consultatif de la CIJ sur le Sahara occidental, le Go (...)

138Les métropoles pour leur part ne présentent pas un front commun. Ainsi, le Royaume-Uni affirme sa souveraineté sur les derniers vestiges coloniaux, tout en reconnaissant aux populations de certains de ces territoires le droit à l’autodétermination. Cela revient à dire que pour le gouvernement britannique le fait qu’une population est titulaire du droit à disposer d’elle-même n’implique pas automatiquement la souveraineté du territoire. La France adopte une attitude à peu près similaire, en assimilant au territoire métropolitain les DOM-TOM et les collectivités territoriales comme celles de Mayotte et de la Corse. L’Espagne et le Portugal, en revanche, adoptent une attitude différente, ce dont témoigne la position de la première à l’égard du Sahara occidental et du second face au Timor oriental145. Pour les deux Etats ibériques, il existe un droit virtuel à la souveraineté territoriale en faveur des peuples coloniaux, mais l’existence de la souveraineté territoriale semble être subordonnée à l’exercice du droit à l’autodétermination.

  • 146 Voir supra, p. 9, note 15.
  • 147 Cf. par exemple les résolutions 34/91 du 12 décembre 1979, 35/123 du 11 décembre 1980 et 41/30 du 3 (...)

139Les résolutions de l’Assemblée générale en matière de décolonisation vont aussi dans le sens de la reconnaissance aux peuples sous domination coloniale ou étrangère de leur souveraineté sur les territoires en question. C’est ce dont témoignent les prises de position à l’égard de Walvis Bay146, malgré le fait que l’Afrique du Sud pouvait invoquer des titres de souveraineté acquis jadis conformément au droit international classique, ou encore les cas des îles Malgaches (Eparses) et de l’île de Mayotte, à propos desquelles l’Assemblée générale reconnut la souveraineté respective de Madagascar et des Comores, en dépit des arguments français selon lesquels ces territoires appartiendraient de longue date à la France et furent rattachés pendant la période coloniale aux pays qui aujourd’hui les revendiquent pour des raisons d’ordre purement administratif147. Il est évident que si les Puissances administrantes gardaient la souveraineté sur les territoires coloniaux, elles pourraient octroyer l’indépendance à un pays tout en conservant une partie du territoire.

  • 148 Résolutions 2145 (XXI) et 2372 (XXII) du 27 octobre 1966 et du 12 juin 1968 respectivement.

140Le cas de la Namibie n’est pas concluant. Au moment de la déclaration d’illégalité de la présence sud-africaine en Namibie, l’Assemblée générale décida de placer le territoire sous la responsabilité directe de l’ONU. L’Assemblée créa à cette fin un comité spécial pour le Sud-ouest africain, transformé plus tard en conseil des Nations Unies pour la Namibie, comme seule autorité légitime du territoire jusqu’à l’exercice par le peuple namibien de son droit à disposer de lui-même148. Cet exemple irait plutôt dans le sens de la souveraineté en suspens, comme en témoigne l’adoption par le conseil d’un décret sur la protection des ressources naturelles de la Namibie, qui avait la vocation de les préserver au profit du peuple du territoire, jusqu’au moment de l’accession de celui-ci à l’indépendance.

141Nous sommes d’avis que cet apparent clivage entre l’idée du peuple comme titulaire de la souveraineté et celle de la souveraineté en suspens cache en réalité la distinction entre la souveraineté comme prérogative – la plus haute que l’on puisse avoir sur un territoire – et l’exercice de cette prérogative. En effet, que l’on adopte l’une ou l’autre des deux théories, dans les deux cas le destinataire final et reconnu des attributs de la souveraineté territoriale sera le peuple, à l’exception du fait que dans la seconde conception il faudra que celui-ci arrive à se doter de structures étatiques pour qu’il puisse exercer sa souveraineté.

142Certes, attribuer la souveraineté territoriale aux peuples implique nécessairement la reconnaissance d’une subjectivité internationale. Or, qui dit subjectivité internationale dit non seulement octroi de droits et d’obligations sur le plan international, mais aussi capacité de les faire valoir sur le plan international. Si, à des époques révolues, les Puissances coloniales pouvaient conclure des accords avec les populations des territoires d’outre-mer, ce fut possible parce que celles-ci possédaient un certain degré d’organisation politique et sociale.

  • 149 Comme le prétendit le Portugal en introduisant sa requête contre l’Australie. Le gouvernement de Li (...)
  • 150 Comme dans les cas de l’administration intérimaire de l’Irian occidental et delà Namibie. Pour ce q (...)

143En droit international contemporain, la question de la capacité d’agir des peuples fut résolue par divers moyens. Dans certaines situations, les mouvements de libération nationale furent reconnus comme les représentants légitimes des peuples en question ; dans d’autres hypothèses, les peuples se dotèrent de gouvernements provisoires dès lors qu’ils contrôlèrent effectivement certaines portions du territoire ; dans certains cas, enfin, c’est la Puissance administrante qui représente les intérêts du peuple sous domination coloniale149, alors que dans d’autres hypothèses c’est l’ONU elle-même qui a assumé cette responsabilité150.

  • 151 Pour la définition de peuple et du domaine de validité spatial du principe d’autodétermination, voi (...)

144En partant du critère que celui qui a capacité de disposer du territoire en est le souverain, nous arrivons à la conclusion que les peuples qui ne se sont pas encore dotés de structures étatiques et qui se trouvent dans des situations de domination coloniale et étrangère, peuvent être considérés comme titulaires de la souveraineté territoriale, du moment où ils sont les seuls, en définitive, à pouvoir exercer la capacité de disposer des territoires concernés151.

Section III. Conflits d’attribution et conflits de délimitation : conséquences différentes ?

  • 152 De Lapradelle, Paul, La frontière. Etude de Droit international, Paris, Les éditions internationale (...)
  • 153 Pour reprendre la terminologie utilisée par le professeur Paul Reuter au cours de sa plaidoirie dan (...)

145La doctrine, en particulier depuis l’ouvrage classique sur les frontières de Paul De Lapradelle152, a essayé d’opérer une distinction entre les différends territoriaux selon qu’il s’agit de conflits d’attribution ou de délimitation territoriale. Les premiers seraient ceux qui visent « l’ensemble d’une entité géographique », alors que les seconds auraient trait à une « parcelle géographique non autonome153. »

  • 154 Op. cit. (chap. i, note 204), p. 17, par. 29. L’argument central du tribunal à ce propos est que l’ (...)

146La jurisprudence elle aussi a eu l’occasion de se pencher sur cette distinction. Celle-ci a été accueillie dans la sentence arbitrale rendue en l’affaire du Canal de Beagle. Dans la décision du tribunal présidé par Sir Gerald Fitzmaurice, on trouve une interprétation du traité de limites de 1881 entre l’Argentine et le Chili, selon laquelle l’article premier du traité correspondait à une délimitation de la frontière commune (celle qui court du Nord au Sud en suivant la Cordillère des Andes), alors que l’article II impliquait une véritable attribution territoriale, du moment où la ligne que cet article décrivait, allant de l’Est à l’Ouest (de Punta Dúngenes à la Cordillère), comportait l’attribution de la Patagonie à l’Argentine154.

147En revanche, le tribunal arbitral qui a tranché le différend Dubaï/ Sharjah semblait rejeter toute différenciation entre les deux types de conflits quand il déclara :

  • 155 ILR, 1993, vol. 91, p. 587. Les italiques sont ajoutés.

The applicable rules of international law relating to boundary disputes are those which are concerned with the resolution of claims of sovereignty over territory155.

148La décision jurisprudentielle qui comporte l’analyse théorique la plus complète en la matière est sans conteste l’arrêt dans l’affaire du Différend frontalier (Burkina Faso/ Mali). Pour la chambre de la CIJ, qui constate le clivage existant entre les parties au sujet de la qualification du différend comme étant de délimitation ou d’attribution, elle estime que :

  • 156 CIJ Recueil 1986, p. 563, par. 17.

dans la très grande majorité des cas, comme en l’espèce, la distinction ainsi schématisée ne se résout pas ultimement en un contraste de genres mais exprime bien plutôt une différence de degré dans la mise en œuvre de l’opération considérée. En effet, chaque délimitation, aussi étroite que soit la zone controversée que traverse le tracé, a pour conséquence de répartir les parcelles limitrophes de part et d’autre de ce tracé156.

149Mais la plus importante contribution de cet arrêt au débat consiste en l’analyse faite par la chambre des conséquences que l’on peut tirer de la distinction entre conflits de délimitation et conflits d’attribution territoriale.

  • 157 Cf. De Lapraidelle, Paul, op. cit. (note 152), p. 141-143 ; Bardonnet, Daniel, op. cit. (chap. i, n (...)

150La distinction entre les deux types de conflits n’a bien évidemment pas qu’un simple intérêt descriptif. Selon la doctrine, les conséquences qui en découlent seraient les suivantes157 :

151Premièrement, le différent rôle qu’y jouent les titres juridiques et l’effectivité ; dans le cas des conflits de délimitation, ce seraient les premiers qui prendraient le dessus, alors que dans les conflits d’attribution, ce serait l’effectivité ;

152Deuxièmement, le contenu de la souveraineté territoriale ; dans les conflits d’attribution, c’est l’aspect positif de la souveraineté – l’exercice des fonctions étatiques – qui joue un rôle prépondérant. Dans les conflits de délimitation, au contraire, c’est l’aspect négatif, autrement dit l’exclusivité, l’exclusion de toute autre autorité sur le territoire, qui joue ce rôle ;

153Troisièmement, l’application sur le plan interne d’une décision juridictionnelle qui tranche un différend ; dans le cas des conflits de délimitation, la décision a une portée déclaratoire, tandis que dans les conflits d’attribution, la décision est constitutive ;

154Quatrièmement, les conflits d’attribution seraient plutôt des conflits politiques, alors que ceux concernant la délimitation auraient une portée plutôt juridique ;

  • 158 Cette conséquence fut articulée par le professeur André Gros, dans la Duplique française en l’affai (...)

155Cinquièmement, en ce qui concerne le droit intertemporel, la règle qui exige pour le maintien d’un droit qu’il suive les conditions requises par l’évolution du droit international ne serait pas applicable aux traités de délimitation158.

  • 159 Cf. par exemple Jennings, Robert Y., op. cit. (chap. i, note 62), p. 12-15 ; Sharma, Surya P., “Bou (...)

156Si les adeptes de cette élaboration doctrinale reconnaissent que parfois la distinction entre les deux types de conflits s’estompe, ils n’en maintiennent pas moins la classification et les conséquences qui en découlent159. Or, toute construction doctrinale ne présente un intérêt dans le domaine du droit que si elle sert à dégager des conséquences juridiques différentes par rapport à d’autres phénomènes. Nous examinerons si la distinction proposée apporte quelque chose de nouveau, en nous servant principalement de la dernière jurisprudence en la matière.

157Mis à part les difficultés qu’il y a à bien distinguer les différends qui tombent sous le coup de l’une ou de l’autre des catégories, l’élément-clef de la distinction doctrinale réside dans le poids différent à attribuer aux titres juridiques et à l’effectivité. Y a-t-il des éléments permettant d’affirmer que les conflits d’attribution et les conflits de délimitation sont soumis à des règles différentes ? La chambre de la CIJ déclara en 1986 que

  • 160 CIJ Recueil 1986, p. 563-564, par. 17.

l’effet d’une décision judiciaire, qu’elle soit rendue dans un conflit d’attribution territoriale ou dans un conflit de délimitation, est nécessairement d’établir une frontière. [...] Ainsi, dans les deux cas, il s’agit de clarifier une situation juridique déterminée avec effet déclaratoire à la date du titre juridique retenu par l’organe juridictionnel160.

  • 161 Cf. Jimenez de Arechaga, Eduardo, “The Work and the Jurisprudence of the International Court of jus (...)

158On a critiqué, avec raison, l’affirmation de la chambre selon laquelle toute décision intervenue sur un conflit territorial a pour effet d’établir une frontière161. Lorsqu’il est question de la souveraineté sur une île, il n’y aura évidemment aucun tracé de frontière. Mais l’essentiel consiste à expliquer si – et le cas échéant pourquoi – c’est l’effectivité qui prime dans un type de conflit et si ce sont les titres juridiques qui dominent dans l’autre. Les auteurs qui prônent cette distinction n’avancent malheureusement aucun élément pour l’expliquer et la chambre n’en a pas trouvé non plus, ce qui l’a amenée à dire que pour elle les effets dans les deux catégories de conflits sont les mêmes.

159Rien ne permet effectivement d’expliquer pourquoi, selon les caractéristiques géographiques du différend, on tiendra compte plutôt des actes de possession effective ou des titres juridiques. Il se peut fort bien que dans un conflit « de délimitation » ce soit la possession effective qui permette de tracer la frontière entre deux Etats et qu’au contraire, dans un conflit dit « d’attribution territoriale » – à propos d’une île, par exemple – le poids d’un traité conclu par les parties au litige – ou son interprétation – soit l’élément dominant pour trancher le différend, abstraction faite de toute possession effective.

  • 162 Le tribunal s’est toutefois servi des actes de juridiction postérieurs pour confirmer l’interprétat (...)

160Un simple exemple suffira pour étayer notre affirmation. Le différend du Canal de Beagle avait pour enjeu principal la souveraineté sur les îles Picton, Nueva et Lennox. Pour attribuer ces îles à l’Argentine ou au Chili, le tribunal arbitral devait se borner à interpréter le Traité de limites de 1881 entre les deux pays sud-américains. C’est ainsi que le tribunal parvint à sa décision, sans que la possession effective des îles ait joué de rôle constitutif pour régler le différend162.

161Si l’on regarde en revanche des affaires comme celles de l’Ile de Palmas ou des Minquiers et Ecréhous, on perçoit qu’elles ont été résolues en donnant la prépondérance aux actes de manifestation d’exercice effectif des prérogatives de la puissance publique sur les îles en question. On peut se demander pourquoi pour certaines îles les actes effectifs de juridiction ne permettent pas à eux seuls d’acquérir la souveraineté, alors que pour d’autres îles, ils s’avèrent décisifs. La réponse, on le devine, ne peut pas se trouver dans la distinction entre conflits de délimitation et conflits d’attribution territoriale. Car les caractéristiques géographiques du territoire objet d’un différend sont neutres lorsqu’il s’agit de l’application du droit international, dans la mesure où il s’agit toujours du territoire étatique. Evidemment ce ne sera pas la même chose, du point de vue de la technique appliquée sur le terrain, de dresser une ligne constituant une frontière entre deux Etats, et de décider qu’une île appartient à l’Etat A et non à l’Etat B. Mais l’essentiel ici, du point de vue juridique, est de savoir quels sont les moyens fournis par le droit international en vue de résoudre l’un ou l’autre différend.

  • 163 Pour l'interprétation du traité ou comme témoignage d'un acquiescement à la validité du traité si l (...)

162Il s’avère que l’élément-clef dans les trois affaires utilisées comme exemples était la présence ou l’absence d’un traité stipulant à qui appartenaient les îles en question. Cela montre que l’applicabilité d’un traité – un titre juridique par excellence – pour résoudre un différend, ou la prise en compte de l’effectivité au détriment des titres juridiques pour en adjuger un autre, ne dépend nullement du type de conflit. Il s’agit simplement de constater – dans l’un ou l’autre conflit – si l’on est en présence ou non d’un traité territorial, que celui-ci délimite une frontière ou reconnaisse la souveraineté sur une île ou sur toute autre « masse territoriale » ou « ensemble d’une entité géographique ». En effet, la démarche du juge ou de tout juriste intéressé à la question ne consiste point à dire d’emblée s’il se trouve devant un conflit de délimitation ou d’attribution territoriale pour dire ensuite qu’il tiendra compte essentiellement de la possession effective ou des titres juridiques. La première chose que fera n’importe quel juriste avisé face à un différend concernant la souveraineté territoriale sera d’examiner s’il existe entre les parties un traité réglant la question. Si la réponse est affirmative, il faudra se pencher alors sur la validité et le cas échéant sur l’interprétation à donner à ce traité, les comportements ultérieurs des parties pouvant jouer de différentes manières, comme la convention de Vienne sur le droit des traités l’a prévu aux articles 31 et 45163. Cela a d’ailleurs été la démarche suivie par Max Huber dans sa sentence arbitrale sur l’Ile de Palmas. C’est paradoxal, car cette sentence est souvent montrée comme étant le modèle même des conflits d’attribution et des conséquences qui découlent d’une pareille qualification. En effet, l’arbitre suisse explique sa démarche en vue de trancher le différend américano-néerlandais comme suit :

  • 164 RSA, vol. II, p. 850. Les italiques sont ajoutés.

We thus come back to the question whether, failing any Treaty which, as between the States concerned, decides unequivocally what is the situation as regards the island, the existence of territorial sovereignty is established with sufficient soundness by other facts164.

  • 165 Des exemples dans ce sens sont l'affaire Encuentro/Palena entre l'Argentine et le Chili (RSA, vol.  (...)

163Qui plus est, si l’on regarde l’ensemble des différends territoriaux concernant le tracé d’une frontière, la démarcation de celle-ci ou la souveraineté sur une île ou sur toute autre « entité géographique autonome », on constate que dans tous ces cas les parties avancent des arguments semblables165. Ainsi, il n’est pas rare de trouver des conflits frontaliers où les parties invoquent des faits de possession effective même s’ils sont contraires à des titres juridiques préexistants en faveur de l’autre partie. Et si l’on regarde de près l’ensemble des règles qui constituent le droit coutumier en matière d’acquisition de la souveraineté territoriale, on constate également qu’elles sont le produit d’une pratique internationale – celle des Etats mais aussi celle des organes juridictionnels – forgée dans le creuset des conflits territoriaux en général, tous types confondus. Ce constat est valable pour les règles de fond concernant l’acquisition de la souveraineté territoriale, aussi bien que pour les règles techniques, comme celle de la date critique ou du droit intertemporel. Ce que la chambre de la CIJ a dit en 1986 à l’égard du différend sur lequel elle s’est penchée est ainsi valable pour tout différend ayant trait à l’établissement de la souveraineté territoriale :

  • 166 CIJ Recueil 1986, p. 564, par. 17.

C’est donc moins la nature et la qualification du présent différend que le Statut de la Cour et les termes du compromis qui doivent déterminer la nature et l’étendue du rôle et de la tâche de la Chambre en l’espèce166.

164Les autres arguments avancés par la doctrine pour affirmer la distinction entre les conflits de délimitation et d’attribution territoriale n’échappent pas davantage à la critique.

  • 167 La question de l’effet de la sentence arbitrale rendue par la Couronne d’Espagne le 16 mars 1891 fu (...)
  • 168 La seule hypothèse où une décision judiciaire ou arbitrale pourrait avoir une portée constitutive s (...)
  • 169 Cf. l’analyse du professeur Bardonnet relative à la décision de la Cour suprême indienne sur la que (...)

165Nous avons déjà vu que dans le Différend frontalier (Burkina Faso/ Mali), la chambre de la CIJ a insisté sur le caractère déclaratoire de toute décision juridictionnelle relative à un conflit territorial167. Si cela s’avère juste sur le plan international, car le rôle du juge ou de l’arbitre n’est pas d’attribuer à un Etat la souveraineté sur un espace territorial litigieux, mais de constater lequel des Etats en est le titulaire168, il peut en aller autrement sur le plan interne. Or, il n’en demeure pas moins que, concernant notre domaine, les problèmes de droit interne ne sont pas pertinents : s’il y a inapplication d’une sentence arbitrale ou d’un arrêt de la Cour, il y a là bel et bien violation d’une obligation internationale. Un Etat ne saurait valablement invoquer le fait qu’il fallait l’approbation du parlement lorsqu’il est question de changements de souveraineté territoriale et que cette approbation ne fut ni demandée ni accordée169.

166Quant au rôle prépondérant de l’aspect positif ou négatif de la souveraineté territoriale, selon qu’il s’agit d’un type de conflit ou de l’autre, on voit mal pourquoi il faudrait établir cette discrimination. En effet, si un Etat empiète sur le territoire de l’autre et que celui-ci fait valoir (ou non) l’exclusivité de l’exercice des prérogatives de la puissance publique, les conséquences seront a priori les mêmes, toutes choses étant égales par ailleurs, que le territoire soit une bande de terrain frontalière entre les deux Etats ou une île au milieu d’un fleuve limitrophe ou située au large en mer. D’un autre côté, affirmer que, dans les conflits d’attribution, c’est l’aspect positif de la souveraineté qui prédomine n’ajoute ni ne retranche rien, car cela revient à dire, avec d’autres mots, que l’effectivité l’emporte dans ce genre de conflits.

  • 170 Supra, p. 5-6.

167Pour sa part, la qualification des conflits de délimitation comme des conflits plutôt juridiques, et de ceux d’attribution comme plutôt politiques, nous paraît arbitraire. Nous avons relevé qu’une prétention revêt un caractère juridique si elle est fondée sur des arguments juridiques, alors qu’une revendication est de nature politique si elle repose sur des considérations d’opportunité ou de convenance et ayant pour but de modifier une situation juridique préexistante170. Une revendication comme celle de l’Allemagne nazie visant à modifier sa frontière avec la Tchécoslovaquie à propos des Sudètes était fondée sur des considérations non reconnues par le droit international, à savoir sur critères ethniques. En revanche, personne ne songerait à qualifier des conflits comme ceux de l’île de Palmas ou de l’île de Clipperton comme étant de nature politique.

168Enfin, les trois dernières décisions juridictionnelles concernant des différends territoriaux nous paraissent enterrer définitivement cette distinction doctrinale.

  • 171 Voir infra, p. 442. Dans son opinion individuelle jointe à l'arrêt du 11 septembre 1992, le juge ad (...)

169Le différend El Salvador/Honduras était celui qui se prêtait le mieux à débattre des conséquences de l’existence d’un « conflit de délimitation » et d’un « conflit d’attribution territoriale. » Il fallait, pour ce qui nous intéresse, délimiter six secteurs de la frontière terrestre, aussi bien que décider de la souveraineté de certaines îles et du statut juridique du golfe de Fonseca. La chambre de la CIJ s’est servie des mêmes règles pour les trois aspects du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime171.

  • 172 CIJ Recueil 1994, p. 14-15, par. 18-19. Voir infra, annexe, croquis n° 27.
  • 173 Ibid., p. 26, par. 52.

170Dans le Différend territorial (Libye/Tchad), les parties ont débattu de la nature du litige et de ses conséquences quant au droit applicable. La Libye était d’avis qu’aucune frontière n’existait à l’est de Toummo et qu’ainsi la tâche de la Cour était de décider de l’attribution des territoires respectifs dans la région. Pour le Tchad, par contre, il existait déjà une frontière, celle définie par le traité de 1955 conclu entre la Libye et la France. L’objet du différend était, selon le Tchad, de décider le tracé d’une frontière172. La Cour, après avoir rappelé « que “Définir” un territoire signifie définir ses frontières173 », résume la question d’une manière on ne peut plus translucide :

  • 174 Ibid., p. 38, par. 75.

le différend soumis à la Cour, qu’on le qualifie de différend territorial ou de différend frontalier, est réglé de manière concluante par un traité auquel la Libye est une partie originelle et le Tchad une partie ayant succédé à la France174.

171La sentence arbitrale rendue dans l’affaire de la Laguna del Desierto a affirmé, quant à la nature du différend et la tâche du tribunal, ce qui suit :

  • 175 Traduction de l'auteur, italiques ajoutés. Op. cit. (chap. i, note 206), p. 107, par. 158.

En effet, même si la divergence existant entre les Parties sur le tracé de la limite se traduit également par une divergence quant à l’attribution d’espaces territoriaux, cela ne modifie pas la nature de la mission du Tribunal en tant qu’interprète de la Sentence arbitrale de 1902175.

  • 176 Ibid.

172La décision a souligné ensuite le caractère déclaratif de la sentence arbitrale de 1902, tout en réaffirmant ce même caractère pour la sentence de 1994 elle-même, par rapport au traité de limites de 1881 et du protocole de 1893. Pour le tribunal arbitral, l’effet de la décision du 21 octobre 1994 est donc ex tunc, le tracé de la frontière qu’il a décidé est celui qui a toujours existé entre les parties176. Cela confirme ce que nous avons affirmé en regard de la nature et des effets d’une décision juridictionnelle en matière territoriale : quel que soit le type de conflit, la décision constate une situation, elle n’attribue pas ex novo la souveraineté à celui qui ne l’avait pas. Les décisions ex aequo et bono sont ainsi l’exception qui confirme la règle.

Section IV. Les titres de souveraineté territoriale

173L’unanimité est loin d’être acquise en ce qui concerne les moyens d’établissement de la souveraineté territoriale et la terminologie à utiliser pour constater leur existence. Si la notion de titre est au cœur du problème, il n’en demeure pas moins qu’il y a, à ce propos, un flottement général dans la doctrine et même dans la pratique internationale, d’une part, parce que la notion de titre est polyvalente et, d’autre part, parce qu’elle se rattache à l’idée des modes d’établissement ou d’acquisition de la souveraineté territoriale. Ainsi, plusieurs questions surgissent de la lecture des arrêts ou des sentences arbitrales, des écrits doctrinaux et des mémoires et plaidoiries. Titres de souveraineté territoriale et modes d’acquisition du territoire sont-ils des notions interchangeables ? Si l’on oppose les titres juridiques à l’effectivité, cela veut-il dire que cette dernière n’est pas un titre ? Peut-on alors fonder l’établissement de la souveraineté territoriale sur des moyens autres que les titres juridiques ? Si on joint l’adjectif « juridique » au terme « titre », cela signifie-t-il qu’il y a des titres qui ne sont pas juridiques ? Et qu’entend-on alors par « titre juridique » ? Nous tenterons de répondre à toutes ces questions sans nous exposer à des contradictions.

174Nous nous attacherons donc à trouver une formulation théorique insérant la notion de titre dans le cadre plus général de l’établissement de la souveraineté territoriale. Notre démarche vise ainsi à présenter une vision d’ensemble quant à la manière dont le droit international règle la question de l’établissement de la souveraineté territoriale. Pour ce faire, il faudra mettre en exergue les différentes acceptions du terme « titre » et son emploi dans le domaine traité, ainsi que son lien avec les modes d’établissement ou d’acquisition de la souveraineté territoriale.

175Tout d’abord, quelques précisions terminologiques s’imposent. Nous avons utilisé les expressions « modes d’établissement » et « modes d’acquisition » de la souveraineté territoriale sans faire de distinction. En fait, la première s’accommode mieux à l’idée que l’on veut exprimer ici, car, comme le disait le professeur Rousseau,

  • 177 Rousseau, Charles, op. cit. (chap. i, note 8), t. III, p. 145.

il ne peut s’agir en l’espèce de l’acquisition du territoire comme tel, mais uniquement de l’établissement par un Etat de sa compétence sur un territoire sans maître ou sur un territoire soustrait par un acte régulier à une compétence étatique antérieure177.

  • 178 On trouve l’expression « acquisition de territoire » non seulement dans la doctrine, mais aussi dan (...)

176C’est la notion même d’acquisition qui est en cause, car elle est plutôt associée à la notion de propriété. On peut ajouter qu’il ne s’agit pas non plus de l’acquisition du territoire, mais de la souveraineté territoriale178. Le territoire peut être soumis, comme on l’a vu, à des régimes différents. Nous utilisons indistinctement les expressions « acquisition de la souveraineté territoriale » et « établissement de la souveraineté territoriale », compte tenu du fait que la première – ayant été largement employée en doctrine et dans la pratique internationale – a déjà acquis droit de cité, de la même manière que l’on parle de l’acquisition et de la perte de la nationalité sans que cela ne choque qui que ce soit, mais ayant à l’esprit que la seconde expression est plus correcte.

177Cela dit, nous pouvons nous pencher sur l’emploi du terme « titre » en droit international. On peut discerner plusieurs acceptions de ce terme :

  • 179 Basdevant, J. (éd.), op. cit. (chap. i, note 2), p. 123-124.
  • 180 Ainsi Robert Y. Jennings définit le titre comme “the vestitive facts which the law recognises as cr (...)

1781) Le titre en tant que synonyme de mode d’établissement ou de source d’un droit ou d’une compétence. Un titre serait ainsi « tout fait, acte ou situation qui est la cause et le fondement d’un droit179. »Les auteurs qui adoptent ce critère parlent des titres comme des différents modes d’acquisition de la souveraineté territoriale, autrement dit, des « faits, actes ou situations » considérés par le droit objectif comme créant la souveraineté sur un territoire donné180.

179On a également parlé de « titres-source » pour les distinguer des « titres-preuve ». La chambre constituée en vue de trancher le Différend frontalier (Burkina Faso/Mali) aborda la question dans son arrêt de 1986. D’une manière générale, lorsqu’elle s’est attaquée à la distinction entre les conflits de délimitation et d’attribution territoriale, la chambre a dit ce qui suit :

  • 181 CIJ Recueil 1986, p. 564, par. 18. Dans l’affaire du Différend territorial (Libye/ Tchad), le profe (...)

Dans ce contexte [celui de l’opposition entre « titres juridiques » et « effectivités », l’expression « titre juridique » semble se référer exclusivement à l’idée de preuve documentaire. Il est à peine besoin de rappeler que ce n’est pas là la seule acception du mot « titre ». [...] En réalité la notion de titre peut également et plus généralement viser aussi bien tout moyen de preuve susceptible d’établir l’existence d’un droit que la source même de ce droit. La Chambre se prononcera en temps opportun sur la pertinence des moyens de preuve produits par les Parties aux fins d’établir leurs droits respectifs en l’espèce. Elle examinera dès à présent quelles sont les règles applicables aux fins de l’affaire ; ce faisant elle dégagera notamment la source des droits que les Parties revendiquent181.

  • 182 Les notions de titre-source et de titre-preuve se trouvent dans le passage suivant : « En un sens, (...)

180La chambre constituée pour connaître du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime a repris, dans ce domaine, l’analyse de sa devancière182.

  • 183 Ce faisant, les chambres ont relevé que lorsque l’on oppose les titres juridiques à l’effectivité d (...)

181Les chambres de la Cour, sans s’associer à aucune des constructions doctrinales relatives aux modes d’acquisition ou d’établissement de la souveraineté territoriale, se réfèrent très clairement aux titres dans son acception de sources, c’est-à-dire aux différentes possibilités prévues par le droit international pour donner naissance à un droit territorial183.

182Il est ainsi certain que l’idée de source exprime mieux que la théorie rigide des modes d’acquisition les fondements ou la cause de la souveraineté territoriale, car elle englobe la généralité de faits ou actes susceptibles d’engendrer cette souveraineté.

1832) Titre dans le sens de negotium d’un acte juridique. Ce concept se rattache bien évidemment à la notion antérieure, bien que les deux ne se confondent pas. Deux chemins y mènent : d’un côté la théorie des “roots of title, dans la littérature anglo-saxonne, de l’autre la conception romaniste de l’acte juridique, qui permet de distinguer le negotium de l’instrumentum d’un acte juridique.

  • 184 Le concept de titre développé par Ian Brownlie est probant. Selon cet auteur, on utilise dans les t (...)
  • 185 En réalité, la notion de roots of title en Common Law fait référence aux instruments qui prouvent q (...)

184Les théoriciens du droit international qui parlent des “roots of title le font en critiquant la classification traditionnelle des modes d’acquisition et de perte de la souveraineté territoriale. Dans cette construction doctrinale, l’idée de titre (il faut souligner le singulier du terme) dénote plutôt le fondement ou la cause de la compétence qu’un Etat a le droit d’exercer sur un territoire184. En fait, cette notion de “roots of title s’avère semblable à celle des modes d’acquisition, à l’exception près que les tenants de ce discours critiquent le schéma classique des cinq modes traditionnellement mentionnés par la doctrine, pour les remplacer – ou les compléter – par d’autres sources de la souveraineté territoriale, qui reflètent mieux l’état de la pratique et de la jurisprudence internationales185.

  • 186 Brownlie, Ian, op. cit. (chap. i, note 90), p. 133-138.

185C’est surtout si l’on retient les développements de Ian Brownlie que l’on peut rattacher les conceptions des auteurs de formation anglo-saxonne et romaniste. Pour cet auteur, les “roots of title ne se confondent pas avec d’autres modes ou titres permettant l’acquisition de la souveraineté territoriale, comme ce serait le cas de l’occupation effective. Le professeur Brownlie dresse une liste de “roots of title comprenant les traités de cession, le consentement donné dans des formes autres qu’un traité de cession, l’uti possidetis iuris, les dispositions par une décision commune prise par les principales Puissances au lendemain des deux guerres mondiales, la renonciation, l’attribution juridictionnelle et les accords conclus avec des chefs locaux186. On peut inférer de l’analyse de ces “roots of title qu’ils ont en commun le fait de constituer d’une façon ou d’une autre des actes juridiques unilatéraux ou – pour la plupart – bilatéraux ou multilatéraux, ce qui permet de relier cette construction typiquement anglo-saxonne à celle de souche romaniste du negotium ou de titre-source dans un sens restreint.

  • 187 Cf., par exemple, Jacque, Jean-Paul, Eléments pour une théorie de l’acte juridique en droit interna (...)

186La différence entre ce qu’on pourrait appeler les titres-source et les titres-preuve, repose sur la distinction formulée en droit romain, ainsi que dans les systèmes juridiques nationaux de souche romaniste, entre le negotium et l’instrumentum d’un acte juridique, bien que le concept précédent de roots of title permette également un tel dédoublement. La notion d’acte juridique, dans les droits nationaux aussi bien qu’en droit international, est amphibologique. Elle recouvre aussi bien la procédure ou l’opération considérée comme une manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit (negotium) que l’écrit ou la preuve destiné à refléter cette manifestation (instrumentum)187.

  • 188 La distinction entre faits juridiques et actes juridiques a fait couler beaucoup d’encre parmi les (...)

187En fait, ce qu’on assimile ici à la notion de titre est l’idée d’acte juridique dans son sens de negotium. Les titres seraient donc les actes juridiques internationaux qui permettent l’établissement de la souveraineté territoriale. Pour cette raison, il convient de réserver pour ceux-ci l’expression « titres juridiques ». Ceci permet de distinguer les titres juridiques des autres modes d’établissement de la souveraineté résultant de faits juridiques. Il est utile de rappeler ici que par fait juridique on entend des événements naturels ou humains auxquels le droit attache une conséquence juridique. Ce n’est pas la volonté des sujets du droit, mais la réalisation même de ces faits qui permet, dans le domaine qui nous intéresse par exemple, d’attribuer la souveraineté territoriale à tel Etat ou à tel autre188.

188Cette analyse rejoint – et explique mieux – ce que la jurisprudence à exprimé à différentes reprises. La CPJI utilise le terme « titre » dans le sens précité dans son arrêt en l’affaire du Statut juridique du Groenland oriental. Qui plus est, elle l’oppose à l’établissement de la souveraineté territoriale par d’autres moyens, notamment la possession effective, lorsqu’elle dit :

  • 189 Les italiques sont ajoutés. CPJI série A n° 53, p. 45-46. La CIJ a, pour sa part, cité ce même para (...)

une prétention de souveraineté fondée, non pas sur quelque acte ou titre en particulier, tel qu’un traité de cession, mais simplement sur un exercice continu d’autorité, implique deux éléments dont l’existence, pour chacun, doit être démontrée : l’intention et la volonté d’agir en qualité de souverain, et quelque manifestation ou exercice effectif de cette autorité189.

189On peut interpréter de la même manière l’affirmation de Max Huber dans sa sentence arbitrale en l’affaire de Y Ile de Palmas, selon laquelle

  • 190 RSA, vol. II, p. 839.

the continuons and peaceful display of territorial sovereignty is as good as a title190.

190En d’autres termes, cet extrait signifie que la possession effective, sous certaines conditions, constitue une source de la souveraineté territoriale de la même manière qu’un titre juridique.

191Plus anciennement, le Conseil fédéral suisse, dans sa sentence arbitrale à propos des Frontières du Brésil et de la Guyane française (1900), semble lui aussi utiliser l’expression « titre » dans le sens d’un acte juridique lorsqu’il dit

  • 191 La Fontaine, H. ; op. cit. (chap. i, note 5 9), p. 578.

Il y a lieu de remarquer en outre qu’une ligne frontière déterminée d’après un parallèle, constitue une limite artificielle, que l’arbitre ne saurait adopter si elle ne peut pas se fonder sur un titre191.

192En résumé, on peut dire que dans le sens mis en exergue, les titres juridiques constituent une catégorie particulière des sources caractérisées par le fait d’être des actes juridiques. Nous y reviendrons lors de l’exposé de notre point de vue quant à la présentation d’ensemble de la problématique de l’établissement de la souveraineté territoriale.

  • 192 Supra, p. 131.

1933) Titres dans le sens de moyens de preuve. Nous nous sommes déjà référés à la distinction entre titres-sources et titres-preuve. Ici, il est donc question de l’instrumentum, c’est-à-dire d’une catégorie particulière des moyens de preuve ayant trait nécessairement à une espèce de sources également particulière : les titres juridiques. Ce moyen de preuve ne peut être par la force des choses que de nature documentaire. En effet, seuls ceux que nous désignons comme titres juridiques permettent la distinction negotium/instrumentum. Une cession, une délimitation conventionnelle, une modification de la souveraineté territoriale par décision d’une conférence internationale constituent autant de negotii, alors que les traités, actes de conférences, déclarations unilatérales ou multilatérales y relatifs – ou plutôt les documents que les expriment – représentent leur instrumenti. D’autres sources possibles de la souveraineté territoriale, comme celles constituées par des faits juridiques, ne peuvent se fonder sur un instrument de preuve. Ainsi, aucune distinction entre negotium et instrumentum n’est possible quand il s’agit de l’avulsion ou de la possession effective, par exemple. En tant que faits, ces phénomènes ont besoin d’être prouvés ou, plus précisément, ce sont les conditions exigées par le droit des gens pour qu’ils puissent devenir la source de la souveraineté territoriale dont il faut apporter la preuve, comme la CPJI l’a relevé dans le passage précité de son arrêt sur le Statut juridique du Groenland oriental192.

  • 193 CIJ Recueil 1986, p. 582, par. 54.

C’est au moment où elle apprécie la valeur des preuves cartographiques que la chambre de la CIJ se réfère, en 1986, à la question des titres-preuve. S’exprimant d’une manière générale sur la valeur ne constituent jamais – à elles seules et du seul fait de leur existence – un titre territorial, c’est-à-dire un document auquel le droit international confère une valeur juridique intrinsèque aux fins de l’établissement des droits territoriaux. Certes, dans quelques cas, les cartes peuvent acquérir une telle valeur juridique mais cette valeur ne découle pas alors de leurs seules qualités intrinsèques : elle résulte de ce que ces cartes ont été intégrées parmi les éléments qui constituent l’expression de la volonté de l’Etat ou des Etats concernés. Ainsi en va-t-il, par exemple, lorsque des cartes ont été annexées à un texte officiel dont elles font partie intégrante. En dehors de cette hypothèse clairement définie, les cartes ne sont que des éléments de preuve extrinsèques, plus ou moins fiables, plus ou moins suspects, auxquels il peut être fait appel, parmi d’autres éléments de preuve de nature circonstancielle, pour établir ou reconstituer la matérialité des faits193.

  • 194 « [...] les títulos soumis à la Chambre qui attestent l’attribution de telles ou telles terres à de (...)

194Dans l’affaire du Différend frontalier terrestrejuridique des cartes, son arrêt rappelle que ces dernières, insulaire et maritime, les parties avaient apporté la preuve des concessions de terrains accordées par les autorités coloniales : les “títulos ejidales”, et celles octroyées par les nouvelles autorités après l’indépendance : les « titres républicains ». Dans son arrêt du 11 septembre 1992, la chambre a justement signalé que les “títulos ejidales” et les « titres républicains » ne rentrent ni dans la catégorie des titres-source ni dans celle des titres-preuve ; ils relèvent plutôt d’une troisième catégorie du droit interne : la preuve d’un droit de propriété194.

  • 195 Supra, p. 128-129.

195Quelques remarques s’imposent. Il convient de signaler tout d’abord que lorsque les chambres ont fait référence au problème des différentes acceptions du terme « titre195 », elles n’ont établi aucune différence entre les titres-preuve : elles évoquent tous les moyens de preuve, sans distinction. En revanche, il n’est question dans les passages cités que d’un moyen, à savoir du moyen de preuve documentaire. L’arrêt du 22 décembre 1986 sème toutefois la confusion quand il définit le titre territorial comme étant un document auquel le droit international confère une valeur juridique intrinsèque aux fins de l’établissement des droits territoriaux. En effet, dans cette définition, la distinction entre le negotium et l’instrumentum s’estompe, et l’on doit dire que ce n’est pas au document que le droit des gens attribue la capacité de faire naître une compétence territoriale, mais à la substance même de l’acte, que le document ne fait que refléter. Par contre, les chambres jettent la lumière sur le rôle des cartes et des titres de propriété privée, en affirmant qu’il s’agit de simples éléments de preuves extrinsèques ou indirects. Pour ces derniers, il ne convient pas d’utiliser le terme « titre ».

196On peut ainsi conclure que le terme « titre », dans son acception de moyen de preuve, ne se rapporte qu’à un type particulier de moyen, la preuve documentaire, à condition d’être la manifestation du titre juridique (negotium) auquel elle est liée.

  • 196 Schwarzenberger, Georg, ‘Title to Territory...”, op. cit. (chap. i, note 126), en particulier p. 31 (...)

1974) Titre comme expression du résultat d’un processus. Dans les développements du professeur Schwarzenberger relatifs à la consolidation historique des titres, celle-ci est un processus dans lequel l’interaction des différentes sources, des « titres relatifs », conduit au perfectionnement du titre sur le territoire196.

  • 197 Torres Bernardez, Santiago; op. cit. (chap. i, note 93), p. 496.

198De même, mais dans une autre perspective, a-t-on évoqué une possible distinction entre modes et titre, les premiers ayant en vue l’acquisition du second. De la sorte, les modes d’acquisition constituent autant de processus factuels ou juridiques possibles – et variés – capables de créer un titre de souveraineté territoriale. Ainsi le titre devient le produit final de ce processus, qui peut revêtir plusieurs modalités, décrites par chacun des modes d’acquisition du titre à la souveraineté territoriale197.

199Ces deux conceptions ont en commun le fait d’assimiler le titre à l’idée de faculté ou droit subjectif d’exercer la compétence étatique sur un territoire donné. Lorsque l’on possède avec titre, c’est que les conditions exigées par le droit international pour l’exercice licite des compétences étatiques sont réunies en l’espèce.

200Ici aussi le Common Law et les systèmes juridiques de souche romaniste trouvent un point de rencontre. En effet, dans le premier, en ce qui concerne la propriété foncière,

  • 198 Black’s Law Dictionary, op. cit. (chap. i, note 108), p. 1 331.

title is the means whereby the owner of lands has the just possession of his property. The union of all elements which constitutes ownership198.

  • 199 « L’obligation sans cause, ou sur une cause fausse, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun (...)
  • 200 Cf. Mazeaud, Henri, Léon et Jean, Leçons de droit civil. Obligations, théorie générale, 8e éd. par (...)
  • 201 La Commission nationale des limites interprovinciales de la république argentine, dans sa décision (...)

201Cette idée se rattache effectivement à la théorie de la cause des obligations du droit romain, affinée par le droit canonique et surtout par la doctrine, la législation et la jurisprudence françaises. Ainsi, pour qu’un contrat soit valable, par exemple, il faut que celui-ci ait une cause licite199. Ainsi, dans un contrat synallagmatique, chaque obligation a pour cause une obligation corrélative, toutes deux ne devant pas être prohibées par la loi ni reposer sur une erreur200. Dans les constructions doctrinales décrites ci-dessus, le processus qui mène au titre serait la cause de celui-ci, que ce soit sous la forme de modes d’acquisition ou des différents roots of title201.

202La notion de cause est certainement entrée dans le droit international, mais elle n’est applicable, dans le domaine qui nous intéresse, qu’aux actes juridiques, c’est-à-dire aux titres juridiques. Elle est particulièrement utile pour expliquer la nullité ou l’inexistence de traités ou de décisions des conférences ou organisations internationales, ou encore d’actes unilatéraux des Etats.

  • 202 “Titles to territory are governed primarily by the rules underlying the principies of sovereignty, (...)

203On peut remarquer, à propos de ces conceptions, que l’idée de titre à elle seule n’est pas suffisante pour expliquer le résultat du processus, et que leur emploi du terme « titre » prête à confusion, car il sert à désigner plusieurs phénomènes à la fois. Dans les développements théoriques du professeur Schwarzenberger l’idée est encore plus nébuleuse, puisque cet auteur utilise le terme « titre » pour désigner tant les éléments constitutifs du processus (les titres « relatifs », qui peuvent être tant des traités que la reconnaissance, l’acquiescement ou l’estoppel), que le produit final de ce dernier202.  Par ailleurs, le premier aspect de notre critique rejoint encore un autre emploi fait du terme « titre » :

  • 203 203 “[... the materials of international law employ the term sovereignty to de-scribe both the co (...)
  • 204 Supra, p. 75.

2045) Titre comme contenu de la compétence étatique sur le territoire. On a parfois assimilé la notion de titre à celle de souveraineté territoriale203. Or, que l’on adopte le terme « titre » dans son sens large, c’est-à-dire comme signifiant les différents faits ou actes juridiques permettant d’établir l’existence d’une compétence territoriale, ou dans le sens restreint pour lequel nous employons l’expression « titre juridique », à savoir les actes juridiques susceptibles de produire cet effet, il résulte que ce terme n’est pas suffisant à lui seul pour désigner le type de compétence en question. En effet, la souveraineté territoriale, comme nous l’avons déjà relevé204, n’est que l’un des possibles statuts que l’on peut appliquer au territoire. Les titres juridiques – qu’il s’agisse d’un traité, de la décision d’une conférence internationale, de la résolution d’une organisation internationale – ou certains faits juridiques, comme l’occupation militaire d’un territoire par exemple, permettent souvent, non pas l’établissement de la souveraineté territoriale, mais l’administration d’un territoire sous diverses formes, comme un régime de tutelle, une cession à bail ou le statut particulier d’un territoire soumis à occupation militaire à la suite d’hostilités. C’est pourquoi l’on parle des titres territoriaux en général, ce qui permet de distinguer les titres de souveraineté territoriale des titres d’administration ou autrefois de suzeraineté ou de protectorat.

***

  • 205 On peut utiliser le terme « titre » pour exprimer l’idée de sources, à condition de mettre en relie (...)

205Il ressort de l’analyse des divers emplois du terme « titre » que l’on peut retenir l’expression « sources de la souveraineté territoriale » pour les différents faits et actes juridiques susceptibles d’établir la souveraineté territoriale, tout en conservant l’expression « titres juridiques » (de souveraineté territoriale) pour désigner les actes seulement, tant en ce qui concerne leur substance (negotium) que les documents attestant leur existence (instrumentum)205.

206Nous passons maintenant en revue les sources possibles de la souveraineté territoriale afin de mieux cerner la place de chaque composante de la contradiction titres/effectivité dans le cadre général de l’établissement de la souveraineté territoriale.

Section V. Les sources de la souveraineté territoriale

  • 206 Cf. supra, p. 47.

207Il est banal de dire que le droit international connaît une pluralité de sources de la souveraineté territoriale. Que l’on regarde les thèses en présence à l’occasion d’un différend territorial ou que l’on compare les décisions jurisprudentielles, l’on verra que les moyens par lesquels les Etats arrivent à fonder leur souveraineté sur un territoire sont très variés. En fait, il n’y a qu’une petite minorité de la doctrine qui soutient qu’en dernier ressort, seul le contrôle effectif du territoire confère la souveraineté206, avis qui revient à dire qu’en réalité la souveraineté territoriale n’a qu’une source.

  • 207 Voir Honore, A.M., “Ownership” in : Guest, A.G. (éd.), Oxford Essays in Jurisprudence (First Series (...)

208La multiplicité de sources indépendantes, autrement dit non dérivées d’une source commune, est communément admise. Il est parfois qualifié de « multititulaire207 ».

209Traditionnellement, cette pluralité de sources s’exprimait dans la doctrine par la référence à cinq modes d’acquisition de la souveraineté territoriale, à savoir l’occupation effective, la cession, l’accrétion, la prescription acquisitive et la conquête, sur lesquels venait parfois se greffer l’attribution juridictionnelle. D’interminables querelles doctrinales virent le jour à propos de chacun de ces différents modes, de son contenu, de son existence et, le cas échéant, des conditions permettant d’en faire état avec succès. D’autres modes d’acquisition furent mentionnés, et des schémas divers pour les classifier furent conçus. Comme il fallait s’y attendre, des critiques ont été formulées face aux modèles classiques. Les griefs étaient essentiellement que ceux-ci étaient issus d’analogies tirées du droit interne et qu’ils ne permettaient pas d’expliquer la façon dont les tribunaux internationaux règlent les différends territoriaux. Ainsi, de nouvelles propositions doctrinales furent avancées. Celles-ci, tout comme les anciennes, énumèrent un certain nombre de sources possibles de la souveraineté territoriale. Nous allons exposer les différents schémas proposés par la doctrine. Après avoir examiné la méthode juridictionnelle de règlement de différends territoriaux, nous serons en mesure de présenter notre propre explication.

1. Les schémas proposés par la doctrine

210Il est pratiquement impossible de transcrire la totalité des schémas et des variantes proposées par la doctrine, tant leur diversité est grande. Il est cependant possible de décrire les principales tendances suivies dans ce domaine, en nous concentrant sur celles qui ont apparu à partir de la fin du xixe siècle et qui nous paraissent dignes d’être mentionnées.

  • 208 Faire une liste des auteurs qui se rangent derrière cette distinction est impossible, tant son nomb (...)

211La classification traditionnelle par excellence, qui inspire encore des auteurs de manuels et de traités contemporains, est celle qui distingue entre modes originaires et dérivés, selon qu’il s’agit de l’établissement de la souveraineté sur un territoire ayant appartenu ou non à un autre sujet208. De plus, ceux qui endossent cette distinction se réfèrent en général aux cinq modes traditionnels proposés par la doctrine pour l’acquisition de la souveraineté territoriale. L’occupation et l’accrétion sont alors des modes originaires, la cession et la conquête des modes dérivés, alors que la classification de la prescription a provoqué une querelle. La conquête a parfois généré la même controverse, mais l’intérêt actuel de celle-ci est mince puisque la doctrine s’accorde pour dire qu’aujourd’hui la conquête n’est plus un moyen reconnu pour acquérir la souveraineté territoriale. Les auteurs ayant suivi ce schéma ont parfois ajouté d’autres modes d’acquisition, par exemple la contiguïté, l’attribution, la novation ou la naissance d’un nouvel Etat, comme on avait autrefois discuté de modes tels que la découverte et l’attribution papale.

212L’intérêt principal d’une telle classification réside dans la distinction entre territoires avec ou sans maître, et dans les conséquences pratiques qui en découlent. Ainsi, la valeur de la possession ne sera pas la même dans un cas ou l’autre. Par ailleurs, en ce qui concerne les modes dérivés, l’adage « nul ne peut transférer à autrui plus de droits qu’il n’en possède » est applicable. L’intérêt pédagogique de la classification est pourtant amoindri par le fait qu’elle n’est pas capable d’embrasser avec certitude l’ensemble des sources de la souveraineté territoriale.

  • 209 Nys, Ernest, Le droit international, les principes, les théories, les faits, Bruxelles, M. Weissenb (...)

213D’autres classifications tiennent compte des régions de la planète où l’acquisition de la souveraineté territoriale a eu lieu. Une distinction a été faite entre les acquisitions réalisées dans les régions non encore soumises aux Etats membres de la communauté internationale et celles intervenues dans des sphères déjà soumises à ces Etats. Ernest Nys, qui proposait cette différenciation, rangeait parmi les premières l’occupation effective et les accords conclus avec les chefs locaux. En ce qui concernait les secondes, il distinguait entre les acquisitions « normales », parmi lesquelles on cite la cession et les « modes naturels » (l’accession, l’alluvion, la formation d’îles), et les acquisitions « anormales », à savoir « les procédés dans lesquels prévaut la force brutale », dont la debellatio et la possession immémoriale209.

  • 210 M. Giuliano parle de l’extension de la souveraineté territoriale à des régions autres que le territ (...)

214Cette démarche théorique, également suivie par des auteurs contemporains210, présente un intérêt indéniable du point de vue historique et sociologique. Il est clair que, par la force des choses, certains modes étaient réputés applicables dans les régions faisant l’objet de la colonisation par les Puissances européennes. Du point de vue juridique, c’est la nature de la situation à laquelle on doit appliquer les règles, plutôt que la situation géographique qui entre en ligne de compte.

215D’autres distinctions virent le jour en fonction du contenu matériel du mode d’acquisition ou d’établissement de la souveraineté territoriale. On pourrait citer de multiples propositions dans ce sens, dont voici quelques-unes.

  • 211 Rousseau, Charles, op. cit. (chap. i, note 8), t. III, p. 146.

216Le professeur Rousseau propose de trier les modes possibles d’établissement de la souveraineté en distinguant les modes juridiques, les modes historiques ou politiques et les modes géographiques211. Les premiers seraient l’occupation, la cession, la prescription et l’« adjudication ». La debellatio serait un mode historique ou politique. La contiguïté, enfin serait un mode géographique.

  • 212 Cf. Alphonse Rivier, qui distingue entre les modes « naturels » et les modes « juridiques ». Les pr (...)

217On peut reprocher à cette distinction, qui se situe d’ailleurs dans le sillage de classifications effectuées par le passé212, de différencier entre des modes « juridiques » et d’autres qui ne le seraient pas. En effet, si un acte ou un fait permet l’établissement de la souveraineté territoriale, cela découle de l’ordre juridique international, qui permet d’attacher au fait ou à l’acte la conséquence juridique de l’établissement de la souveraineté territoriale. Dans ce sens, tout mode est nécessairement juridique. En outre, dire que la debellatio est un mode historique ou politique n’éclaire point la distinction entre ce mode et les modes « juridiques », à moins que l’on souhaite souligner par là que le mode historique ou politique est propre au droit international et inconnu des droits nationaux relatifs à l’acquisition de la propriété. Une telle distinction n’aide guère à identifier les différentes conséquences sur le plan international des divers modes d’acquisition ou d’établissement de la souveraineté territoriale. Enfin, parler de modes géographiques paraît indiquer que si certaines conditions géographiques sont réunies, il y aura possibilité d’établir la souveraineté territoriale. Or, il n’en est rien en ce qui concerne le territoire terrestre, à la différence des espaces maritimes.

  • 213 Cf. Tunkin, Grigori et al., Curso de derecho internacional (trad. espagnole), Moscou, Progrès, 1980 (...)

218Les théories des auteurs soviétiques et des autres Etats naguère dits « socialistes » présentent un intérêt devenu historique. Ces auteurs, qui exprimaient les thèses officielles de leurs gouvernements, ne parlaient ni d’acquisition ni d’établissement de la souveraineté territoriale, mais de sa modification. Celle-ci pouvait intervenir à la suite de la mise en œuvre du droit d’autodétermination, de cessions, d’échanges de territoires et de la perte du territoire à titre de sanction213. Il s’agit là d’une énumération simpliste qui peut expliquer sans doute certaines des mutations territoriales récentes, mais non leur totalité.

  • 214 Schwarzenberger, Georg, Title to Territory..., op. cit. (chap. i, note 126), p. 312.
  • 215 Shaw, Malcolm, Territory’ in International Law, op. cit. (chap. i, note 32), p. 88.

219Il existe également des schémas qui font application de ce que les auteurs en question considèrent être les principes de base du droit international. Ainsi, le professeur Schwarzenberger invoque comme règles qui s’appliquent à l’acquisition de la souveraineté territoriale les principes de la souveraineté, de la reconnaissance, du consentement, de la bonne foi, de la légitime défense, de la responsabilité internationale et de la liberté de la haute mer214. De son côté, le professeur Shaw fait référence aux principes d’effectivité, de souveraineté, d’intégrité territoriale, d’autodétermination et d’interdiction de l’emploi de la force215.

220Mis à part le fait que l’on pourrait discuter de l’existence ou non de certains de ces « principes », on remarquera que la simple application des principes fondamentaux du droit international à la matière qui fait l’objet de notre étude n’ajoute ni ne retranche rien au problème. En effet, ces principes sont applicables dans tous les domaines du droit international. Or, il est question ici de dégager certaines règles particulières présidant à l’établissement de la souveraineté territoriale, lesquelles devront bien entendu être lues à la lumière des principes qui structurent le droit international à un moment donné.

  • 216 V. l’ouvrage classique de Sir Robert Jennings, largement suivi par une partie de la doctrine (op. c (...)
  • 217 Voir infra, p. 359.

221Il faut également relever que dans la doctrine moderne on trouve des auteurs qui, développant soit le schéma traditionnel des modes originaires et dérivés, soit d’autres modèles, ajoutent aux différents modes décrits le rôle de la reconnaissance, l’acquiescement ou l’estoppel216. Or, il est à souligner que le comportement de l’Etat et des autres sujets peut jouer des rôles différents. C’est seulement lorsque le comportement opère le transfert de la souveraineté que l’on pourra parler de celui-ci comme une source autonome de la souveraineté territoriale217.

  • 218 Guggenheim, Paul, op. cit. (chap. i, note 94), t. I, p. 437-445.

222Une classification qui se distingue des autres et qui se place dans le sillage de l’école kelsennienne est celle proposée par le professeur Guggenheim. Pour lui toute acquisition du territoire étatique est originaire, il n’existe en fait que deux modes d’acquisition et de perte : l’occupation effective lorsqu’il s’agit d’un territoire sans maître, et l’extension de la souveraineté au dépens d’un autre Etat, que ce soit sur une partie ou sur l’ensemble du territoire de ce dernier, ou en cas de sécession ou de démembrement d’un Etat préexistant. Dans ces dernières hypothèses, l’acquisition peut avoir lieu soit conformément au droit des gens, soit en violation de celui-ci, selon l’existence ou non de l’assentiment de l’Etat qui subit la perte territoriale. Mais dans tous les cas, l’acquisition se produit, à la différence près que dans le cas de l’acquisition illégale l’Etat évincé jouit d’un laps de temps pour essayer de rétablir l’ancien état des choses218. On constate en fait que pour cette doctrine, il n’existe qu’une seule source de la souveraineté territoriale : le contrôle effectif du territoire. A la rigueur, on serait en présence ici d’une vision « unititulaire » du droit international en matière d’établissement de la souveraineté territoriale.

  • 219 Dupuy, René-Jean, op. cit. (note 5), p. 864-865.
  • 220 Reuter, Paul, Droit international..., op. cit. (chap. i, note 93), p. 198.

223Une classification méritant une attention particulière est celle qui distingue les acquisitions de fait de celles résultant d’actes juridiques, autrement dit les acquisitions en vertu d’un titre juridique. Ainsi, pour le professeur René-Jean Dupuy, l’occupation, la contiguïté et la conquête relèvent de la première catégorie, alors que les traités reconnaissant des modifications de frontières ou des annexions, l’« adjudication » et les décisions prises par des coalitions de grands Etats ou par des organisations internationales rentrent dans le second groupe219.Le professeur Reuter proposait également une classification des modes d’acquisition selon qu’ils sont dérivés de certaines situations de fait ou fondés sur un titre juridique, plaçant la prescription et la consolidation historique dans le cadre de conflits à mi-chemin entre les situations de fait et les titres220.

  • 221 On a critiqué cette approche, car il n’y aurait pas d’acquisition en vertu d’un titre, à partir du (...)

224Ce schéma, nous paraît-il, éclaire d’un jour nouveau les vrais rapports entre les différentes sources de la souveraineté territoriale et les problèmes qui en découlent. Il est également en mesure de mieux refléter la jurisprudence internationale en matière de conflits territoriaux221.

225Nous verrons ci-après si la méthode juridictionnelle confirme cette affirmation, pour enfin tracer un schéma général de la manière dont la question des sources de la souveraineté territoriale se présente en droit international.

2. La méthode juridctionnelle

226Nous avons déjà mis en exergue une critique formulée à l’endroit du schéma classique des modes d’acquisition : celui-ci ne reflète pas le raisonnement des juges et des arbitres, qui feraient ainsi abstraction de ces moules trop rigides. Or, cette critique nous paraît quelque peu hâtive, ne serait-ce qu’en raison du fait que les propositions articulées, censées pourtant mieux refléter la méthode juridictionnelle de règlement des différends territoriaux, ne tiennent pas compte de la façon dont le juge et l’arbitre ont en réalité appréhendé la question. D’autre part, ces propositions n’ont pas été elles-mêmes suivies par la jurisprudence.

  • 222 Voir supra, chapitre i, p. 47-48.

227La première cible de ces attaques a été la distinction entre l’occupation effective et la prescription, du fait que les organes juridictionnels ne se seraient théoriquement pas servis de pareilles constructions doctrinales. C’est là ce qui constitue le fondement pour invoquer la possession ou le contrôle effectifs comme le véritable critère à suivre en vue du règlement des différends territoriaux222.

  • 223 “If a dispute arises to the sovereignty over a portion of territory, it is customary to examine whi (...)
  • 224 L’arbitre a attribué la valeur de simples contrats aux accords passés entre la Compagnie néerlandai (...)

228Il est erroné de dire que les sentences arbitrales et les décisions judiciaires n’ont pas tenu compte des modes d’acquisition, notamment de l’occupation effective. Des exemples, tels que les affaires de l’Ile de Palmas et du Statut juridique du Groenland oriental, donnés pour étayer ces affirmations, ne sont pas pertinents. Si dans la première affaire, l’arbitre Max Huber insiste sur l’exercice effectif et paisible de la souveraineté territoriale comme étant la pierre angulaire pour résoudre le différend, il n’en demeure pas moins qu’il s’est largement servi du schéma classique des modes d’acquisition de la souveraineté territoriale, comme cela ressort de la simple lecture de la sentence arbitrale223.Dans le cas d’espèce, les Etats-Unis d’Amérique n’ont pu valablement invoquer aucun titre, ni prouver que l’Espagne – de qui ils auraient reçu les titres transmis par cession (par le traité de paix de Paris) – en possédait. De la sorte, les Pays-Bas ont d’abord établi leur suzeraineté, puis leur souveraineté, grâce à des accords conclus avec les chefs locaux ; et ils l’ont conservé par le biais de l’exercice continu et paisible de la puissance publique. Si l’on suit de près le raisonnement de l’arbitre, on peut considérer qu’il a appliqué implicitement le concept de l’occupation effective224.

  • 225 Voir supra, p. 43, note 124.

229L’affaire du Statut juridique du Groenland oriental permit à la CPJI de suivre un raisonnement axé dans ses grandes lignes sur l’occupation, même si la Cour n’a pas identifié expressément cette source pour attribuer au Danemark la souveraineté sur l’ensemble du Groenland225.

  • 226 Supra, p. 63, note 193.
  • 227 CIJ Recueil 1953, p. 53.
  • 228 CIJ Recueil 1992, p. 564, par. 343.

230D’autres affaires ont été citées comme des exemples de consolidation historique, dans lesquelles les tribunaux se seraient passés des modes classiques, notamment le cas des Minquiers et Ecréhous226. Cependant, lorsque la CIJ dit, dans son arrêt du 17 novembre 1953, que l’affaire « ne présente pas les caractéristiques d’un différend relatif à l’acquisition de la souveraineté sur un territoire sans maître (terra nullius)227 » elle reconnaît implicitement l’existence d’un mode particulier d’acquisition de la souveraineté pour de tels territoires. Ce mode ne peut être autre que l’occupation effective, bien qu’il ne fût pas applicable en l’espèce. L’analyse que la chambre constituée pour connaître du différend El Salvador/Honduras a fait de l’arrêt de 1953 confirme cette interprétation et témoigne explicitement du rôle de l’occupation pour l’acquisition de la souveraineté territoriale sur des territoires sans maître228.

  • 229 « L’expression terra nullius était un terme de technique juridique employé à propos de l’occupation (...)

231Il est remarquable de constater que la Cour, dans sa composition plénière, a suivi les développements doctrinaux concernant les modes d’acquisition de la souveraineté territoriale, notamment l’occupation d’une terra nullius229. plus, elle l’a fait bien après que toutes les doctrines critiquant les modes d’acquisition s’étaient développées, comme celle de la consolidation par exemple.

232Nous voyons donc que les critiques doctrinales visant les modes d’acquisition ne sont pas fondées. La jurisprudence dégage très clairement une distinction entre les modes d’établissement de la souveraineté sur une terra nullius et sur les territoires ayant déjà un maître. Il est vrai, en revanche, que l’occupation a été un mode retenu par la jurisprudence, alors que ce ne fut pas le cas de la prescription.

  • 230 Dans ce sens, J.G. Starke : The modes-of-acquisition approach to the creation and transfer of terr (...)

233Les auteurs de ces critiques souhaitaient-ils peut-être que les tribunaux disent dans chaque cas en vertu de quel mode le différend devait être résolu, ce qui explique leur désillusion. Il semble cependant qu’on confonde ici plusieurs aspects du problème. Les modes d’acquisition ou sources de la souveraineté territoriale n’ont pas été conçus pour expliquer la méthode que le juge ou l’arbitre suit pour trancher un différend, mais pour désigner les différents chemins par lesquels on arrive à l’établissement de la souveraineté territoriale. Ainsi, ils ne sont que des outils pour les tribunaux appelés à régler des différends territoriaux230. Dès lors, les arbitres ou juges ne seront appelés que très rarement à se prononcer sur certains modes, tel l’accrétion par exemple, tout simplement parce que ce mode joue un rôle tout à fait marginal dans les relations internationales. De même, lorsque l’acquisition s’obtient par cession, si celle-ci est régulière, il est probable qu’aucun problème ne s’élèvera entre les parties, ce qui explique pourquoi les tribunaux ne disent pas souvent avoir résolu des différends en vertu du mode d’acquisition « cession ». Ce n’est en fait qu’un nombre relativement restreint de questions concernant l’établissement de la souveraineté territoriale qui provoquent des différends, et un nombre encore beaucoup plus limité de questions provoquent la saisine d’une instance juridictionnelle.

234En fait, pour éviter des conclusions prématurées, il vaudrait mieux examiner ce qui est demandé à l’arbitre ou au juge, et ce que l’on peut raisonnablement attendre d’une construction théorique. En matière de souveraineté territoriale, nous ne sommes pas en présence de compromis arbitraux ou judiciaires par lesquels les parties demandent au tribunal d’expliciter quelles sont les règles et principes juridiques applicables en vue de trancher le différend, ce qui distingue ces cas d’un bon nombre d’affaires portant sur des délimitations maritimes.

  • 231 Ainsi, si deux Etats invoquent par exemple des faits de possession à l’égard d’une même terra nulli (...)
  • 232 L’exemple-type est celui de l’affaire du Canal de Beagle. On pourrait aussi ranger dans cette catég (...)

235Lorsque des différends territoriaux sont soumis à des instances juridictionnelles, ceux-ci n’ont parfois trait qu’à l’existence d’un seul et même titre en faveur de l’une ou l’autre des parties231. Parfois, en revanche, les Etats s’appuient sur des sources différentes et il appartiendra au tribunal de constater leur existence et d’attribuer, le cas échéant, un poids prépondérant à l’une ou l’autre des sources invoquées. Dans d’autres circonstances, la tâche du juge ou de l’arbitre est moins complexe, car la manière de résoudre le différend consiste en l’interprétation à donner à un instrument international ou à une décision juridictionnelle préalable qui avait déjà établi ou déclaré l’étendue de la souveraineté232.

  • 233 La mention de deux plaidoiries suffisent. Le professeur Charles De Visscher, au nom du Danemark, ré (...)
  • 234 Cf. par exemple le paragraphe de la sentence arbitrale dans l’affaire de l’Ile de Palmas cité supra (...)

236On a voulu trouver une méthode juridictionnelle unique pour le règlement des différends territoriaux sous la rubrique du « poids relatif » des sources en présence. Le fait que les Etats présentent leur dossier en développant l’historique du différend a contribué au développement de cette notion233. Si on entend par là que l’on doit choisir laquelle des parties dispose d’un ensemble de titres (dans le sens de sources) plus déterminants que l’autre, cela présuppose que plusieurs titres peuvent coexister à propos d’un seul et même territoire. Cette thèse met d’ailleurs sur le même plan les titres de souveraineté territoriale, le comportement et les preuves documentaires. L’idée du poids relatif reflète certainement la méthode suivie par les tribunaux234, mais seulement si l’on se situe « à l’intérieur d’un titre » et si l’on se réfère exclusivement aux moyens de preuve en général. Ainsi, si ce que l’on cherche à établir est lequel des Etats a effectivement occupé un territoire, leurs actes pourront avoir un poids relatif les uns par rapport aux autres. De même, s’il est question de l’uti possidetis, la comparaison de la documentation présentée en vue de prouver la situation existante au moment de l’indépendance permettra d’attribuer une plus grande valeur à tel document ou à tel autre. Cela peut expliquer que certains comportements ou documents rempliront une fonction décisive dans certaines affaires, et n’auront pas la même valeur tranchante dans d’autres.

237En revanche, l’idée du poids relatif ne semble pas être applicable aux titres de souveraineté territoriale. L’idée de titre dans son sens de source ou fondement de la souveraineté est, par définition, incompatible avec l’existence concomitante de deux titres sur un même territoire. En effet, l’une des caractéristiques de la souveraineté est l’exclusivité. Par contre, plusieurs titres peuvent avoir existé à l’égard d’un même territoire à des périodes différentes. C’est là que les idées de transfert et de caducité du titre entrent en jeu. Le comportement des parties sera également pertinent, dans la mesure où il permettra soit de confirmer le maintien du titre, soit de constater qu’il n’existe plus. C’est donc l’idée du poids décisif d’un titre, par rapport aux autres éventuellement invoqués dans un même différend, qui sera retenue.

  • 235 Supra, p. 124.

238Quoi qu’il en soit, la procédure normale suivie par tout tribunal international sera celle qui découle pour la Cour de l’article 38 de son statut ; on constatera d’abord l’existence d’un traité applicable entre les parties, et on appliquera ensuite les règles coutumières, qui en l’espèce sont celles relatives à l’acquisition ou à l’établissement de la souveraineté territoriale. C’est ce que la chambre de la CIJ a fait dans l’affaire du Différend frontalier (Burkina Faso/Mali235), et ce que la Cour dans sa composition plénière a réaffirmé dans l’affaire du Différend territorial (Libye/Tchad) :

  • 236 CIJ Recueil 1994, p. 20, par. 38.

La Cour examinera tout d’abord l’article 3 du traité de 1955 et l’annexe à laquelle cet article renvoie afin de décider si une frontière conventionnelle entre les territoires des Parties résulte ou non du traité. Si une frontière en résulte, il est de ce fait répondu aux questions soulevées par les Parties ; et une réponse serait ainsi donnée tout à la fois à la demande de la Libye tendant à ce que soient déterminées les limites des territoires respectifs des Parties et à la demande du Tchad tendant à ce que soit fixé le tracé de la frontière236.

  • 237 Ibid., p. 34, par. 66 et ss.
  • 238 Ibid., p. 38-40, par. 75-76.

239Cette dernière affaire constitue un exemple frappant de la méthode juridictionnelle en la matière. Après avoir constaté qu’une frontière résultait du traité de 1955, la Cour a étudié l’attitude que les parties ont adoptée par la suite à l’égard de la frontière237. La Cour a conclu qu’aucun autre accord ultérieur n’a remis en cause la frontière découlant du traité ; que la Libye n’a pas contesté les dimensions territoriales du Tchad telles que découlant du traité et spécifiées par la France dans ses rapports à l’Assemblée générale avant l’indépendance du Tchad ; et que la conduite du Tchad n’a pas varié en ce qui concerne l’emplacement de la frontière. Ayant constaté que le traité de 1955 constituait le titre dans le contentieux tchado-libyen, la Cour a simplement écarté toute analyse des autres titres invoqués en l’espèce, tels que l’occupation effective ou l’appartenance du territoire à l’Ordre senoussi. A plus forte raison, l’arrêt du 3 février 1994 n’a pas pris en considération les notions de sphères d’influence et de Hinterland, pas plus que l’historique du différend n’est entré dans le champ d’investigation de la Cour238.

240D’une façon générale, on peut résumer la démarche juridictionnelle de la manière suivante. Primo, le juge ou l’arbitre établira tout d’abord la pertinence de l’une des sources invoquées par les parties, puis sa matérialité. L’existence d’un traité qui régle la question retiendra en premier lieu l’attention du juge ou de l’arbitre. L’absence de traité imposera de chercher le titre dans le droit coutumier. Ainsi, il pourra s’agir, comme on le verra plus loin, de l’occupation effective, de l’uti possidetis, de l’attribution ou d’autres. Secundo, après avoir établi la source ou le titre pertinent pour trancher le différend, on examinera le comportement ultérieur des parties, afin de savoir s’il a modifié la situation résultant de la source ou du titre existant ou s’il l’a simplement confirmé. Cette démarche ne vise en réalité qu’à confirmer qu’aucun changement n’est intervenu. Il est clair que si le juge ou l’arbitre a trouvé dans le comportement postérieur des parties la manière de résoudre le différend, il commencera normalement par là son analyse, sans s’occuper nécessairement de la situation antérieure. Tertio, les règles techniques de la date critique et du droit intertemporel se révéleront utiles dans le cadre des deux démarches précédentes. Quarto, l’équité infra legem entrera en ligne de compte seulement si elle s’avère nécessaire pour l’interprétation du titre en présence, notamment en cas d’obscurité ou d’insuffisance de preuve.

  • 239 Le problème étudié préalablement ne se pose même pas lorsque le compromis prie le juge ou l’arbitre (...)
  • 240 Comme ce fut le cas dans le différend à propos de l’Esequibo entre le Venezuela et la Grande-Bretag (...)
  • 241 Comme on l’a constaté à propos des vues libyennes et tchadiennes concernant la tâche de la Cour, et (...)

241Indiscutablement, la façon dont la question a été posée dans le compromis ou dans la requête introductive d’instance peut conditionner la démarche du juge239. Pour ce qui est de la détermination du titre de souveraineté, cela est vrai seulement dans la mesure où les parties créent des règles qui leur sont propres240, ou interprètent d’une manière particulière les règles existantes. Dans les autres hypothèses, la manière dont le problème ou le droit applicable est présenté n’a pas d’incidence fondamentale241.

242Les sources de la souveraineté territoriale constituent ainsi l’axe autour duquel pivotent les autres considérations que les parties et l’arbitre ou le juge international font entrer en ligne de compte pour établir la souveraineté sur un territoire donné, considérations que viennent (ou non) conforter les titres ou sources invoqués.

  • 242 Le différend entre Dubaï et Sharjah à propos de leur frontière terrestre est probant. L’agent brita (...)

243Certes, on peut reprocher au schéma classique des modes d’acquisition le fait de ne pas épuiser l’ensemble des sources de la souveraineté territoriale. En particulier, les cinq modes classiques s’avèrent d’une extrême pauvreté si l’on souhaite couvrir toutes les hypothèses d’établissement de la souveraineté territoriale. On peut se demander toutefois si une liste ayant vocation d’inclure toute une chacune des sources établissant la souveraineté territoriale est possible. Si l’on prend en compte le fait que l’on doit parfois examiner les époques révolues et, qui plus est, les situations particulières souvent bien différentes les unes par rapport aux autres, une telle ambition paraît téméraire242. Nous essayerons néanmoins de présenter un panorama général couvrant un large éventail de possibilités, ayant à l’esprit la possibilité de situations qui pourraient nous échapper.

3. Le schéma proposé1

  • 1 Voir tableau, infra, annexe.
  • 243 CIJ Recueil 1986, p. 582, par. 54.

244Lorsqu’on parle en général de titres territoriaux243, on se réfère non seulement aux titres de souveraineté territoriale, mais aussi aux titres d’administration et, dans des époques révolues, aux titres de protectorat ou de suzeraineté. Il s’agit de tout titre établissant une compétence ou un droit donné sur un territoire.

245L’expression « titres de souveraineté territoriale » vise ce qu’on désigne en général de modes d’acquisition, ou d’établissement, ou encore sources de la souveraineté territoriale. On peut les distinguer selon qu’ils sont des faits juridiques ou des titres juridiques, ou encore suivant leur validité actuelle ou passée.

246Les titres juridiques sont des actes juridiques qui créent ou établissent la souveraineté internationale. Dans ce sens, on décrit la substance de l’acte juridique, le negotium. « Titre juridique » désigne également les documents qui sont la preuve de ces actes, l’instrumentum.

  • 244 Le commentaire de la CDI à ce qui est devenu l’article 62 de la convention de Vienne sur le droit d (...)

247On peut citer parmi les titres juridiques les traités territoriaux, tels les traités de cession, les traités de frontières, les clauses pertinentes des traités de paix ou tout autre traité par lequel une partie transmet à une autre la souveraineté sur un territoire donné244. Encore faudrait-il mentionner sous cette rubrique le cas des accords conclus jadis avec des chefs locaux.

  • 245Adjudication, clans la littérature anglo-saxonne.
  • 246 Supra, p. 122, 124-126.
  • 247 On peut citer comme exemples d’attribution les décisions de la conférence de paix de Versailles à l (...)

248D’autres titres juridiques sont les décisions des conférences internationales ou des organisations internationales attribuant à un Etat la souveraineté sur un territoire, lorsque la conférence ou organisation a la capacité de prendre une telle décision. On pourrait désigner cette source comme l’attribution, mais on ne devrait pas la confondre avec ce qu’une partie de la doctrine a placé sous la même rubrique pour l’attribution d’un territoire par voie de sentence arbitrale ou d’arrêt245. A notre avis, les décisions juridictionnelles ne constituent pas une source, car elles constatent simplement à qui appartient un territoire donné, ou par où doit passer un tracé frontalier246. Dans ce sens, elles ont un caractère déclaratif. La seule possibilité où une décision d’un tel genre pourrait avoir un caractère constitutif serait celle d’une décision ex aequo et bono, car, n’étant pas fondée sur le droit, elle crée un titre en faveur de celui à qui échoit le territoire en question247.

  • 248 Ainsi, Brownlie, Ian, op. cit. (chap. i, note 90), p. 134.
  • 249 Cf. Abi-Saab, Georges, « La pérennité des frontières... « , op. cit. (chap. i, note 210), p. 348.

249L’uti possidetis doit être rangé parmi les titres juridiques car, bien que le transfert de souveraineté ne s’opère pas par un accord entre l’Etat prédécesseur et l’Etat successeur, le nouvel Etat, de par sa volonté de devenir tel, assume l’exercice des compétences étatiques sur un territoire donné au moment même de son arrivée à la vie d’Etat indépendant. Le consentement, expression de la volonté des Etats, existe dans ces circonstances sous une forme indirecte248. Il en va de même pour les cas de succession d’Etats dans lesquels aucun accord n’intervient entre Etat prédécesseur et Etat successeur. A plus forte raison doit-on considérer la succession d’Etats comme un titre juridique lorsque cet accord existe, comme par exemple dans le cas de l’unification de l’Allemagne à travers l’incorporation des cinq Länder faisant partie de la RDA à la République fédérale. On pourrait certainement reprocher à cette manière de voir que la décolonisation, l’éclatement d’Etats fédéraux ou les diverses hypothèses de succession d’Etats en général sont autant de faits juridiques auxquels le droit attache une conséquence juridique, à savoir un changement de souveraineté sur le territoire de la division administrative ou de l’Etat auquel le nouveau titulaire succède. En fait, l’uti possidetis et la succession d’Etats se substituent aux titres proprement dits249, à tel point que l’on peut même faire la distinction entre le negotium et l’instrumentum, celui-ci étant parfois constitué de toutes les preuves administratives à propos de l’assiette territoriale du nouvel Etat dans la période précédant son indépendance.

  • 250 cf. Caflisch, Lucius, « Règles générales du droit des cours d’eaux internationaux », RCADI, 1989-VI (...)
  • 251 Ainsi, à propos de l’émergence d’une île suite à l’éruption d’un volcan sous-marin, le ministre d’E (...)
  • 252 Pour la pratique au sein des Etats-Unis d’Amérique voir : American Law Institute, Restatement of th (...)
  • 253 RSA, vol. XI, p. 309-347.
  • 254 Il s’agit en l’espèce des problèmes liés à l’émergence d’une nouvelle île à l’embouchure du fleuve (...)
  • 255 Maluwa, Tiyanjana, “Disputed Sovereignty over Sidudu (or Kasikili) Island (Botswana-Namibia): Some (...)

250Les faits juridiques peuvent être le résultat des comportements étatiques ou d’événements naturels. Parmi ces derniers, on cite l’alluvion, l’avulsion et la naissance d’îles dans les cours d’eaux250 ou les espaces maritimes soumis à la souveraineté de l’Etat251. Ces cas, revêtant apparemment un intérêt pratique mineur, peuvent cependant se présenter et donner naissance à des différends territoriaux, comme le prouve la jurisprudence américaine et argentine252, l’affaire du Chamizal253, le cas de la frontière entre l’Inde et le Bangladesh254 et celui de la frontière entre le Botswana et la Namibie255, parmi d’autres. Il est a relever à cet égard l’article 2 de l’annexe 2 de l’accord de Dayton, signé à Paris le 14 décembre 1995, à propos de la frontière entre les deux entités composant la Bosnie-Herzégovine :

  • 256 ILM, 1996, vol. XXXV, p. 112.

Where the Inter-Entity Boundary Line follows a river, the line shall follow natural changes (accretion or erosion) in the course of the river unless otherwise agreed [...]. In the event of sudden natural changes in the course of the river (avulsion or cutting of new bed), the line shall be determined by mutual agreement of the Parties256.

251Cette règle semble aller dans le sens de reconnaître à l’accrétion la valeur de titre de souveraineté, ce qui ne serait pas le cas de l’alluvion, qui exigerait un accord des parties pour être prise en considération.

  • 257 Jacque, Jean-Paul, Eléments pour une théorie... (note 187), p. 190-191.
  • 258 Supra, p. 27.

252La prescription acquisitive a été rangée par un auteur, sous bénéfice de la question de son existence en droit international, parmi les faits juridiques naturels, car la norme attribue des effets juridiques à l’écoulement du temps. Pour lui, la sentence arbitrale sur l’Ile de Palmas en est un exemple, car l’exercice continu et pacifique de la souveraineté territoriale exprime l’écoulement du temps257. On se place ici dans la conception selon laquelle c’est le temps écoulé qui permettra l’acquisition de la souveraineté et non les actes matériels attribuables aux sujets intéressés durant cette période. Nous avons déjà critiqué cette approche doctrinale258. En fait, ce qui pourrait être placé parmi les faits juridiques susceptibles d’établir la souveraineté serait la possession effective. En d’autres termes, le fait de la possession, indépendamment de toute volonté de la partie qui possède et aussi – et surtout – de celle qui a été dépossédée, permet-elle d’acquérir la souveraineté territoriale ? Si la réponse est affirmative, alors la possession devient une source autonome de la souveraineté territoriale.

  • 259 L’arrêt rendu dans l’affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime a interprété (...)

253Mais il y a des cas où il n’est question ni de dépossession ni d’occupation d’une terra nullius. C’est l’hypothèse où deux Etats ont toujours considéré un même territoire comme relevant de leur seule souveraineté et où ils ont tous deux accompli des actes de puissance publique sur ce territoire. En l’absence de tout titre précisant à qui des deux Etats revient ce territoire, le différend serait réglé en déterminant quel Etat a exercé davantage de prérogatives de la puissance publique sur le territoire en cause à un moment donné. Ainsi, la possession effective, dans ces circonstances, deviendrait une source autonome d’établissement de la souveraineté territoriale. Le cas des Minquiers et des Ecréhous en serait exemplaire259.

  • 260 Voir la distinction dans la pratique internationale avant et après le traité d’Utrecht de 1 713 exp (...)

254Il faut également relever certains cas où des faits juridiques résultant de comportements étatiques faisaient naître, à d’autres époques, une souveraineté territoriale en faveur de celui qui était à leur origine ; la conquête d’un territoire ennemi et la subjugation d’une nation ou peuple et sa soumission au pouvoir étatique du vainqueur peuvent être citées en exemples. Il s’agissait de faits juridiques, car le droit international attribuait comme conséquence à ces comportements le transfert des compétences étatiques sur un territoire donné260.

255Ainsi l’activité étatique peut produire des faits juridiques qui pourraient permettre l’établissement de la souveraineté territoriale. Un titre juridique se distingue d’un fait juridique par le fait que, s’agissant du premier, c’est toujours la volonté des intéressés qui, d’une manière ou d’une autre, produit l’établissement de la souveraineté territoriale et détermine l’étendue spatiale de celle-ci. Les faits juridiques, quant à eux, entraînent l’application d’une règle de droit international qui prévoit comme conséquence l’acquisition de la souveraineté sur le territoire en question.

  • 261 L’arrêt de la CPJI dans l’affaire du Groenland oriental est exemplaire pour attacher l’occupation e (...)

256L’occupation effective soulève quelques difficultés de classement. S’il s’agit indéniablement d’un ensemble de faits auxquels le droit des gens attribue comme conséquence l’établissement de la souveraineté territoriale sur une terra nullius, il n’en demeure pas moins que la volonté de l’occupant joue un rôle primordial, et ce dans un double sens. Premièrement, quant à l’existence du mode lui-même, qui requiert chez l’occupant la présence de l’animus. Deuxièmement, l’occupation est indépendante de toute autre volonté et, doublée des conditions matérielles nécessaires, elle permet l’établissement de la souveraineté sur un territoire donné. Le premier aspect rattache l’occupation aux faits juridiques, le second aux actes ou titres juridiques261. La raison en est que l’occupation obéit à une logique très particulière, à laquelle échappent toutes les autres sources de la souveraineté territoriale, car elle a trait à des territoires sans maître. L’attitude des autres sujets à l’égard de l’occupation de ceux-ci et de la volonté manifestée par l’occupant de déployer sa souveraineté sur ces territoires ne peut avoir aucun effet si les conditions exigées par le droit international pour que l’occupation soit valable sont remplies. Bien que l’intérêt pour la notion de terra nullius se soit de nos jours atténué, puisqu’il n’existe virtuellement plus de territoires sans maître, la question n’est pas pour autant exempte de pertinence. En effet, elle peut devenir d’actualité dans les différends ou revendications de longue date qui ne sont toujours pas réglés. Le cas du Sahara occidental en témoigne.

257Les titres d’administration d’un territoire peuvent eux aussi être le résultat de titres juridiques ou de faits juridiques. Parmi les premiers, on peut mentionner les cessions à bail et les cessions à titre gratuit sous réserve de souveraineté, exprimées dans des traités entre cédant et cessionnaire. De même, on doit mentionner les accords de mandat (SDN) et de tutelle (ONU), produits de résolutions de l’organisation internationale et d’accords entre celle-ci et la Puissance administrante. Parfois, l’administration d’un territoire est confiée à un Etat par décision d’une conférence internationale, normalement à la suite d’une guerre. Ceci peut se produire soit après que le souverain du territoire aura renoncé à ses compétences sur celui-ci, comme moyen de reporter la décision quant au sort définitif du territoire, soit sans que pareille renonciation ne se soit produite, de sorte que l’Etat garde la nuda suprema potestas. Ce fut le cas de certains territoires de l’Empire ottoman à la fin du xixe siècle et après les guerres balkaniques du début du xxe et, comme le prétendait l’Allemagne, des territoires à l’Est de la ligne Oder/Neisse (Odra/Nysa) après la Seconde Guerre mondiale.

  • 262 Supra, p. 95 et 410.

258L’administration d’un territoire échoit quelquefois à un Etat en vertu de faits juridiques. L’occupation militaire d’un territoire étranger avant que tout arrangement définitif mettant fin aux hostilités ne soit intervenu en est un exemple. Une autre possibilité résulte des cas d’interversion du titre de souveraineté en un titre d’administration. Il s’agit du cas des territoires coloniaux, une fois que les métropoles qui détenaient la souveraineté ont perdu celle-ci en vertu de l’évolution du droit international, notamment à partir de l’inopposabilité des titres de souveraineté au droit des peuples de ces territoires à disposer d’eux-mêmes262.

259Il faut ajouter, à propos des titres d’administration, que leurs contours varient en fonction de chaque titre. Alors que le produit final des titres de souveraineté territoriale est le même, elle sera dans le cas de l’administration fonction de son régime juridique particulier. S’agissant de titres juridiques, ceux-ci spécifieront notamment l’étendue des compétences attribuées à l’administrateur.

  • 263 A propos de la théorie exigeant la tradition pour qu’une cession territoriale soit accomplie, voir (...)

260Quant à la distinction entre titres relatifs et absolus, elle ne rentre pas dans notre schéma. Nous avons passé en revue les différentes sources de la souveraineté territoriale et signalé qu’elles conduisent toutes, si les actes en question sont valides et si les conditions d’existence des faits juridiques sont remplies, à l’établissement de la souveraineté territoriale. Ce n’est pas parce qu’une situation est reconnue valable par un nombre plus ou moins important de membres de la communauté internationale que le titre deviendra « absolu », alors que dans la situation contraire il restera relatif. On confond ici la validité du titre avec une donnée qui relève plutôt de la politique internationale que du droit des gens : le pouvoir matériel de faire valoir une situation devant d’autres Etats. D’un point de vue strictement juridique, si une occupation effective a été réalisée conformément aux conditions requises par le droit international ou si un traité de cession tient compte de toutes les exigences du droit des gens, ces sources de la souveraineté territoriale ne nécessitent ni la reconnaissance internationale ni l’appui d’autres titres pour devenir « absolus263 ». Ce n’est pas non plus l’addition de plusieurs titres « imparfaits » qui permettra d’en établir un nouveau, empreint d’un caractère absolu. Cela étant, rien n’empêchera toutefois la reconnaissance internationale de jouer un rôle de premier ordre dans la constatation d’une situation et de sa conformité au droit en vigueur.

261De même, la notion de commencement du titre ou d’un titre embryonnaire (inchoate title) appelle quelques commentaires. La notion fut utilisée par Max Huber pour désigner la découverte, qui ne conférait pas à elle seule la souveraineté territoriale et qui devait « se perfectionner » moyennant l’occupation effective. La découverte, comme les bulles papales, fut, jusqu’à une époque que l’on peut situer au plus tard à la première moitié du xvie siècle, un titre de souveraineté territoriale. Au fur et à mesure que les possibilités techniques se développèrent, les exigences du droit international s’accrurent. Le simple octroi papal était d’abord suffisant. Puis on exigea au moins la découverte des territoires supposés appartenir aux Puissances de l’époque. Ensuite, on demanda une prise de possession et, pour en finir, une occupation effective. Dans ce sens, plutôt que de parler d’un titre naissant, il faudrait considérer des faits tels que la découverte ou la prise de possession par des actes symboliques comme le début d’une série de comportements qui, s’ils se poursuivent, permettront de parler de l’occupation effective comme source de la souveraineté territoriale. Il n’y a donc pas deux titres différents qui se suivent, ni une catégorie particulière de titres qui donnent une certaine préférence limitée dans le temps.

  • 264 Ainsi le professeur André Gros dans sa Duplique en l’affaire des Minquiers et Echréous fondait la t (...)
  • 265 Comme en témoigne le cas de la Bosnie-Herzégovine, placée sous administration de l’Empire austro-ho (...)

262En revanche, on peut concevoir qu’un titre territorial soit transformé dans un sens ou dans l’autre, c’est-à-dire susceptible d’élargir les compétences dont on disposait auparavant (ou de les modifier), ou au contraire de restreindre l’étendue des compétences que l’on détenait sur un territoire. Nous avons déjà donné un exemple de cette dernière hypothèse, à savoir la transformation des titres de souveraineté en titres d’administration dans le cadre de situations coloniales. On peut citer comme des illustrations des premières la transformation de la suzeraineté en souveraineté264, ou encore les cas de transformation du titre d’administration en titre de souveraineté ; mais pour cela, il faudrait que l’une des sources de la souveraineté territoriale entre en lice, de façon à permettre une telle mutation265.

Section VI. L’existence de certains principes de base en la matière

  • 266 Certains auteurs distinguent en revanche entre règles de fond et règles de procédure. Cf. Torres Be (...)

263A côté des sources de la souveraineté territoriale, il existe des règles spécifiques aux questions territoriales mais qui ont une portée générale en ce sens qu’elles peuvent s’appliquer à des différends territoriaux, quel que soit le mode d’établissement de cette souveraineté. Ces principes ou règles générales se divisent en des principes de fond, ayant trait à la substance même de la question de l’établissement de la souveraineté territoriale, et des principes techniques, soit les instruments permettant d’appliquer les règles de fond, tant générales que spéciales, aux différents cas d’espèce266. Certains de ces principes ont été qualifiés par la doctrine comme ayant une portée très générale, c’est-à-dire d’applicables dans tous les domaines ou, du moins, dans différents domaines du droit international. Sous cette rubrique, on peut mentionner le principe d’effectivité ou la notion de date critique, ou encore celle de droit intertemporel. D’autres, en revanche, sont spécifiques aux questions territoriales, y compris les problèmes frontaliers, comme celui qu’on exprime par l’adage quieta non movere, l’uti possidetis ou le principe des frontières stables et définitives.

  • 267 Pour des sentences arbitrales qui vont dans la direction d’une reconnaissance de l’existence de fro (...)
  • 268 Cf. Caflisch, Lucius, « Règles générales... », op. cit. (note 250), p. 69-75 ; Dipla, Haritini, « L (...)

264On a souvent qualifié de « principes » de simples techniques de délimitation territoriale, comme celles des frontières « naturelles267 » de la ligne médiane et du thalweg pour les fleuves-frontières268, la ligne de crête ou celle de partage des eaux, ou encore les critères ethniques ou historiques. Mais il ne s’agit ici que de méthodes de délimitation mises à la disposition des Etats, qui peuvent être utilisées ou écartées selon leur volonté.

  • 269 Infra, chapitre vi.

265Nous examinerons si les règles énoncées ont la qualité de principes et, le cas échéant, quelle est leur portée dans le contexte de la présente étude. Cependant, l’uti possidetis, qui présente un intérêt certain pour la question de la possession contestée, ne semble pas être un principe de portée générale en matière de souveraineté territoriale, mais plutôt un titre de souveraineté dans des circonstances bien délimitées. Il fera ultérieurement l’objet d’une analyse approfondie269.

1. Principes de fond

A. Le principe d’effectivité

266Le principe d’effectivité est souvent cité comme jouant un rôle primordial dans l’ordre juridique international, notamment par ceux qui parlent du caractère « primitif » ou « élémentaire » du droit des gens. Selon ces vues, l’effectivité pénètre toutes les sphères des rapports interétatiques ; ainsi, elle serait déterminante pour établir la naissance d’un Etat, la personnalité juridique internationale des belligérants, la nationalité des particuliers lorsqu’il est question de leur protection diplomatique, la validité internationale des actes d’un gouvernement de facto, l’acquisition de la souveraineté territoriale, voire l’existence de règles juridiques.

267En outre, on a fréquemment souligné le rôle de l’effectivité en droit international en faisant valoir qu’elle permet de rapprocher l’ordre juridique de la réalité des relations internationales.

  • 270 Cf. Chemillier-Gendreau, Monique, « A propos de l’effectivité en droit international », RBDI, 1975, (...)

268Le premier constat que l’on peut faire est que l’effectivité, du point de vue ontologique, sert à désigner deux phénomènes différents. D’une part, on en parle en guise de témoignage de ce qui existe dans la réalité, ou de mise en correspondance du droit avec la réalité – par opposition aux fictions juridiques ; d’autre part, l’effectivité exprime l’idée de pouvoir matériel : une situation de fait perdure dans le temps parce que celui qui la souhaite a la force pour qu’il en soit ainsi. Dans un sens ou dans l'autre, l’effectivité reste un concept a-juridique270.

  • 271 Voir Salmon, Jean J.A., « Les contradictions entre fait et droit en droit international », Estudios (...)

269Il y a également des auteurs qui attribuent un rôle primordial à l’effectivité dans l’évolution du droit international, qui n’est que l’expression des rapports de force à un moment donné. Cette conception de l’effectivité est aussitôt gommée par ces mêmes auteurs, lorsqu’ils reconnaissent que ce qui transforme le fait en droit est l’accord des Etats de le tenir pour étant le droit271.

  • 272 « C’est le principe d’effectivité qui s’applique ici. Le droit international élève la situation de (...)
  • 273 Cette idée a été sans doute mal transposée dans notre domaine. En effet, lorsque Georg Jellinek par (...)
  • 274 Telle est, nous semble-t-il, la correcte interprétation de la position d’Erich Kaufmann (“[…] im Ko (...)

270Néanmoins, les thèses doctrinales à l’égard du rôle de l’effectivité en droit international ne sont pas univoques. Pour les uns, notamment ceux qui s’inscrivent dans la tradition kelsenienne, l’effectivité opère la transformation du fait en droit, même si ce fait porte à l’origine le stigmate de l’illicéité. La violation du droit peut ainsi créer le droit, dans la mesure où la situation qui en résulte parvient à s’imposer272. On serait là en présence de la « force normative des faits » sur le plan international273. Dans le même sillage, on trouve des conceptions qui, se fondant sur le caractère de droit de coordination du système juridique international, subordonnent l’existence des droits à la capacité de les exercer274.

  • 275 Voir Salvioli, Gabriele, “L’’effetività’ in diritto internazionale”, Rivista trimestrale di Diritto (...)
  • 276 On peut se rapporter avec profit à l’étude d’Adolfo Miaja de La Muela, El principio de efectividad (...)
  • 277 La littérature juridique qui envisage la question sous cet angle est abondante. En sus des auteurs (...)

271Pour d’autres auteurs, en revanche, l’existence d’un tel principe, qui ne ferait qu’élever au niveau du droit la force triomphante, sans aucune réserve, heurterait les bases mêmes de tout système juridique. En effet, toute distinction entre le licite et l’illicite s’estompe du moment même où ce qui est retenu comme critère pour qualifier de conforme au droit une situation est sa persistance275. On assiste ici à l’antagonisme entre les adages bien connus ex iniuria ius non oritur et ex factis ius oritur. D’autres auteurs encore, tout en niant à l’effectivité le pouvoir de transformer automatiquement en droit le fait qui dure, lui reconnaissent différents rôles en droit international. Ainsi, l’effectivité peut dans certaines circonstances être une condition nécessaire mais non suffisante pour produire certains effets juridiques276. On revient ici aux cas où le droit international exige certains éléments de fait pour admettre l’existence d’une institution donnée ou pour l’acquisition d’un droit277.L’idée de fait juridique retrouve ici toute sa valeur.

  • 278 On pourrait citer comme exemples les questions concernant la validité internationale des actes d’un (...)
  • 279 Dans le cas d’un gouvernement de facto, cette contradiction peut bien évidemment exister sur le pla (...)

272En réalité, on a beaucoup abusé du terme « effectivité » et on a surestimé sa portée véritable en droit international. A la fin du paragraphe précédent, nous avons vu le cas où le fait constitue l’hypothèse légale (Tatbestand) de la prémisse majeure, c’est-à-dire les conditions de mise en œuvre de la règle. Dans d’autres cas, l’effectivité ne recouvre que l’identification de la situation concrète, afin de savoir si elle coïncide avec le Tatbestand. On est là au niveau de la prémisse mineure278. Dans cette hypothèse, nous ne sommes pas en présence d’une véritable contradiction légalité/effectivité, où la seconde prendrait le dessus279.

  • 280 La CIJ l’a décrit avec une remarquable clarté à propos d’une possible désuétude des principes de l’ (...)

273L’adéquation du droit à la réalité ne peut être atteinte au prix de l’attribution automatique de la valeur de droit au fait. Ce serait la fin de toute fonction sociale autonome du droit que de dire que toute situation, si elle est effective, est licite. S’il est vrai que le droit est le reflet du rapport des forces entre les composantes de la société à un moment donné, cela peut expliquer l’existence ou la modification des règles juridiques, mais non la qualification d’une situation particulière comme étant licite. Ainsi, l’émergence d’une règle coutumière ou l’adoption d’une règle conventionnelle dans le cadre d’une conférence internationale – ou les difficultés pour que l’une ou l’autre naisse ou soit adoptée – trouvent leur explication sociologique dans le rapport des forces existant à un moment donné. Mais ici encore, les faits seuls ne peuvent tout expliquer. Il faut les regarder en tenant compte des raisons ou des motifs qui les justifient280. En outre, quand il est question de rapports de forces, il faut garder à l’esprit qu’il ne s’agit point de la seule force matérielle : la force du nombre ou celle de certains principes bien enracinés dans la conscience collective doivent aussi entrer en ligne de compte.

274Dans le domaine de la présente étude, il convient également de faire la part des choses. Assigner automatiquement à l’effectivité la valeur de titre ou de source de la souveraineté territoriale, sans tenir compte d’aucune autre considération, équivaut, comme nous l’avons vu, à concevoir le droit international comme un système « unititulaire » d’acquisition de la souveraineté territoriale, dans lequel il ne s’agirait que de constater qui détient le contrôle effectif du territoire pour déceler le titulaire de la souveraineté territoriale. Cette théorie réduit à néant le rôle du droit international en la matière. Quel sens peut avoir l’idée de l’existence d’une obligation de respect de l’intégrité territoriale des Etats lorsque l’on affirme simultanément que, même si un Etat a violé cette obligation, il pourra établir sa souveraineté si sa présence sur le territoire est durable ?

  • 281 Cf. Ago, Roberto, Il requisito dell’effettività dell’occupazione in diritto inlernazionale, Roma, A (...)

275Cela étant, l’effectivité remplit plusieurs fonctions dans notre domaine. S’agissant de l’établissement de la souveraineté sur un territoire sans maître, elle fait partie du Tatbestand. Elle joue sans conteste un rôle pour le maintien des titres et elle est une manifestation essentielle de l’exercice de la souveraineté. Les tenants de l’effectivité comme source par excellence de la souveraineté confondent, nous semble-t-il, ces trois aspects. S’il est dans l’essence des terrae nullius qu’aucun rapport juridique n’existe entre le territoire et un sujet du droit quelconque, expliquant l’occupation effective comme son mode d’acquisition, il ne peut en être de même dans les autres hypothèses281.Pour ce qui est du maintien et de l’exercice de la souveraineté, l’affirmation du juge Anzilotti à propos du Statut juridique du Groenland oriental est très claire :

  • 282 Les italiques sont ajoutés. CPJI Série n° 53, p. 83.

Pendant longtemps, la disproportion dont je viens de parler [celle entre les parties occupées du Groenland et celles qui ne l’étaient pas] n’avait pas une grande importance. Et cela non seulement parce que les exigences du droit international étaient alors plus limitées, mais aussi et surtout parce que le titre de la souveraineté existait indépendamment de son exercice : les rois dano-norvégiens ou danois ne prétendaient pas être les souverains du Gröenland parce qu’ils exerçaient leur autorité sur cette région ; ils exerçaient cette autorité parce qu’ils prétendaient être les souverains héréditaires du pays282.

  • 283 Ce sont les exemples donnés par Max Huber dans la sentence arbitrale en l’affaire de l’Ile de Palma (...)

276L’effectivité a aussi été employée pour signaler la virtualité d’un titre. Ainsi, pour que la cession puisse s’accomplir, il faut que le cédant ait effectivement la capacité de disposer du territoire. De même, pour que l’accession permette l’acquisition de la souveraineté, il faut que celle-ci existe déjà sur le territoire auquel de nouvelles surfaces viennent s’ajouter283. De surcroît, nous verrons au chapitre suivant que l’effectivité peut prendre plusieurs formes, dont le contrôle effectif du territoire n’en est qu’une.

  • 284 Supra, p. 131.

277L’effectivité pourrait enfin jouer un rôle dans l’établissement de la souveraineté territoriale dans d’autres circonstances, comme nous l’avons signalé284. Dès lors, nous pourrons constater, à la fin de notre étude si et, le cas échéant, sous quelles conditions, l’effectivité l’emporte sur des titres existants en faveur d’un autre sujet. Dans les chapitres qui suivent, nous examinerons l’effectivité sous l’angle de la possession et du comportement des Etats et des autres sujets du droit international.

B. Le principe quieta non movere

278Ce soi-disant principe fut invoqué dans la sentence arbitrale rendue dans l’affaire des Grisbadarna :

  • 285 RSA, vol. XI, p. 161.

dans le droit des gens, c’est un principe bien établi, qu’il faut s’abstenir autant que possible de modifier l’état de choses existant de fait et depuis longtemps285.

279La similitude avec le principe d’effectivité ressort tout de suite, sauf que le problème est montré ici du côté négatif ; on ne doit pas revenir sur ce que les faits et le temps ont déjà consacré. Nul besoin de relever le sens conservateur de ce principe, qui tendrait à figer le droit international. Il s’agirait d’arrêter l’effectivité à un moment donné et de faire en sorte que rien ne la modifie, du moins « autant que possible ». En fait, cette dernière expression n’est pas seulement une porte ouverte permettant les exceptions, mais elle témoigne également de la faiblesse d’une pareille construction juridique. On pourrait ainsi se demander quand il ne sera plus possible de s’abstenir de modifier l’état des choses existant, ce qui ouvrirait la voie à des considérations qui videraient le principe lui-même de sa substance.

  • 286 Cf. à propos de la notion de politique juridique : De Lacharriere, Guy, La politique juridique exté (...)

280De plus, la matérialité du « principe » ne fut établie ni par la sentence arbitrale elle-même ni par la doctrine ultérieure. Il peut tout au plus s’agir d’un choix de politique juridique qu’on serait tenté de favoriser et qui transcenderait le domaine juridique286.

  • 287 Ainsi Zimmer, Gerhard, Gewaltsame territoriale Veränderungen und ihre völkerrechtliche Legitimation (...)
  • 288 Comme le dit le juge ad hoc Skubiszewski dans l’affaire du Timor oriental : « L’histoire récente vi (...)

281Certes, on pourrait invoquer la parenté entre “quieta non movere et la sécurité juridique, élément primordial de tout système de droit287. Cependant, cette sécurité ne se confond pas avec le maintien pur et simple du statu quo. Elle vise à la prévisibilité des rapports juridiques, à la possibilité d’attendre des autres sujets des comportements que l’on puisse qualifier de licites ou, dans le cas contraire, que l’on puisse constater avec un degré de certitude l’existence des faits internationalement illicites. La sécurité juridique se manifeste parfois par la constatation qu’une situation est illicite, même si elle est effective et perdure dans le temps, comme ce fut le cas pour la présence de l’Afrique du Sud en Namibie. Dans ce cas, la communauté internationale essaya durant des décennies, finalement avec le succès que l’on connaît, de modifier « l’état de choses existant de fait et depuis longtemps288. »

C. Le principe des frontières stables et définitives

  • 289 On parle aussi en doctrine du principe de la stabilité et finalité des frontières : Abi-Saab, Georg (...)

282La doctrine et la jurisprudence les plus récentes ont dégagé comme règle générale applicable dans les questions frontalières ce qu’on a appelé le principe des frontières stables et définitives (en anglais, principie of stability and finality of boundaries)289.L’arrêt de la CIJ dans l’affaire du Temple de Préah Vihéar est cité comme définissant ce principe, notamment dans le paragraphe suivant :

  • 290 Affaire du Temple de Préah Vihéar (Cambodge c. Thaïlande), fond, arrêt du 15 juin 1962 : CIJ Recuei (...)

D’une manière générale, lorsque deux pays définissent entre eux une frontière, un de leurs principaux objectifs est d’arrêter une solution stable et définitive. Cela est impossible si le tracé ainsi établi peut être remis en question à tout moment, sur la base d’une procédure constamment ouverte, et si la rectification peut en être demandée chaque fois que l’on découvre une inexactitude par rapport à une disposition du traité de base. Pareille procédure pourrait se poursuivre indéfiniment et l’on n’atteindrait jamais une solution définitive aussi longtemps qu’il resterait possible de découvrir des erreurs. La frontière, loin d’être stable, serait tout à fait précaire290.

283L’idée, bien entendu, ne date pas de 1962. Elle se dégage de la nature même des rapports entre des entités souveraines qui sont obligées de fixer des limites territoriales à leurs pouvoirs respectifs. Dans ce sens, la stabilité et la permanence des frontières répond à une nécessité logique sécrétée par le système international lui-même. C’est la raison pour laquelle ce principe fut accueilli à l’origine sur le plan juridictionnel, non comme une règle particulière du droit international, mais comme une conséquence générale de l’établissement des frontières. Ainsi, dans l’affaire dite de Mossoul, la CPJI dit à ce propos :

  • 291 Article 3, paragraphe 2, du traité de Lausanne (frontière entre la Turquie et l’Irak), avis consult (...)

Non seulement les termes employés [par l’article 3, paragraphe 2, du Traité de Lausanne] (fixer, déterminer) ne s’expliquent que par une intention d’établir une situation définitive, mais il résulte encore de la nature même d’une frontière et de toute convention destinée à établir les frontières entre deux pays, qu’une frontière doit être une délimitation précise dans toute son étendue.
Il arrive assez fréquemment qu’au moment où est signé un traité établissant de nouvelles frontières, certaines fractions de ces frontières ne soient pas encore déterminées et que le traité prévoie certaines mesures afin de les déterminer […]. Mais il est naturel que tout article destiné à fixer une frontière soit, si possible, interprété de telle sorte que, par son application intégrale, une frontière précise, complète et définitive soit obtenue291.

284Cet extrait de l’avis consultatif du 25 novembre 1925 a également le mérite de bien préciser la portée du principe, tant sous l’angle de la stabilité des frontières que sur celui du caractère définitif de tout arrangement frontalier, qu’il soit conventionnel, juridictionnel ou encore résultant de la décision d’une organisation internationale.

  • 292 Voir par exemple les armistices conclus par Israël avec ses voisins au cours des guerres qui se son (...)

285Le lien entre le caractère stable des frontières et la sécurité internationale n’a pas besoin d’être expliqué. Mais il existe une interaction entre la stabilité et le caractère définitif d’un arrangement frontalier sur laquelle il convient d’insister. Pour qu’une frontière soit stable, il faut que tout accord la concernant ne puisse pas être regardé comme n’ayant qu’une validité provisoire. Un traité établissant une frontière pour une durée limitée n’est pas concevable ; dans ce cas, les parties se sont mis d’accord sur une délimitation qui n’a pas le caractère d’une frontière. C’est la raison pour laquelle les accords d’armistice ou de cessez-le-feu explicitent que les lignes fixées ne constituent pas des frontières ni ne préjugent les frontières des Etats en question292.

286La question de l’effet de l’extinction d’un traité établissant une frontière fut examinée par la Cour dans son arrêt du 3 février 1994. Le traité d’amitié et de bon voisinage de 1955 entre la Libye et la France porte sur un large éventail de questions, y compris celle des frontières. Son article 11 prévoit une durée de vingt ans pour le traité, et la possibilité de sa dénonciation par l’une ou l’autre partie vingt ans après son entrée en vigueur, ou à toute époque ultérieure moyennant un préavis d’un an adressé à l’autre partie. Se servant de cette disposition du traité de 1955, la Cour a développé la portée du principe de stabilité des frontières, allant jusqu’à la reconnaissance du caractère permanent de la frontière, même dans le cas où le traité qui l’a établi cesse d’être en vigueur :

  • 293 CIJ Recueil 1994, p. 37, par. 72-73.

Une fois convenue, la frontière demeure, car toute autre approche priverait d’effet le principe fondamental de la stabilité des frontières […]. Une frontière établie par traité acquiert ainsi une permanence que le traité lui-même ne connaît pas nécessairement. Un traité peut cesser d’être en vigueur sans que la pérennité de la frontière en soit affectée293.

  • 294 En effet, les deux seules hypothèses prévales comme exceptions par le paragraphe premier de l'artic (...)
  • 295 Le traité d’amitié du 20 septembre 1979 entre les Etats-Unis d’Amérique et Kiribati stipule à son a (...)
  • 296 CIJ Recueil 1994, p. 25, par. 51, ainsi que la sentence arbitrale rendue dans l’affaire de la Lagun (...)
  • 297 Cf. Affaire du droit de passage sur territoire indien (Exceptions préliminaires), arrêt du 26 novem (...)

287Il nous semble qu’un traité établissant une frontière, ou les clauses d’un traité y relatives, ne sont pas, de par la nature même de cet objet, dénonçables. Si le traité en cause ne contient pas de clause de dénonciation, la question paraît facilement résolue, considérant le critère adopté par la convention de Vienne sur le droit des traités en son article 56294. En revanche, si le traité prévoit une clause de dénonciation, il faut faire une distinction, selon qu’il s’agisse d’un traité portant également sur d’autres matières ou d’un traité ayant trait exclusivement à l’établissement d’une frontière. Dans le premier cas, une interprétation correcte du traité conduira en principe à considérer que la clause de dénonciation se réfère aux autres sujets sur lesquels porte le traité mais pas au statut de la frontière. Pour éviter toute ambiguïté, une bonne technique « législative » serait d’établir cette distinction explicitement dans le traité295. L’hypothèse d’un traité portant exclusivement sur l’établissement d’une frontière et qui prévoit la possibilité de sa dénonciation semble de prime abord absurde, puisque le traité contiendrait des clauses incompatibles entre elles. Si ce que les Etats ont établi est une frontière, celle-ci par définition ne peut pas être abrogée unilatéralement. On arriverait pourtant à ce résultat si l’on conçoit la possibilité de dénonciation. La règle interprétative de l’effet utile des traités296, aussi bien que celle qui exige qu’un texte soit interprété comme produisant et comme étant destiné à produire des effets conformes, et non pas contraires, au droit international297, conduisent à écarter la possibilité de dénonciation.

  • 298 A la différence de l’article 62 de la convention de Vienne sur le droit des traités, qui exclut la (...)

288La Cour n’a toutefois pas voulu entrer dans ce genre de considérations et a préféré affirmer la pérennité des frontières, même si les traités qui leur ont donné naissance ne sont plus en vigueur. Ce faisant, elle renoue avec une conception qui considère ce genre de traités comme ayant produit leurs effets de manière immédiate, voire même comme étant éteints une fois la frontière établie. Ainsi la Cour est également cohérente avec l’expression retenue par la convention de Vienne sur la succession d’Etats en matière de traités, lorsque celle-ci affirme à son article 11 qu’une succession d’Etats ne porte pas atteinte « à une frontière établie par traité298. »

  • 299 La Cour, dans la même affaire du Différend territorial (Libye/Tchad), une fois affirmée la portée d (...)

289Qui dit caractère définitif ne dit pas immutabilité des frontières. Il serait inconcevable d’interpréter ce principe comme signifiant qu’une frontière, une fois établie, resterait ainsi fixée une fois pour toutes. En revanche, ce que le principe veut exprimer est le fait que, lorsque les Etats déterminent une frontière, celle-ci ne pourra subir aucune modification si ce n’est par les moyens autorisés par le droit international, notamment l’accord des parties destiné à modifier le tracé de la frontière jusqu’alors existante299.

  • 300 Ibid., p. 32 et ss. et 83 et ss., ainsi que « De la “densification” des frontières terrestres en Am (...)

290Le professeur Bardonnet relativise la portée du principe en mettant en exergue l’existence des frontières au tracé inachevé, les variations naturelles des frontières, comme celle dû au changement du cours des fleuves frontières, ou encore les rectifications des démarcations contraires au texte des traités de délimitation300.

  • 301 Monastère de Saint-Naoum, avis consultatif, 1924, CPJI Série B n° 9, p. 10, Deutsche Continental Ga (...)

291Le problème qui se pose est celui de l’étendue et de l’applicabilité du principe. Il est applicable lorsque deux Etats se sont mis d’accord et ont établi leur frontière. Bien évidemment, il ne le serait point lorsque deux Etats reconnaissent que leurs frontières ne sont pas encore délimitées, que ce soit sur l’ensemble ou sur une partie de leur étendue. Comme on le sait, aucune règle du droit international n’exige que les frontières doivent être complètement délimitées et définies301. On ne saurait parler du caractère stable et définitif de quelque chose qui n’existe pas, pas encore ou pas complètement.

  • 302 Le professeur Bardonnet donne la définition suivante : « [L]a “densification” d’une frontière terre (...)
  • 303 Voir par exemple le compromis argentino-chilien dans l’affaire du Rio Encuentro/Rio Palena, qui sti (...)
  • 304 Ainsi, en sus de l’affaire du Temple de Préah Vihéar, où la Cour retint ce que les parties ont cru (...)
  • 305 Bien que ne revêtant souvent pas la forme d’un traité, la démarcation est par sa nature une opérati (...)
  • 306 Contra : l’opinion individuelle du juge Shahabudeen jointe à l’arrêt sur le Différend territorial ( (...)

292L’on sait que l’établissement de frontières est une opération complexe, qui se compose d’étapes successives, comme la délimitation, la démarcation et parfois ce qu’on a appelé la « densification302 ». Ce n’est qu’à la fin du processus que l’on peut parler d’une frontière établie avec un caractère de permanence. C’est la raison pour laquelle on observe dans bon nombre de compromis arbitraux ou judiciaires que les parties prient le tribunal arbitral ou la Cour de rester saisi de l’affaire jusqu’à la démarcation définitive sur le terrain de la frontière décidée par la sentence ou l’arrêt, ou que ceux-ci fixent un délai pour que la démarcation soit opérée303. Ainsi, si les Etats sont parvenus au bout du chemin, le principe s’appliquera au produit final de la démarche. Il s’agit là d’un corollaire logique du principe lui-même, lorsqu’il écarte toute remise en question des frontières établies. Cela s’avère d’une grande importance lorsqu’on constate des divergences entre ce que le traité de délimitation établit et la position que les parties ont adopté sur le terrain au moment de la démarcation, ou encore lorsque plusieurs interprétations du texte qui établit la ligne frontière sont possibles et que les Parties en ont choisi une lors de la démarcation. La jurisprudence est constante à cet égard.304 Sous cet aspect, le principe joue un rôle important pour écarter toute possibilité d’invoquer l’erreur d’une démarcation comme cause de sa nullité305. Le principe peut également intervenir lorsque les parties se trouvent seulement au stade de la délimitation, comme guide pour l’interprétation du traité établissant la frontière : si le texte ne dit rien quant à l’existence dans la zone de délimitation de secteurs non visés par le traité, celui-ci doit normalement être lu comme signifiant que les parties ont voulu achever la frontière, la fixer dans sa plénitude, bref, comme établissant une frontière « complète et définitive306. »

  • 307 Bardonnet, Daniel, « Les frontières terrestres... », op. cit. (chap. i, note 11), p. 71 ainsi que W (...)
  • 308 Kaikobad, Kaiyan H., “Some Observations on the Doctrine of Continuity and Finality of Boundaries”, (...)
  • 309 CIJ Recueil 1994, p. 37, par. 72.
  • 310 A la jurisprudence déjà citée on peut ajouter l'arrêt de la Cour dans l'affaire du Plateau continen (...)
  • 311 On peut se rapporter encore une fois au cours du professeur Bardonnet (« Les frontières terrestres. (...)

293S’agit-il, à l’instar de ce que nous avons dit pour le soi-disant principe “quieta non movere, d’une directive de politique jurisprudentielle ? Une partie de la doctrine penche pour cette conclusion307. D’autres, en revanche, se demandent s’il ne s’agit pas d’un principe général du droit308. Dans son arrêt du 3 février 1994, la Cour se réfère au « principe fondamental de la stabilité des frontières309. » Un regard sur la pratique et la jurisprudence internationales permettrait de dire que le principe, né sans doute comme un simple instrument du raisonnement judiciaire, constitue à l’heure actuelle une règle de droit international général. En effet, la jurisprudence insiste sur le caractère stable et permanent des frontières déjà établies310. Il en va de même pour la pratique internationale, où l’on trouve non seulement des nombreux traités de délimitation qui font état de la volonté des parties d’établir définitivement leurs frontières311,mais aussi l’attitude adoptée par les Etats lors de conférences de codification à l’égard de questions connexes comme celle de la non-applicabilité de la clausula rebus sic stantibus aux traités établissant une frontière ou de la règle de la tabula rasa à l’égard des frontières établies par traité, lors d’une succession d’Etats. Les solutions retenues, à l’unanimité moins quelques rares exceptions, vont dans le sens de la permanence des frontières.

294Le fait que dans certains cas des Etats ont procédé à des rectifications de frontières, ou qu’ils ont choisi comme frontières des limites naturelles qui sont mouvantes, n’infirme en rien cette conclusion si l’on suit l’interprétation préalablement indiquée du principe. Les Etats ont l’entière liberté de modifier leurs frontières comme et quand ils le veulent, pour autant qu’ils utilisent à cet effet les mécanismes prévus par le droit international, ce qui exclut d’emblée toute modification unilatérale. Enfin, si les Etats choisissent une limite qui se déplace, le principe reste applicable, bien que l’on puisse certainement douter de la sagesse d’une telle décision. Le Tribunal arbitral constitué pour connaître de l’affaire de la Laguna del Desierto a eu l’occasion de le préciser dans sa sentence arbitrale du 13 octobre 1995 relative à la demande chilienne de révision et subsidiairement d’interprétation de la sentence du 21 octobre 1994 :

  • 312 Traduction de l’auteur. Tribunal arbitral internacional (Argentina/Chile). Sentencia del 13 de octu (...)

La stabilité des frontières […], en tant que notion juridique, ne dépend pas des éventuelles mutations que le territoire par lequel les frontières passent puisse subir. Ces mutations constituent un phénomène strictement physique […] En effet, une fois établie la limite sur un glacier mobile ou sur un fleuve dont le thalweg change, il peut s’avérer que la limite suive les changements éventuels subis par la zone gelée ou par le thalweg du fleuve, ou qu’elle reste fixe. La possibilité existe d’accorder une limite qui suivra les déplacements du glacier ou du thalweg, ou de « fixer » la limite au moment où elle est définie. Ce dernier résultat est obtenu moyennant l’indication des coordonnées géographiques qui constituent la ligne-frontière312.

  • 313 Contra : Yehuda Z. Blum, pour qui les considérations stratégiques jouent, du point de vue juridique (...)
  • 314 Voir infra, p. 377-379 et 403-405.

295Le principe ici examiné n’a rien en commun avec l’idée des frontières « sûres et reconnues », notion qui s’est développée notamment à partir de son emploi par la résolution 242 (1967) du conseil de sécurité. Il s’agit là d’une notion qui va au-delà du champ juridique, même si la résolution reconnaît le droit de tous les Etats « à vivre dans des frontières sûres et reconnues. » Le choix des frontières demeure absolument libre pour les Etats, à condition de ne pas léser les droits d’Etats tiers, et l’on voit mal comment un Etat pourrait justifier, sur le plan juridique, le tracé d’une frontière en invoquant simplement des raisons de sécurité313. De pareils arguments, avancés dans l’Europe d’entre-deux-guerres, ont conduit aux résultats que l’on sait. Quant au droit d’un Etat à voir ses frontières reconnues par les autres, il y a là, nous semble-t-il, une confusion. L’existence d’une telle obligation impliquerait que les Etats ne pourraient pas avancer de revendications territoriales, ce qui est loin de la réalité. L’obligation de reconnaître un Etat n’existe pas, et encore moins celle de reconnaître ses frontières. Ce qui existe, par contre, c’est l’obligation de respecter l’intégrité territoriale des Etats, obligation qui se manifeste dans le domaine des frontières par l’illégalité de toute tentative de modification unilatérale des frontières, par l’emploi de la force ou la menace de son emploi, pour tenter d’imposer une revendication ou régler un différend territorial314.

2. Principes techniques

A. La date critique

  • 315 Cf. Johnson, D.H.N., “Acquisitive Prescription...”, op. cit. (chap. i, note 41), p. 342, note 4 ; F (...)

296La doctrine a défini la date critique comme étant le moment à partir duquel le comportement des parties à un différend ne peut plus être pris en considération315. En réalité, l’accent devrait être mis sur l’aspect positif de la question, en définissant la date critique comme le moment où les titres invoqués par les parties doivent être jugés ou analysés. Le problème des faits postérieurs à la date critique devient ainsi lié aux conséquences de cette institution plutôt qu’à la caractérisation de celle-ci.

297Toute analyse juridique d’une situation ayant trait à la souveraineté territoriale requiert que soient déterminés : les règles applicables (élément normatif : les différentes sources de la souveraineté territoriale), les sujets concernés (élément subjectif), le territoire qui fait l’objet d’une revendication (élément spatial) et le moment où l’on doit apprécier les modes d’établissement invoqués par les sujets intéressés pour fonder leur souveraineté sur le territoire en cause (élément temporel).

298Les titres ou sources de la souveraineté territoriale ne s’appliquent pas dans le vide. Il suffit de rappeler le nombre impressionnant de modifications territoriales qui se sont produites – et se produisent encore – un peu partout dans le monde pour aboutir au constat, simple mais lourd de conséquences, que les rapports entre un territoire et son titulaire ne sont ni éternels ni immuables. Cela étant, il faut faire appel à l’élément temporel pour établir le moment où l’on se place pour émettre un jugement de valeur sur une revendication territoriale.

  • 316 Comme ce fut le cas du Groenland oriental : « La date à laquelle cette souveraineté danoise doit av (...)
  • 317 Comme le prétendaient les Etats-Unis dans l’affaire de l’Ile de Palmas (RSA, vol. II, p. 836).
  • 318 Voir infra, chapitre vi.

299Par ailleurs, les modes d’établissement de la souveraineté ne peuvent pas se manifester simultanément, pour le même territoire, de la part de différents Etats. De surcroît, dans d’autres hypothèses, les parties invoquent le même titre, ce qui demande au juge d’établir laquelle d’entre elles le possède réellement. Pour ce faire, son raisonnement l’amènera forcément à décider qu’à un moment donné l’une des parties jouissait de ce titre et non l’autre. Enfin, tout mode d’établissement de la souveraineté territoriale est soumis à des conditions, lesquelles ne peuvent être réunies qu’à un moment ou durant une période déterminés. De même qu’une occupation effective pose la question de savoir si au moment de celle-ci le territoire était ou non terra nullius316, une cession par traité requiert que le cédant ait eu la souveraineté territoriale au moment de la conclusion du traité317. S’il s’agit d’un cas auquel l’uti possidetis est applicable, on pourra invoquer l’héritage colonial ou « fédéral » seulement si, au moment de l’accession à l’indépendance, la Puissance coloniale ou l’Etat prédécesseur jouissait de la souveraineté sur le territoire de la division administrative devenue indépendante318. On pourrait continuer la liste.

300De surcroît, certains modes d’établissement de souveraineté ont été valables à une époque donnée mais ne l’ont plus été ultérieurement. Et, comme nous le verrons par la suite, il faudra établir qu’une souveraineté une fois acquise a été maintenue, notamment lorsqu’un tiers vient à formuler une revendication territoriale, ce qui nécessite une fois encore une analyse temporelle. L’histoire, est-il besoin de le dire, joue un rôle dans le domaine de la souveraineté territoriale comme nulle part ailleurs.

a) Nature juridique

  • 319 Sur le plan jurisprudentiel, dans la sentence arbitrale en l’affaire Encuen-tro/Palena on lit : “It (...)
  • 320 Goldie, L.F.E., op. cit. (chap. i, note 130), p. 1265.
  • 321 Voir Sanchez Rodriguez, Luis Ignacio, “El problema de la fecha crítica en los litigios relativos a (...)

301La doctrine a également discuté de la nature juridique de la date critique. Le débat porte essentiellement sur le point de savoir si on est en présence d’une règle de fend ou de procédure. Pour les tenants de la seconde thèse, la date critique se rattacherait à l’admissibilité de la preuve : le juge ou l’arbitre ne considéreront pas comme pertinentes des preuves postérieures à la date critique319. D’autres auteurs prétendent voir dans la date critique une composante nécessaire de la doctrine de la consolidation des titres historiques320. Il y a également des thèses intermédiaires qui considèrent la date critique comme une règle à la fois de fond et de procédure321.

302Il nous semble préférable de parler d’une règle technique. En effet, une règle de fond doit être capable de constituer, modifier ou influencer les rapports entre un sujet et un territoire. Tel est bien entendu le cas des différents modes d’établissement de la souveraineté territoriale, mais aussi des règles générales applicables dans certains domaines, comme celle des frontières stables et définitives. Une règle de procédure, pour sa part, s’entend par définition d’une règle concernant l’organisation et la compétence judiciaires, ainsi que l’instruction du procès. La date critique, à notre avis, n’est ni l’un ni l’autre. D’une part parce qu’elle ne contient pas cet élément matériel qui est propre aux règles de fond et, d’autre part, parce qu’elle peut être utilisée même en dehors d’un règlement juridictionnel, cela d’autant plus qu’elle ne fait pas partie du corps de règles nécessaires au déroulement de la procédure. Elle est un outil qui, en revanche, permet l’application de règles de fond à un différend ou à une revendication.

b) Conséquences pratiques

  • 322 Voir pour tous : Bardonnet, Daniel, ibid., passim. Sur le plan jurisprudentiel, il est intéressant (...)

303Comme pour toute autre règle juridique, l’essentiel ici est d’établir quelles sont les conséquences que l’on peut tirer de l’institution de la date critique. Si elle sert à déterminer l’instant auquel les modes ou titres invoqués pour fonder la souveraineté territoriale doivent être examinés, il en résulte d’importantes conséquences quant aux actes et faits qui se produisent par la suite. La doctrine, qui a approfondi la question, est pratiquement unanime pour reconnaître que les faits postérieurs à la date critique ne permettent pas de modifier la situation juridique existant à l’égard du territoire litigieux322. Cela implique un correctif aux définitions souvent données de cette institution, selon lesquelles celle-ci empêche de prendre en considération les comportements ultérieurs des parties. En fait, le comportement postérieur pourra être admis comme moyen de preuve afin d’élucider la situation existant au moment de la date critique.

  • 323 Le professeur Bardonnet ajoute comme condition pour leur recevabilité qu’ils se soient déployés sur (...)

304Les plaidoiries de Gerald Fitzmaurice, à l’époque conseil du gouvernement britannique dans l’affaire des Minquiers et Ecréhous, ainsi que l’arrêt dans cette affaire, ont entraîné des développements doctrinaux quant à l’admissibilité des faits postérieurs à la date critique. On a distingué les faits n’ayant pour but que d’améliorer la position des parties, ceux qui ont la même nature que les faits accomplis avant la date critique et ceux qui s’inscrivent dans le développement graduel ou continu d’une activité étatique qui se déploie avant et après la date critique. Les premiers ne sauraient être pris en compte, alors que les deuxièmes et troisièmes pourraient l’être le cas échéant. On a en outre ajouté la distinction entre les faits accomplis par les deux parties ou par une seule. Les premiers mériteraient d’être considérés, contrairement aux seconds323.

305Il nous semble que la construction alambiquée de Sir Gerald est plutôt le résultat d’une argumentation de plaidoirie, où l’essentiel est de mettre en exergue les faits visant à appuyer la thèse qu’on défend et de minimiser ceux invoqués par l’autre partie. On peut en effet légitimement se demander si une telle construction est nécessaire et si elle est en harmonie avec la théorie générale relative à l’établissement de la souveraineté territoriale.

  • 324 Tel est le jugement que le Royaume-Uni a fait de ses propres actes postérieurs à la date critique p (...)

306La réponse aux deux questions est négative. Il n’est ni nécessaire ni cohérent d’insister sur l’irrecevabilité des faits accomplis par les parties en vue d’améliorer leur position. A partir du moment où ces faits sont postérieurs à la date critique, ils ne peuvent pas modifier l’état de choses existant à cette époque précise, quelle que soit l’intention de l’Etat qui les produit. Pour le reste, ils seront examinés simplement comme des moyens de preuve qui pourront servir tout au plus à confirmer ou infirmer la situation préexistante. Mettre l’accent sur l’élément psychologique du comportement, d’ailleurs très souvent une diabolica probatio, ne contribue certainement pas à éclaircir la question. En effet, ce qu’on aurait à considérer comme un acte postérieur ayant pour but d’améliorer la position de la partie auteur de l’acte pourrait être en réalité un acte conforme à la position soutenue par cette partie tout au long de l’existence d’un différend. Il pourra ainsi être pris en considération comme témoignant du maintien de la revendication formulée auparavant, sans que cela comporte aucune amélioration de la position juridique de la partie concernée, ni un préjudice à celle de l’autre partie au moment de la date critique324.En outre, on constate avec surprise que la thèse ici analysée est issue de ceux-là même qui donnaient une valeur quasi absolue à l’acquiescement comme source de la souveraineté territoriale. Comment concilier ces deux positions ? Quid de l’hypothèse où un Etat a acquiescé au comportement de l’autre partie, lorsque celui-ci avait pour but d’améliorer sa position ?

307Il en va de même pour ce qui est des faits « isolés », soit ceux qui ne font pas partie d’un « développement continu », ou des faits qui sont le produit d’une seule des parties. Parfois, la logique des choses exige l’activité d’une seule des parties et non des deux. La nature des actes en question peut faire également que les faits postérieurs ne soient pas nécessairement la suite des actes antérieurs à la date critique. Tous ces faits pourront être pris en considération ou non, selon leur pertinence intrinsèque, et devront être appréciés objectivement – quelle que soit l’intention des parties – pour confirmer ou infirmer la situation juridique existant à l’instant qui est la date critique.

  • 325 Cf. Blum, Yehuda Z., Historic Titles..., op. cit. (chap. i, note 38), p. 208. Dans l’affaire du Can (...)

308L’établissement de la date critique sert en outre à identifier le droit applicable. En effet, l’évaluation que l’on peut faire des sources de la souveraineté territoriale invoquées par les parties dans un contentieux nécessite des limites temporelles. Les faits ou les actes accomplis ou invoqués de part et d’autre doivent être appréciés en disposant de repères dans le temps ; ils se sont produits à un moment donné, et leur évaluation ne sera pas nécessairement la même suivant que leur réalisation est intervenue à une étape ou à une autre du différend. C’est là le lien existant entre la date critique et le droit intertemporel : cette date permet de préciser le moment au cours duquel il faudra établir le droit en vigueur afin d’examiner les faits ou titres invoqués par les parties au titre de source de leur souveraineté territoriale325.

c) La notion de période critique

  • 326 Elle parle aussi de « l’“instantané territorial” à la date critique », CIJ Recueil 1986, p. 568, pa (...)
  • 327 Ainsi, dans les affaires de l’Ile de Palmas, du Groenland oriental et des Minquiers et Ecrhéous, pa (...)
  • 328 Cette idée générale ressort de façon très nette des mêmes décisions citées dans la note antérieure (...)

309Il y a lieu de signaler encore une autre conséquence concernant les comportements ou faits pouvant être retenus. Si la date critique « arrête la montre » à un moment précis, pour reprendre la formule utilisée par la chambre de la CIJ dans l’affaire du Différend frontalier (Burkina Faso/Mali326), elle le fait tant dans un sens que dans l’autre. Cette notion ne joue pas seulement pour éliminer des faits postérieurs comme source d’éventuels droits territoriaux, mais aussi pour écarter des faits appartenant à un passé parfois lointain qui ne sont plus utiles pour éclairer le statut actuel du territoire327. Cette dernière fonction n’a pas été suffisamment mise en relief par la doctrine et mérite d’être soulignée. Ses conséquences concrètes sont manifestes : il n’y aura aucune utilité pratique de chercher à établir, par exemple, si, conformément aux bulles papales, un territoire qui fait aujourd’hui l’objet d’un différend tombait ou non sous la souveraineté d’une Puissance donnée, ou si un territoire litigieux fut découvert par un marin au service de tel souverain ou de tel autre328. C’est ainsi que l’idée de « période critique », dégagée par la jurisprudence, trouve tout son sens.

  • 329 RSA, vol. II, p. 867.

310L’expression « période critique » fut utilisée pour la première fois par Max Huber dans la sentence arbitrale en l’affaire de l’Ile de Palmas329. On trouve une application de cette idée dans l’avis consultatif de la CIJ à propos du Sahara occidental :

  • 330 Italiques ajoutés, CIJ Recueil 1975, p. 43, par. 93.

De l’avis de la Cour, ce qui doit déterminer de façon décisive sa réponse à la question II, ce n’est pas ce que l’on peut indirectement déduire d’événements passés, ce sont les preuves qui se rapportent directement à un exercice effectif d’autorité au Sahara occidental au moment de la colonisation espagnole et pendant la période qui l’a immédiatement précédé330.

  • 331 Cf. Lauterpacht, H.; Oppenheim’s..., op. cit. (note 32), vol. I, p. 214, note 2.

311Dans la sentence arbitrale relative à Taba, à la différence de celle intervenue dans l’affaire de l’Ile de Palmas, la notion de « période critique » (la période du Mandat britannique sur la Palestine) remplace complètement celle de la date critique. En fait, si l’on suit le raisonnement du tribunal, celui-ci aurait pu fixer comme date critique le 14 mai 1948, date à laquelle le mandat a pris fin. On aurait pu choisir, en réalité, entre la date d’entrée en vigueur du mandat, le 29 septembre 1923, et la date d’expiration de celui-ci, et ce selon les pouvoirs de la Puissance mandataire. Si le Royaume-Uni avait le droit – conformément au mandat – de conclure des traités de délimitation, la date critique serait celle du 14 mai 1948 ; si par contre cette prérogative ne lui avait pas été confiée, cette date se situerait au moment de l’entrée en vigueur du mandat. Il est à rappeler que l’accord de mandat prévoyait à son article 5 qu’il n’y aurait ni cession ni bail du territoire palestinien. La pratique internationale n’a pas été uniforme ; on trouve des situations dans lesquelles les Puissances mandataires ont conclu des traités de délimitation avec ou sans l’accord du Conseil de la SDN331.

  • 332 CIJ Recueil 1992, p. 564, par. 343.

312Pour sa part, la chambre constituée dans l’affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime utilise l’expression « période critique » dans l’analyse qu’elle fait de l’arrêt rendu dans l’affaire des Minquiers et des Ecréhous, pour décrire la manière dont la Cour a décidé du litige franco-britannique, sur la base de l’exercice de la souveraineté aux xixe et xxe siècles, sans se pencher sur les titres invoqués par les Parties se rapportant à la période féodale332.

d) Critiques doctrinales

  • 333 Cf. Jennings, Robert Y., op cit. (chap. i, note 62), p. 31-35, ainsi que “Ceneral Course on Princip (...)

313Le problème fondamental de la notion de date critique est de savoir quel est le moment-clef où les positions juridiques des Etats devront être appréciées. Des études doctrinales consacrées à ce problème ont proposé plusieurs formules. D’autres études, au contraire, on fait de la date critique la cible de leurs attaques pour montrer qu’on a attribué à cette institution un poids démesuré pour le règlement des conflits territoriaux333.

314Mais la date critique est une institution bien ancrée. De façon implicite ou explicite, dans la jurisprudence ancienne aussi bien que contemporaine, on trouve dans l’énorme majorité des décisions arbitrales ou judiciaires une application du concept de la date critique ou une référence à celle-ci. Il y a certes quelques rares décisions arbitrales qui s’écartent de ce modèle, ainsi que nous le verrons par la suite. Elles ne sont toutefois pas suffisantes pour ébranler l’institution, comme en témoignent la jurisprudence et notamment celle de la CIJ.

  • 334 Certains tribunaux arbitraux ont fait une interprétation très particulière de leur tâche, pour arri (...)
  • 335 Notamment à partir des développements de Sir Gerald et des sentences arbitrales intervenues dans le (...)

315Les adversaires du concept de la date critique affirment que celle-ci n’a pas d’utilité dans les litiges territoriaux, car le juge ou l’arbitre doit décider à qui appartient le territoire au moment de la décision, ce qui implique, pour les tenants de cette position, qu’il devra prendre en considération tout fait ou comportement des parties, quel que soit le moment où il s’est produit – du moins jusqu’au moment de la conclusion du compromis par lequel les parties défèrent la question au règlement juridictionnel334. Une autre objection est que la date critique est difficile à établir, ou qu’il n’existe pas de critères généraux permettant de la fixer. Il y a enfin des auteurs qui, sans renier formellement l’institution, réduisent son importance à néant en affirmant qu’elle coïncide presque toujours avec la date du compromis335.

316On a également essayé de minimiser l’importance de l’institution en faisant valoir que, dans certaines situations, les Etats cherchent à créer des dates critiques « artificielles » pour renforcer leur revendication. Pour ce faire, les Etats avanceraient des prétentions purement politiques, en vue de mettre l’autre partie dans une situation incommode. De telles hypothèses, en réalité, n’ont rien à voir avec la date critique. En effet, ce qui serait « artificiel » dans un pareil cas de figure serait la revendication elle-même : si la prétention n’est fondée que sur des arguments politiques, sans qu’aucune base juridique ne puisse lui être trouvée, on la rejettera, quelle que soit la date à laquelle elle a été formulée.

317Il est vrai qu’on a essayé d’enfermer la date critique dans des compartiments étanches. Croire à la possibilité d’appliquer de façon mécanique ce concept et, qui plus est, en utilisant les mêmes paramètres dans tous les cas, est certainement irréaliste. Il en est de même des affirmations tendant à dire que dans certains cas la date critique est évidente, alors qu’il faudra la fixer ni trop tôt ni trop tard dans d’autres situations. Pareilles formulations, qui n’ont rien de scientifique, du moment qu’aucune réfutation n’est possible, ne contribuent point à éclaircir les véritables problèmes posés par la détermination de ce moment décisif existant dans tout différend. La date critique pourra tomber « tôt » ou « tard », mais cette qualification est faite en fonction des intérêts contradictoires de chacune des parties. En réalité, elle devra être établie objectivement, compte tenu des revendications des Etats ainsi que de leurs comportements. Ce sont ces aspects-là qui devront retenir l’attention du juriste lorsqu’il envisage d’établir des critères permettant d’arrêter la date critique.

e) La détermination de la date critique

318On ne saurait établir a priori un critère de détermination de la date critique valable pour tous les différends territoriaux. En fait, chaque mode d’établissement de la souveraineté territoriale appelle ses propres critères, qui doivent s’adapter par la suite aux particularités du cas d’espèce. C’est dire que chaque source de la souveraineté territoriale a sa date critique.

  • 336 cf. les très convaincantes analyses des juges Basdevant et André Gros dans l’opinion individuelle j (...)
  • 337 Tout à fait différente est la position soutenue par M. Cukwurah et développée par Luis I. Sánchez R (...)
  • 338 On peut citer quelques exemples qui impliquent autant de cas différents pour la détermination de la (...)

319Ce que la doctrine a eu à qualifier de dates critiques « évidentes », qui permettent de « focaliser » avec précision les événements-clefs du différend, ne se rapporte en réalité qu’aux cas où il est question de l’occupation d’une terra nullius, de la cession, de l’uti possidetis ou d’autres cas de succession d’Etats, ou des différends frontaliers portant sur l’interprétation ou l’application d’un traité. En effet, même si les modalités peuvent varier d’un cas à un autre selon les caractéristiques particulières de chaque différend, il n’est pas difficile, à propos de tous ces modes, de décider quel est ce moment déterminant où l’on jugera s’il y a possession d’un territoire sans maître, si le cédant a transféré un territoire dont il avait la souveraineté ou si la Puissance coloniale ou l’Etat prédécesseur – pour la division administrative en question – disposait de la souveraineté sur le territoire de l’Etat devenu indépendant par la suite. Il en va de même pour tous les cas de succession d’Etats : l’Etat successeur pourra revendiquer seulement le territoire dont l’Etat prédécesseur disposait au moment de la succession. En ce qui concerne les traités territoriaux, les questions qui se posent en règle générale sont soit celle de la correcte interprétation du traité, soit celle de son application, notamment lorsqu’une démarcation de la frontière a suivi la délimitation convenue par le traité. Ce qui signifie que l’on choisira normalement la date de conclusion du traité dans le premier cas336, alors que l’on adoptera le moment de la fin des travaux de démarcation dans la seconde hypothèse337. Quoi qu’il en soit, ce que les parties demandent au tribunal dans le compromis aura un poids essentiel pour la détermination de la date critique338.

320Des difficultés se présentent néanmoins dans la pratique, d’une part parce que rares sont les différends territoriaux où les parties invoquent un seul titre, d’autre part, et c’est là le point qui retiendra ultérieurement notre attention, parce que dans les cas où il est question de possession contestée, ou là où l’on excipe de l’acquiescement de la partie adverse, la date critique n’apparaît pas d’une façon suffisamment claire et nette.

  • 339 Même lorsqu’on affirme que la date critique est une seule, on fait en réalité référence à la date c (...)

321En ce qui concerne les cas où plusieurs titres sont invoqués par une ou par toutes les parties, il n’y aucun inconvénient à admettre que plusieurs dates critiques peuvent coexister et que chacune sera pertinente pour apprécier les différents modes invoqués par les parties. C’est ce qui découle d’ailleurs de la pratique juridictionnelle339. Il ne sera pas question de choisir, parmi les dates critiques, celle ayant un poids prépondérant : ce sera parmi les sources invoquées pour l’établissement de la souveraineté territoriale que l’on établira laquelle a joué un rôle déterminant.

  • 340 Pour la portée de l’acquiescement, voir infra, p. 360-361.
  • 341 Comme ce fut le cas des affaires des Essais nucléaires, suite aux déclarations du président de la r (...)

322Le problème devient plus difficile lorsqu’une partie ou les parties invoquent l’acquiescement comme source de la souveraineté territoriale. Ici, la question doit être scindée en deux hypothèses : s’agit-il d’un acquiescement valant reconnaissance implicite d’un autre titre sur lequel la partie adverse fonde sa souveraineté territoriale, ou l’acquiescement constitue-t-il une source autonome de la souveraineté territoriale, c’est-à-dire ayant la capacité d’opérer un transfert de souveraineté de la part de celui qui a acquiescé – et qui disposait d’un titre sur le territoire – vers celui qui en fait état ? Dans le premier cas, l’acquiescement n’est qu’un moyen de preuve et aucune difficulté ne semble se présenter pour que la date critique soit celle du mode d’établissement de la souveraineté territoriale. Dans la seconde hypothèse, il est évident que l’acquiescement pourrait opérer à tout moment, non seulement jusqu’à la conclusion du compromis, mais encore après celui-ci340. Certes, une règle procédurale en vigueur dans tous les systèmes juridiques, qui fait sans doute partie des principes généraux de droit, impose au juge de ne tenir compte que des faits qui se sont produits jusqu’à – et y compris – la date de l’introduction de l’instance. En outre, si un acquiescement se produisait pendant que l’affaire est encore en cours, le juge ou l’arbitre pourrait déclarer que la question n’a plus d’intérêt matériel et s’abstenir alors d’en juger341.

323La doctrine, en essayant d’établir des critères généraux pour fixer la date critique, s’est penchée sur les dates au cours d’un différend qui pourraient entrer en ligne de compte. Ici encore, la plaidoirie de Sir Gerald dans l’affaire des Minquiers et Ecréhous est l’axe autour duquel tournent toutes les analyses. D’emblée, il convient de signaler que ces dates critiques possibles le sont en particulier pour les différends territoriaux dans lesquels la souveraineté territoriale fut établie (ou aurait pu l’être) graduellement. Ce sont les cas notamment de la possession la plus effective comme source de la souveraineté territoriale (lorsqu’il n’y a pas d’autres titres), d’actes d’occupation effective exécutés de façon plus ou moins contemporaine sur un même territoire sans maître, et d’hypothèses d’acquiescement ou de possession contestée.

324Dans cet ordre d’idées, on a insisté particulièrement sur le moment de la « cristallisation » du différend ou la date à laquelle les parties décident de le déférer à la procédure de règlement juridictionnel. En revanche, la date où le différend est né, ou le moment où l’Etat qui conteste une souveraineté déjà exercée formule pour la première fois ses prétentions ont été l’objet de critiques diverses.

  • 342 Cf. Fitzmaurice, Gerald, “The Law and Procedure..., op. cit. (chap. i note 70), p. 26-27.

325On a en particulier soutenu qu’il n’est souvent pas aisé d’identifier le moment de la naissance d’un différend. A cela s’ajoute que, dans certaines circonstances, des revendications sont formulées pour des raisons purement tactiques, sans que leurs initiateurs aient l’intention de régler le différend. Accepter de pareilles dates critiques équivaudrait à laisser de côté d’importants développements qui ont pu intervenir par la suite342.

326De telles critiques peuvent paraître exagérées, d’autant plus qu’elles ont été formulées par rapport à des situations concrètes que le conseiller juridique du Foreign Office de l’époque avait à l’esprit et où les intérêts de son gouvernement étaient en jeu. S’il est difficile d’établir le moment où un différend territorial est né, il le sera encore davantage de déterminer quand un différend s’est « cristallisé ». Ce n’est pas par les « degrés de difficulté » que l’on pourra établir les critères de détermination de la date critique.

  • 343Nuisance value claim et “paper daims, dans le lexique de Gerald Fitzmaurice (ibid.).
  • 344 C’est ce qui découle des affaires comme celles de l’Ile de Clipperton ou du Groenland oriental, qui (...)

327Quant aux revendications « nuisibles » ou « sur le papier343 »,visant à créer des dates critiques « artificielles », le danger est moins grave que celui qui a été présenté. S’il s’agit vraiment de revendications de ce genre et que l’on fixe la date critique à ce moment-là, il faudra conclure que de semblables revendications – sans aucun fondement juridique – ne sont pas suffisantes pour conférer un titre. Si on l’établit à la date de la protestation ou de l’acte de l’autre partie visant à riposter à une telle revendication abstraite, l’Etat qui a formulé la revendication « sur le papier » ne pourra pas non plus invoquer un meilleur titre à l’égard de l’autre partie344. Bien sûr, il en ira autrement si les revendications ne sont pas simplement « sur le papier » ou dépourvues de fondement, et on retombera dans ce cas sur les hypothèses déjà examinées.

  • 345 Charles De Visscher, qui parle de la « date critique » ou du « terme de référence », indique que le (...)

328La date de naissance d’un différend, pour sa part, peut revêtir plusieurs fonctions dans le cadre de celui-ci. Sur le plan de la procédure, elle sert à établir la compétence de la CIJ lorsque les parties sont liées par la clause facultative de juridiction obligatoire de la Cour et que l’une d’entre elles ou les deux ont limité leur déclaration d’acceptation de la compétence obligatoire de la Cour aux différends nés après une date déterminée, ou lorsque cela est prévu par un traité général d’arbitrage ou de règlement judiciaire. En ce qui concerne l’établissement de la souveraineté territoriale, la date de naissance d’un différend est celle dans laquelle une partie réclame la souveraineté sur un territoire et l’autre rejette une telle prétention. Cette date sera normalement le moment où le différend se cristallise dans les cas où la souveraineté s’est établie graduellement, par exemple si deux Etats ont accompli des actes de souveraineté sur un même territoire. Par ailleurs, si un Etat exerce effectivement les prérogatives de la puissance publique sur un territoire et qu’un autre vient troubler cet exercice ou avance une revendication de souveraineté, ou formule une protestation, on devra tenir compte des faits intervenus jusqu’à ce moment-là en examinant les titres avancés de part et d’autre345.

329En ce qui concerne le moment où l’Etat qui conteste une souveraineté déjà exercée formule sa prétention pour la première fois, celui-ci peut être d’une importance primordiale lorsqu’il est question de savoir si celui qui était le souverain a maintenu son titre jusqu’au moment où la prétention a été formulée. Par ailleurs, cette date peut constituer, comme nous l’avons vu, le moment où le différend est né et s’est cristallisé.

330On constate ainsi que l’idée de la cristallisation du litige présente un grand intérêt. Le problème est de savoir ce qu’on entend par là. Sir Gerald Fitzmaurice fut le premier à développer l’idée, dans l’affaire des Minquiers et Ecréhous, pour souligner que la date critique n’était pas celle de la naissance du différend mais la date de la cristallisation de celui-ci “into a concrete issue. Il entendait par là le moment qui suit la période initiale des échanges diplomatiques, des protestations, voire des négociations. A ce moment-là,

  • 346 CIJ Mémoires, Affaire des Minquiers et Ecréhous (Royaume-Uni/France), vol. II, p. 68. Voir aussi : (...)

[t]he Parties are no longer negotiating, or protesting, or attempting to persuade one another. They have taken up position, and are standing on their respective rights, and when that occurs, the claims of the Parties must obviously be adjudged according to the facts as they stand at that moment, neither earlier nor later346.

331Dans l’affaire susmentionnée, le gouvernement britannique prétendait que la date critique était celle du compromis, car ce n’était qu’à ce moment-là que le différend s’était cristallisé. La Cour adopta une position plus nuancée, en reconnaissant implicitement comme dates critiques celles auxquelles la France avait revendiqué pour la première fois la souveraineté sur l’un et l’autre groupe d’îlots. Pour la Cour, le différend était né à ce moment, mais elle souligna néanmoins que,

  • 347 CIJ Recueil 1953, p. 59. Ces circonstances spéciales étaient données par le développement graduel d (...)

à raison des circonstances spéciales de la présente affaire, des actes postérieurs doivent aussi être pris en considération347.

332Il ne faut pas assimiler « cristallisation » et date du compromis. Cette nuance est importante, en ce sens que la fixation de la date critique au moment du compromis implique l’acceptation de l’ensemble des faits qui se sont succédé comme étant ainsi susceptibles de créer des droits territoriaux. En réalité, retenir toujours comme date critique celle du compromis revient à nier la notion même de date critique. Par contre, affirmer que les faits postérieurs seront pris en considération signifie que ceux-ci pourront avoir une valeur probante pour établir la situation existant à la date critique.

  • 348 Comme le gouvernement britannique l’a soutenu dans ses requêtes introductives d’instance contre l’A (...)

333S’il est vrai que le moment de la cristallisation d’un différend est affaire d’espèce, il n’en est pas moins vrai que certaines lignes directrices peuvent être tracées. On a vu que la première revendication territoriale formulée par un Etat ou le moment de naissance d’un différend peuvent constituer autant d’actes qui ont pour effet de cristalliser celui-ci348. En effet, qui dit cristallisation dit moment auquel prennent corps les positions respectives des parties : c’est l’instant où l’on peut identifier les faits ou titres que les deux parties allèguent et leur étendue territoriale. Certes, cette situation peut se présenter également lorsque l’une des parties rejette tout moyen de règlement pacifique ou encore refuse de discuter simplement de la question. Une pareille attitude revient à dire, pour la partie qui l’adopte, que ses titres sont si bien fondés à ce moment-là qu’ils ne méritent pas d’être discutés.

  • 349 Voir infra, p. 344.

334D’autres éléments encore peuvent revêtir une grande importance dans les différends territoriaux. Tel est le cas des traités qui « gèlent » une situation donnée, comme celui sur l’Antarctique de 1959, ou de ceux qui aménagent un modus vivendi intérimaire tant que le différend n’est pas réglé ou prévoient que tout acte postérieur ou découlant de tels accords ne sera pas interprété ou utilisé comme modifiant la position juridique des parties. Ce type d’accord exclut nécessairement la possibilité d’invoquer de nouveaux titres après la date de son entrée en vigueur349. Supposons que les Etats qui ont des différends territoriaux dans l’Antarctique décident un jour de les régler. Il est clair qu’aucun fait postérieur au 23 juin 1960, date de l’entrée en vigueur du traité de Washington, ne pourra être invoqué pour fonder un titre quelconque. Cela ne veut nullement dire qu’on serait là en présence de la seule date critique. Cette date, tout en étant cruciale, coexistera avec les dates critiques pertinentes pour examiner la validité des modes ou titres invoqués avant le 23 juin 1960.

  • 350 Voir infra, p. 196-199.

335A ce stade, il est facile de constater que le plus délicat des problèmes reste celui de la détermination de la date critique dans les cas de possession contestée. On a déjà vu que les tentatives visant à établir un délai de prescription en droit international, comme il en existe dans les droits internes pour l’acquisition de la propriété, n’ont pas abouti. La situation est évidemment différente si les parties elles-mêmes fixent un tel délai dans le compromis, comme ce fut le cas de la Grande-Bretagne et du Venezuela dans l’affaire de l’Esequibo, auquel cas la date critique pourra être fixée à la fin du délai convenu par les parties. Dire dans les autres hypothèses que tout dépend du cas d’espèce ne nous paraît être ni d’une grande utilité ni tout à fait vrai. Nous estimons que certains paramètres, certaines lignes directrices d’ordre général peuvent être dégagés de la jurisprudence et de la pratique internationales. Vu la grande importance de la question pour le sujet de la recherche, nous tâcherons ultérieurement de tirer une conclusion350.

336En attendant, il convient d’affirmer que l’institution de la date critique est ancrée dans la pratique internationale et que son existence répond à une nécessité logique : la sécurité juridique. Les rapports entre Etats et territoires devant jouir d’une certaine stabilité, il est souhaitable pour l’ensemble de la communauté internationale que le statut des territoires soit clair. Il faut donc des paramètres temporels. Bien entendu, cela ne veut nullement dire qu’il s’agit de figer une fois pour toutes le sort des territoires. Mais les changements qui interviendront tiendront compte, parmi d’autres éléments, de la connaissance de la situation préexistante. La date critique y contribue.

B. Le droit intertemporel

337Le droit intertemporel constitue une autre règle technique destinée à canaliser le rôle du temps dans les rapports juridiques, notamment en ce qui concerne le choix du droit applicable lorsqu’on examine des faits à des moments différents.

  • 351 Voir le rapport provisoire de Max Sørensen sur « le problème dit du droit intertemporel dans l’ordr (...)
  • 352 En suivant la recommandation du rapporteur, l’IDI adopta cette terminologie dans sa résolution sur (...)

338On a critiqué le choix de la terminologie qui pourrait laisser entendre que nous sommes en présence d’une autre « branche » du droit international ou de la science juridique351. En effet, il ne s’agit du droit ni dans son sens objectif ni dans son sens subjectif. Cependant les propositions faites pour combler ce déficit terminologique n’ont pas été particulièrement heureuses. Parler de « problème intertemporel » au lieu de droit intertemporel352 n’éclaircit point la nature de la question. Ce qui compte n’est pas tant le terme employé mais une qualification exacte de la question.

  • 353 La proposition du pape Léon XIII, en tant que médiateur entre l’Espagne et l’Allemagne à propos des (...)

339Bien qu’il n’ait pas été le premier à développer ou à appliquer la théorie du droit intertemporel, on doit à Max Huber de l’avoir apprivoisée et clairement énoncée353. Dans le passage bien connu de sa sentence arbitrale en l’affaire de l’Ile de Palmas, l’arbitre suisse disait ceci :

  • 354 RSA, vol. II, p. 845.

As regards the question which of different legal systems prevailing at successive periods is to be applied in a particular case (the so-called intertemporal law), a distinction must be made between the creation of rights and the existence of rights. The same principle which subjets the act creative of a right to the law in force at the time the right arises, demands that the existence of the right, in other words its continued manifestation, shall follow the conditions required by the evolution of law354.

340Presque un demi-siècle plus tard, l’Institut de droit international a formulé de la façon suivante ce que son rapporteur Max Sørensen avait qualifié de « principe directeur » en la matière :

  • 355 Résolution du 11 août 1975, op. cit. (note 352).

A défaut d’une indication en sens contraire, le domaine d’application dans le temps d’une norme de droit international public est déterminé conformément au principe général de droit, d’après lequel tout fait, tout acte et toute situation doivent être appréciés à la lumière des règles de droit qui en sont contemporaines355.

341On constate tout d’abord que la seconde règle qui, selon Max Huber, constitue le droit intertemporel, à savoir celle qui veut que le maintien d’un droit exige que celui-ci suive les conditions requises par l’évolution du droit, a disparu de la résolution de l’IDI. On tenta de combler cette lacune en émettant diverses hypothèses d’applicabilité d’une norme juridique, selon qu’il s’agit des faits instantanés, continus, successifs ou autres. En fait, l’Institut s’est placé du côté de la norme en stipulant, pour les différentes hypothèses envisagées, qu’elle sera applicable lorsqu’elle est en vigueur. La crainte de la rétroactivité a hanté les travaux du rapporteur. La conséquence a été la négation de la distinction formulée par Max Huber, sans tenir compte du fait que la seconde règle énoncée par lui ne consacre aucune rétroactivité.

342La doctrine contemporaine a abordé le droit intertemporel en le reliant étroitement à la théorie des sources du droit international, en particulier aux conflits de normes. La question ne se pose pas cependant en termes de règles concernant la hiérarchie des normes. Au demeurant, l’applicabilité des règles du ius cogens n’est pas soumise à des contraintes spéciales, comme nous le verrons plus loin. De même, l’adage lex posteriori derogat lex priori ou encore celui selon lequel la règle spéciale l’emporte sur la règle générale sont étrangers à l’objet que le droit intertemporel prétend régir. En effet, les problèmes susmentionnés ont trait à la détermination de la règle applicable ou en vigueur à un moment donné ou par rapport à une situation donnée. Le droit intertemporel, pour sa part, concerne l’applicabilité du droit à différentes périodes historiques. Le droit intertemporel permettra d’affirmer qu’un fait, acte ou situation doit être régi par le droit qui lui est contemporain. Les autres règles précitées aboutiront par la suite à l’établissement du droit en vigueur à l’époque dont il s’agit.

  • 356 Jessup, Philip, “The Palmas Island Arbitration”, AJIL, 1928. vol. 22, p. 735-740.
  • 357 Ainsi, Sanchez. Rodriguez, Luis I., “El problema..., op. cit. (note 321), p. 84-87. MmeBastid se (...)
  • 358 Ainsi, McWhinney, Edward, “The Time Dimension in International Law, Historical Relativism and Inter (...)
  • 359 Tavernier, Paul, Recherches sur l’application dans le temps des actes et des règles en droit intern (...)

343La formulation de Max Huber a aussi fait l’objet d’autres critiques qui, par ailleurs, s’excluent les unes les autres, car elles sont inconciliables. D’un côté, on a prétendu que la seconde règle, qui exige d’un droit de s’accommoder de l’évolution du système juridique, heurte de front la sécurité juridique et possède une force destructrice. Le point de départ de ce courant doctrinal fut l’article souvent cité du juge Jessup, commentant la sentence rendue dans l’arbitrage de l’Ile de Palmase356. De l’autre côté, on a affirmé que c’est exclusivement le droit en vigueur au moment de l’application qui est pris en compte, ce qui revient à exclure la première règle du droit intertemporel357. Parfois on a confondu ce dernier avec la distinction entre droit international classique et droit international « nouveau » ou contemporain, et la tension dialectique existant entre les deux358, en oubliant qu’il s’agit d’une règle technique visant à déterminer les règles juridiques applicables à des moments différents. On a signalé enfin la non-homogénéité des deux règles du droit intertemporel, car elles seraient contradictoires359.

  • 360 Le juge André Gros, alors agent du gouvernement français exprimait l’idée dans l’affaire des Minqui (...)

344Nous sommes enclins à penser que la théorie, telle que formulée par Max Huber, a résisté aux critiques. Ces dernières mettent l’accent soit sur la stabilité, soit sur l’évolution du droit. Or, c’est précisément le jeu des deux règles du droit intertemporel qui permet d’harmoniser les deux valeurs, qui ne sont pas contradictoires360.

  • 361 Jessup, Philip, op. cit. (note 356), p. 740 ; Jennings, Robert Y., op. cit. (chap. i, note 62), p.  (...)

345On a dit du droit intertemporel qu’il met en danger la stabilité des relations interétatiques, qu’il conduit à une remise en cause permanente des titres et que cela revient en définitive à attribuer un effet rétroactif aux règles du droit international361. Il y a là, nous semble-t-il, une interprétation incorrecte de la seconde règle, qui aboutit à une négation de la première règle du droit intertemporel. Il n’est pas question d’acquérir un nouveau titre chaque fois que le droit international change, comme le prétend cette doctrine. La méprise est due au fait que les tenants de cette doctrine n’abordent pas la question sous un angle dynamique. En effet, on regarde la source de l’acquisition de la souveraineté et on part de l’idée que cette source doit perdurer si l’on souhaite conserver la souveraineté territoriale. On dirait qu’on essaie de faire dire à la théorie du droit intertemporel ce qu’elle ne dit pas, à savoir que la seconde de ses règles opère une sorte de nullité du titre original qui n’est plus conforme au droit en vigueur à une époque ultérieure.

346Si l’on aborde le problème d’une autre manière, c’est-à-dire en regardant les modes ou titres comme des sources permettant l’établissement de la souveraineté, et en examinant ensuite si le maintien de celle-ci est conforme ou non à l’évolution du droit, aucune rétroactivité ne peut être constatée. Cela implique que la sécurité juridique n’est aucunement mise en danger et qu’on ne remet pas constamment en cause les sources qui ont investi l’Etat de sa souveraineté territoriale.

347De même n’existe-t-il aucune contradiction entre l’analyse de la source qui permet l’établissement de la souveraineté territoriale conformément au droit en vigueur à l’époque, d’une part, et l’examen du maintien de la souveraineté territoriale selon l’évolution suivie par le droit international, d’autre part. Deux exemples permettront de mieux cerner cet aspect-clef du « problème intertemporel ».

348Le premier cas est celui de l’établissement de la souveraineté sur un territoire grâce à la conquête, au moment où le droit international autorisait l’emploi de la force. Par application de la première règle du droit intertemporel, on arrive à la conclusion que la conquête était un moyen reconnu d’acquisition de la souveraineté territoriale. Si on applique ensuite la seconde règle, la question qui se pose est celle de savoir si l’exercice de la souveraineté territoriale ainsi établie est en contradiction avec la règle qui interdit l’emploi de la force et l’acquisition de la souveraineté territoriale par ce biais. La réponse sera négative, du fait que l’emploi de la force a cessé d’exister et que l’exercice des prérogatives souveraines sur le territoire ainsi « acquis » n’est pas en contradiction avec la règle interdisant de recourir à la force dans les relations internationales. Ce serait en effet une interprétation très tordue de la seconde règle du droit intertemporel que de dire que, puisque le droit international en vigueur aujourd’hui proscrit le recours à la force, le titre a cessé d’exister.

  • 362 La question du droit intertemporel a occupé une place importante dans le litige tchado-libyen, nota (...)

349Le second exemple porte sur le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes. Supposons qu’une Puissance coloniale ait conclu un accord avec des chefs locaux ou ait procédé à leur subjugation au milieu du xixe siècle. Par l’application de la première règle, on arrive à établir que la Puissance coloniale a effectivement acquis la souveraineté territoriale, car il s’agissait à l’époque de modes parfaitement admis par le droit international. La seconde règle exige que l’on se demande si l’exercice de la souveraineté territoriale par la Puissance en question porte atteinte en droit international contemporain au droit à l’autodétermination. Ce n’est qu’à partir du moment où la réponse à cette question est affirmative que la Puissance coloniale perdra son titre à la souveraineté362.

  • 363 La Commission du droit international avait adopté, sur la proposition du rapporteur spécial Sir Hum (...)

350Ces deux exemples nous permettent d’établir un lien avec la question des règles impératives du droit international. Si l’on examine la manière dont la convention de Vienne sur le droit des traités a formulé les articles 53 et 64 concernant le ius cogens, on constate qu’il y a là un exemple d’application du droit intertemporel. L’article 53 est cohérent avec la première règle du droit intertemporel lorsqu’il établit la nullité de tout traité qui est en conflit avec une règle impérative existant au moment de sa conclusion. L’article 64, pour sa part, qui a trait au ius cogens superviniens, n’applique pas la nouvelle règle impérative rétroactivement, mais à partir de sa naissance. Le traité ne pourra pas subsister à l’encontre de la nouvelle règle de ius cogens, même s’il était conforme au droit en vigueur au moment de sa conclusion. Il s’agit dans ce cas de l’application de la seconde règle du droit intertemporel363.

  • 364 Voir Tavernier, Paul, op. cit. (note 359), p. 276-277. Cet auteur propose de retenir la distinction (...)
  • 365 Max Sørensen, dans son rapport provisoire à l’IDL, donne la définition suivante de statut juridique (...)
  • 366 Andorre est un Etat gouverné par deux co-princes : le chef d’Etat français (anciennement le roi de (...)
  • 367 Les deux Etats s’accordèrent à dire que les titres féodaux sur les îlots devinrent à un moment donn (...)

351Il ressort de tout ce qui précède que la première règle du droit intertemporel s’applique aux actes ou faits, tandis que la seconde concerne les statuts juridiques qui en découlent. On a reproché à Max Huber de s’être placé sur le plan subjectif (celui des droits) et non pas objectif (celui des actes, des faits ou des situations364). Il se peut que la terminologie utilisée par l’arbitre suisse n’ait pas été la plus indiquée, mais la critique ne tient pas compte de la profonde différence existant entre les faits ou actes – qu’ils soient instantanés ou continus – et les statuts juridiques365. Ces derniers, quelle que soit la date de leur naissance ou constitution, ne persistent que si le droit en vigueur reconnaît leur existence. Ainsi, certains statuts territoriaux existant au Moyen Age n’ont pas survécu à l’époque contemporaine, et nul ne pourrait en invoquer à présent la jouissance, même s’il en disposait en vertu de titres acquis à l’époque féodale. Un regard sur les rares vestiges de cette ère révolue, comme par exemple la situation d’Andorre, confirme cette appréciation366. Il en va de même pour ce qui est de l’attitude adoptée tant par la France que pour le Royaume-Uni dans l’affaire des Minquiers et Ecréhous367. La résolution de l’IDI du 11 août 1975 à Wiesbaden voit juste lorsqu’elle déclare :

  • 368 Article 2, lettre h. Op. cit. (note 352), p. 538.

Toute règle qui vise le contenu d’un statut juridique s’applique alors même que le statut aurait été établi ou acquis avant l’entrée en vigueur de la règle368.

352A ce stade, il est à peine nécessaire de dire que la critique de la première règle du droit intertemporel n’est pas soutenable. Si on appliquait toujours le droit en vigueur au moment où la décision est prise, il faudrait aujourd’hui redessiner par exemple la carte de l’Europe, dissoudre la quasi-totalité des Etats africains, enlever quelques étoiles au drapeau américain et faire renaître les empires des Aztèques et des Incas.

  • 369 Par exemple, le contre-mémoire tchadien cité supra (note 362), p. 104-105.

353Par contre, le problème de l’interprétation des traités ou d’autres actes juridiques à des moments différents mérite attention. On a confondu ce problème avec l’applicabilité de l’une ou de l’autre des règles du droit intertemporel369, ce qui n’est pas le cas. Le droit intertemporel, en effet, tend à la détermination de la règle applicable à des actes, faits ou statuts juridiques, quel que soit le moment de l’entrée en vigueur du traité. Une fois cette étape parcourue, l’interprétation de la règle juridique pose un problème supplémentaire : doit-on y procéder conformément aux paramètres existants à l’époque de l’adoption de la règle ou à ceux en vigueur au moment où l’interprétation a lieu ?

354La CIJ a eu l’occasion de se pencher sur cette question à plusieurs reprises. Les problèmes dérivés de l’existence et de la fin du mandat sud-africain sur la Namibie montrent un apparent revirement de l’attitude de la Cour. En 1966, pour déterminer les droits de l’Ethiopie et du Libéria, Etats demandeurs, et les obligations de l’Afrique du Sud, partie défenderesse, relatifs au mandat sur le Sud-Ouest africain, la Cour considéra qu’elle

  • 370 Sud-Ouest africain, deuxième phase, arrêt, CIJ Recueil 1966, p. 23, par

[...] doit se placer à l’époque où le système des Mandats a été institué et ou les actes de Mandat ont été rédigés. Elle doit tenir compte de la situation à cette date, qui est la date critique, et des intentions que les intéressés semblent bien avoir eues [...]. Les intentions qu’ils auraient pu avoir si le Mandat avait été rédigé beaucoup plus tard, une fois connues certaines circonstances absolument imprévisibles à l’origine, comme la dissolution de la Société des Nations et ses suites, sont sans pertinence [...]. Cette opinion trouve une confirmation dans un prononcé antérieur de la Cour (Droits des ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc, CIJ Recueil 1952, p. 189), d’après lequel, pour dégager le sens d’une notion juridique dans un contexte historique, il faut tenir compte de la manière dont cette notion était comprise à l’origine dans le contexte370.

355La Cour de 1971 semble se dissocier de celle de 1966, lorsque, dans son avis consultant, elle affirme que

  • 371 CIJ Recueil 1971, p. 31, par. 53

[...] quand elle envisage les institutions de 1919, la Cour doit prendre en considération les transformations survenues dans le demi-siècle qui a suivi et son interprétation ne peut manquer de tenir compte de l’évolution que le droit a ultérieurement connu grâce à la Charte des Nations Unies et à la coutume. De plus, tout instrument international doit être interprété et appliqué dans le cadre de l’ensemble du système juridique en vigueur au moment où l’interprétation a lieu371.

  • 372 La Jurisprudence montre que les problèmes d’interprétation sont présents non seulement à l’égard de (...)

356En l’occurrence, il fallait appliquer à un statut juridique, celui des territoires soumis au mandat, la deuxième règle du droit intertemporel. Le problème de l’interprétation du pacte de la SDN est tout autre. A la vérité, l’interprétation d’un traité ou d’une règle coutumière ne peut pas être soumise au choix arbitraire de la date d’entrée en vigueur – comme la Cour l’a fait en 1966 – ou du moment même de l’interprétation – comme la Cour l’a fait, avec une autre composition, cinq années plus tard. Cela dépendra du moment où le fait, l’acte ou le statut juridique auquel on souhaite appliquer la règle a eu lieu. Si l’on veut appliquer le pacte de la SDN à un fait qui s’est produit dans les années trente et qu’on l’analyse aujourd’hui, il faudra interpréter le pacte conformément aux paramètres des années trente et non pas à ceux de 1919 ni de 1997. De même, si on analyse dans les années soixante le statut juridique d’un territoire soumis au mandat conformément à l’article 22 du pacte, il faudra en faire une interprétation qui tienne compte de l’état du droit international à cette époque. Une telle démarche permet d’harmoniser le problème de l’interprétation des traités – ou de la coutume372 – avec le droit intertemporel : de la sorte, tout fait, acte ou statut juridique est examiné conformément au droit qui lui est contemporain, tel qu’on le comprend à ce moment-là.

357La sentence arbitrale rendue le 21 octobre 1994 dans l’affaire de la Laguna del Desierto va dans ce sens, lorsqu’elle interprète la sentence arbitrale de 1902 et le petitum des parties devant l’arbitre au moment où ces actes ont été accomplis. On peut lire dans un paragraphe-clef de la sentence arbitrale :

  • 373 Traduction de l’auteur. Op. cit. (chap. i, note 206), p. 56-57, par. 85. Le Tribunal arbitral a app (...)

Afin de déterminer [la prétention maximale du Chili au cours de l’arbitrage de 1898-1902], on doit tenir compte de ce que le Chili a véritablement manifesté à cette occasion et non de ce que l’Argentine ou le Chili affirment aujourd’hui ce que fut cette prétention [...] On ne saurait interpréter ce qui fut décidé à l’époque conformément à des critères exposés devant le Tribunal en 1991, mais qui n’ont pas été présents dans la sentence arbitrale de 1902 et qui, par conséquent, ne peuvent pas être un fondement pour son interprétation. Ce Tribunal considère donc, que la prétention maximale du Chili en 1898-1902 doit être recherchée dans les présentations de ce pays devant l’Arbitre [de 1898-1902373].

  • 374 Voir les rapports provisoire et définitif (op. cit. (note 351), p. 20 et 52), ainsi que les comment (...)
  • 375 cf. Roche, Alexander G., pour qui la première règle revêt cette double fonction alors que la second (...)
  • 376 Annuaire IDI, 1973. vol. 55., p. 71.

358Quant à la nature juridique du droit intertemporel, la résolution de l’IDI affirme que le « principe directeur » retenu est un principe général de droit. Telle était la position du rapporteur ainsi que celle manifestée expressément par d’autres membres de l’Institut374. Pour d’autres auteurs, le droit intertemporel est à la fois une règle de fond, de nature coutumière, ainsi qu’une règle d’interprétation375. Le professeur Reuter voit, plutôt que des règles de droit intertemporel, une méthode qui permet, selon les cas, de résoudre les problèmes d’ordre intertemporel avec plus ou moins de certitude376.

359Nous sommes d’avis que le droit intertemporel peut être mis au rang des principes techniques, applicables dans les différentes branches du droit international, en tant que moyen servant à établir le droit applicable compte tenu des changements intervenus dans l’ordre juridique à travers le temps. Le domaine de la souveraineté territoriale offre un champ opératoire idéal pour ce principe technique, tant en ce qui concerne l’examen des sources qui permettent l’établissement de la souveraineté territoriale à des moments différents, que par rapport au statut juridique qui en découle et à son évolution.

Conclusions du chapitre ii

360Ce qui a été dit sur l’ensemble des questions concernant l’établissement de la souveraineté territoriale permet à ce stade de mieux cerner la possession contestée, de déceler son champ opératoire, ainsi que de discerner comment les principes de fond ou de technique juridique régissant la matière s’appliquent aux cas entrant dans le domaine de la présente étude.

  • 377 L’autre terme de la contradiction, l’effectivité, vu sous l’angle de la possession effective, fera (...)

361Si la question de la possession contestée pouvait se résumer à la résolution de la contradiction titres/effectivité, il en resterait toutefois à en préciser le contenu. En d’autres termes, la question serait la suivante : qu’oppose-t-on lorsque l’on parle de possession contestée ? Pour y répondre, nous avons identifié différentes acceptions du terme « titre », ce qui nous a permis de distinguer deux situations377.

  • 378 Ces considérations nous permettront de mieux cerner le rapport titres/effectivité (infra, p. 471-48 (...)

362La première hypothèse est la détermination de la souveraineté sur un territoire que l’une des parties revendique à l’aide de titres juridiques et l’autre sur la base des faits de possession. La seconde catégorie de situations visées est celle où la souveraineté territoriale est bien établie, par des titres ou faits juridiques, et où une possession effective intervenue ultérieurement prétend opérer un déplacement de la souveraineté. Dans le premier cas, on oppose la valeur des titres juridiques à celle de la possession effective pour fonder la souveraineté, alors que dans le second ce sont les titres de souveraineté territoriale en général qui se heurtent à la possession effective. Le rôle de la possession effective dans l’une comme dans l’autre des situations décrites n’est pas identique. Dans la première, elle fait concurrence aux titres juridiques : pour établir la souveraineté sur un territoire, s’il faut choisir entre des titres juridiques et des faits de possession effective, se sont ces derniers qui prendraient le dessus. Dans la seconde situation, l’effectivité a la prétention d’opérer un transfert de souveraineté : quelle que soit la source de la souveraineté antérieurement établie, la possession effective la déplacerait vers le possesseur. Si on regarde la question sous l’angle des titres, dans le premier cas ce sont seulement les titres juridiques qui concurrencent la possession effective comme source de la souveraineté territoriale. Dans l’autre cas, toutes les sources de la souveraineté territoriale se voient disputer leur qualité par l’effectivité, celle-ci étant une sorte d’ultima ratio378.

363L’une comme l’autre hypothèse présente les caractéristiques d’une possession contestée. La première parce qu’on prétend que la simple possession de fait a une valeur supérieure aux titres juridiques ; la seconde parce que l’effectivité pourrait faire remuer les titres de souveraineté territoriale, quels qu’ils soient.

364Cette contradiction, nous l’avons signalé, a fait l’objet de tentatives de solution : on a voulu assigner un poids prépondérant soit aux titres, soit à l’effectivité, suivant le type de différend en cause. Ainsi, des critères géographiques ont été retenus. On a toutefois relevé à cet égard que la distinction entre conflits de délimitation et d’attribution territoriale, censée être la clef de voûte pour régler le problème, n’est guère utile. C’est en effet par d’autres parcours que l’on doit passer pour aboutir à une réponse. La première exigence est d’établir le champ opératoire de la possession contestée.

  • 379 V. pour tous Fauchille, Paul, op. cit. (chap. i, note 63), t. 1, 2e partie, p. 760.
  • 380 Par exemple, l’article 2 240 du Code civil français.

365La possession effective d’un territoire peut entraîner des conséquences différentes selon le type de statut territorial dont il s’agit. Ainsi, on ne saurait fonder la souveraineté sur un territoire sur l’exercice de fonctions d’administrateur, quel que soit le laps de temps écoulé. L’administration implique par définition l’absence actuelle de souveraineté territoriale de la part de celui qui exerce les prérogatives de la puissance publique. C’est ce que la doctrine classique faisait ressortir lorsqu’elle parlait de la possession « à titre de souverain » comme étant l’une des conditions de la prescription acquisitive379. Un Etat ne peut déployer des compétences sur un territoire en vertu d’un titre d’administration et prétendre par la suite y avoir acquis la souveraineté. La doctrine évoquée plus haut citait à cette fin l’adage, employé en droit interne380, selon lequel « on ne peut prescrire contre son titre. »

  • 381 Dans la procédure orale, le représentant du gouvernement de l’Afrique du Sud dit que « Le Gouvernem (...)

366Sur le plan jurisprudentiel, ce qui précède découle clairement de l’avis consultatif sur la Namibie de 1971, lorsque la Cour examine les arguments sud-africains relatifs au droit d’administrer le territoire, voire de l’annexer381.

367La raison en est simple. Lorsque l’on ne détient pas de titre de souveraineté territoriale, on ne saurait prétendre l’établir sans au moins prétendre exercer cette souveraineté. Car l’« effectivité territoriale » dont jouit l’Etat administrateur, par exemple, n’en est pas une qui a trait à la souveraineté. Dans les cas de cessions à bail par exemple, la situation est d’autant plus claire que le cessionnaire, qui est en possession du territoire, reconnaît expressément la souveraineté territoriale du cédant. Dans les situations d’administration autres que la cession, la conclusion est identique, même si l’identification du titulaire de la souveraineté territoriale s’avère parfois difficile. C’est le cas des territoires soumis à des régimes internationaux, tels que le mandat, la tutelle ou encore les territoires non autonomes, ainsi que de l’occupation militaire.

368Dans toutes ces situations, les compétences de l’Etat en possession du territoire, y compris sa qualité d’administrateur, sont limitées par le but assigné à l’administration par le droit international. On peut dire qu’il y a là une raison de plus qui empêche la possession « à titre d’administrateur » de se transformer en titre de souveraineté.

369Certains statuts territoriaux posent cependant des questions plus complexes. Ainsi, les territoires non autonomes, lesquels, à la différence de ceux sous mandat ou tutelle, présentent des caractéristiques mal définies sur le plan conventionnel. Leur statut procède plutôt du développement du droit coutumier que du texte flou du chapitre xi de la Charte des Nations Unies. Nous avons déjà relevé leur caractère international et le fait que les Puissances administrantes ne disposent pas (ou plus) de la souveraineté. Ces deux traits réduisent de manière significative le rôle de la possession effective en vue de l’établissement de la souveraineté sur les territoires en cause.

  • 382 Infra, p. 410.

370La possession acquise après la qualification d’un territoire comme étant « non autonome », ou les changements intervenus dans la possession après cette date, ne pourront servir à justifier l’acquisition de la souveraineté. La situation en matière de souveraineté reste figée au moment de cette qualification, car elle opère la transformation d’un statut jusqu’alors dépendant de la seule volonté de l’Etat ou des Etats concernés en un régime international, où le dernier mot concernant sa fin revient aux organes des Nations Unies. Si l’actuelle Puissance administrante disposait auparavant de la souveraineté, on assiste à une interversion du titre : le titre de souveraineté s’est transformé en un titre d’administration. Si dans ce territoire habite un peuple, titulaire du droit à l’autodétermination, ce sera à lui qu’appartiendra, en dernier ressort, la capacité de disposer du territoire382.

  • 383 Les différentes hypothèses ici mentionnées sont d’application dans les cas de Gibraltar, des Maloui (...)

371Le même raisonnement est valable lorsqu’un territoire non autonome est l’objet d’un différend concernant la souveraineté territoriale entre deux ou plusieurs Etats. La Puissance administrante ne pourra, pour fonder sa souveraineté, invoquer la possession postérieure à la qualification du territoire comme étant non autonome. L’Etat ou les Etats qui contestent cette souveraineté ne pourront à leur tour se prévaloir de l’exercice du pouvoir étatique s’ils entrent par la suite en possession du territoire383.

372Néanmoins, cela ne veut pas dire que la possession effective n’a pas de place dans ce type particulier de différend territorial. Des faits de possession antérieurs à l’émergence du statut international du territoire en question pourront être invoqués pour fonder la souveraineté. Sa qualification comme territoire non autonome par l’organe pertinent des Nations Unies, faisant état de l’applicabilité du chapitre xi de la charte et du droit coutumier qui s’est développé ultérieurement, « arrête la montre » de la virtualité de la possession effective pour ce type de territoires.

373L’occupation militaire, pour sa part, ne permet pas d’acquérir la souveraineté territoriale. Comme nous l’avons relevé, il ne s’agit pas non plus d’une possession « à titre de souverain ». Les importantes restrictions à l’exercice des prérogatives de la puissance publique, le caractère provisoire et précaire de l’occupation militaire, le contrôle international et le fait que la non-annexion est à la base même de cette institution sont autant d’éléments qui excluent l’invocation d’une possession de ce genre pour acquérir la souveraineté. Cette constatation est d’autant plus nette que le régime de l’occupation militaire est largement et minutieusement codifié par le droit conventionnel et, qui plus est, relève d’une branche de ce droit qui a atteint un haut degré d’universalité.

374L’impossibilité d’invoquer une possession contestée dans les cas d’occupation militaire sera encore plus absolue là où le territoire occupé est soumis à un régime international. On peut cependant se demander quelle est la situation d’un territoire qui fait déjà l’objet d’un différend et qui est placé sous l’occupation militaire de l’une des parties au différend. Dans cette dernière hypothèse, le fait de la possession ne changera pas la situation préexistante : il ne sera pas pertinent pour fonder l’acquisition de la souveraineté et il ne pourra pas non plus servir à renforcer les titres de souveraineté dont l’occupant pouvait disposer auparavant.

  • 384 Cf. Sahurie, Emilio J., The International Law of Antarctica. New Haven, New Haven Press, Dordrecht, (...)

375Quant au rôle de la possession contestée dans le continent antarctique, le traité de Washington de 1959 opère une véritable coupure. L’article 4, paragraphe 2, de cet instrument, générateur d’une règle coutumière de portée générale, ne laisse aucune place à la possession pour fonder – ou déplacer – la souveraineté territoriale sur une partie quelconque du continent blanc384. En revanche, les faits qui fondent une possession et qui se sont produits avant l’entrée en vigueur du traité sur l’Antarctique pourraient, le cas échéant, être pertinents si un jour les Etats qui avaient déjà à cette époque des différends territoriaux décident de les régler. Mais la perspective pratique d’un pareil règlement est lointaine.

376En somme, on peut dire que le champ opératoire de la possession contestée est limité chaque fois que l’on est en présence d’un territoire doté d’un régime international.

377D’autres facteurs encore concourent à circonscrire ce champ. Le principe des frontières stables et définitives exclut toute possession effective allant au-delà de la limite arrêtée par les Parties comme moyen de changer le cours de la frontière. On ne doit pas toutefois confondre cela avec le rôle potentiel de la possession comme un moyen possible de détermination ou d’interprétation de la volonté des parties. Nous avons déjà signalé que l’établissement d’une frontière nécessite plusieurs opérations. Dans ce sens, ce qui pourrait paraître de prime abord comme étant une possession contraire à la délimitation convenue par un traité de frontières n’est en réalité que l’interprétation que les parties ont faites sur le terrain du tracé conventionnel. Par conséquent, dans cette hypothèse, il ne s’agira pas d’un cas de possession contestée.

378Les principes techniques ayant trait aux questions d’ordre temporel jouent dans le domaine de la présente étude un rôle particulièrement significatif. La notion même de date critique apporte une limite temporelle aux rapports titres/effectivité. Elle fige le différend à un moment donné, ce qui permet de mesurer les titres invoqués de part et d’autre. Cela signifie que la possession, aussi bien que d’autres faits ou actes juridiques postérieurs à cette date, ne permettront pas de justifier l’acquisition ou le déplacement de la souveraineté territoriale. Ainsi, si on regarde la démarche de l’arbitre ou juge dans des affaires comme celles de l’Ile de Palmas, de l’Ile de Clipperton ou du Groenland oriental, on constate qu’il a fixé une date critique et n’a pas cherché à établir si l’exercice ultérieur de la souveraineté par les Etats-Unis, le Mexique ou la Norvège, au détriment des Pays-Bas, de la France ou du Danemark, a produit un déplacement de la souveraineté territoriale.

379Cependant, ce serait faire preuve d’une vision trop simpliste que d’arrêter là l’analyse de l’influence de la date critique sur la possession contestée. Comme on l’a dit plus haut, chaque titre de souveraineté territoriale appelle ses propres critères pour déterminer la date critique. Dans les trois cas qui viennent d’être cités, aucun des trois premiers Etats n’a allégué un déplacement de la souveraineté néerlandaise, française ou danoise. Cela signifie que, pour que soit examinée la valeur d’une possession contestée face à des titres, le possesseur devra invoquer sa maîtrise du territoire comme source autonome de sa souveraineté territoriale. En pareille situation, il faudra trouver le moment dans lequel un déplacement de la souveraineté s’est produit (ou non). La question essentielle est ici de savoir à quel moment l’on doit mesurer le poids des divers éléments qui composent la possession contestée par rapport aux titres qui lui font face. On a ainsi constaté que le plus délicat des problèmes dans le cadre de la théorie de la date critique reste celui de sa détermination dans le cas de possession contestée.

380L’Etat qui jouit d’une possession effective et qui l’invoque à l’encontre de titres préexistants aura intérêt à ce que la date critique soit repoussée le plus possible. Cela s’accorde avec l’idée que, plus le laps de temps de la possession du territoire est long, plus sont grandes les possibilités de voir reconnu le déplacement de la souveraineté territoriale en faveur du possesseur. Par contre, l’Etat qui dispose d’un titre mais n’a pas la possession sera favorable à une date critique qui soit la plus proche possible de la date de naissance ou d’établissement de son titre, de sorte que la possession effective par la partie adverse ne puisse jouer aucun rôle pour trancher le différend. En revanche, dans d’autres hypothèses de possession contestée, comme celle où le titre est postérieur à la prise de possession et à son maintien, celui qui invoque un titre voudra repousser la date critique au moins jusqu’au moment de la naissance de ce titre.

381En fait, la détermination de la date critique dans ce genre de différends dépendra en dernier ressort du poids que l’on donnera à la possession effective en tant que source de la souveraineté territoriale. Les thèses extrêmes que nous avons décrites donnent soit une préférence absolue à la possession, soit la réduisent à rien.

382Néanmoins, nous pouvons établir quelques dates qui auront une incidence certaine sur les rapports titres/effectivité. Ainsi, la date à laquelle un Etat est entré en possession du territoire sera toujours utile pour répondre à la question : s’agit-il d’une possession contraire à des titres ? Cette date pourra parfois coïncider avec celle de la naissance du différend, mais pas nécessairement. Ainsi, il se peut que celui qui entre en possession du territoire ait déjà revendiqué celui-ci auparavant et se soit heurté à une fin de non-recevoir de la part de l’autre Etat. La date de la revendication, chronologiquement antérieure, pourra aussi s’avérer utile, mais il permettra plutôt d’évaluer les revendications formulées de part et d’autre que de tenir compte du fait de la possession.

383Un autre moment important d’une possession contestée est la protestation formulée par l’Etat évincé qui disposait de la souveraineté territoriale. Cette date, qui dans certaines circonstances pourra aussi être la date de naissance du différend, met en évidence la non-acceptation par le dépossédé de l’état de fait et complète le cadre de la possession contestée : ce n’est qu’à partir de ce moment que l’on est, à proprement parler, placé dans cette hypothèse.

384La situation décrite dans le paragraphe précédent peut se prolonger durant un laps de temps considérable. Il faut par conséquent mesurer le poids de la possession et des événements qui se déroulent pendant cette période, sachant qu’une limite temporelle sera nécessaire. On a parlé ainsi de la « cristallisation » du différend comme terme de référence pour la date critique. Le problème toutefois consiste à déterminer ce qu’on entend par là.

385La cristallisation est l’instant où les positions respectives des parties deviennent clairement identifiables ; on sait, à ce moment précis, quels sont les faits et titres que les parties invoquent ou contestent et par rapport à quelle étendue territoriale. Ce problème se rattache très étroitement au rôle du comportement de l’Etat et des autres sujets du droit international. Pour l’heure, il suffira de constater que, pour parler de la « cristallisation » d’un différend, il faudra que le comportement des parties permette de dire que les thèses en présence sont inconciliables. C’est donc l’analyse du comportement étatique et des autres sujets du droit international, à laquelle nous procéderons au chapitre iv, qui permettra de fixer la date critique.

386On peut néanmoins se demander si, compte tenu de ce que la situation de fait se prolonge dans le temps, au-delà même de la date de cristallisation du différend, il ne vaudrait pas mieux retenir comme date critique celle de la soumission du différend à une instance juridictionnelle. Cela signifierait que, pour tout différend concernant la possession contestée et non encore soumis à l’arbitrage ou au règlement judiciaire, il n’y aurait pas de date critique qui puisse être retenue. Nous avons déjà relevé qu’une pareille conclusion ôte toute valeur pratique à la date critique en tant que règle de technique juridique.

  • 385 Voir infra, p. 351-353.

387En ce qui concerne la possession contestée, la proposition visant à retenir comme date critique celle du compromis ou de l’introduction d’une instance peut avoir un double intérêt. D’une part, elle pourrait signifier que le temps durant lequel on est en possession du territoire joue un rôle déterminant. Ce ne serait pas la même chose de rester en possession d’un territoire une trentaine d’années que pendant un siècle, même si dans les deux cas l’Etat dépossédé a contesté la situation avec la même vigueur. D’autre part, on pourrait argumenter que, même après la cristallisation d’un différend, il existe la possibilité que l’Etat dépossédé acquiesce à la situation de fait créée par l’Etat possesseur. On revient ainsi au rôle du comportement étatique et des autres sujets du droit des gens. Comme nous l’avons dit plus haut, cette possibilité existe certainement et ce même au-delà de la date où les Etats en cause décident de déférer la question à une procédure juridictionnelle. On peut dire à ce propos qu’effectivement, tant que le différend n’aura pas été résolu, il existera toujours une possibilité d’acquiescement de la part de l’Etat qui jouit du titre au profit de l’Etat possesseur et que tout arbitre ou juge appelé à trancher le différend devra examiner la question. Cette date, par conséquent, revêt elle aussi une importance certaine, mais la question sera de savoir si l’acquiescement joue un rôle constitutif ou simplement déclaratif des titres de souveraineté en faveur du possesseur. Dans le premier cas, on devrait retenir comme date critique celle du compromis ou de la requête introductive d’instance, car on invoque une nouvelle source autonome de la souveraineté territoriale : l’acquiescement serait une sorte d’acte translatif de la souveraineté. En revanche, dans le second cas, l’acquiescement se placerait au rang des actes ou faits postérieurs à la date critique, cette dernière étant celle où le différend s’est cristallisé : l’acquiescement n’aura dans cette circonstance qu’une valeur probatoire385.

388La date où les parties soumettent leur différend au règlement juridictionnel sert également à répondre à une autre question : le maintien des titres invoqués par l’une des parties et l’exercice de la possession par l’autre sont-ils conformes au droit international en vigueur ? Cela nous amène au rôle du droit intertemporel.

389Conformément à une première règle du droit intertemporel, il faudra, pour établir si une possession est contraire à des titres préexistants, appliquer le droit en vigueur au moment où l’entrée en possession du territoire a eu lieu. De même, s’il s’agit d’un cas de possession contestée dans lequel l’émergence du titre est postérieure à la possession elle-même, le droit applicable sera celui en vigueur au moment de la naissance du titre.

390Une seconde règle du droit intertemporel exige que l’on examine si le maintien du titre ou de la possession est conforme au droit actuel (pour le juge ou l’arbitre, au moment où il doit rendre sa décision). On devine déjà toute l’importance de cette règle dans le domaine de la possession contestée : elle peut soit purger un vice originaire, en rendant licites les conséquences d’une prise de possession illégale à l’origine, soit priver la possession de tout effet, même si elle était licite suivant le droit en vigueur au moment de la prise du territoire, car le maintien de la possession porterait atteinte aux nouvelles règles du droit international. Nous nous pencherons sur ce problème au chapitre v, dans le cadre de l’analyse de l’influence des principes fondamentaux du droit international sur la possession contestée.

391Enfin, l’examen des titulaires possibles de la souveraineté territoriale auquel nous avons procédé permet de poser les questions suivantes : Qui peut profiter d’une possession contestée pour revendiquer une souveraineté territoriale ? Peut-on parler, du point de vue juridique, de « peuples dépossédés », à l’instar des Etats dépossédés ? Nous avons vu que les Etats ne sont pas les seuls sujets capables de disposer de la souveraineté sur un territoire. Ainsi, il se peut qu’un peuple se trouve dans la situation où il exerce une possession contraire à des titres préexistants, ou bien qu’un peuple qui ne s’est pas encore aménagé en Etat se voie dépossédé de tout ou partie de son territoire. Ces problèmes, qui se présentent notamment en droit international contemporain, nous ramènent aussi à l’analyse des rapports entre les différents principes fondamentaux du droit international, en particulier au rôle du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes et à ses implications dans le domaine qui nous intéresse ici.

Notes

1 Cf. par exemple Johnson, D.H.N, « Consolidation... », op. cit. (chap. i, note 123), p. 215 ; De Visscher Charles, Les effectivités..., op, cit. (chap. i, note 121), p. 107 ; Shaw, Malcolm N., “Territory..., op. cit. (chap. i, note 32), p. 80.

2 Supra, p. 11-14.

3 Pour des critiques de l’idée de la souveraineté voir : henkin, Louis, “International Law: Politics, Values and Functions. General Course on Public International Law”, RCADI, 1989-IV, t. 216, p. 24-26 et, du même auteur, “The Mythology of Sovereignty” in: Ronald St John MacDonald (éd.), Essays in Honour of Wang Tieya. Dordrecht, M. Nijhoff, 1994, p. 351-358. Sous une autre perspective, cf. également : Kranz, Jerzy, « Notion de souveraineté et le droit international », Archiv des Völkerrechts, 1992, vol. 30, p. 411-441.

4 On peut consulter avec profit à Virailly, Michel, « Une pierre d’angle qui résiste au temps : avatars et pérennité de l’idée de souveraineté », IUHEI, Les relations internationales dans un monde en mutation, Leyde, Sijthoff, 1977, p. 179-195. Dans la jurisprudence, cf. la décision de la chambre d’appel du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie du 2 octobre 1995, dans l’affaire Dusko Tadic, IT-94-1-AR72, p. 28-29.

5 Dupuy, René-Jean, « Souveraineté » ; Dalloz Encyclopédie juridique, Répertoire, de droit international, Paris, 1969, t. II, p. 861. Voir également le dictum de la sentence arbitrale rendue dans l’affaire des Pêcheries des côtes septentrionales de l’Atlantique cité supra, chapitre i, note 27.

6 La notion de territoire est parfois comprise comme se référant exclusivement au territoire terrestre. En réalité, elle englobe également les eaux intérieures, la mer territoriale et l’espace aérien (Cf. CIJ Recueil 1986, p. 111, par. 212).

7 Voir la sentence arbitrale en l’affaire de l’Ile de Palmas citée supra, p. 12, note 27. En doctrine, voir J.H. Verzijl, qui la définit comme “the plenitude of exclusive competences appertaining to a State under public international law within the boundaries of a definite portion of the globe” (op. cit. (chap. i, note 32), part II, p. 12-13). De même J.L. Brierly, qui parle de “the fullest rights over territory known to the law” (The Law of Nations. An Introduction to International Law, 6e éd. par Sir Humphrey Waldock, Oxford, Clarendon Press, 1967, p. 162).

8 Une série d’exemples, tant du xixe ou du début du xxe siècle que d’autres qui sont contemporains, confirment cette affirmation. Tels les cas de Chypre et de la Bosnie-Herzégovine, sur lesquels la Grande-Bretagne et l’Empire austro-hongrois exercèrent leur pouvoir respectif, sans que lesdits territoires cessassent d’appartenir à l’Empire ottoman, jusqu’au moment où celui-ci renonça à sa souveraineté par les traités du 24 juillet 1923 et du 26 février 1909 respectivement. La zone du canal de Panama, sur laquelle les Etats-Unis ont exercé leur autorité à partir de 1903, n’a jamais cessé d’appartenir à la république de Panama, comme les traités du 7 septembre 1977 le reconnaissent (ILM, 1977, vol. XVI, p. 1021-1098). Conformément aux déclarations conjointes entre la République populaire de Chine et la Grande-Bretagne et entre la première et le Portugal, du 19 décembre 1984 et du 13 avril 1987 respectivement, la Chine recouvrera pour sa part non pas la souveraineté, mais l’exercice de celle-ci sur les territoires qui avaient fait l’objet d’une cession à la Grande-Bretagne et au Portugal à Hongkong et à Macao (pour l’accord sino-britannique, voir ILM, 1984, vol. XXIII, p. 1366-1387). Le texte de la déclaration conjointe du gouvernement de la république portugaise et du gouvernement de la République populaire de Chine sur la question de Macao nous a été fourni par la section des traités des Nations Unies, New York).

9 Les exemples de la note précédente témoignent d’un exercice licite des compétences territoriales sur un territoire appartenant à un autre Etat. Un cas d’exercice illicite du pouvoir étatique sur un territoire fut celui de l’Afrique du Sud en Namibie nonobstant la résolution 276 (1970) du conseil de sécurité (Cf. le paragraphe 118 de l’avis consultatif de la CJI de 1971 cité supra, chap. i, note 5).

10 Cf. Verdross, Alfred, Simma, Bruno et Geiger, Rudolf, op. cit. (chap.i, note 37) p. 244. Pour ces auteurs, il convient d’utiliser l’expression « suprématie territoriale » (Gebietshoheit) pour désigner l’exercice des compétences étatiques sur un territoire, de façon à distinguer celle-ci de la souveraineté territoriale. On peut consulter dans cet article un bon nombre d’exemples – en sus de ceux que nous avons indiqués supra – dans lesquels un Etat exerce la suprématie territoriale sans pour autant avoir la souveraineté territoriale.

11 Pour Giuseppe Sperduti, il s’agit là d’un des traits distinctifs de la souveraineté territoriale, parmi d’autres (op. cit. (chap. i, note 32), p. 405).

12 Cf. Affaire du vapeur Wimbledon, arrêt du 17 août 1923, CPJI Série A n° 1, p. 25.

13 RSA, vol. II, p. 839.

14 On laisse de côté pour l’instant le cas de l’Antarctique, qui offre des problèmes particuliers.

15 Sahara occidental, avis consultatif, CIJ Recueil 1975, p. 68, par. 162

16 Ibid., p. 49 par. 107 et p. 63 par. 148-149

17 Pour les cessions à bail, on peut consulter : VAN BOGAERT, Elie, “The Lease of Territory in International Law”, Miscellanea W.J. Ganshof van der Meersch. Bruxelles, Bruylant, Paris, LGDJ, 1972, t. I, p. 315-327. Pour leur part, les cessions à perpétuité équivalent à un véritable transfert de souveraineté territoriale (Cf. Affaire du droit de passage sur territoire indien (fond). Arrêt du 12 avril 1960, CIJ Recueil 1960, p. 38), alors que l'on pourrait émettre des doutes quant à la validité des cessions pour un temps indéterminé ou laissées à la seule volonté du cessionnaire. Ces dernières, en effet, ne se veulent pas une cession de souveraineté, mais en même temps impliquent une aliénation de la souveraineté telle qu'il est impossible pour le titulaire de récupérer l'exercice de ses attributs souverains sur le territoire. Pour une analyse de la cession par Cuba de la base de Guantanamo aux Etats-Unis « pour le temps que ceux-ci en auront besoin » (article premier de l’accord du 16-23 février 1903), voir : Lazar, Joseph ; “International Legal Status of Guantanamo Bay”. A.J.I.L., 1968, vol. 62, pp. 730-740 ; la réplique à cet article de Maris, Gary L. ; “Guantanamo : No Rights of Occupancy”, ibid., 1969, vol. 63, pp. 114-116 et la duplique de Joseph Lazar : “« Cession in Lease » of the Guantanamo Naval Station and Cuba’s « Ultimate Sovereignty »”, ibid., pp. 116-118. Pour le point de vue cubain, voir : Distefano Pisani, Miguel A. ; Cuba, Estados Unidos y el Derecho Internacional contemporáneo. La Havane, Ed. Ciencias Sociales, 1983, pp. 148-161.

18 Un exemple d’ajournement est le cas de l’Irian occidental, soumis à l’administration directe de l’ONU jusqu’au moment de l’exercice du droit d’autodétermination par la population du territoire (Cf. Monconduit, François, « L’accord du 15 août 1962 entre la République d’Indonésie et le Royaume des Pays-Bas relatif à la Nouvelle-Guinée occidentale (Irian occidental) », AFDI, 1962, vol. VIII, p. 491-516.

19 Voir infra, p. 82-95.

20 La partie pertinente se lit comme suit : « Les chefs des trois gouvernements sont d’accord pour que l’Etat polonais administre, en attendant le tracé définitif de cette frontière, les anciens territoires allemands qui sont situés à l’est d’une ligne partant de la Mer Baltique, immédiatement à l’ouest de Swinemüde, pour descendre le long de l’Oder jusqu’au confluent de la Neisse occidentale, puis longer celle-ci jusqu’à la frontière tchécoslovaque, y compris la partie de la Prusse orientale qui n’est pas placée sous l’administration soviétique en vertu de l’accord intervenu à la présente Conférence, de la région de l’ex-ville de Dantzig, lesdits territoires ne devant pas être, à cette fin, considérés comme faisant partie de la zone soviétique d’occupation de l’Allemagne » (Colliard, Claude A. et Manin, A., op. cit. (chap. i, note 56), 1.1, p. 160).

21 Cette position officielle des organes exécutif, législatif et judiciaire allemands fut maintenue même après la conclusion dans les années soixante-dix des traités dits de l’Ostpolitik avec la Pologne et l’Union soviétique, dans lesquels on reconnaissait l’inviolabilité des frontières en général et le fait que la ligne Oder/Neisse (Odra/Nysa) était « la frontière occidentale de la Pologne ». Voir infra, p. 404., en particulier la note 103.

22 Cf. les travaux cités supra, chap. i, note 14.

23 Cf. Frowein, Jochen A., “Die Entwicklung der Rechtslage Deutschlands von 1945 bis zur Wiedervereinigung 1990, in : Benda, Ernst, Maihofer, Werner et Vogel, Hans-Jochen (éd.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2e éd., Berlin, de Gruyter, 1994, p. 33 et du même auteur, “The reunification of Germany”, AJIL, 1992, vol. 86, p. 156-157.

24 Voir supra, note 8. Pour ce qui est de la Sarre, conformément à l’article 49 du traité de Versailles, ledit territoire fut soumis à l’autorité d’une commission créée par la Société des Nations, sans que l’Allemagne perdît sa souveraineté.

25 Ainsi les Etats-Unis à l’égard des îles Riou-Kiou, soumises à leur autorité conformément au traité de paix du 8 septembre 1951 conclu avec le Japon, sans pour autant que celui-ci ait perdu sa souveraineté. Cf. Brownlie, Ian, op. cit. (chap. i, note 90), p. 112, RGDIP, 1966, t. 70, p. 160. De même l’Argentine, dans une communication à l’Union Postale Universelle faite en 1927, signalait certains territoires sur lesquels elle disposait de la souveraineté de iure et de facto, et d’autres sur lesquels elle n’avait que la souveraineté de iure. On retrouve la même terminologie chez le gouvernement britannique : cf. les exemples donnés infra, p. 339, notes 223 et 224.

26 Article 22, paragraphe 3, du pacte.

27 Article 22, par. 4, 5 et 6, respectivement. Les mandats « A » furent établis pour le Liban et la Syrie, sous mandat français, l’Iraq, la Palestine et la Transjordanie, sous mandat britannique. Sous mandat « B » furent placés le Cameroun et le Togoland – divisés chacun en deux zones sous administration française et britannique, – le Tanganyka sous administration britannique et le Rwanda-Urundi mis sous le mandat de la Belgique. Enfin les mandats « C » comprenaient le Sud-Ouest africain – sous mandat de l’Afrique du Sud, – les îles Mariannes, Carolines et Marshall assignées au Japon, La Nouvelle-Guinée et Nauru sous administration australienne et le Samoa occidental sous l’administration de la Nouvelle-Zélande.

28 Statut international du Sud-Ouest africain. Avis consultatif CIJ Recueil 1950, p. 136.

29 En effet, un Etat n'aurait pas pu se délier de ses obligations en tant que mandataire et procéder par la suite à l'annexion du territoire sous mandat en quittant l'organisation, par exemple. Cf. ibid., p. 131-133

30 Cas du Royaume-Uni à l’égard du Tanganyka, de la Belgique qui unifia le Rwanda-Urundi et le Congo, de la France qui fit de même avec le Togoland et le Dahomey, ainsi que l’Australie par rapport à la Nouvelle-Guinée, rattachant cette dernière à la Papouasie. Pour plus de détails voir Mulenzi, J., L’internationalisation du phénomène colonial, Bruxelles, Ed. du Treurenberg, Bruxelles, 1958, p. 64-65.

31 Cf. Zacklin, Ralph, “The Problem of Namibia in International Law”, RCADI, 1981-11, t. 171, p. 252.

32 Ainsi les transferts d’une portion du territoire sous mandat devaient être le résultat d’une décision ou d’une autorisation du conseil de la SDN (Voir par exemple Lauterpacht, Hersch, Oppenheim’s International Law, 8e éd. vol. I – Peace, p. 214, note 2 (non-reproduit à la 9e éd. citée supra, chap. i, note 53)).

33 CIJ Recueil 1950, p. 141.

34 Résolution 181 (II) du 29 novembre 1947.

35 Art. 81 de la charte.

36 Le chapitre xiii de la charte institutionnalise un conseil de tutelle. En outre, c’est l’Assemblée générale qui approuve les accords de tutelle ainsi que toute modification de ceux-ci (ce qui inclut la décision d’y mettre fin), sauf dans le cas des « zones stratégiques », où cette fonction est remplie par le conseil de sécurité. Dans la pratique, un seul territoire sous tutelle fut considéré comme étant stratégique, celui des îles du Pacifique sous administration américaine.

37 Art. 76 de la charte.

38 Art. 87.

39 Art. 77.

40 Le seul cas fut celui de la Somalie, détachée de l’Italie et soumise à l’administration de... l’Italie, alors Etat non-membre de l’ONU.

41 Aucun territoire ne fut placé volontairement sous ce régime.

42 Cf. la résolution 220 du 25 mai 1994 du conseil de tutelle et les résolutions 956 (1994) du 10 novembre 1994 et 963 (1994) du 29 novembre 1994 du conseil de sécurité. Pour un commentaire, voir Goy, Raymond, « La fin de la dernière tutelle », AFDI, 1994, vol. XL, p. 356-370.

43 La doctrine est presque unanime pour dire que les Puissances administrantes des territoires sous tutelle ne détenaient pas la souveraineté. Certains auteurs vont même jusqu’à affirmer que la souveraineté résiduelle sur ces territoires appartient à l’ONU (cf. Jennings, Robert Y. et Watts, Arthur, op. cit. (chap. i, note 53), p. 316). Une position isolée était celle de Hans Kelsen qui soutenait que l’Etat qui place un territoire sous le régime de tutelle n’abandonne pas sa souveraineté du fait qu’il accepte certaines limitations (The Law of the United Nations. A Critical Analysis of Its Fundamental Problems, Londres, Stevens & Sons, 1950, p. 688). Nous ne sommes pas de cet avis, même dans l’hypothèse, jamais concrétisée jusqu’à présent, d’un Etat détenant la souveraineté sur un territoire et qui le placerait volontairement sous le régime de tutelle. En effet, une telle attitude impliquerait pour lui une renonciation de son pouvoir de disposition.

44 Affaire du Cameroun septentrional. Exceptions préliminaires, arrêt du 2 décembre 1963, CIJ Recueil 1963, p. 32.

45 Mathiot, André, « Le statut des territoires dépendants d’après la Charte des Nations Unies », RGDIP, 1946, t. 50, p. 192. Contra : Kelsen, Hans, op. cit. (note 43), p. 554 ; Jennings, Robert et WATTS, Arthur, op. cit. (chap. i., note 53), vol. I, p. 316 et Schwarzenberger, Georg, Power Politics. A Study of International Society, 2e éd. New York, Praeger, 1955, p. 688.

46 Dans un document des Nations Unies de 1947, on peut lire ceci : « Le Chapitre xi de la Charte des Nations Unies n’affecte en aucune façon la question de souveraineté dans les territoires non autonomes. Ce sont les Gouvernements responsables de l’administration de ces territoires qui conservent la responsabilité de la politique à suivre dans ces territoires jusqu’au moment où les progrès politiques, économiques et sociaux réalisés dans les dits territoires permettront aux représentants des populations elles-mêmes de partager une telle responsabilité ou l’assumer entièrement. » (Nations Unies, Territoires non autonomes. Résumé et analyse des renseignements transmis au Secrétaire général au cours de l’année 1947, New York, 1948, p. 30).

47 Art. 73, lettre e.

48 On retrouve dans la doctrine des positions divergentes. Pour Sir Robert Jennings, “the obligation under Article 73 (e) was from the beginning treated as one of the indicia of sovereignty for the purpose of consolidating claims to territories”, en faisant référence aux territoires non autonomes qui font l’objet d’un différend portant sur leur souveraineté (op. cit. (chap. i, note 62), p. 82, note de bas de page). James Crawford, pour sa part, considère que le chapitre xi ne serait pas directement concerné par les problèmes de souveraineté (The Creation of States in International Law, Oxford, Clarendon Press, 1979, p. 364).

49 Virally, Michel, « Droit international et décolonisation devant les Nations Unies », AFDI, 1963, vol. IX, p. 526.

50 Appelé aussi le « Comité des Vingt-quatre » ; son appellation exacte est « Comité spécial chargé d’étudier la situation en ce qui concerne l’application de la Déclaration sur l’octroi de l’indépendance aux pays et peuples coloniaux ».

51 Cas de la Guinée-Bissau en 1973, cf. la résolution 2795 (XXVI) du 10 décembre 1971.

52 La liste d’instruments internationaux reconnaissant cette règle est impressionnante. En sus des innombrables résolutions de l’Assemblée générale, cf. à titre d’exemple l’article premier commun aux deux pactes des droits de l’homme des Nations Unies de 1966 et la résolution III de la Troisième Conférence des Nations Unies sur le droit de la mer de 1982. Sur le plan jurisprudentiel, la sentence arbitrale du 31 juillet 1989 pour la Détermination de la frontière maritime Guinée-Bissau/Sénégal eut la possibilité de se pencher sur la question (op. cit. (chap. i, note 30), p. 231-233, par. 38-40). La décision de la CIJ du 30 juin 1995 de ne pas exercer sa compétence dans l’affaire du Timor oriental entre le Portugal et l’Australie n’a pas permis d’examiner la question du droit du peuple timorien aux ressources du plateau continental de ce territoire non autonome.

53 Dans le cas contraire on pourrait affirmer qu’il s’agit là d’une violation au principe de non-intervention (cf. CIJ Recueil 1986, p. 108, par. 206).

54 Quant au premier, le Royaume-Uni l’avait détaché de Maurice à la veille de son indépendance, ce qui fut considéré par l’Assemblée générale comme étant contraire au paragraphe 6 de la résolution 1514 (XV). Pour ce qui est du rocher de Gibraltar, le même organe de l’ONU déplora le référendum d’autodétermination organisé unilatéralement par la Puissance administrante, en s’écartant de la procédure recommandée pour la décolonisation du territoire. En ce qui concerne la Nouvelle-Calédonie, l’Assemblée générale ne tint pas compte du référendum organisé par la métropole en 1987 et demanda la réalisation d’un libre et authentique acte d’autodétermination. Cf. les résolutions 2066 (XX) du 16 décembre 1965, 2353 (XXII) du 19 décembre 1967 et 42/79 du 4 décembre 1987. Il faut relever, quant à la Nouvelle-Calédonie, que l’Assemblée générale ne s’est plus occupée du territoire à partir de la conclusion de l’accord du 26 juin 1988, dit de Matignon, entre le gouvernement français et MM. Djibaou et Lafleur, représentants des deux communautés composantes de la population calédonienne (voir AFDI, 1988, vol. XXXIV, p. 954-955).

55 Ce n’est qu’en 1986, après avoir collaboré activement pendant un quart de siècle avec le comité de décolonisation, que le Royaume-Uni – la Puissance administrante de la plupart des derniers vestiges du colonialisme encore existants – décida de ne plus participer (cf. la résolution 41/41 B du 2 décembre 1986).

56 Ainsi, le Royaume-Uni est d’avis que le principe de l’autodétermination est applicable aux territoires de Gibraltar et des Malouines (Falklands/Malvinas), contrairement aux résolutions prises par l’Assemblée générale à leur propos (voir infra, p. 414). Quant à la France, elle reprocha à l’Assemblée générale d’avoir réinscrit la Nouvelle-Calédonie comme territoire non autonome, alors qu’à son avis elle ne tombait pas sous le coup du chapitre xi de la charte.

57 CIJ Mémoires, Sahara occidental, vol. i, p. 211.

58 « Le Portugal soutient qu’en sa qualité de puissance administrante, au sens de l’article 73 de la Charte, il assume un service public international et que, tant que les Nations Unies ne l’en ont pas déchargé, il est investi de semblables devoirs et compétences » (Requête introductive d’instance. Timor oriental (Portugal c. Australie), 22 février 1991, p. 2, par. 1). Le Portugal a toutefois nuancé sa position, affirmant ses prérogatives de souveraineté, celles-ci étant néanmoins limitées par tout ce qui n’est pas compatible avec le statut des territoires non autonomes et du droit du peuple timorien à disposer de lui-même (voir Réplique, par. 4.54, cité dans l’opinion dissidente du juge ad hoc Skubiszewski, CIJ Recueil 1995, p. 270, par. 144).

59 CIJ Mémoires, Sahara occidental, vol. IV, p. 496.

60 Op. cit. (chap. i, note 176), p. 140, par. 98.

61 Op. cit. (chap. i, note 30) p. 233, par. 40 et p. 239, par. 49.

62 CIJ Recueil 1960, p. 39. Dans la doctrine portugaise, l’arrêt de la Cour fut surtout considéré comme une confirmation de la souveraineté lusitanienne sur les enclaves. Dans ce sens, Galvão Teles, Inocencio, “A sentença do Tribunal da Haia e a soberania portuguesa, Anuario Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional, Saragosse, Ihladi, 1963, vol. II, p. 149-163. Le juge Moreno Quintana, dans son opinion dissidente, dit à ce propos : « Appuyer sans une preuve catégorique et concluante la demande du Portugal en l’espèce, qui implique la survivance du système colonial, c’est marcher à rebours dans le cadre de la Charte de Nations Unies [...] cette Charte a mis en œuvre un dispositif juridique qui vise l’indépendance des territoires » (CIJ Recueil 1960, p. 96). Ce n’est pas un hasard si l’Assemblée générale, quelques mois après l’arrêt de la Cour, a rejeté la thèse portugaise qui entendait traiter ses colonies comme des provinces d’outre-mer, en affirmant clairement qu’elles constituaient des territoires non autonomes au sens de la charte (voir la résolution 1542 (XV) du 15 décembre 1960).

63 CIJ Recueil 1971, p. 43, par. 83.

64 CIJ Recueil 1975, p. 40, par. 82. L’avis consultatif dit également : « La Cour estime que la requête pour avis consultatif n’appelle pas de sa part un prononcé sur des droits territoriaux existants ni sur la souveraineté sur un territoire » (ibid., p. 28, par. 43).

65 Ibid., p. 145.

66 Ibid., p. 24, par. 30. Quant à l’objet de la requête, la Cour ajoute ceci : « il s’agit d’obtenir de la Cour un avis consultatif que l’Assemblée générale estime utile pour pouvoir exercer comme il convient ses fonctions relatives à la décolonisation du territoire » (ibid., p. 27, par. 39).

67 CIJ Recueil 1995, p. 104-105, par. 33 et 35. Pour un commentaire de l’arrêt, v. Chinkin, Christine, “The East Timor Case (Portugal v. Australia)”, ICLQ, 1996, vol. 45, p. 712-725.

68 Ibid., p. 105-106, par. 37.

69 En effet, la conclusion d’un traité entre A et B peut constituer de la part de A un fait internationalement illicite à l’égard de C, sans qu’il en aille de même de la part de B. Ce serait le cas, par exemple, si A s’était engagé à l’égard de C à ne pas conclure des traités d’alliance avec d’autres Etats sans le consentement de ce dernier, et A conclut tout de même un pareil accord avec B. Se prononcer sur l’illicéité du comportement de A n’implique pas qualifier le comportement de B d’illicite. Dans l’affaire du Timor oriental, une condamnation de l’Australie fondée sur le statut de territoire non autonome n’aurait pas forcément porté atteinte à des éventuels droits indonésiens : l’Indonésie serait en droit d’invoquer d’autres arguments concernant sa capacité d’agir au nom du territoire.

70 « La Cour constate qu’il ne peut être déduit du seul fait qu’elles mentionnent le Portugal comme puissance administrante du Timor oriental que les résolutions sous-indiquées de l’Assemblée générale et du Conseil de sécurité ont entendu établir à la charge des Etats tiers une obligation de traiter exclusivement avec le Portugal pour ce qui est du plateau continental du Timor oriental » (ibid., p. 104, par. 32. Cf. également l’opinion individuelle du juge Vereshchetin, ibid., p. 138).

71 Ibid., p. 103, par 31. Voir aussi les opinions dissidentes des juges Weeramantry et Skubiszewski, ibid., p. 185-188 et 246.

72 Op. cit. (chap.i, note 30), p. 236-242, par. 46-52.

73 Outre ses développements très discutables concernant l’applicabilité de la notion de souveraineté permanente sur les richesses et ressources naturelles aux seuls Etats.

74 Résolution 2625 (XXV) du 24 octobre 1970.

75 Résolution 1541 (XV) du 15 décembre 1960, « Principes qui doivent guider les Etats membres pour déterminer si l’obligation de communiquer des renseignements, prévue à l’alinéa c de l’article 73 de la Charte des Nations Unies, leur est applicable ou non » (principe IV). Le principe suivant dit ceci : « Une fois établi qu’il s’agit à première vue d’un territoire géographiquement et ethniquement ou culturellement distinct, d’autres éléments peuvent entrer en ligne de compte. Ces éléments supplémentaires peuvent être notamment de nature administrative, politique, juridique, économique ou historique. S’ils affectent les relations entre le territoire métropolitain et le territoire considéré de telle façon qu’ils placent arbitrairement ce dernier dans une position ou état de subordination, ils confirment la présomption qu’il y a obligation de communiquer des renseignements au titre de l’alinéa e de l’Article 73 de la Charte. »

76 La suzeraineté et le protectorat constituent des institutions qui appartiennent au passé. Si dans les deux cas la conduite des affaires étrangères est du ressort exclusif de la Puissance protectrice, ils se distinguent par le fait que dans le protectorat l’Etat soumis à ce régime garde à certains égards sa propre personnalité sur le plan international, comme la CIJ le confirma dans l’Affaire relative aux droits des ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc (Arrêt du 27 août 1952 : CIJ Recueil 1952, p. 185). Ce qui revient à dire que la Puissance protectrice ne détenait pas la souveraineté territoriale. Cf. l’article II du projet de déclaration relative aux occupations de territoires de l’Institut de droit international adopté à la session de Lausanne le 17 septembre 1888, ainsi que l’article II du projet du rapporteur Sir Thomas Barclay à la session de Florence de 1908. Annuaire IDI, édition nouvelle abrégée, Bruxelles, Falk, 1928, vol. V, p. 516). Ces régimes périmés présentaient par ailleurs des traits originaux selon les différents accords par lesquels ils furent établis dans chaque cas particulier. Et encore, la pratique de chaque Etat protecteur offre des modalités différentes, comme en témoigne la législation britannique, qui reconnaissait l’existence des protectorats, des « Etats protégés » et des « protectorats coloniaux ». Le Royaume Uni transmit des renseignements conformément à l’article 73, lettre e, de la charte à propos des territoires se situant dans toutes ces catégories.

77 Cf. Bedjaoui, Mohammed, commentaire à l’article 73, in Сот, Jean-Pierre et Pellet, Alain, La Charte des Nations Unies. Commentaire article par article, 2e éd., Paris-Bruxelles, Economica-Bruylant, 1991, p. 1 080 et 1 082 ; Calogeropoulos-Stratis, Spyros, Les droits des peuples à disposer d’eux-mêmes, Bruxelles, Bruylant, 1973, p. 113 ; Rigo Sureda, The Evolution of the Right of Self Determination, A Study of United Nations Practice, Leyde, A.W, Sijthoff, 1973, p. 353.

78 Sovereignty is thus limited, not terminated, and until such time as the right [d’autodétermination] has been validly exercised title to territory remains in the colonial power” (Shaw, Malcolm, Title to Territory in Africa. International Legal Issues, Oxford, Clarendon Press, 1986, p. 150). Pour Michael Akehurst, “The view that the colonial power no longer has sovereignty over its colony would mean that no state would have sovereignty over the territory in question while the inhabitants were still struggling for independence – a conclusion which raises all kinds of practical and theoretical difficulties. These difficulties can be avoided if we accept that the colonial power retains sovereignty until it has allowed the people to exercice their right of self-determination” (op. cit. (chap. i, note 69), p. 298-299). Ian Brownlie semble répondre aux difficultés soulevées ci-dessus lorsqu’il dit que le “Territory inhabited by peoples not organized as a state cannot be regarded as terra nullius susceptible to appropriation by individual states in case of abandonment by the existing sovereign” (op. cit. (chap. i, note 90), p. 598). Cela fut d’ailleurs le critère suivi par les Nations Unies lorsque le Portugal et l’Espagne retirèrent leur administration du Sahara occidental et du Timor oriental, respectivement.

79 L’étude de référence en la matière est celle de Roberts, Adam, “What Is Military Occupation?”, BYBIL, 1984, vol. LV, p. 249-305, où l’auteur analyse dix-sept types possibles d’occupation militaire.

80 NRGT, 2e série, vol. 26, p. 974, pour la IIe convention de La Haye de 1899, et ibid., 3e série, vol. 3, p. 499 pour la IVe convention de La Haye de 1907.

81 Cette interprétation – se prêtant déjà à l’époque à de très fortes critiques, compte tenu de l’objet et du but des conventions de La Haye – serait inadmissible à l’heure actuelle, du moment que le droit international contemporain, issu de la Charte des Nations Unies, ne fait aucune distinction dans ce domaine entre les diverses hypothèses d’emploi de la force armée.

82 CICR, Les Conventions de Genève du 12 août 1949, 4e éd. Genève, 1981, p. 25, 53, 77 et 157. L’article 18 de la convention pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé du 14 mai 1954 répète les mêmes dispositions concernant son application.

83 Cf. Les Conventions de Genève du 12 août 1949. Commentaire publié sous la direction de Jean S. Pictet Genève, CICR, 1956, vol. IV, p. 27.

84 CICR, Les Protocoles additionnels aux Conventions de Genève du 12 août 1949, Genève, 1977, p. 4.

85 L’article 1 fut adopté par 87 votes contre un (Israël), avec 11 abstentions (des pays occidentaux et le Japon). Parmi les Etats ayant voté pour, on retrouve les Etats du Tiers-Monde, ceux qui étaient appelés à l’époque les Etats « socialistes », ainsi que certains pays occidentaux, dont la Suisse. Cf. Actes de la Conférence diplomatique sur ta réaffirmation et le développement du droit international humanitaire applicable dans les conflits armés, Genève (1974-1977), vol. VI, p. 41. Pour l’analyse des travaux de la conférence sur la question, voir Abi-Saab, Georges, “Wars of National Liberation in the Geneva Convention and Protocols”, RCADI, 1979-IV, t. 165, p. 374-392.

86 Ce qui évidemment ne l’était pas, du fait que la proposition du CICR visant à couvrir toutes les hypothèses de conflit armé ne fut pas retenue (cf. le commentaire de Jean S. Pictet, op. cit. (note 83), vol. IV, p. 34-39).

87 Cf. Abi-Saab, Georges, “Wars of National Liberation and the Laws of War”, Annales d'Etudes Internationales, Genève, 1972, vol. 3, p. 116-117. Il est à relever en outre l'attitude d'Israël et des Etats qui se sont abstenus lors de l'adoption de l'article premier du protocole additionnel I, au moment de l'adoption, le 10 octobre 1980, de la convention sur l'interdiction ou la limitation de l'emploi de certaines armes classiques. Ils n'ont pas fait obstacle à son adoption par consensus lors du vote final (Cf. Bretton, Philippe, « La Convention du 10 avril 1981 sur l'interdiction ou la limitation de certaines armes classiques », AFDI, 1981, vol. XXVI, p. 133 ; Cassese, Antonio, “Wars of National Liberation” in : Swiniarski, Christophe (éd.), Etudes et essais sur le droit international humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge en l'honneur de Jean Pictet, Genève, CICR, La Haye, M. Nijhoff, 1984, p. 323 ; Ouguergouz, Fatsah, « Guerres de libération nationale en droit international : quelques clarifications » in : Kalshoven, Frits et Sandoz, Yves (éd.) ; Mise en œuvre du droit international humanitaire, Dordrecht, M. Nijhoff, 1989, p. 335. Il faut également relever le fait que, à l'exception des Etats-Unis d'Amérique, tous les autres Etats qui se sont abstenus au moment du vote de l'article premier ont ratifié par la suite le protocole additionnel I.

88 Cf. article 96 du protocole additionnel I de 1977, op. cit. (note 84), p. 72-73.

89 Telle la position de Zimmermann, Bruno, in : Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949, Genève, CICR, M. Nijhoff, 1986, p. 54.

90 Cf. Abi-Saab, Georges, “Wars of National Liberation in...”, op. cit. (note 85), p. 394-395.

91 Le régime d'autonomie pour la bande de Gaza et la région de Jéricho issu de l'accord de Washington du 13 septembre 1993 entre Israël et l’OLP (texte original anglais in : ILM, 1993, vol. XXXII, p. 1527-1544, texte français in : RGDIP, 1994, t. 98, p. 264-273), étendu à d’autres régions de la Cisjordanie (voir l’accord d'Erez du 29 août 1994, ILM, 1995, vol. XXXIV, p. 457 et celui de Washington du 28 septembre 1995) ne met pas fin au régime d'occupation militaire, du moment que d'importantes prérogatives concernant les territoires en question demeurent réservées aux autorités israéliennes.

92 On peut consulter, pour des points de vues israéliens, parmi d’autres : Blum, Yehuda Z., “The Missing Reversioner: Reflections on the Status of Judea and Samaria”, Israel Law Review, 1968, vol. 3, p. 279-301 et Shamgar, Meir, “The Observance of International Law in the Administered Territories”, Israel Yearbook on Human Rights, 1971, vol. 1, p. 262-277. Pour le point de vue d’un conseiller juridique du département d’Etat américain : Boyd, Stephen M., “The Applicability of International Law to the Occupied Territories”, Ibid., p. 258-261. Pour une étude objective, le travail de référence est celui de Roberts, Adam, “Prolonged Military Occupation: The Israeli-Occupied Territories since 1967”, AJIL, 1990, vol. 84, p. 44-103. Pour une polémique, du type des périodiques américains, voir : Falk, Richard A. et Weston, Burns H., “The Relevance of International Law to Palestinian Rights in the West Bank and Gaza: In Legal Defense of the Intifada”, Harvard International Law Journal, 1991, vol. 32, p. 129-157 et Curts, Michael, “International Law and the Territories”, Ibid., 1991, vol. 32, p. 457-495. Les travaux de A. Roberts et de Richard Falk et B. Weston, sont des versions remaniées des contributions présentées au colloque organisé par Al-Haq (section palestinienne de la Commission internationale de juristes), tenu à Jérusalem en janvier 1988. Pour un recueil des contributions voir : Playfair, Emma (éd.), International Law and the Administration of Occupied Territories : The West Bank and Gaza 1967-1987, Oxford, Clarendon Press, 1992, 534 p.

93 Comme le prétendent Blum, Yehuda Z., Op. cit., Schwebel, Stephen, “What Weight to Conquest?”, AJIL, 1970, vol. 64, p. 344-347 et Gerson, Allan ; “War, Conquered Territory, and Military Occupation in the Contemporary International Legal System”, Harvard International Law Journal, 1977, vol. 18, p. 541.

94 Cf. Roberts, Adam, “What is Military Occupation?”, op. cit. (note 79), p. 293-294, ainsi que “Prolonged Military Occupation...”, op. cit. (note 92), p. 67.

95 Op. cit., (note 82), p. 160.

96 La nature juridique des compétences des Puissances alliées sur l’Allemagne a fait couler beaucoup d’encre et les positions varient de la simple occupation militaire jusqu’à la souveraineté. Se situant à cheval entre l’ancien droit des gens et le droit international qui a émergé avec la Charte des Nations Unies, l’occupation de l’Allemagne suite au délabrement du Troisième Reich, et les prérogatives et droits que les Puissances alliées s’y étaient réservés, constituaient un régime sui generis dans lequel se mêlaient les règles de l’occupation militaire et l’exercice de certaines compétences souveraines. Ces « droits et responsabilités » finirent d’ailleurs complètement seulement après l’entrée en vigueur du traité « portant réglement définitif concernant l’Allemagne » du 12 septembre 1990 (voir en particulier son article, RGDIP, 1990, t. 94, p. 1169). Aucune comparaison n’est possible entre le cas de l’Allemagne et le sort d’autres territoires occupés durant ou comme conséquence des conflits armés. Pour un aperçu des autres thèses développées par la doctrine et dans la pratique internationale, voir Schweisfurth, Theodor, “Germany, occupation after World War II”, EPIL, 1982, vol. 3, en part. p. 196-198, ainsi que Piotrowicz, Ryszard W., “The Status of Germany in International Law : Deutschland über Deutschland ? ”, ICLQ, 1989, vol. 38, p. 609-614. L’occupation du Japon fut également prise en considération lors de la rédaction de l’article 6. Pour le cas japonais, v. Ando, Nisuke, Surrender, Occupation and Private Property in International Law. An Evaluation of US Practice in Japan, Oxford, Clarendon Press, 1991, 208 p. (pour l’applicabilité du réglement de La Haye aux occupations qui suivent une reddition, v. le chapire 4, p. 34-80).

97 Op. cit. (note 84), p. 5.

98 Judgment of the International Military Tribunal for the Trial of German Major War Criminals. Nuremberg, 30th September and 1st October, 1946, Londres, HMSO, 1946, p. 65. Dans son avis consultatif du 8 juillet 1996 sur la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, la CIJ affirme que les règles de la convention IV de La Haye et les conventions de Genève « s’imposent [...] à tous les Etats, qu’ils aient ou non ratifié les instruments conventionnels qui les expriment, parce qu’elles constituent des principes intransgressibles du droit international coutumier » (CIJ Recueil 1996, par. 79).

99 CIJ Recueil 1986, p. 113, par. 218.

100 Cf. Abi-Saab, Georges, “The 1977 Additional Protocols and General International Law: Some Preliminary Reflexions” in : Delissen, Astrid et Tania, Gerard (éd.), Humanitarian Law of Armed Conflict Challenges Ahead. Essays in Honour of Frits Kalshoven, Dordrecht, M. Nijhoff, 1991, p. 115-126.

101 La question de l’emploi de la force et l’acquisition de la souveraineté territoriale sera traitée infra, p. 388-405.

102 Cf. le commentaire de Jean S. Pictet, op. cit. (note 83), p. 296-297.

103 Voir par exemple la note de la direction du droit international public du Département fédéral des affaires étrangères de la Confédération suisse du 5 juin 1990, in : Caflisch, Lucius, « La pratique suisse en matière de droit international public. 1990 », RSDIE, 1991, vol. 4, p. 576. Voir aussi Sir (comme il l’était alors) Arnold Duncan McNair, Legal Effects of War, 3e éd. Cambridge, University Press, 1948, p. 320.

104 Comme le dit l’article 43 du réglement de La Haye de 1907 : « L’autorité du pouvoir légal ayant passé de fait entre les mains de l’occupant, celui-ci prendra toutes les mesures qui dépendent de lui en vue de rétablir et d’assurer, autant qu’il est possible, l’ordre et la vie publics en respectant, sauf empêchement absolu, les lois en vigueur dans le pays » (Les italiques sont ajoutés).

105 Supra, p. 81-82.

106 Cf. Condorelli, Luigi et Boisson de Chazournes, Laurence, « Quelques remarques à propos de l’obligation des Etats de “respecter et faire respecter” le droit international humanitaire “en toutes circonstances” » in : Swiniarski, Christophe (éd.), op. cit. (note 87), p. 29. Pour la qualification de cette obligation comme faisant partie des « principes généraux du droit humanitaire », voir CIJ Recueil 1986, p. 114, par. 220.

107 Cf. Triggs, Gillian, The Antarctic Treaty Regime. Law, Environment and Resources. Cambridge, University Press, 1987, p. 51-54. Ce dernier groupe d’Etats, dont la Malaysie s’était fait le porte-parole au sein des Nations Unies, a dernièrement revu sa position, allant dans le sens de la reconnaissance de l’importance du système antarctique établi à partir du traité de Washington (voir les débats à la première commission de l’Assemblée générale du 22 novembre 1994 (A/C.1/49/PV.26) et la résolution 49/80 du 15 décembre 1994 adoptée sans vote. On peut ajouter enfin une cinquième catégorie d’Etats, celle applicable au Japon, qui ne formule aucune prétention sur l’Antarctique car le traité de paix conclu à San Francisco le 8 septembre 1951 prévoit que « le Japon renonce à revendiquer, relativement à une partie quelconque de la zone antarctique, tous droits, titres ou intérêts résultant de l’activité de ressortissants japonais ou de toute autre cause » (article 2, lettre e, NURT, vol. 136, n° 1832, p. 51). Voir infra, annexe, croquis n° 29.

108 Caflisch, Lucius, « L’Antarctique, nouvelle frontière sans frontières ? », Mélanges Virally, op. cit. (chap. i, note 80), p. 163.

109 Conclu à Washington le 1er décembre 1959 et entré en vigueur le 23 juin 1961. Texte in : NURT, vol. 402, p. 72-85.

110 Certains ont formulé des déclarations d’annexion, d’autres ont émis des lettres-patentes, d’autres enfin considèrent qu’une déclaration formelle n’était pas nécessaire car ils détenaient déjà la souveraineté sur certaines portions de l’Antarctique.

111 La position américaine est explicitée pour la première fois dans une note du 2 avril 1924 du secrétaire d’Etat Charles E. Hughes au ministre norvégien H.H. Byrin, à propos des expéditions d’Amundsen : “In my opinion rights similar to those which in earlier centuries were based upon the acts of a discoverer, followed by occupation or settlement consummated at long and uncertain periods thereafter, are not capable of being acquired at the present time. Today, if an explorer is able to ascertain the existence of lands still unknown to civilization, his act of so-called discovery, coupled with a formal taking of possession, would have no significance, save as he might herald the advent of the settler; and where for climatic or other reasons actual settlement would be an impossibility, as in the case of the Polar regions, such conduct on his part would afford frail support for a reasonable claim of sovereignty” (Hackworth, Green H., Digest of international Law, Washington, Department of State, 1940, vol. I, p. 399-400).

112 A partir d’où et par rapport à qui ?, en comparaison avec quelles autres situations ?

113 Un auteur a avancé une idée, pour le moins audacieuse, selon laquelle les revendications des Etats « possessionnés » seraient de nature coloniale, et qu’on devrait appliquer au continent antarctique les règles de la décolonisation, lesquelles, doublées du « principe de patrimoine commun de l’humanité », viseraient à exclure l’approche classique en matière d’acquisition de la souveraineté territoriale. (Conforti, Benedetto, “Territorial Claims in Antarctica: A Modem Way to Deal with an Old Problem”, Cornell International Law Journal, 1986, vol. 19, p. 256-258).

114 Voir l’article IV, cette clause est répétée par la suite dans les autres instruments se rapportant à l’Antarctique.

115 Convention sur la protection des phoques de l’Antarctique (Londres, 1er juin 1972 ; entrée en vigueur le 11 mars 1974), convention sur la conservation de la faune et de la flore marines dans l’Antarctique (Canberra, 20 mai 1980, entrée en vigueur le 7 avril 1982), convention sur la réglementation des activités relatives aux ressources minérales de l’Antarctique (Wellington, 2 juin 1988, qui n’entrera pas en vigueur du fait des profondes controverses qu’elle a suscitées), protocole de Madrid relatif à la protection de l’environnement en Antarctique (4 octobre 1991), ainsi qu’une longue liste de recommendations adoptées dans le cadre du système antarctique.

116 Caflisch, Lucius, « L’Antarctique... », op. cit. (note 108), p. 171.

117 Voir l’article IV, paragraphe 2, du traité (infra, p. 344).

118 Le rapporteur spécial de la commission du droit international sur le droit des traités, Sir Humphrey Waldock, avait proposé un article concernant les traités créant des régimes objectifs. Il les définissait de la manière suivante : « Un traité établit un régime objectif lorsqu’il ressort de ses dispositions et des circonstances de sa conclusion que l’intention des parties est de créer dans l’intérêt général des obligations et des droits de caractère général concernant une région, un Etat, un territoire, une localité, un fleuve ou une voie d’eau déterminés, ou une zone déterminée de la mer, du lit de la mer ou de l’espace aérien, à condition que parmi les parties se trouve un Etat ayant compétence territoriale à l’égard de l’objet du traité, ou qu’un tel Etat ait consenti à la disposition en question » (ACDI, 1964, vol. Il, p. 24). Parmi les exemples mentionnés par Sir Humphrey on trouve l’acte de Berlin de 1885, la convention de 1888 relative au canal de Suez, les dispositions du traité de Versailles concernant le canal de Kiel, la convention de 1856 à propos des îles d’Aland, les régimes de mandat et de tutelle et le traité sur l’Antarctique (ibid., p. 27-29). Dans le rapport final de la CDI sur le droit des traités à l’Assemblée générale on résume comme suit les débats sur la question : « La Commission s’est demandé si les traités qui créent des régimes dits “objectifs”, c’est-à-dire des obligations et des droits opposables erga omnes, devraient faire l’objet de dispositions distinctes, comme constituant un cas particulier. Certains membres de la Commission préconisaient cette solution, ayant émis l’avis que la notion de traités créant des régimes objectifs existe en droit international et mérite une place distincte dans le projet d’article. [...] ils ont cité le traité sur l’Antarctique comme un récent exemple de traité de cette catégorie. D’autres membres de la Commission, cependant, tout en reconnaissant que, dans certains cas, des droits ou obligations de source conventionnelle peuvent devenir opposables erga omnes, n’ont pas jugé que ces cas relèvent d’une notion ou d’une institution particulière au droit des traités. Ils ont estimé, en effet, que cela résulte soit de l’application du principe formulé à l’article 32 [l’actuel article 35 de la Convention de Vienne sur le droit des traités : Traités prévoyant des obligations pour des Etats tiers], soit du fait qu’une coutume internationale vient se greffer sur un traité suivant le processus qui fait l’objet de la réserve formulée dans le présent article » (ibid., 1966, vol. II, p. 251-252). Pour une critique de la notion de situations objectives, voir : Reuter, Paul, Introduction au droit des traités, 3e éd. revue et augmentée par Ph. Cahier, Paris, PUF, 1995, p. 112-113. En faveur de l’existence d’une telle catégorie de traités : Klein, Eckart, Statusverträge im Völkerrecht. Rechtsfragen territorialer Sonderregime, Berlin, Springer, 1980, 395 p.

119 La jurisprudence eut l’occasion de se pencher sur ces deux derniers cas dans les affaires des Zones franches de la Haute-Savoie et du pays de Gex et du Droit de passage sur territoire indien.

120 Nations Unies, Conférence des Nations Unies sur la succession d’Etats en matière de traités, New York, 1978, vol. III, p. 201.

121 Cf. l’article 12, paragraphe 3.

122 V. par exemple Crusen, g, « Les servitudes internationales », RCADI, 1928- II, t. 22, p. 1-79.

123 Déjà Francisco de Vitoria reconnaissait que les Indiens d’Amérique avaient « un pouvoir véritable tant public que privé », et que le droit de découverte ne pouvait pas être invoqué par les Espagnols, parce que les territoires du Nouveau Continent n’étaient pas sans maître (Leçons sur les Indiens et sur le droit de guerre, lere leçon, lere partie, conclusion, par. 100-102 et 3e titre, par. 161. Trad, par Maurice Barbier, Genève, Droz, 1966, p. 32-33 et 59). En faveur de la reconnaissance de la subjectivité internationale des populations indigènes et des traités passés avec les chefs locaux, on peut citer parmi d’autres : Heffter, A.C., op. cit. (chap. i, note 85), p. 155 et p. 162 respectivement ; Lindley, M.F., op. cit. (chap. i, note 76), p. 20-23, 45-47 et 169-17 (cet auteur dresse aussi aux p. 11-19 une liste des théoriciens qui se sont manifestés pour ou contre la souveraineté des populations aborigènes) ; ainsi que MM. Engelhardt, De Bar, Renault au cours des débats à propos du projet de M. De Martitz sur l’occupation de territoires, à la session de Lausanne de 1888 de l’Institut de droit international, Annuaire, IDI, vol. II, p. 707-711. Frantz Despagnet, tout en reconnaissant la souveraineté des peuples dotés d’un minimum d’organisation politique, nie cependant que les accords conclus avec ceux-ci puissent être considérés comme de véritables traités (Cours de droit international public, 4e éd Paris, Sirey, 1910, p. 596-599). On peut citer parmi ceux qui nient toute capacité aux populations indigènes d’être titulaires de la souveraineté territoriale, en sus du rapporteur De Martitz au sein de l’IDI (op. cit., p. 433) : Von Liszt, Franz, op. cit. (chap. I, note 90), p. 90 et p. 106 respectivement ; Oppenheim, L. (éd), The Collected Papers of John Westlake on Public International Law, Cambridge, University Press, 1914, p. 145-147 ; Decenciere-Ferrandiere, André, « Essai historique et critique sur l’occupation comme mode d’acquérir les territoires en droit international », RDILC, 1937, vol. 64, p. 364-365 ; Lauterpacht, Hersch, Oppenheim’s..., op. cit. (note 32), p. 547-548 (non réproduit à la 9e édition citée supra, chap. i, note 53).

124 On peut se rapporter à l’excellente description faite dans l’ouvrage devenu classique en la matière : Keller, Arthur S., Lissitzyn, Olivier J. et Mann, Frederick J., Creation of Rights of Sovereignty through Symbolic Acts. 1400-1800, New York, Columbia University Press, 1938, 182 p., en particulier le chapitre ii : “The Usage of the European Powers with Respect to Native Governments”, p. 6-22.

125 Cf. la sentence rendue par le Baron Lambermont le 17 août 1889, in : La Fontaine, H., op. cit. (chap. i, note 59), p. 337.

126 En l’occurrence les lois et les coutumes des indigènes du Tembe. Tout l’édifice juridique du mémoire et du contre-mémoire portugais est construit sur la base de la reconnaissance aux aborigènes de la capacité de conclure des traités, à condition qu’ils soient indépendants, ce qui n’était pas le cas en l’espèce (cf. De Lapradelle, A. et Politis, N, op. cit. (chap. i, note 31), t. III, p. 596-638, en particulier p. 605 et 614-615 pour les positions des parties et p. 638 pour la sentence du président Mac Mahon du 24 juillet 1875).

127 The Barotseland Boundary Case. RSA, vol. XI, p. 67.

128 Ibid., p. 67-69.

129 CIJ Recueil 1960, p. 37-38.

130 CIJ Recueil 1975, en part. p. 38-40, et 63.

131 Parry, Clive, Consolidated Treaty Series, vol. 89, p. 475. Voir à propos de ce traité : Brownle, Ian, Treaties and Indigenous Peoples, Oxford, University Press, 1992, 105 p.

132 A propos de la revendication néerlandaise, la sentence arbitrale résume comme suit : “This sovereignty arouse out of conventions entered into with native princes of the Island of Sangi […] establishing the suzerainty of the Netherlands over the territories of these princes, including Palmas (or Miangas) (RSA, vol. II, p. 837-838).

133 La sentence arbitrale précise la question de la manière suivante : “In substance, it is not an agreement between equals; it is rather a form of internal organisation of a colonial territory, on the basis of autonomy for the natives. In order to regularise the situation as regards other States, this organization requires to be completed by the establishment of powers to ensure the fulfilment of the obligations imposed by international law on every State in regard to its own territory. And thus suzerainty over the native State becomes the basis of territorial sovereignty as towards other members of the community of nations” (ibid., p. 858).

134 “the ‘treaties’ so made were used by the Dutch as a device for acquisition following their discovery of such lands, and this device, essentially a type of symbolic acquisition and an act of possession in the form of the ‘treaty’, became merely a part of the ceremonial. In many instances there was a number of succesively more oppresive treaties wherein the increasing severity of the restrictions on native government constituted a gradual assumption by the Dutch of that sovereignty which had been only fictively ascribed to the native government for the purpose of its acquisition; no real recognition of a native title in the international sense had ever been intended. Keller, Arthur S. et al, op. cit. (note 124), p. 16.

135 L’usage français était le même en Amérique du Nord. Pour ce dernier, ainsi que pour la pratique britannique, ibid., p. 10-12. Pour la pratique américaine se référer à Oppenheim, L. (éd.), op. cit. (note 123), p. 151-152 et 157. La Cour fédérale australienne pour sa part, a affirmé à plusieurs reprises que le fondement légal de l’autorité australienne dérive de l’annexion de la côte orientale de l’Australie par le capitaine Cook en 1770 et des actes subséquents par lesquels toute l’Australie est devenue partie des dominions de la Couronne britannique, sans que l’on puisse parler d’une souveraineté territoriale en faveur de la population indigène (Cf. Re Philipps, 13 avril 1987, ILR, 1991, vol. 86, p. 209-214, en part. p. 212).

136 CIJ Recueil 1975, p. 39, par. 80.

137 CIJ Recueil 1994, p. 13, par. 17.

138 Ibid., p. 17, par. 26.

139 Pour les premiers, cf. supra, p. 94, note 77. Voir aussi Starke J.G., “The Acquisition of Title to Territory by Newly Emerged States”, BYBIL, 1965-66, vol. XLI, p. 415.

140 « La souveraineté sur un territoire sous Mandat est en suspens : si les habitants du territoire obtiennent que ce territoire soit reconnu comme un Etat indépendant [...] et quand cette reconnaissance a lieu, la souveraineté revit et elle est confiée au nouvel Etat » (CIJ Recueil 1950, p. 150).

141 Cf. Jennings, Robert Y., op. cit. (chap. i, note 62), p. 7-11 ; Sperduti, Giuseppe, “Sovranità territoriale...” op. cit. (chap. i, note 32), p. 420 et la plaidoirie de Sir Ian Sinclair du 15 juin 1993 dans l’affaire du Différend territorial (Libye/Tchad), CR 93/15, p. 16.

142 Boutros-Ghali, Boutros, Les conflits de frontières en Afrique (Etude et documents), Paris, Ed. techniques et économiques, Paris, 1972, p. 116-117.

143 Nations Unies, doc. A 34 427.

144 Op. cit., note 91.

145 Lors des exposés oraux qui précédèrent l’avis consultatif de la CIJ sur le Sahara occidental, le Gouvernement espagnol affirma : « Il est difficile de nier que l’Espagne, en tant que Puissance administrante, a été priée d’abandonner son titre de souveraineté sur le territoire, en vue de sa décolonisation. Corrélativement, l’Assemblée générale a attribué un titre à la souveraineté du territoire à la population du Sahara occidental, titre que doit se perfectionner moyennant l’exercice du droit du peuple saharaoui à la libre détermination et à l’indépendance » (Exposé de M. Lacleta, CIJ Mémoires, Sahara occidental, vol. I. p. 211). Le Portugal reconnaît que les peuples des territoires non autonomes sont titulaires de la souveraineté territoriale, mais qu’ils ne l’exercent pas avant l’acte d’autodétermination. Cf. la plaidoirie de M. Correia du 1er février 1995, CR 95/4, p. 13, par. 6, citée aussi dans l’opinion dissidente du juge ad hoc Skubiszewski, pour qui cette affirmation dépasse le domaine du droit (CIJ Recueil 1995, p. 271, par. 146).

146 Voir supra, p. 9, note 15.

147 Cf. par exemple les résolutions 34/91 du 12 décembre 1979, 35/123 du 11 décembre 1980 et 41/30 du 3 novembre 1986, parmi d’autres. Voir infra, croquis n° 28.

148 Résolutions 2145 (XXI) et 2372 (XXII) du 27 octobre 1966 et du 12 juin 1968 respectivement.

149 Comme le prétendit le Portugal en introduisant sa requête contre l’Australie. Le gouvernement de Lisbonne invoqua non seulement son droit propre, mais aussi le fait d’agir « pour le compte et dans l’intérêt du peuple du Timor oriental » (op. cit. (note 58), p. 10, par. 14).

150 Comme dans les cas de l’administration intérimaire de l’Irian occidental et delà Namibie. Pour ce qui est du premier, administré directement par les Nations Unies dans une période transitoire jusqu’au déroulement de l’acte d’autodétermination, un auteur a dit : « Pour la première fois de son histoire, l’Organisation internationale va exercer une compétence territoriale directe dans le cas de l’Irian Occidental. Elle n’est pas à proprement parler titulaire de la souveraineté sur le territoire : ce problème se trouve réservé dans la mesure où il sera tranché par la population ouest-irianaise elle-même au moment où elle choisira entre l’indépendance et le rattachement à l’Indonésie. Cependant elle est titulaire des attributs de la souveraineté : elle a pouvoir de légiférer, d’administrer, de nommer le personnel fonctionnaire » (Monconduit, François, op. cit. (note 18), p. 509). Quant à la Namibie, il est remarquable qu’elle ait signé et ratifié un bon nombre de traités multilatéraux (comme la convention des Nations Unies sur le droit de la mer) et soit devenue membre de plein droit de certaines organisations du système de l’ONU (comme l’UNESCO, la FAO et l’OIT) avant même son accession à l’indépendance, par le biais du Conseil des Nations Unies pour la Namibie.

151 Pour la définition de peuple et du domaine de validité spatial du principe d’autodétermination, voir infra, p. 410-416.

152 De Lapradelle, Paul, La frontière. Etude de Droit international, Paris, Les éditions internationales. 1928, p. 141-143.

153 Pour reprendre la terminologie utilisée par le professeur Paul Reuter au cours de sa plaidoirie dans l’affaire du Temple de Préah Vihéar (CIJ Mémoires, vol. II, p. 544-545) et largement suivie par la suite, comme par exemple dans l’arrêt de la chambre de la CIJ sur le Différend frontalier (Burkina Faso/Mali), CIJ Recueil 1986, p. 563, par. 17. Paul De Lapradelle distinguait pour sa part entre les deux types de conflits selon qu’ils visent « une masse territoriale » ou « l’identification d’une ligne » (loc. cit., p. 140-143), ayant été suivi dans cette terminologie par Charles De Visscher, Les effectivités..., op. cit. (chap. i, note 121), p. 111-112 et Problèmes des confins... (chap. i, note 123), p. 25). John R.V. Prescott parle de son côté de “territorial boundary disputes”, “positional boundary disputes”, “functional boundary disputes” et “resource development boundary disputes”. Pour les premières, ce sont les règles présidant à l’acquisition de la souveraineté territoriale qui s’appliquent. Les secondes surviennent lorsque plusieurs interprétations des instruments de délimitation ou de démarcation sont possibles, et elles concernent le tracé effectif de la frontière. Les différends fonctionnels ont trait à l’utilisation de la zone frontalière, et donnent lieu parfois à des ajustements mineurs, comme par exemple l’échange de petites parcelles de part et d’autre de la frontière. Le quatrième type de conflits se refère à l’exploitation des ressources naturelles transfrontalières. (Political Frontiers and Boundaries. Londres, Allen & Unwin, 1987, p. 98-129). D’autres auteurs adoptent une attitude beaucoup plus nuancée à propos de la distinction entre les conflits de délimitation et d’attribution territoriale (Cf. par exemple Norman Hill, pour qui “The distinction between the two types of controversies cannot be too arbitrary, for there is no accepted definition of the size or structure of the area that is too large to be designated a boundary problem(op. cit. (chap. i, note 8), p. 25).

154 Op. cit. (chap. i, note 204), p. 17, par. 29. L’argument central du tribunal à ce propos est que l’article II utilise le verbe « appartenir » au futur, ce qui témoigne – suivant la sentence arbitrale – du fait que jusqu’au moment de la conclusion du traité la Patagonie n’appartenait pas à l’Argentine. Cette dernière ne partage pas l’avis du tribunal, avis d’ailleurs qui est cohérent avec certaines thèses en vogue au xixe siècle en Angleterre, selon lesquelles la Patagonie étaient encore une terra nullius.

155 ILR, 1993, vol. 91, p. 587. Les italiques sont ajoutés.

156 CIJ Recueil 1986, p. 563, par. 17.

157 Cf. De Lapraidelle, Paul, op. cit. (note 152), p. 141-143 ; Bardonnet, Daniel, op. cit. (chap. i, note 11), p. 49-52.

158 Cette conséquence fut articulée par le professeur André Gros, dans la Duplique française en l’affaire des Minquiers et Ecréhous (CIJ Mémoires, vol. II, p. 377).

159 Cf. par exemple Jennings, Robert Y., op. cit. (chap. i, note 62), p. 12-15 ; Sharma, Surya P., “Boundary Dispute and Territorial Dispute: A Comparison”, Indian Journal of International Law, vol. 10, 1970, p. 162. D’autres auteurs sont encore plus modérés quant à la distinction : V. Cukwurah, A.O., The Settlement of Boundary Disputes in International Law, Manchester, University Press, 1967, p. 6.

160 CIJ Recueil 1986, p. 563-564, par. 17.

161 Cf. Jimenez de Arechaga, Eduardo, “The Work and the Jurisprudence of the International Court of justice 1947-1986”, BYBIL, 1987, vol. LVIII, p. 24. M. Jiménez de Aréchaga fut conseiller du Burkina Faso dans l’affaire du Différend frontalier.

162 Le tribunal s’est toutefois servi des actes de juridiction postérieurs pour confirmer l’interprétation de l’article III du traité de 1881. Op. cit. (chap. i, note 204), p. 100-101, par. 164-165 et p. 105-106, par. 172. L’arbitre André Gros se prononça contre cette démarche du tribunal, dans sa déclaration jointe à la sentence. Pour lui, il fallait se borner à déceler quelle était l’intention des parties en adoptant le texte de l’article III, tout acte postérieur étant dépourvu d’intérêt pour trancher le différend (ibid., p. 109-110).

163 Pour l'interprétation du traité ou comme témoignage d'un acquiescement à la validité du traité si l'on invoque sa nullité. Voir infra, p. 294 et 352.

164 RSA, vol. II, p. 850. Les italiques sont ajoutés.

165 Des exemples dans ce sens sont l'affaire Encuentro/Palena entre l'Argentine et le Chili (RSA, vol. XVI, p. 109) et celle de Taba entre l'Egypte et Israël (ILM, 1988, vol. XXVII, p. 1421).

166 CIJ Recueil 1986, p. 564, par. 17.

167 La question de l’effet de la sentence arbitrale rendue par la Couronne d’Espagne le 16 mars 1891 fut l’une des questions débattues dans le différend des Frontières colombo-vénézuéliennes, soumis au conseil fédéral suisse. Ce dernier, dans sa sentence arbitrale du 24 mars 1922, a confirmé le caractère déclaratif et exécutoire de la sentence arbitrale précédente (Voir RSA, vol. I, p. 248 et 278-279). Il en va de même pour la sentence arbitrale rendue dans l’affaire de la Laguna del Desierto (voir infra, p. 126).

168 La seule hypothèse où une décision judiciaire ou arbitrale pourrait avoir une portée constitutive seraient les cas où le juge ou l’arbitre statue ex aequo et bono (voir infra, p. 149).

169 Cf. l’analyse du professeur Bardonnet relative à la décision de la Cour suprême indienne sur la question de l’applicabilité de la sentence arbitrale du Rann de Kutch (op. cit. (chap. i, note 11), p. 51-52).

170 Supra, p. 5-6.

170 Supra, p. 5-6.

171 Voir infra, p. 442. Dans son opinion individuelle jointe à l'arrêt du 11 septembre 1992, le juge ad hoc Torres Bernárdez affirme que la distinction entre les conflits d'attribution et de délimitation « ne constitue pas par elle-même un règle de droit international » (italiques dans l'original. CIJ Recueil 1992, p. 674, par. 91).

172 CIJ Recueil 1994, p. 14-15, par. 18-19. Voir infra, annexe, croquis n° 27.

173 Ibid., p. 26, par. 52.

174 Ibid., p. 38, par. 75.

175 Traduction de l'auteur, italiques ajoutés. Op. cit. (chap. i, note 206), p. 107, par. 158.

176 Ibid.

177 Rousseau, Charles, op. cit. (chap. i, note 8), t. III, p. 145.

178 On trouve l’expression « acquisition de territoire » non seulement dans la doctrine, mais aussi dans la pratique et la jurisprudence internationales (voir par exemple la référence au « droit moderne de l’acquisition de territoire » faite par le Salvador (CIJ Recueil 1992, p. 558, par 332), que la chambre a fait sienne (ibid., p. 563, par. 342 et p. 566, par. 347), ainsi que les résolutions du conseil de sécurité mentionnées infra, p. 391, note 63).

179 Basdevant, J. (éd.), op. cit. (chap. i, note 2), p. 123-124.

180 Ainsi Robert Y. Jennings définit le titre comme “the vestitive facts which the law recognises as creating a right” (op. cit. (chap. i, note 62), p. 4). D’autres auteurs signalent comme titres les différents modes « originaires » et « dérivés » d’acquisition de la souveraineté territoriale (par exemple Lawrence, T.J., The Principies of International Law, 7e éd. Londres, MacMillan, 1923, p. 145, de même que Verzijl, J.H., op. cit. (chap. i, note 32), part III, p. 347). Dans la même direction se trouve Mario Giuliano, pour qui des expressions telles que « titre au territoire », « titre à la souveraineté territoriale » ou « mode d’acquisition de la souveraineté territoriale » sont des formules équivalentes, qui servent toutes trois à désigner les prémisses, les conditions particulières, les faits juridiques desquels dépendra l’attribution à l’Etat de la souveraineté territoriale d’une région donnée (I diritti e gli obblighi degli Stati, Padoue, Cedam, 1956, t. I, p. 91, note 2). On peut citer encore Malcolm Shaw, qui mentionne deux concepts de titres, le premier étant “a description of those legal and (actual elements which by virtue of the norms of international law must be présent before territorial sovereignty may be validly acquired or maintained (Territory in International Law, op. cit. (chap. i, note 32), p. 79). Pour le second concept, voir infra, p. 135, note 203.

181 CIJ Recueil 1986, p. 564, par. 18. Dans l’affaire du Différend territorial (Libye/ Tchad), le professeur Pellet s’est référé aux « “titres frontaliers” dans la double acception de l’expression, à la fois en tant que fondements des droits des deux Etats d’exercer leur souveraineté territoriale de part et d’autre de cette ligne et comme sources et preuves documentaires » (audience du 2 juillet 1993, CR 93/26, p. 63).

182 Les notions de titre-source et de titre-preuve se trouvent dans le passage suivant : « En un sens, le “titre” d’El Salvador ou du Honduras en ce qui concerne les zones en litige, au sens de source de leurs droits sur le plan international, est [...] celui de la succession d’Etats à la Couronne espagnole [...]. Deuxièmement, dans la mesure où chacun des deux Etats a hérité du territoire de telle ou telle subdivision administrative de l’organisation coloniale, un “titre” peut être fourni, par exemple, par un décret royal espagnol attribuant certaines zones à une subdivision » (CIJ Recueil 1992, p. 389, par. 45). Pour la question de savoir si, dans les circonstances de l’affaire, le titre (source) est la succession d’Etats ou l’uti possidetis, voir infra, p. 470.

183 Ce faisant, les chambres ont relevé que lorsque l’on oppose les titres juridiques à l’effectivité durant la période coloniale, le premier terme de cette contradiction se rapporte à l’idée de preuve, et à une catégorie particulière de preuve, à savoir la preuve documentaire (voir les deux notions suivantes du terme « titre ». Pour le rapport titres/« effectivités » dans le contexte de l’uti possidetis et pendant la période coloniale, voir infra, p. 473-476).

184 Le concept de titre développé par Ian Brownlie est probant. Selon cet auteur, on utilise dans les travaux de droit international l’expression souveraineté pour faire référence au concept de titre, aussi bien qu’aux compétences qui en découlent. La première acception, toujours selon cet auteur, explique à la fois “(1) why the competence exists and what its fullest possible extent may be; (2) whether claims may be enforced in respect of interference with the territorial aspects of that competence against a particular State (op. cit. (chap. i, note 90), p. 123).

185 En réalité, la notion de roots of title en Common Law fait référence aux instruments qui prouvent que le vendeur transfère un titre parfait à l’acquéreur et qui se rapportent aux origines et à l’évolution de la propriété du bien vendu, jusqu’à une certaine période précédant la transaction (cf. Prichard, A.M., “Roots of Title Today” Current Legal Problems, 1975, vol. 28, p. 125-149). Dans son étude classique en la matière, Sir Robert Y. Jennings souligne les rattachements entre le droit réel et le droit international concernant l’acquisition de la souveraineté territoriale, considérant la possession comme étant par elle-même un “root of title, tel que le droit anglais le reconnait. Cela n’empêche pas Sir Robert de développer les cinq modes classiques d’acquisition de la souveraineté territoriale, doublés d’autres considérations qui complètent le panorama du sujet en droit international (op. cit. (chap. i, note 62), p. 4 et ss).

186 Brownlie, Ian, op. cit. (chap. i, note 90), p. 133-138.

187 Cf., par exemple, Jacque, Jean-Paul, Eléments pour une théorie de l’acte juridique en droit international public. Paris, LGDJ 1972, p. 47 et, du même auteur : « Acte et norme en droit international public », RCADI, 1991-II, t. 227, p. 374-375. Cette distinction n’est point l’apanage des juristes de tradition romaniste. Sir Gérald Fitzmaurice disait, en tant que rapporteur spécial de la CDI sur le droit des traités : « Considéré comme texte, le traité est un document plutôt qu’un acte ou une opération juridique. Cette ambiguïté apparaît chaque fois qu’on parle de traité parce qu’un traité est à la fois un document qui constate un accord et l’accord lui-même » (ACDI, 1956, vol. II, art. 14, commentaire n° 24, cit. aussi dans les deux ouvrages précités de Jean-Paul Jacqué, ibid.).

188 La distinction entre faits juridiques et actes juridiques a fait couler beaucoup d’encre parmi les civilistes. Même si une interprétation par trop rigide offre évidemment des flancs à la critique, cette distinction permet d’éclairer certaines conséquences différentes qu’on attache aux uns et aux autres.

189 Les italiques sont ajoutés. CPJI série A n° 53, p. 45-46. La CIJ a, pour sa part, cité ce même paragraphe dans son avis consultatif sur le Sahara occidental (CIJ Recueil 1975, p. 43, par. 92).

190 RSA, vol. II, p. 839.

191 La Fontaine, H. ; op. cit. (chap. i, note 5 9), p. 578.

192 Supra, p. 131.

193 CIJ Recueil 1986, p. 582, par. 54.

194 « [...] les títulos soumis à la Chambre qui attestent l’attribution de telles ou telles terres à des personnes physiques ou à des communautés indiennes ne peuvent pas être considérés comme des “titres” en ce sens [celui de titre-source ou de titre-preuve décrit dans la citation de la note 182] ; on pourrait plutôt les comparer à des “effectivités coloniales” [...]. Ces documents, ou certains d’entre eux, sont cependant des “titres” en un troisième sens — relevant du droit interne, — à savoir qu’ils prouvent le droit des titulaires à la propriété des terres qui y sont décrites. Dans certains cas, l’octroi du “titre” dans ce troisième sens n’a pas été mené à terme, mais le document, en particulier s’il atteste un arpentage qui a été effectué, demeure néanmoins une “effectivité coloniale” qui peut avoir une certaine valeur en tant que preuve de l’emplacement de la limite provinciale » (CIJ Recueil 1992, p. 389, par. 45).

195 Supra, p. 128-129.

196 Schwarzenberger, Georg, ‘Title to Territory...”, op. cit. (chap. i, note 126), en particulier p. 310-311.

197 Torres Bernardez, Santiago; op. cit. (chap. i, note 93), p. 496.

198 Black’s Law Dictionary, op. cit. (chap. i, note 108), p. 1 331.

199 « L’obligation sans cause, ou sur une cause fausse, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet » (Article 1131 du Code civil français).

200 Cf. Mazeaud, Henri, Léon et Jean, Leçons de droit civil. Obligations, théorie générale, 8e éd. par François Chabas, Paris, Montchrestien, 1991, t. II, vol. 1, p. 262-269.

201 La Commission nationale des limites interprovinciales de la république argentine, dans sa décision à propos des limites entre les provinces de Catamarca et Tucumán, affirme que le droit international exige la condition de “titularidad (disposer d’un titre, dans le sens de cause licite), afin de pouvoir exercer le domaine éminent de l’Etat sur un territoire (Dictámen del 16 de diciembre de 1980 sobre el limite entre las provincias de Catamarca y Tucumán”, Anuario de Derecho Internacional. Buenos Aires, 1981, vol. I, p. 183).

202 “Titles to territory are governed primarily by the rules underlying the principies of sovereignty, recognition, consent and good faith. Initially, as, for instance, in the case of transfer by wav of cession of a territory from one State to another, the validity of a title to territory is likely to be relative. If, however, other States recognise such a bilateral treaty, incorporate it into a multilateral treaty or estop themselves in other ways from contesting the transfer, the operational scope of the treaty tends increasingly to become more absolute. The more absolute a title becomes, the more apparent becomes the multiplicity of its roots. In its movement from relativity to absolute validity, it undergoes a process of historical consolidation” (Schwarzenbkrger, Georg, A Manual of International Law, 5e éd. Londres, Stevens & Sons, 1967, p. 125).

203 203 “[... the materials of international law employ the term sovereignty to de-scribe both the concept of title and the legal competence which flows from it” (Brownlie, Ian, op. cit. (chap. i, note 90), p. 123). “The essence of territorial sovereignty is contained in the notion of title (Shaw, Malcolm, International Law, op. cit. (chap. i, note 92, p. 279). Selon ce même auteur le concept de titre “also expresses the fullest extent of compétences that may be exercised by a state over its territory (Territory in International Law, op. cit. (chap. i, note 32, p. 75)).

204 Supra, p. 75.

205 On peut utiliser le terme « titre » pour exprimer l’idée de sources, à condition de mettre en relief le fait que les titres juridiques constituent une catégorie particulière de titres.

206 Cf. supra, p. 47.

207 Voir Honore, A.M., “Ownership” in : Guest, A.G. (éd.), Oxford Essays in Jurisprudence (First Series), Oxford, Clarendon Press, 1968, p. 136-141. Cet auteur fait une analyse de la notion de titre et de la pluralité des titres qu’il assimile aux « modes d’acquisition et de perte » de la propriété, en se référant à tout système juridique, mais fondant son étude tant dans le Common Law que dans le droit romain. Cependant, le concept de la « multitutilarité » de M. Honoré n’est pas identique à celui de la doctrine du droit international. Pour cet auteur, cette notion est reliée à la possibilité d’acquérir une chose sans le consentement du propriétaire, à travers une “adverse possession”, laquelle est un root of title indépendant. Pour l’emploi de concept « multitulaire » en droit international, voir la décision de la commission de limites interprovinciales de la république argentine citée supra (note 201), p. 183–184, ainsi que Brownlie, Ian, op. cit. (chap. i, note 90), p. 124, en particulier les notes 93 et 95.

208 Faire une liste des auteurs qui se rangent derrière cette distinction est impossible, tant son nombre est élevé.

209 Nys, Ernest, Le droit international, les principes, les théories, les faits, Bruxelles, M. Weissenbuch, 1912, t. II (nouvelle éd.), p. 1-97. Voir aussi : Westlake, John, International Law. Part I-Peace, Cambridge, University Press, 1910, p. 90-91 et 95-96.

210 M. Giuliano parle de l’extension de la souveraineté territoriale à des régions autres que le territoire originaire (op. cit. (note 180), t. I, p. 89-92 et Diritto internazionale. Milan, Giuffrè, 1974, vol. II, p. 35-37). Dans le même sens : Jean Combacau, in : Thierry, Hubert, Combacau, Jean, Sur, Serge et Vallee, Charles, op. cit. (chap. i, note 90), p. 249-250.

211 Rousseau, Charles, op. cit. (chap. i, note 8), t. III, p. 146.

212 Cf. Alphonse Rivier, qui distingue entre les modes « naturels » et les modes « juridiques ». Les premiers se ramènent à un mode unique, l’accession, alors que les seconds sont l’occupation et la prise de possession suite à une cession par convention, y compris les traités de paix qui suivent la fin des hostilités (op. cit. (chap. i, note 31), p. 174).

213 Cf. Tunkin, Grigori et al., Curso de derecho internacional (trad. espagnole), Moscou, Progrès, 1980, t. II, p. 10-13. Pour sa part, le chapitre consacré au territoire dans le manuel standard de la défunte RDA restait muet quant aux modes d’établissement de la souveraineté territoriale, mettant l’accent pour l’essentiel sur les principes de l’intégrité territoriale et de l’inviolabilité des frontières (Cf. Heintze, Hans-Joachim et poeggel, Walter, in : Oeser, Edith et Poeggel, Walter (éd.), Grundriss Völkerrecht, 2e éd. Berlin, Staatsverlag der ddr, 1988, p. 148-155).

214 Schwarzenberger, Georg, Title to Territory..., op. cit. (chap. i, note 126), p. 312.

215 Shaw, Malcolm, Territory’ in International Law, op. cit. (chap. i, note 32), p. 88.

216 V. l’ouvrage classique de Sir Robert Jennings, largement suivi par une partie de la doctrine (op. cit. (chap. i, note 62), p. 36-51). Ces questions feront l’objet d’analyse au chapitre iv.

217 Voir infra, p. 359.

218 Guggenheim, Paul, op. cit. (chap. i, note 94), t. I, p. 437-445.

219 Dupuy, René-Jean, op. cit. (note 5), p. 864-865.

220 Reuter, Paul, Droit international..., op. cit. (chap. i, note 93), p. 198.

221 On a critiqué cette approche, car il n’y aurait pas d’acquisition en vertu d’un titre, à partir du moment où l’on acquiert le titre lui-même. On ajoute aux critiques que cette classification confond litres avec documents (cf. Torres Bernardez, Santiago, op. cit. (chap. i, note 93), p. 498). La première critique obéit à une conception particulière des modes d’acquisition et des titres, à laquelle nous nous sommes déjà référés. La seconde remarque n’est pas vraie, comme nous avons aussi eu l’occasion de le démontrer.

222 Voir supra, chapitre i, p. 47-48.

223 “If a dispute arises to the sovereignty over a portion of territory, it is customary to examine which of the States claiming sovereingty possesses a title – cession, conquest, occupation, etc. – superior to that which the other State might possibly bring forward against it. [...] Titles of acquisition of territorial sovereingty in present –day international law are either based on an act of effective apprehension, such as occupation or conquest, or, like cession, pressuppose that the ceding and the cessionary Power or at least one of them, have the faculty of effectively disposing of the ceding territory. In the same way natural accretion can only be conceived of as an accretion to a portion of territory where there exists an actual sovereignty capable of extending to a spot which falls within its sphere of activity (RSA, vol. II, p. 838-839). L’arbitre a passé en revue la quasi-totalité des modes d’acquisition reconnus dans la théorie classique !

224 L’arbitre a attribué la valeur de simples contrats aux accords passés entre la Compagnie néerlandaise des Indes orientales et des chefs locaux, en raison de sa non-reconnaissance d’une subjectivité internationale quelconque aux indigènes (voir supra, p. 113, note 133). Celte prise de position de Max Huber, doublée de sa conception de l’occupation comme un seul acte d’appréhension, explique sans doute son insistance sur l’exercice néerlandais de la souveraineté, sans attacher beaucoup d’importance à la source de cet exercice (cf. ibid., p. 855-857).

225 Voir supra, p. 43, note 124.

226 Supra, p. 63, note 193.

227 CIJ Recueil 1953, p. 53.

228 CIJ Recueil 1992, p. 564, par. 343.

229 « L’expression terra nullius était un terme de technique juridique employé à propos de l’occupation en tant que l’un des modes juridiques reconnus d’acquisition de la souveraineté sur un territoire. L’occupation était en droit un moyen originaire d’acquérir pacifiquement la souveraineté sur un territoire, autrement que par voie de cession ou de succession » (CIJ Recueil 1975, p. 39, par. 79). Il faudrait ajouter que l’Assemblée générale elle-même a entériné l’approche des modes d’acquisition de la souveraineté territoriale en demandant à la Cour un avis consultatif sur la question de savoir si le Sahara occidental était une terra nullius au moment de la colonisation par l’Espagne.

230 Dans ce sens, J.G. Starke : The modes-of-acquisition approach to the creation and transfer of territorial sovereignty is both sound in principie and of practical value, provided that care is taken, in using this approach, not to confuse the mode itself with its component elements or ingredients(op. cit. (note 139), p. 160).

231 Ainsi, si deux Etats invoquent par exemple des faits de possession à l’égard d’une même terra nullius comme seule source de leur souveraineté territoriale, l’organe juridictionnel ne recherchera que la preuve du premier occupant. Si le différend porte sur l’uti possidetis, le juge ou l’arbitre établira quelle était l’étendue des divisions administratives auxquelles les parties ont succédé.

232 L’exemple-type est celui de l’affaire du Canal de Beagle. On pourrait aussi ranger dans cette catégorie l’affaire de Taba entre l’Egypte et Israël. Les sentences arbitrales dans les affaires des Frontières Colombo-vénézuéliennes (1922), Encuentro/Palena et Laguna del Desierto sont des exemples dans lesquels la tâche de l’arbitre était d’interpréter des sentences arbitrales précédentes. Le Différend territorial (Libye/Tchad) méritera un commentaire particulier plus loin.

233 La mention de deux plaidoiries suffisent. Le professeur Charles De Visscher, au nom du Danemark, résumait la question comme suit : « L’existence d’une souveraineté territoriale ne peut être appréciée qu’en tenant compte de tous les faits, qui sont les manifestations extérieures de cette souveraineté dans le passé ; et ces faits eux-mêmes doivent être appréciés, non pas isolément, non pas fragmentairement, mais au contraire dans son ensemble, dans leur coordination, dans la continuité de leur développement historique. La thèse danoise s’appuie essentiellement sur les éléments suivants : tout d’abord, l’exercice plusieurs fois séculaire et historiquement démontré [...] de la souveraineté danoise, exercice public, prolongé, ininterrompu, incontesté, sur l’ensemble du Groënland ; ensuite, l’assentiment de la communauté des Etats à cet exercice [...] ; enfin, dans les rapports entre le Danemark et la Norvège, le droit du Danemark repose essentiellement sur l’existence de titres conventionnels décisifs impliquant, de la part de la Norvège, l’abandon irrévocable de toutes revendications ultérieures sur le Groenland ou sur une partie quelconque du Groënland » (Statut juridique du Groënland oriental, CPJI Série C n° 66, p. 2795-2796). Sir Lionel Heald, dans l’affaire des Minquiers et Ecréhous, explique dans son exposé oral du 18 septembre 1953 : In our Memorial we adopted what was, I think, the natural method of presenting our case [...] namely, the historical method. We tried in that Memorial lo show two things: first, that we has an original totle, deriving from the events of the Middle Ages, and secondly, that it had always beert kept up by the exercise of effective possession and control, particularly during the last Century or more. [...] Given that what has been submitted to the Court by the Compromis is the question whether the sovereignty over the groups respectively belongs to-day to the United Kingdom or to the French Republic, the Court might begin by reviewing the case from the Standpoint of to-day, and determine what the position appears to be now, and which of the two countries is at present exercising the effective sovereignty over the groups. Il il appears that one of them is in fact doing so, and if it appears further that this exercise of sovereignty is not in violation of any clear right of the other Party, and that is bas been going on for an appreciable period, then we believe that the Court could on these grounds, declare the sovereignty to be vested in that Party” (CIJ Mémoires, vol. II, p. 46-47).

234 Cf. par exemple le paragraphe de la sentence arbitrale dans l’affaire de l’Ile de Palmas cité supra, note 223 ; l’arrêt rendu en l’affaire du Statut juridique du Groenland oriental, CPJI Série A/B n° 53, p. 46 ; l’arrêt du 17 novembre 1953 dans l’affaire des Minquiers et Ecréhous, CIJ Recueil 1953, p. 139.

235 Supra, p. 124.

236 CIJ Recueil 1994, p. 20, par. 38.

237 Ibid., p. 34, par. 66 et ss.

238 Ibid., p. 38-40, par. 75-76.

239 Le problème étudié préalablement ne se pose même pas lorsque le compromis prie le juge ou l’arbitre d’interpréter un traité ou une décision précédente, comme ce fut le cas dans les affaires mentionnées supra, p. 144, note 232.

240 Comme ce fut le cas dans le différend à propos de l’Esequibo entre le Venezuela et la Grande-Bretagne (supra, p. 23).

241 Comme on l’a constaté à propos des vues libyennes et tchadiennes concernant la tâche de la Cour, et comme ce fut également le cas dans les affaires Burkina Faso/Mali et El Salvador/Honduras. Il a été question dans ces deux dernières affaires de l’uti possidetis. Cette source était indiquée dans le compromis conclu par les deux Etats africains, alors qu’elle ne l’était pas dans le compromis honduro-salvadorien.

242 Le différend entre Dubaï et Sharjah à propos de leur frontière terrestre est probant. L’agent britannique qui avait été chargé d’investiguer en 1955 la situation de la frontière utilisa les critères suivants, en ordre approximatif d’importance : le contrôle effectif de la zone et la reconnaissance de ce contrôle par les tribus, la perception de taxes religieuses, l’allégeance des tribus de la zone et des preuves historiques concernant le règlement de différends, l’utilisation du territoire, la propriété du territoire, etc. (ILR, 1993, vol. 91, p. 588-589). Il est évident que ces critères obéissaient aux conditions très particulières de la région litigieuse, où les conceptions européennes de la souveraineté ne se révélaient pas utiles pour établir une frontière entre les deux Emirats. Prétendre couvrir par une description des sources de la souveraineté territoriale toutes les situations existentes dans la planète relève plutôt du dogmatisme que d’une recherche scientifique.

243 CIJ Recueil 1986, p. 582, par. 54.

244 Le commentaire de la CDI à ce qui est devenu l’article 62 de la convention de Vienne sur le droit des traités explique que l’expression retenue de « traités établissant une frontière », au lieu de « traité fixant une frontière », a une connotation plus large, englobant aussi bien les traités de cession que les traités de délimitation (ACDI, 1966, vol. II, p. 282-283).

245Adjudication, clans la littérature anglo-saxonne.

246 Supra, p. 122, 124-126.

247 On peut citer comme exemples d’attribution les décisions de la conférence de paix de Versailles à la fin de la Première Guerre mondiale à propos des territoires détachés à l’Allemagne, l’Empire austro-hongrois et la Turquie. Ces Etats avaient renoncé à ces territoires en faveur des Puissances alliées et associées et ces dernières décidèrent de leur sort de différentes manières, comme la création de nouveaux Etats ou la modification des frontières. D’autres cas sont ceux des différends frontaliers tranchés par le conseil de la SDN, dont témoignent les affaires de Jaworzina, du Monastère de Saint-Naoum et du Mossoul (CPJI Série B n° 8 (1923), n° 9 (1924) et n° 12 (1925) respectivement). Un exemple d’une sentence ex aequo et bono est celle de 1938 qui portait sur le différend entre la Bolivie et le Paraguay à propos de Chaco boréal (RSA, vol. III, p. 1817. Voir infra, annexe, croquis n° 8). On peut ranger dans la même catégorie les soi-disant sentences arbitrales Ciano-von Ribbentrop de 1938, à propos des frontières entre la Hongrie et la Tchécoslovaquie et entre la première et la Roumanie (NRGT, 3e série, vol. 36, p. 662 et vol. 38, p. 338 respectivement), car elles n’étaient point fondées sur le droit, mais sur des considérations purement politiques.

248 Ainsi, Brownlie, Ian, op. cit. (chap. i, note 90), p. 134.

249 Cf. Abi-Saab, Georges, « La pérennité des frontières... « , op. cit. (chap. i, note 210), p. 348.

250 cf. Caflisch, Lucius, « Règles générales du droit des cours d’eaux internationaux », RCADI, 1989-VII, t. 219, p. 81-87. Dans l’affaire El Salvador/Honduras, la chambre de la CIJ semble avoir accepté l’existence de règles juridiques différentes pour l’avulsion et l’alluvion (CIJ Recua ! 1994, p. 546, par. 308).

251 Ainsi, à propos de l’émergence d’une île suite à l’éruption d’un volcan sous-marin, le ministre d’Etat du Foreign Office a écrit : “We understand that the island emerged within the territorial sea of the Japanese island of Iwo Jina. We take it therefore to be Japanese territory (“UK Materials on International Law 1986”, BYBIL, 1986, vol. LVII, p. 563).

252 Pour la pratique au sein des Etats-Unis d’Amérique voir : American Law Institute, Restatement of the Law, Second. Foreign Relations Law of the United States, St. Paul (Minn.) 1965, p. 34-35. Pour la décision de la Commission nationale de limites interprovinciales de la république argentine à propos du différend entre les provinces de Mendoza et San Luis, voir Barberis, Julio A., “Un precedente poco conocido sobre la aplicación del uti possidetis a un río limitrofe que cambia de curso, Anuario de derecho internacional (Université de Navarre), 1994, vol. X, p. 64-68 et 78-82).

253 RSA, vol. XI, p. 309-347.

254 Il s’agit en l’espèce des problèmes liés à l’émergence d’une nouvelle île à l’embouchure du fleuve Harya Bhanga, fleuve-frontière entre les deux pays, ou de ceux se rapportant à l’érosion des rives du fleuve Muhuri, séparant ces mêmes Etats. Voir Singh, Kuldeep, “Border Disputes between India and Bangla Desh”, Foreign Affairs Report, New Delhi, juin 1987, vol. XXXVI, p. 89-91;

255 Maluwa, Tiyanjana, “Disputed Sovereignty over Sidudu (or Kasikili) Island (Botswana-Namibia): Some Observations on the International Legal Aspects”, African Journal of International and Comparative Law, 1993, vol. 5, p. 113-138.

256 ILM, 1996, vol. XXXV, p. 112.

257 Jacque, Jean-Paul, Eléments pour une théorie... (note 187), p. 190-191.

258 Supra, p. 27.

259 L’arrêt rendu dans l’affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime a interprété la question différemment. Pour la chambre de la CIJ, la possession a servi simplement à confirmer le titre originel (CIJ Recueil 1992, p. 565, par. 344. Voir aussi l’opinion individuelle du juge ad hoc Torres Bernárdez, ibid., p. 672, par. 86).

260 Voir la distinction dans la pratique internationale avant et après le traité d’Utrecht de 1 713 explicitée infra, p. 389.

261 L’arrêt de la CPJI dans l’affaire du Groenland oriental est exemplaire pour attacher l’occupation effective au rang des titres juridiques. Pour la Cour permanente, ce ne furent pas les faits de possession effectués par la Norvège qui devaient être pris en compte afin d’établir le moment de la revendication norvégienne, mais la proclamation royale du 10 juillet 1931. CPJI Série A/B n° 53, p. 45.

262 Supra, p. 95 et 410.

263 A propos de la théorie exigeant la tradition pour qu’une cession territoriale soit accomplie, voir infra, p. 483.

264 Ainsi le professeur André Gros dans sa Duplique en l’affaire des Minquiers et Echréous fondait la thèse française, parmi d’autres, sur « la transformation du titre féodal en titre de souveraineté au sens moderne, au moment où pour le territoire fiançais cette transformation a été accomplie » (CIJ Mémoires, vol. II, p. 410).

265 Comme en témoigne le cas de la Bosnie-Herzégovine, placée sous administration de l’Empire austro-hongrois, sans pour autant que cela ait signifié une renonciation de la souveraineté ottomane. Annexée unilatéralement par l’Autriche-Hongrie, des traités ultérieurs ont dû être conclus pour que cette transformation soit reconnue comme valable en droit des gens.

266 Certains auteurs distinguent en revanche entre règles de fond et règles de procédure. Cf. Torres Bernardez, Santiago, op. cit. (chap. i, note 93), p. 498-500. Pour cet auteur, les premières seraient l’effectivité et les principes fondamentaux du droit international (règlement pacifique des différends, abstention de l’emploi de la force, droit des peuples à disposer d’eux-mêmes). Les secondes, le droit intertemporel, la date critique et d’autres règles procédurales telles que l’acquiescement, l’estoppel et la non présomption d’abandon. A notre avis, ce serait restreindre le champ d’application des derniers de les appeler des principes de procédure, ce qui présuppose qu’ils seraient uniquement applicables aux différends portés devant une instance juridictionnelle. Or, ces principes peuvent valablement être appliqués dans toute démarche intellectuelle visant à établir ou à déterminer le statut juridique d’un territoire et le titulaire de la souveraineté sur celui-ci.

267 Pour des sentences arbitrales qui vont dans la direction d’une reconnaissance de l’existence de frontières naturelles, voir la décision du Conseil fédéral suisse dans l’affaire des Frontières du Brésil et de la Guyane française (1900) (La Fontaine, H., op. cit. (chap. i, note 59), p. 578) ; les décisions du roi Victor-Emmanuel III dans les affaires de la Frontière entre la Guyane britannique et le Brésil (1904) (RSA, vol. XI, p. 22), et du Royaume de Barotse entre la Grande-Bretagne et le Portugal (1905) (ibid., p. 69) ; la sentence arbitrale rendue par Max Huber dans l’affaire de l’Ile de Palmas (1928) (ibid., vol. II, p. 838). Pour une critique implicite de la CIJ à cette notion, avancée par la Thaïlande dans l’affaire du Temple de Préah Vihéar, voir CIJ Recueil 1962, p. 15. La chambre qui a connu du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime, s’est servie de certaines caractéristiques topographiques, en particulier des cours d’eau et de la ligne de partage des eaux, lorsque les preuves avancées ne donnaient aucune indication claire et dépourvue d’ambiguïté pour la définition de la frontière honduro-salvadorienne. La chambre a expliqué ce choix en disant qu’elle a fait appel « non pas tant à une notion de “frontières naturelles”, qu’à une présomption inhérente aux délimitations de frontières, sur laquelle se fonde l’ulti possidetis. Des considérations de ce genre interviennent partout dans le tracé des frontières » (CIJ Recueil 1992, p. 390, par. 46). La matérialité d’une telle présomption ne nous paraît pas établie. On peut se demander si la chambre n’avait pas fait ici plutôt appel à l’équité infra legem, sans toutefois la nommer.

268 Cf. Caflisch, Lucius, « Règles générales... », op. cit. (note 250), p. 69-75 ; Dipla, Haritini, « Les règles de droit international en matière de délimitation fluviale : remise en question ? », RGDIP 1985, t. 89, p. 624.

269 Infra, chapitre vi.

270 Cf. Chemillier-Gendreau, Monique, « A propos de l’effectivité en droit international », RBDI, 1975, vol. XI, p. 40.

271 Voir Salmon, Jean J.A., « Les contradictions entre fait et droit en droit international », Estudios de Derecho Internacional en homenaje al professor Miaja de La Muela (ci-après Mélanges Miaja de La Muela), Madrid, Tecnos, 1979, vol. I, p. 347.

272 « C’est le principe d’effectivité qui s’applique ici. Le droit international élève la situation de fait, à condition qu’elle dure, au rang de situation juridique. Les actes d’une puissance de contrainte, qui apparaissent avec la prétention subjective d’être des actes de droit, auront objectivement cette qualité si l’autorité qui les accomplit présente la garantie de la durée […]. [U]n Etat peut encore étendre juridiquement son territoire, en étendant réellement le domaine de sa domination au territoire d’un Etat, même si cette extension se produit en dehors de toute guerre. Sans doute viole-t-il ainsi le droit international. Mais dans les droits internes aussi, il y a des faits qui, encore que punissables, ont un caractère créateur de droit » (Kelsen, Hans, « Théorie générale du droit international public. Problèmes choisis », RCADI, 1932-IV, t. 42, p. 207-209). Cf. aussi : Guggenheim, Paul, op. cit. (chap. i, note 94), p. 9-11 et 442-443 ; Tucker, Robert, “The Principle of Effectiveness in International Law”, in : Lipsky, George A. (éd.), Law and Politics in the World Community. Essays on Hans Kelsens Pure Theory and Related Problems in International Law, Berkeley et Los Angeles, University of California Press, 1953, p. 31-48.

273 Cette idée a été sans doute mal transposée dans notre domaine. En effet, lorsque Georg Jellinek parlait de la « force normative des faits », il faisait notamment référence au changement de régime en droit interne, à la révolution triomphante, qui comportait un changement complet de légalité. En droit interne le pouvoir est centralisé : un changement de régime constitue certainement une violation du droit ancien, mais il implique sa mort et la naissance concomitante d’une nouvelle légalité. C’est dans ce sens que la nouvelle légalité se justifie simplement en elle-même. (Jellinek, Georg, Allgemeine Staatslehre, 3e éd. Berlin, Häring, 1914, p. 338-341). On ne voit pas comment on pourrait transposer en droit international ce même schéma et notamment pour expliquer non pas un changement complet de légalité internationale, mais un changement opéré à l’intérieur des rapports entre les différents sujets qui font partie du système international.

274 Telle est, nous semble-t-il, la correcte interprétation de la position d’Erich Kaufmann (“[…] im Koordinationsrecht jeder nur das darf, was er kann”. Das Wesen des Völkerrechts und die Clausula Rebus Sic Stantibus. Rechtsphilosophische Studie zum Rechts- und Vertragsbegriffe, Tübingen, JCB Mohr (Paul Sibeck), 1911, p. 201. Pour son connu brocard “nur, wer kann, darf !, v. ibid., p. 231).

275 Voir Salvioli, Gabriele, “L’’effetività’ in diritto internazionale”, Rivista trimestrale di Diritto Pubblico, Milan, 1953, année III, p. 279-280 ; Verzijl, JanH.W., op. cit. (chap. i, note 32), vol. I, p. 293 et 297.

276 On peut se rapporter avec profit à l’étude d’Adolfo Miaja de La Muela, El principio de efectividad en Derecho internacional. Valladolid, Universidad de Valladolid, 1958, 114 p., en particulier p. 12-13, 24-25, 33, 45, 64-65 et 96.

277 La littérature juridique qui envisage la question sous cet angle est abondante. En sus des auteurs cités dans les notes précédentes, on peut consulter, parmi d’autres et de façon générale : MÜNCH, Fritz, « La force normative des faits », Mélanges Miaja de La Muela, op. cit. (note 271), p. 261-265.

278 On pourrait citer comme exemples les questions concernant la validité internationale des actes d’un gouvernement de facto ; la subjectivité internationale des belligérants ; les cas de double nationalité, lorsqu’il est question de la protection diplomatique ou dans des situations connexes ; ou encore la « levée du voile » des sociétés ou des personnes morales.

279 Dans le cas d’un gouvernement de facto, cette contradiction peut bien évidemment exister sur le plan interne, mais pas sur le plan international. Cela dit, indépendamment de l’émergence possible d’une nouvelle règle consacrant un principe de « légitimité démocratique en droit international » (Sur la question, voir Salmon, Jean, « Vers l’adoption d’un principe de légitimité démocratique ? » in : Association Droit des gens 1993, A la recherche du nouvel ordre mondial. Tome I : Le droit international à l’épreuve, Bruxelles, Ed. Complexe, 1993, p. 59-89). Par ailleurs, lorsqu’il est question de la quête de la nationalité effective, ou de la nationalité la plus effective, on est placé sur le plan de l’opposabilité de la nationalité en droit international et non sur celui de sa validité (cf. Affaire Nottebohm (deuxième phase), arrêt du 6 avril 1955 : CIJ Recueil 1955, p. 21). En matière de responsabilité internationale encore, on tient compte de celui qui contrôle effectivement le territoire, – indépendamment du fait qu’il soit ou non le souverain – aux fins de l’imputation d’un fait internationalement illicite. Ici, l’effectivité fait également partie du Tatbestand. C’est pourquoi l’argument avancé par le professeur Schwarzenberger, selon lequel il faut tenir compte de l’effectivité pour attribuer la souveraineté territoriale, car celui qui contrôle un territoire est le responsable sur le plan international, confond deux plans différents (“Title to Territory...” op. cit. (chap. i, note 126), p. 323).

280 La CIJ l’a décrit avec une remarquable clarté à propos d’une possible désuétude des principes de l’interdiction de recourir à la force ou de la non-intervention dans les affaires intérieures des autres Etats, du fait des comportements de prime abord contradictoires avec ces règles au cours des dernières décennies : « Il lui paraît suffisant [à la Cour], pour déduire l’existence de règles coutumières, que les Etats y conforment leur conduite d’une manière générale et qu’ils traitent eux-mêmes les comportements non conformes à la règle en question comme des violations de celle-ci et non pas comme des manifestations de la reconnaissance d’une règle nouvelle. Si un Etat agit d’une manière apparemment inconciliable avec une règle reconnue, mais défend sa conduite en invoquant des exceptions ou justifications contenues dans la règle elle-même, il en résulte une confirmation plutôt qu’un affaiblissement de la règle, et cela que l’attitude de cet Etat puisse ou non se justifier en fait sur cette base » (CIJ Recueil 1986, p. 98, par. 186).

281 Cf. Ago, Roberto, Il requisito dell’effettività dell’occupazione in diritto inlernazionale, Roma, Anonima Romana, 1934, p. 98-99 ; Ottolenghi, G., “Il principio dell’effettività e la sua funzione nell’ordinamento internazionale”, Rivista di diritto internazionale, 1936, vol. XV, p. 374-375.

282 Les italiques sont ajoutés. CPJI Série n° 53, p. 83.

283 Ce sont les exemples donnés par Max Huber dans la sentence arbitrale en l’affaire de l’Ile de Palmas (RSA, vol. II, p. 839).

284 Supra, p. 131.

285 RSA, vol. XI, p. 161.

286 Cf. à propos de la notion de politique juridique : De Lacharriere, Guy, La politique juridique extérieure, Paris, Economica, 1983, 236 p., ainsi que les instructives notes de bas de page 317 et 318 du cours du professeur Bardonnet (op. cit., (chap. i, note 11), p. 141) à propos de ce que, dans le langage du droit administratif français, on désigne comme les directives de politique jurisprudentielle.

287 Ainsi Zimmer, Gerhard, Gewaltsame territoriale Veränderungen und ihre völkerrechtliche Legitimation, Berlin, Duncker & Humblot, 1971, p. 190-191. L’auteur ajoute comme éléments de la sécurité juridique l’intérêt et les souhaits de la population du territoire en cause, les investissements effectués par le possesseur et en général les changements intervenus dans le territoire (y compris sa composition démographique). Ce serait en dernier ressort quand le possesseur arrive à instaurer un nouvel état de choses avec un caractère durable que le principe “quieta non movere conduirait à la légitimation juridique de la situation de fait (ibid., p. 192-195, 205-211 et 215-218). Aucun des exemples jurisprudentiels que l’auteur cite à l’appui de sa thèse ne correspond à des situations où une possession contestée est reconnue conforme au droit (ibid., p. 198).

288 Comme le dit le juge ad hoc Skubiszewski dans l’affaire du Timor oriental : « L’histoire récente vient encore de nous montrer que ce qui avait été pendant très longtemps considéré comme quasi permanent et impossible à modifier s’est effondré sous nos yeux – résultat que les tenants de la Realpolitik et de l’acceptation du fait accompli n’avaient pas prévu » (CIJ Recueil 1995, p. 262, par. 123).

289 On parle aussi en doctrine du principe de la stabilité et finalité des frontières : Abi-Saab, Georges, « La pérennité des frontières... », op. cit., (chap. i, note 210), p. 345.

290 Affaire du Temple de Préah Vihéar (Cambodge c. Thaïlande), fond, arrêt du 15 juin 1962 : CIJ Recueil 1962, p. 34.

291 Article 3, paragraphe 2, du traité de Lausanne (frontière entre la Turquie et l’Irak), avis consultatif du 21 novembre 1925, CPJI, Série B n° 12, p. 20.

292 Voir par exemple les armistices conclus par Israël avec ses voisins au cours des guerres qui se sont succédées après 1948.

293 CIJ Recueil 1994, p. 37, par. 72-73.

294 En effet, les deux seules hypothèses prévales comme exceptions par le paragraphe premier de l'article 56 nous semblent clairement inapplicables aux traités établissant des frontières.

295 Le traité d’amitié du 20 septembre 1979 entre les Etats-Unis d’Amérique et Kiribati stipule à son article premier que les Etats-Unis renoncent à leur revendication de souveraineté sur un certain nombre d’îles et reconnaissent la souveraineté de Kiribati sur celles-ci. L’article 7 prévoit la possibilité de dénonciation du traité, excluant toutefois toute possibilité d’extinction de l’article premier. Cf. Nash, Marian Lloyd, Digest of United States Practice in International Law (1979), Washington, Department of State, 1983, p . 782-784.

296 CIJ Recueil 1994, p. 25, par. 51, ainsi que la sentence arbitrale rendue dans l’affaire de la Laguna del Desierto (op. cit. (chap. i, note 206), p. 97, par. 137).

297 Cf. Affaire du droit de passage sur territoire indien (Exceptions préliminaires), arrêt du 26 novembre 1957 : CIJ Recueil 1952, p. 142, ainsi que la sentence arbitrale Laguna del Desierto (op. cit. (chap. i, note 206), p. 50, par. 76).

298 A la différence de l’article 62 de la convention de Vienne sur le droit des traités, qui exclut la possibilité d’invoquer un changement fondamental de circonstances à l’égard d’un « traité établissant une frontière ».

299 La Cour, dans la même affaire du Différend territorial (Libye/Tchad), une fois affirmée la portée du principe, a exprimé cette idée en ces termes : « Cela ne veut pas dire que deux Etats ne peuvent pas, d’un commun accord, modifier leur frontière. Un tel résultat peut naturellement être obtenu par consentement mutuel » (CIJ Recueil 1994, p. 37, par. 73). Voir aussi Bardonnet, Daniel, op. cit. (chap. i, note 11), p .68-71.

300 Ibid., p. 32 et ss. et 83 et ss., ainsi que « De la “densification” des frontières terrestres en Amérique latine », Droit et libertés à la fin du xxe siècle. Influence des données économiques et technologiques. Etudes offertes à Claude-Albert Colliard, Paris, Pedone, 1984, p. 34-36.

301 Monastère de Saint-Naoum, avis consultatif, 1924, CPJI Série B n° 9, p. 10, Deutsche Continental Gas Gesellschaft c. Etat polonais (Tribunal arbitral mixte germano-polonais), 1er août 1929, ZaöRV, 1930, vol. II n° 1/2 2e partie, p. 23-24 ; Plateau Continental de la Mer du Nord, arrêt, CIJ Recueil 1969, p. 32, par. 46.

302 Le professeur Bardonnet donne la définition suivante : « [L]a “densification” d’une frontière terrestre consiste dans son principe à multiplier les bornes, de façon qu’elles soient de préférence “intervisibles”, dans un secteur de la ligne divisoire insuffisamment jalonnée. Dès lors, la “densification” est, à la suite de la délimitation et de la démarcation, cette opération complémentaire, rendue parfois indispensable pour l’établissement définitif d’une frontière terrestre précise et claire » (« De la “densification”... », op. cit. (note 300), p. 9).

303 Voir par exemple le compromis argentino-chilien dans l’affaire du Rio Encuentro/Rio Palena, qui stipule dans son article IX : “The Award shall fix by whom, in what manner and the time within which it shall be executed, including any demarcation which the Award may direct, and the Court of Arbitration shall not be functus officio until it has approved any such demarcation and has notified Her Majesty’s Government that in the opinion of the Court of arbitration the Award has been executed” (RSA, vol. XVI, p. 120). Les compromis arbitraux entre les mêmes parties à propos du Canal de Beagle et de la Laguna del Desierto répètent la même formule (articles XV des deux compromis). Le compromis Haute-Volta (Burkina Faso)/Mali établissait pour sa part un délai d’un an à partir de la date de l’arrêt pour procéder à la déniai cation de la frontière, priant la chambre de désigner trois experts qui assisteront les parties aux fins de la démarcation (article IV, CIJ Recueil 1986, p. 558, par. 2).

304 Ainsi, en sus de l’affaire du Temple de Préah Vihéar, où la Cour retint ce que les parties ont cru être leur frontière sans rechercher ce qui techniquement était la véritable ligne de partage des eaux, la sentence arbitrale dans l’affaire de Taba : The tribunal considers that where the States concerned have, over a period of more (han fifty years, identified a marker as a boundary pillar and acted upon this basis, it is no longer open to one of the Parties or to Third States to challenge that longheld assumption on the basis of an alleged error. The principie of the stability of boundaries […] requires that boundary markers, long accepted as much bv the States concerned, should be respected and not open to challenge on the basis of error (ILM, 1988, vol. XXVII, p. 1489-1490). Ainsi, à notre avis, il s’agit d’une erreur que de parler d’une ligne de iure et d’une ligne de facto et que seule la première serait protégée par le principe, comme l’affirma Mme Lapidoth dans son opinion dissidente jointe à la sentence arbitrale du 29 septembre 1988 (ibid., p. 1506).

305 Bien que ne revêtant souvent pas la forme d’un traité, la démarcation est par sa nature une opération consensuelle à laquelle on peut appliquer les règles concernant les vices du consentement comme cause de nullité.

306 Contra : l’opinion individuelle du juge Shahabudeen jointe à l’arrêt sur le Différend territorial (Libye/Tchad), CIJ Recueil 1994, p. 45-50.

307 Bardonnet, Daniel, « Les frontières terrestres... », op. cit. (chap. i, note 11), p. 71 ainsi que W.M. Reisman, Nullity and Revision, New Haven, Yale University Press, 1971, p. 245-247, cité par le premier, p. 141, note 319.

308 Kaikobad, Kaiyan H., “Some Observations on the Doctrine of Continuity and Finality of Boundaries”, BYBIL, 1983, vol. LIV, p. 120.

309 CIJ Recueil 1994, p. 37, par. 72.

310 A la jurisprudence déjà citée on peut ajouter l'arrêt de la Cour dans l'affaire du Plateau continental de la Mer Egée (CIJ Recueil 1978, p. 36, par. 85). De même, la sentence arbitrale en l’affaire du Canal de Beagle, en analysant le titre du traité de 1881 (« tratado de limites ») dit ceci, non sans rappeler par la suite le dictum de la Cour dans l’affaire du Temple de Préah Vihéar. This title suggests the spirit and intention of the Treaty as a whole, – for a limit, a boundary, across which the jurisdictions of the respective bordering States may not pass, implies definitiveness and permanence(op. cit. (chap. i, note 204), p. 11, par. 18). Enfin, la sentence arbitrale dans l’affaire de la Détermination de la frontière maritime (Guinée-Bissau/Sénégal) confirme également que « La délimitation du domaine de validité spatial de l’Etat peut concerner la surface terrestre, les eaux fluviales ou lacustres, la mer, le sous-sol ou l’atmosphère. Dans tous les cas, le but des traités est le même : déterminer d’une manière stable et permanente le domaine de validité spatial des normes juridiques de l’Etat » (op. cit. (chap. i, note 30), p. 253, par. 63). La sentence arbitrale rendue dans l’affaire des frontières Dubaï/Sharjah, en revanche, semble nuancer l’applicabilité immédiate du principe, lorsque les frontières ne sont pas le résultat d’un traité, mais d’une décision administrative : “[…] the principie of the stability of boundaries – boundaries established here by administrative decisions and not arising by treaty or in consequence of an arbitral award – depends precisely lipon their recognition and effective application in subsequent practice” (ILR, Í993, vol. 91, p. 584). L’arrêt du Tribunal fédéral suisse dans l’affaire de la frontière intercantonale Valais/Berne semble ignorer le principe, lorsqu’il affirme : « Après qu’un tracé a été reconnu par l’un des cantons concernés, l’amélioration des connaissances géographiques relatives à l’emplacement des limites naturelles, telle qu’une ligne de partage des eaux, n’entraîne pas le déplacement de ce tracé, sauf si les deux cantons admettent la limite naturelle comme seul critère à prendre en considération » (italiques ajoutés, op. cit. (chap. i, note 201), vol. 120, I b, p. 520).

311 On peut se rapporter encore une fois au cours du professeur Bardonnet (« Les frontières terrestres... », op. cit. (chap. i, note 11), p. 28-29).

312 Traduction de l’auteur. Tribunal arbitral internacional (Argentina/Chile). Sentencia del 13 de octubre de 1995. Solicitud de revisión y de interpretación en subsidio planteada por Chile respecto de la Sentencia del 21 de octubre de 1994., p. 24-26, par. 54 et 58. Voir les exemples donnés des frontières mobiles in : ibid., p. 25, par. 54.

313 Contra : Yehuda Z. Blum, pour qui les considérations stratégiques jouent, du point de vue juridique, un rôle primordial dans la détermination de nouvelles frontières, même si elles ne sont pas suffisantes à elles seules pour justifier des changements dans le cas des frontières préexistantes (Secure Boundaries and Middle East Peace, Jerusalem, Hebrew University, 1971, p. 23). Dans l’affaire du Différend territorial, la Libye avait aussi excipé des arguments fondés sur sa sécurité (Voir : Territorial Dispute (Libyan Arab Jamahiriya/Chad). Memorial submitted by the Great Socialist People’s Libyan Arab Jamahiriya, 26 août 1991, vol. 1, p. 62-65 et 68. Voir aussi l’opinion individuelle du juge Ajibola, CIJ Recueil 1994, p. 56, par. 19). Dans sa plaidoirie du 22 juin 1993, le professeur Condorelli fonda la prise en compte de considérations concernant « la paix et la sécurité » non seulement sur l’équité infra legem, mais aussi sur le fait que l’annexe XI du traité de paix avec l’Italie mentionna ces critères en vue de régler le sort définitif de la Libye et l’« ajustement » de ses frontières (CR 93/20, pp. 61-62). Le juge ad hoc Sette-Camara, dans son opinion dissidente jointe à l’arrêt du 3 février 1994, considère équitable une ligne coupant le massif du Tibesti, vu l’importance de celui-ci « pour la défense éventuelle des deux pays » (ibid., p. 103).

314 Voir infra, p. 377-379 et 403-405.

315 Cf. Johnson, D.H.N., “Acquisitive Prescription...”, op. cit. (chap. i, note 41), p. 342, note 4 ; Fitzmaurice, Gerald, “The Law and Procedure..., op. cit. (chap. i, note 70), p. 20 ainsi que The Law and Procédure of the International Court of Justice, Cambridge, Grotius Publ., 1986, vol. i, p. 263 ; Jennings, Robert Y., op. cit. (chap. i, note 62), p. 32 ; Basdevant, J. (éd.), op. cit. (chap. i, note 2), p. 186 ; Bastid, Suzanne, op. cit. (chap. i, note 118), p. 446.

316 Comme ce fut le cas du Groenland oriental : « La date à laquelle cette souveraineté danoise doit avoir existé pour frapper d’invalidité l’occupation norvégienne est la date à laquelle l’occupation eut lieu, à savoir le 10 juillet 1031 » (CPJI Série A/B n° 53, p. 45).

317 Comme le prétendaient les Etats-Unis dans l’affaire de l’Ile de Palmas (RSA, vol. II, p. 836).

318 Voir infra, chapitre vi.

319 Sur le plan jurisprudentiel, dans la sentence arbitrale en l’affaire Encuen-tro/Palena on lit : “It is agreed by both Parties that by this expression is meant in a general way a date after which the Court should not admit évidence of the activities of the Parties(RSA, vol. XVI, p. 166).

320 Goldie, L.F.E., op. cit. (chap. i, note 130), p. 1265.

321 Voir Sanchez Rodriguez, Luis Ignacio, “El problema de la fecha crítica en los litigios relativos a la atribución de la soberanía territorial del Estado, Anuario de Derecho Internacional, Pampelune, Universidad de Navarra, 1977-1978, vol. IV, p. 84 et, du même auteur, “Fecha critica y contenciosos territoriales: algunos desarrollos en la práctica jurisprudencial internacional, Anuario hispano-luso-americano de derecho internacional, 1993, vol. X, p. 408, ainsi que Fecha crítica, contenciosos territoriales y jurisprudencia internacional, Mélanges Diez de Velasco, op. cit. (chap. i, note 61), p. 686-687 : Bardonnet, Daniel, « Les faits postérieurs à la date critique dans les différends territoriaux et frontaliers », Mélanges Virally, op. cit. (chap i, note 80), p. 78.

322 Voir pour tous : Bardonnet, Daniel, ibid., passim. Sur le plan jurisprudentiel, il est intéressant de relever l’avis consultatif de la CIJ à propos du Sahara Occidental. La Cour avait souligné, compte tenu des thèses espagnoles, que « […] son souri n’est pas de fixer une date critique au sens que l’on donne à cette expression dans les litiges territoriaux » (CIJ Recueil 1975, p. 38, par. 76). Mais, devant établir si le territoire était ou non une terra nullius au moment de la colonisation espagnole, la Cour ajoute : « […] mais il n’en résulte pas que les données concernant ce statut ou ces liens à d’autres moments soient entièrement dépourvues de pertinence aux fins de l’avis consultatif. Cela signifie néanmoins que ces données ne présentent d’intérêt que dans la mesure où elles contribuent à préciser quels étaient le statut juridique et les liens juridiques du Sahara occidental pendant cette période » (ibid., par. 78). De façon encore plus nette, la sentence arbitrale dans l’affaire de Taba affirme : “Events subsequent to the critical period can in principle also be relevant, not in terms of a change of the situation, but only to the extent that they may reveal or illustrate the understanding of the situation as it was during the critical period(ILM, 1988, vol. XXVII, p. 1469, par. 175).

323 Le professeur Bardonnet ajoute comme condition pour leur recevabilité qu’ils se soient déployés sur un long espace de temps et qu’il ne s’agisse pas de quelques faits isolés. Il ajoute toutefois que sur ce point aussi tout est cas d’espèce (« Les faits postérieurs... », op. cit. (note 321), p. 66).

324 Tel est le jugement que le Royaume-Uni a fait de ses propres actes postérieurs à la date critique proposée dans ses requêtes introductives d’instance contre l’Argentine et le Chili dans les affaires sur l’Antarctique : « Les événements postérieurs à 1925 ou 1937, suivant le cas, ont donc essentiellement pour but de montrer que, devant les prétentions argentines, le Royaume-Uni n’a pas abandonné, mais a maintenu de manière active ses titres sur les territoires en question » (CIJ Mémoires, p. 33, par. 35. On trouve une référence identique dans la requête contre le Chili : ibid., p. 70, par. 33). En revanche, le même gouvernement a jugé les faits postérieurs des parties adverses comme étant destinés à améliorer leur position respective : « Les actes ultérieurs du Gouvernement argentin ont visiblement été posés non pas comme une manifestation sincère d’un titre existant mais pour le créer et dans le but d’améliorer la position juridique de l’Argentine » (ibid., p. 32, par. 35. Requête contre le Chili : ibid., p. 70, par. 33).

325 Cf. Blum, Yehuda Z., Historic Titles..., op. cit. (chap. i, note 38), p. 208. Dans l’affaire du Canal de Beagle, l’Argentine a développé une idée assez originale à propos des rapports entre la date critique et le droit intertemporel, pour étayer sa position selon laquelle la date critique était celle du traité de limites de 1881: “[…] the establishment of the critical date is essentially an aspect of the broader but fundamental notion of the intertemporal law; and the law to be applied to determine a boundary delimited by a valid boundary treaty can be none other than that boundary treaty interpreted according to the circumstances and the law of the time when it came into force(Argentine-Chilean Arbitration Concerning the Region of the Beagle Channel. Memorial of the Argentine Republic, 1973, vol. I, p. 351).

326 Elle parle aussi de « l’“instantané territorial” à la date critique », CIJ Recueil 1986, p. 568, par. 30.

327 Ainsi, dans les affaires de l’Ile de Palmas, du Groenland oriental et des Minquiers et Ecrhéous, par exemple.

328 Cette idée générale ressort de façon très nette des mêmes décisions citées dans la note antérieure (Voir RSA, vol. II, p. 867 ; CPJI Série A/B N° 53, p. 45 et CIJ Recueil 1953, p. 57).

329 RSA, vol. II, p. 867.

330 Italiques ajoutés, CIJ Recueil 1975, p. 43, par. 93.

331 Cf. Lauterpacht, H.; Oppenheim’s..., op. cit. (note 32), vol. I, p. 214, note 2.

332 CIJ Recueil 1992, p. 564, par. 343.

333 Cf. Jennings, Robert Y., op cit. (chap. i, note 62), p. 31-35, ainsi que “Ceneral Course on Principles of Public International Law”. RCAD, Im. 1967-II, t. 121, p. 423-427 et Mengel, Hans-Joachim, “Der entscheidungsielevante Zeitpunkt fur die völkerrechtliche Beurleilutig von Streitigkeiten territoriale! Souveränität”, GYIL, 1981, vol. 24, p. 105-109.

334 Certains tribunaux arbitraux ont fait une interprétation très particulière de leur tâche, pour arriver à la conclusion que la date critique n’a aucune utilité dans les affaires qui leur avaient été soumises, et que s’il fallait fixer une date critique, elle devrait être celle de la conclusion du compromis. Ainsi, les décisions Encuentro/Patena et Dubaï/Sharjah. Dans la première espèce, le tribunal devait répondre à deux questions, à savoir l’interprétation et l’application de la sentence arbitrale de 1902 concernant la zone litigieuse, et si la frontière dans ladite région était restée indéterminée. Concernant la première question, le tribunal avait lui-même affirmé que “[…]there is obviously a sense in which the critical date is 1902 itself — or at the latest 1903, the date of demarcation. Neither Party is free to put forward a claim that flies in the face of the Award(RSA, vol. XVI, p. 167). La critique la plus virulente à l’institution de la date critique se trouve dans la seconde décision précitée, où l’on affirme qu’elle n’a pas joué un rôle important dans les différends territoriaux. Et au Tribunal arbitral de dire : “In reality the concept of the critical date has only played a significant role in cases where il was necessary to establish exactly and precisely when in the past sovereignty was exercised by a State over a given territory, as in the Island of Palmas and Eastern Greenland cases. This is not the situation in the present dispute where the task of the Court […] is to decide to whom the disputed boundary areas belong today(ILR, 1993, vol. 91, p. 594). A notre avis, l’argument n’est pas exact, du moment que les tâches de Max Hubet et de la CPJI étaient-elles aussi de décider à qui appartenaient, au moment où leurs dérisions jurent rendues, l’île de Palmas et la région orientale du Groenland.

335 Notamment à partir des développements de Sir Gerald et des sentences arbitrales intervenues dans les affaires Encuentro/Palena, Dubaï/Sharjah et Canal de Beagle. Pour une application pratique de cette conception, voir la plaidoirie du professeur Highet dans l’affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime du 29 mai 1991. Pour le conseil et avocat salvadorien, la date critique à l’égard de l’île Meanguera était celle du compromis (C4/CR 91/33, p. 78).

336 cf. les très convaincantes analyses des juges Basdevant et André Gros dans l’opinion individuelle jointe par le premier à l’arrêt de la Cour en l’affaire des Minquiers et Ecréhous et dans la déclaration du second jointe à la sentence arbitrale rendue dans l’affaire du Canal de Beagle. Pour le juge Basdevant, le traité de Calais ou de Brétigny du 24 octobre 1360 permettait d’établir la situation juridique des Minquiers et Ecréhous. Le traité stipulait que le roi d’Angleterre aura et tiendra les îles « qu’il tient au présent ». Il semblait pour le juge français « qu’au sens du traité de 1360, les îlots litigieux étaient alors tenus par le roi d’Angleterre » (CIJ Recueil 1953, p. 78). De son côté le juge Gros estimait que dans l’affaire du Beagle il s’agissait d’établir la correcte interprétation du traité de 1881, les cartes et faits postérieurs des parties ne pouvant pas modifier le statut juridique des territoires litigieux (op. cit. (chap. i note 204), p. 108-110).

337 Tout à fait différente est la position soutenue par M. Cukwurah et développée par Luis I. Sánchez Rodriguez, qui patient non pas de la date critique dans ces circonstances, mais du « traité critique ». Pour ces auteurs, dans les cas de conflits de délimitation, la date critique ne joue aucun rôle ; les tribunaux devront alors choisir lequel des traités, cartes ou autres instruments reflétant un accord entre les parties est celui qui est fondamental pour résoudre le différend. Cf. Cukwurah, A.O., op. cit. (note 159), p. 227 et Sanchez Rodriguez, Luis I., op. cit. (note 321), respectivement p. 75-80, 390-395 et 675-678.

338 On peut citer quelques exemples qui impliquent autant de cas différents pour la détermination de la date critique. Le compromis d’arbitrage entre le Portugal et les Pays-Bas du 3 avril 1913 sur la délimitation des frontières dans l’Ile de Timor stipule à son article 2 : « L’arbitre statuant sur les données fournies par les parties, décidera en se basant sur les traités et les principes généraux du droit international, comment doit être fixée conformément à l’article 30, 10° de la Convention conclue à La Haye le 1er octobre 1904, concernant la délimitation des possessions néerlandaises et portugaises dans l’île de Timor, la limite à partir de la Noèl Bilomi jusqu’à la source de la Noèl Meto » (RSA, vol. XI, p. 487). La frontière argentino-Chilienne de la Cordillère des Andes a donné l’occasion à cinq arbitrages. Conformément à l’accord du 17 avril 1896, les parties demandaient au gouvernement de Sa Majesté Britannique “[…] to apply strictly […] the dispositions of the above Treaty and Protocol [le Traité de limites de 1881 et son Protocole de 1893]” (ibid., vol. IX, p. 35). Des difficultés sont apparues quant à l’interprétation de la sentence arbitrale rendue en l’occurrence par le roi Edouard VII, ce qui a conduit à l’arbitrage dans l’affaire Rio Encuentro/Rio Palena et dans celui de la Laguna del Desierto. Dans la première affaire susmentionnée, les parties ont demandé au Tribunal arbitral constitué par la reine Elisabeth II de répondre à la question suivante : “To the extent, if any, that the course of the boundary between the territories of the Parties in the Sector between boundary posts 16 and 17 has remained unsettled since the 1902 Award, what, on the proper interpretation and fulfilment of that Award, is the course of the boundary in that Sector?(ibid., vol. XVI, p. 119). Dans l’affaire de la Laguna del Desierto, le tribunal a dû établir le tracé de la frontière dans la zone contestée « en interprétant et en appliquant la Sentence arbitrale de 1902, conformément au droit international ». (Compromis du 31 octobre 1991, article II. Traduction de l’auteur. Op. cit. (chap. i note 206), p. 10). De son côté, le compromis arbitral entre l’Egypte et Israël, dans l’affaire de Taba, prévoyait à son article II: “The Tribunal is requested to decide the location of the boundary pillars of the recognized international boundary between Egypt and the former mandated territory of Palestine, in accordance with the Peace Treaty, the April 25, 1982 Agreement, and the Annex(ILM, 1988, vol. XXVII, p. 1433, par. 15).

339 Même lorsqu’on affirme que la date critique est une seule, on fait en réalité référence à la date critique correspondant au mode ou titre le plus pertinent (par exemple, dans l’affaire de l’Ile de Palmas). Un bon exemple parmi les dernières affaires est celui du Différend frontalier (Burkina Faso/Mali) où, en sus de l’uti possidetis évoqué par les deux parties, le Burkina Faso avait invoqué d’autres sources possibles de sa souveraineté, en particulier l’acquiescement. (Cf. CIJ Recueil 1986, p. 570, par. 33 pour la date critique et p. 570-576, par. 34-43 pour l’acquiescement). Une situation identique s’est produite dans le Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime, où les parties avaient invoqué, à côté de l’uti possidetis, des effectivités postérieures à l’indépendance et l’acquiescement. L’arrêt du 11 septembre 1992 affirme, ce à quoi nous reviendrons plus loin (infra, p. 477-480 et 486-487), qu’« une date critique ultérieure [à la date de l’indépendance] peut apparaître, par exemple par suite d’une décision d’un juge ou d’un traité frontalier » (CIJ Recueil 1992, p. 401, par. 67).

340 Pour la portée de l’acquiescement, voir infra, p. 360-361.

341 Comme ce fut le cas des affaires des Essais nucléaires, suite aux déclarations du président de la république française et de son ministre de la Défense. « Le différend dont la Cour a été saisie doit donc persister au moment où elle statue. Elle doit tenir compte de toute situation dans laquelle le différend a disparu parce que l’objet de la demande a été atteint d’une autre manière » (Essais nucléaires (Australie c. France), arrêt du 20 décembre 1974, CIJ Recueil 1974, p. 271, par. 55 et Essais nucléaires (Nouvelle Zélande c. France), arrêt du 20 décembre 1974, p. 4/6, par. 58).

342 Cf. Fitzmaurice, Gerald, “The Law and Procedure..., op. cit. (chap. i note 70), p. 26-27.

343Nuisance value claim et “paper daims, dans le lexique de Gerald Fitzmaurice (ibid.).

344 C’est ce qui découle des affaires comme celles de l’Ile de Clipperton ou du Groenland oriental, qui vont dans un sens plutôt contraire au raisonnement de Sir Gerald.

345 Charles De Visscher, qui parle de la « date critique » ou du « terme de référence », indique que le différend vient à naître au moment où s’opposent nettement les prétentions adverses à des droits souverains (Aspects récents du droit procédural de la Cour internationale de Justice, Paris, Pedone, 1966, p. 48). Sur le plan jurisprudentiel, l’arrêt de la Cour dans l’affaire Interhandel fournit une importante analyse sur la question de la naissance des différends en général, lors de l’examen des exceptions préliminaires avancées par les Etats-Unis à propos de l’instance introduite par la Suisse. La Cour définit d’abord l’objet du différend et constate par la suite les dates de la première demande formulée par le gouvernement suisse et de la première réponse négative que le gouvernement des Etats-Unis présente comme son opinion définitive. Les échanges de notes postérieurs confirment, d’après la Cour, que les opinions divergentes des deux gouvernements ont eu pour objet un problème de droit bien défini et que les négociations à ce sujet sont rapidement arrivées à une impasse. Ainsi, la date de naissance du différend est, pour la Cour, celle de la première réponse négative et définitive des Etats-Unis (Affaire de l’Interhandel, Arrêt du 21 mars 1959 : CIJ Recueil 1959, p. 21).

346 CIJ Mémoires, Affaire des Minquiers et Ecréhous (Royaume-Uni/France), vol. II, p. 68. Voir aussi : Fitzmaurice, Gerald, “The Law and Procedure...”, op. cit. (chap. i, note 70), p. 24.

347 CIJ Recueil 1953, p. 59. Ces circonstances spéciales étaient données par le développement graduel de l’activité des Etats à l’égard de ces deux groupes. En fait, on pourrait dégager du raisonnement de la Cour que la date critique serait, en principe et dans la plupart des cas, la date de naissance du différend, à moins qu’il n’y ait d’autres circonstances qui appellent un choix différent.

348 Comme le gouvernement britannique l’a soutenu dans ses requêtes introductives d’instance contre l’Argentine et le Chili dans les affaires relatives à l’Antarctique. Le Royaume-Uni était d’avis que ses différends avec les républiques sud-américaines se sont cristallisés au moment où l’Argentine et le Chili ont formulé pour la première fois leurs prétentions (CIJ Mémoires, p. 32 et 70 respectivement).

349 Voir infra, p. 344.

350 Voir infra, p. 196-199.

351 Voir le rapport provisoire de Max Sørensen sur « le problème dit du droit intertemporel dans l’ordre international », présenté à l’Institut de Droit International (Annuaire IDI, 1973, vol. 55, p. 20).

352 En suivant la recommandation du rapporteur, l’IDI adopta cette terminologie dans sa résolution sur « le problème intertemporel en droit international public » du 11 août 1975 à Wiesbaden (Ibid., 1975, vol. 56, p. 536-541).

353 La proposition du pape Léon XIII, en tant que médiateur entre l’Espagne et l’Allemagne à propos des îles Carolines et Palaos dans l’Océan Pacifique, suit la logique du droit intertemporel, quoi qu’on ne trouve nulle référence à cette institution. D’une part, la découverte et une série d’actes accomplis à l’égard de ces îles « ont créé dans la conviction [du gouvernement espagnol] un titre à la souveraineté, fondé sur les maximes de droit international invoquées et suivies à cette époque dans le cas de conflits analogues. […] D’autre part, l’Allemagne comme l’Angleterre ont déclaré expressément en 1875 au Gouvernement Espagnol qu’elles ne reconnaissent pas la souveraineté de l’Espagne sur lesdites îles. Le Gouvernement Impérial pense au contraire, que c’est l’occupation effective d’un territoire qui en crée la souveraineté. » La Fontaine, H., op. cit. (chap. i, note 59), p. 285-286. La proposition du médiateur du 22 octobre 1885 affirmait la souveraineté espagnole, tout en précisant que le gouvernement espagnol s’engageait à établir le plus tôt possible une administration régulière « pour rendre effective la souveraineté » (ibid.).

354 RSA, vol. II, p. 845.

355 Résolution du 11 août 1975, op. cit. (note 352).

356 Jessup, Philip, “The Palmas Island Arbitration”, AJIL, 1928. vol. 22, p. 735-740.

357 Ainsi, Sanchez. Rodriguez, Luis I., “El problema..., op. cit. (note 321), p. 84-87. Mme Bastid se trouve dans une position beaucoup plus nuancée lorsqu’elle affirme, en analysant l’arrêt en l’affaire des Minquiers et Ecréhous, que la Cour n’a pas appliqué le droit intertemporel, bien qu’elle l’ait rappelle dans sa décision (op. cit. (chap. i, note 118), p. 450).

358 Ainsi, McWhinney, Edward, “The Time Dimension in International Law, Historical Relativism and Intertemporal Law”, Essays in Honour of Judge Manfred Lacks, La Have, M. Nijholf, 1984, p. 179-199 et, du même auteur. Les Nations Unies et la formation du droit, Paris, Pedone/Unesco, 1986, p. 31-54 ; ainsi que Chemillier-Gendreau, Monique, Le rôle du temps dans la formation du droit international. Droit international 3, IHEI, Paris, Pedone, 1987, p. 61-62.

359 Tavernier, Paul, Recherches sur l’application dans le temps des actes et des règles en droit international public (problèmes de droit intertemporel et de droit transitoire), Paris, LGDJ, 1970, p. 266-268. C’est cet auteur qui a formulé la critique la plus élaborée de la théorie du droit intertemporel.

360 Le juge André Gros, alors agent du gouvernement français exprimait l’idée dans l’affaire des Minquins et Ecréhous, de la façon suivante : « Ces règles concilient heureusement les deux exigences fondamentales du droit : la sécurité et l’adaptation. La sécurité, parce qu’elle évite de rendre caducs des droits acquis valablement sous l’empire du système juridique ancien ; l’adaptation, parce qu’elle exige que le titre ancien se conforme aux conditions du droit nouveau et évite ainsi de prolonger à l’infini, isolé de tout le reste du milieu juridique contemporain, un droit acquis sous l’empire d’un ordre juridique aujourd’hui périmé » (CIJ Mémoires, vol. II, p. 375).

361 Jessup, Philip, op. cit. (note 356), p. 740 ; Jennings, Robert Y., op. cit. (chap. i, note 62), p. 30-31 ainsi que dans son “General Course... ” op. cit. (note 333), p. 422 ; Tavernier, Paul, op. cit. (note 359), p. 271.

362 La question du droit intertemporel a occupé une place importante dans le litige tchado-libyen, notamment à propos du droit applicable aux accords établissant des sphères d’influence et au recours à la force par la France en vue d’obtenir l’occupation de certaines zones revendiquées par la Libye (cf. le mémoire libyen cité supra (note 313), vol. I, p. 469-470). Sur les accords susmentionnés et leur rapport avec les règles de ius cogens, le contre-mémoire tchadien affirme : « [...] la frontière ainsi établie n’est, en elle-même, nullement en conflit avec une quelconque norme impérative, qu’il s’agisse de l’interdiction du recours à la force dans les relations internationales ou du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes » (Contre-Mémoire du Gouvernement de la République du Tchad, 27 mars 1992, Livre I, p. 107).

363 La Commission du droit international avait adopté, sur la proposition du rapporteur spécial Sir Humphrey Waldock, deux autres articles du projet sur le droit des traités liés à la question du droit intertemporel. L’article 69, concernant l’interprétation des traités, stipulait au paragraphe premier, lettre b, que celle-ci devait s’effectuer « à la lumière des règles du droit international général en vigueur à l’époque de sa conclusion ». L’article 68, se rapportant à la modification d’un traité, prévoyait à la lettre c que l’application d’un traité pouvait être modifiée par l’apparition ultérieure d’une nouvelle règle de droit international qui porte sur des questions faisant l’objet du traité et qui oblige toutes les parties (ACDI, 1964, vol. II, p. 209-210). En 1966, aucune des deux règles ne furent maintenues par la commission (ibid., 1966, vol. II, p. 237 et 257).

364 Voir Tavernier, Paul, op. cit. (note 359), p. 276-277. Cet auteur propose de retenir la distinction entre le principe de non-rétroactivité, par lequel ce qui appartient au passé n’est pas régi par le droit nouveau, et le principe de l’effet immédiat, qui permet aux règles et actes nouveaux d’être appliqués à ce qui relève du présent et du futur. Cette construction doctrinale, pour pouvoir expliquer plus ou moins ce qu’expriment clairement les deux règles du droit intertemporel, est obligée d’ajouter une distinction selon qu’il s’agit de situations éteintes ou de faits accomplis (fada praeterita), de faits pendants et situations en cours (facta pendentia) ou de faits et situations à venir (facta futura). Dans le domaine de l’établissement de la souveraineté territoriale, cela conduit à distinguer certains modes qui seraient des faits instantanés et d’autres qui seraient des faits continus. Une découverte réalisée pendant la période au cours de laquelle elle est considérée comme conférant un titre de souveraineté permettra l’établissement de la souveraineté territoriale sans que la nouvelle règle exigeant l’occupation effective puisse être valablement invoquée à son encontre. En revanche, si la découverte est un commencement de titre qui doit être perfectionné par la possession effective, nous sommes en présence d’un fait continu et la règle nouvelle s’applique dès le moment de son existence aux faits ou situations pendants, (ibid., ainsi que p. 278-307, en particulier p. 290-291).

365 Max Sørensen, dans son rapport provisoire à l’IDL, donne la définition suivante de statut juridique : « Il s’agit d’une situation qui se caractérise essentiellement par la qualité d’autoriser ou de légitimer certaines actions ou une certaine conduite, ou par la qualité de comporter certaines compétences pour ses bénéficiaires ou de leur attribuer certains droits et devoirs. » Op. cit. (note 351), p. 45.

366 Andorre est un Etat gouverné par deux co-princes : le chef d’Etat français (anciennement le roi de France) et l’évêque de la Seu d’Urgel (Espagne). Il est devenu un Etat membre des Nations Unies le 28 juillet 1993 (voir en outre le traité conclu le 1-3 juin 1993 entre l’Andorre, la France et l’Espagne : RGDIP, 1994, t. 98, p. 525-527). Pour une étude de la subjectivité internationale de la principauté d’Andorre, voir : Barberis, Julio A., Los sujetos del derecho international actual, Madrid, Tecnos, 1984, p. 48-55, ainsi que Colliard, Jean-Claude, « L’Etat d’Andorre », AFDI, 1993, vol. XXXIX, p. 377-392. Sur le plan jurisprudentiel, cf. l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire Drozd et Janousek c. France et Espagne, RGDIP, 1993, t. 97, p. 237-255.

367 Les deux Etats s’accordèrent à dire que les titres féodaux sur les îlots devinrent à un moment donné des titres de souveraineté. La Cour, pour sa part, s’est exprimé en ces termes : « Un tel titre féodal originaire des rois de France sur les Iles de la Manche ne saurait aujourd’hui produire effet juridique à moins qu’un autre titre, valable d’après le droit applicable à l’époque considérée, y ait été substitué » (CIJ Recueil 1953, p. 56).

368 Article 2, lettre h. Op. cit. (note 352), p. 538.

369 Par exemple, le contre-mémoire tchadien cité supra (note 362), p. 104-105.

370 Sud-Ouest africain, deuxième phase, arrêt, CIJ Recueil 1966, p. 23, par

371 CIJ Recueil 1971, p. 31, par. 53

372 La Jurisprudence montre que les problèmes d’interprétation sont présents non seulement à l’égard des traités, mais aussi des règles coutumières. Pour le moment auquel il faut se placer aux fins de l’interprétation d’un traité, on peut se rapporter, parmi les décisions jurisprudentielles, aux sentences arbitrales dans les affaires de la Délimitation de la frontière maritime entre la Guinée et la Guinée-Bissau (RCDIP, 1985, t. 89, p. 507-520, en particulier p. 508, par. 49 et p. 518-519, par. 79-82) et de la Détermination de la frontière maritime (Guinée-Bissau/Sénégal), op. cit. (chap. i, note 30), p. 269-271, par. 85). Quant à la coutume, on peut citer déjà la sentence arbitrale rendue dans l’affaire des Grisbadarna concernant la règle coutumière en matière de délimitation des espaces maritimes (RSA, vol. XI, p. 160).

373 Traduction de l’auteur. Op. cit. (chap. i, note 206), p. 56-57, par. 85. Le Tribunal arbitral a appliqué le « principe de contemporanéité » (ibid., p. 70, par. 97). Voir également l’opinion dissidente de M. Benadava (ibid., p. 268). Sur ce principe, voir Fitzmaurice, Gerald, “The Law and Procedure of the International Court of Justice 1951-4: Treaty Interpretations and others Treaty Points”, BYBIL, 1957, vol. XXXIII, p. 212 et 225-227.

374 Voir les rapports provisoire et définitif (op. cit. (note 351), p. 20 et 52), ainsi que les commentaires des professeurs Wengler et Briggs (ibid., p. 82 et 103 respectivement). Ce dernier se demande si cette règle n’a pas acquis une valeur coutumière. Shabtaï Rosenne adopte en revanche une attitude négative (ibid., p. 115). Sir Robert Jennings pense que le droit intertemporel, en tant que simple aspect de la règle de la non-rétroactivité, peut être considéré comme un principe général de droit (op. cit. (chap. i, note 62), p. 28). Sur le plan jurisprudentiel, il convient de citer la sentence arbitrale dans l’affaire Guinée-Bissau/Sénégal : « Il existe un principe général selon lequel le droit à appliquer à une situation déterminée doit être celui qui était en vigueur au moment où elle s’est produite » (op. cit. (chap. i note 30), p. 246, par. 54. Voir aussi p. 269, par. 85).

375 cf. Roche, Alexander G., pour qui la première règle revêt cette double fonction alors que la seconde est essentiellement une règle de fond (op. cit. (chap. i, note 113), p. 79) ; Elias, Taslim O., The International Court of Justice and Some Contemporary Problems. Essays on International Law, La Haye, M. Nijhoff, 1983, p. 120.

376 Annuaire IDI, 1973. vol. 55., p. 71.

377 L’autre terme de la contradiction, l’effectivité, vu sous l’angle de la possession effective, fera l’objet du chapitre suivant.

378 Ces considérations nous permettront de mieux cerner le rapport titres/effectivité (infra, p. 471-485).

379 V. pour tous Fauchille, Paul, op. cit. (chap. i, note 63), t. 1, 2e partie, p. 760.

380 Par exemple, l’article 2 240 du Code civil français.

381 Dans la procédure orale, le représentant du gouvernement de l’Afrique du Sud dit que « Le Gouvernement sud-africain estime qu’étant admise la caducité du mandat, il aurait le droit d’administrer le territoire grâce au jeu d’une série de facteurs qui sont a) la conquête initiale, b) une occupation prolongée, c) le maintien de la mission sacrée confiée et acceptée en 1920, d) le fait que son administration s’exerce au profit des habitants du territoire et qu’elle est voulue par eux. Dans ces conditions, le Gouvernement sud-africain ne saurait considérer qu’un Etat ou une organisation puisse avoir un meilleur titre à administrer le territoire » (CIJ Recueil 1971, p. 43, par. 82). Plus tard, le représentant de Prétoria affirma dans la même procédure : « Le Gouvernement sud-africain est d’avis qu’aucune disposition juridique ne l’empêche d’annexer le Sud-Ouest africain », (ibid., par. 83). Et à la Cour de dire : « Invoquer ces titres qui, toutes autres considérations mises à part, sont inadmissibles s’agissant d’un territoire sous mandat, aboutit à une situation qui, de l’aveu même de l’Afrique du Sud, est contraire à l’objet et au but du mandat » (ibid., italiques ajoutés). Par ricochet, il découle aussi de cet avis de la Cour qu’on ne saurait acquérir un droit d’administration sur un territoire fondé sur les « titres » invoqués par l’Afrique du Sud. Tout au plus, il pourrait s’agir, ajoutons-nous, du type d’administration résultant de l’occupation militaire du territoire, qui présente des traits particuliers.

382 Infra, p. 410.

383 Les différentes hypothèses ici mentionnées sont d’application dans les cas de Gibraltar, des Malouines (Falklands/Malvinas), des îles Eparses (Malgaches), de Mayotte, de l’archipel de Chagos, du Sahara occidental et du Timor oriental. Il en allait de même pour les enclaves portugaises en Inde, ainsi que pour Hongkong et Macao.

384 Cf. Sahurie, Emilio J., The International Law of Antarctica. New Haven, New Haven Press, Dordrecht, M. Nijhoff, 1992, p. 339.

385 Voir infra, p. 351-353.

Notes de fin

1 Voir tableau, infra, annexe.