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Possession contestée et souveraineté territoriale

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Marcelo G. Kohen

Première partie. De la notion de possession contestée et de la souveraineté territoriale en général

Chapitre premier : La notion de possession contestée

Texte intégral

Section I. Notion et délimitation du sujet

1Le territoire étant l’un des éléments constitutifs de l’Etat, les questions territoriales ont toujours occupé une place de premier ordre en droit international. Les Etats auront à son égard adopté une double attitude : d’une part, une attitude défensive visant à garantir l’exclusivité et la plénitude des compétences étatiques et leur strict respect dans les limites territoriales existantes ; d’autre part, une attitude offensive visant à l’élargissement de leur assise territoriale. Ce dernier phénomène d’expansion territoriale fut non seulement et surtout observé au moment de la constitution et de l’expansion des empires coloniaux, mais aussi lorsque des conflits armés ont éclaté à l’intérieur même de l’Ancien Continent. Ce seront précisément ces deux faits marquants, le colonialisme et les guerres, qui contribueront le plus au développement du droit international classique en matière d’acquisition et de perte de la souveraineté territoriale.

2Afin d’exercer son pouvoir sur un territoire déterminé, l’Etat devait le posséder. Même à l’époque des découvertes, ce que les Puissances avaient en vue lorsqu’elles invoquaient leur souveraineté était l’éventuelle colonisation de ces territoires. Elles voulurent se réserver ainsi le droit exclusif à la possession de ces vastes contrées jusqu’alors inconnues.

  • 1 La Cour dit à propos de la zone économique exclusive qu’il est de règle que le titre soit déterminé (...)

3De ce fait, la possession a joué, tout comme elle le fait de nos jours, un rôle fondamental dans les rapports interétatiques relatifs au territoire. Certes, l’attention jadis focalisée sur ce que l’on désigne comme le territoire terrestre – pour faire référence aux terres émergées s’est amoindrie à l’heure actuelle, en raison de l’émergence de nouveaux espaces tels le plateau continental et la zone économique exclusive et des conséquences y relatives. Or, il se trouve que la notion même de possession est étrangère à de tels espaces, pour lesquels le titre ne peut ressortir que de critères géographiques, notamment celui de la qualité d’Etat côtier, et de distance1. Mais l’innovation importante aussi engendrée par l’apparition de ces nouveaux espaces est le contenu des prérogatives étatiques à leur égard. La plénitude de la puissance publique, autrement dit la souveraineté territoriale, ne continue à s’exercer pour l’essentiel que sur le territoire stricto sensu, et c’est vraiment là que la possession conserve toute son importance.

4A ce stade introductif, quelques précisions terminologiques s’imposent. Il est d’abord utile de rappeler que les notions de possession et de souveraineté territoriale ne sont pas synonymes. En effet, cette dernière présuppose la maîtrise la plus complète sur un territoire, alors que la première désigne une situation de fait, indépendamment de tout droit sur le territoire, et à laquelle on attache des conséquences juridiques.

  • 2 Basdevant, J. (éd.), Dictionnaire de la terminologie du droit international, Paris, Sirey, 1960, p. (...)
  • 3 Voir infra, chapitre iii.
  • 4 C’est le cas de l’occupatio bellica (voir p. 95-104). Le terme occupation est également employé pou (...)

5Conformément au Dictionnaire de la terminologie du droit international, la possession est un « terme emprunté au droit privé et qui, dans l’ordre international, désigne la situation de l’Etat qui exerce effectivement son autorité sur le territoire considéré2. » On voit donc que l’idée de possession se rattache à celle d’effectivité, de contrôle ou d’exercice des prérogatives de la puissance publique sur un territoire déterminé. C’est ainsi que l’on considère parfois les termes « possession », « contrôle », « effectivité », voire « occupation » comme synonymes. Si les expressions « possession » et « contrôle » paraissent de prime abord interchangeable, les deux autres méritent quelques remarques. L’idée d’effectivité en matière territoriale nécessite la possession, mais il n’en demeure pas moins qu’il se peut fort bien qu’une possession ne soit pas effective3. En ce qui concerne l’occupation, le terme est utilisé tantôt pour désigner le mode d’acquisition d’une terra nullius, tantôt pour qualifier la possession d’un territoire ne tombant pas sous la souveraineté du possesseur et sans qu’il y ait un accord quelconque de la part du souverain4.

  • 5 Ainsi, la CIJ, dans son avis consultatif sur la Namibie de 1971, dit ceci : « Le fait que l’Afrique (...)

6En droit international, le fait de la possession peut avoir plusieurs conséquences sur des champs différents. Ainsi, la possession joue un rôle tant dans le domaine de la souveraineté territoriale que dans celui de la responsabilité internationale. Dans ce dernier cas, ce qui compte aux fins de l’imputation d’un fait internationalement illicite n’est pas de déterminer qui est le titulaire de la souveraineté sur le territoire où le fait se produit, mais bien de savoir à qui appartiennent les organes qui y exercent effectivement les prérogatives de la puissance publique ou, le cas échéant, sous quel contrôle ils se trouvent5.

7Pour ce qui est du rôle de la possession dans le domaine de la souveraineté territoriale, il peut se présenter sous diverses formes. D’une part, la possession peut constituer un élément essentiel de différents modes d’acquisition de la souveraineté territoriale ; d’autre part, elle peut servir comme moyen de preuve de l’existence d’autres titres ou encore de l’interprétation que les parties se font d’un titre donné.

8Notre recherche se place dans la perspective du rapport entre la possession et la souveraineté territoriale. Il ne s’agit pas toutefois de n’importe quel type de possession ; en l’occurrence, il sera question de la situation qui se présente lorsqu’elle est contestée. Par possession contestée, nous entendons l’exercice effectif et à titre de souverain des prérogatives de la puissance publique sur un territoire qui fait l’objet d’un différend. On peut découper cette définition en trois éléments :

    • 6 On verra dans le chapitre iii les différentes hypothèses de possession et les situations que l’on p (...)

    La possession effective. Il s’agit de l’exercice réel des fonctions étatiques sur un territoire donné et non pas simplement d’une revendication qui n’est pas suivie du contrôle du territoire6 ;

    • 7 Dans ces circonstances le possesseur ne se comporte pas comme le souverain, soit parce qu’il est so (...)

    Cette possession doit être exercée « à titre de souverain ». Cela exclut donc les hypothèses de possession du territoire à des titres autres que celui de la souveraineté, tels que l’administration, le bail, les mandats ou les territoires sous tutelle7 ;

    • 8 A titre d’exemple, on pourrait mentionner la revendication allemande sur la région des Sudètes en 1 (...)

    Le territoire en question fait l’objet d’un différend international. Plusieurs hypothèses sont ici envisageables. Ainsi, il se peut que ce territoire soit revendiqué par un autre Etat, qui se fonde soit sur des titres, soit sur des arguments purement politiques. Par ces derniers, on entend des prétentions basées sur des considérations d’opportunité ou de convenance et ayant pour but de modifier une situation juridique préexistante8. Nous écartons donc de notre analyse les contestations politiques car celles-ci, bien évidemment, ne sont pas en mesure de modifier les rapports existant entre la possession, d’une part, et les titres, d’autre part, à moins qu’un accord ultérieur entre les parties ne soit intervenu pour donner suite à cette revendication. Mais cette dernière hypothèse écarte par définition la subsistance d’une quelconque contestation territoriale.

  • 9 Voir le chapitre iv.

9L’adjectif « contesté » a pour but de mettre en exergue le fait qu’il n’est pas question simplement d’une possession contraire à des titres existant en faveur d’un autre sujet, mais de l’hypothèse où celui-ci ne s’accommode pas de cette situation. Si l’Etat en mesure d’invoquer des titres ne l’a pas fait et a accepté en revanche la possession du territoire concerné comme étant une situation juridiquement valable, on ne serait pas en présence d’un différend. L’un des problèmes-clef est, comme nous le verrons ultérieurement9 d’établir avec certitude le moment où un Etat dépossédé a effectivement accepté la nouvelle situation.

  • 10 Ce serait le cas où la possession porte atteinte au droit du peuple du territoire en question à dis (...)

10Une autre possibilité de contestation juridique peut néanmoins se manifester lorsque la communauté internationale ne reconnaît pas la conformité au droit international d’une possession déterminée, et ce pour diverses raisons. La situation présente un plus grand intérêt lorsqu’aucun Etat ne peut se considérer, le cas échéant, comme le sujet directement lésé par l’existence d’une situation de fait – la possession du territoire en question à titre de souverain qui serait contraire à l’ordre juridique international10.

  • 11 La doctrine ne s’est guère occupée du problème. Il existe seulement l’étude du juge Alejandro alvar (...)
  • 12 Infra, p. 256-262.

11Le problème de la possession contestée à l’égard de la souveraineté territoriale peut être abordé simultanément sous des angles différents. D’une part, on peut constater l’existence des conflits territoriaux durant des laps de temps considérables, où l’une des parties détient le territoire alors que toutes deux reconnaissent son caractère litigieux, ou encore des situations incertaines où les deux parties exercent des actes de juridiction sur un même territoire. Ces situations posent la question de savoir quelle est l’étendue des droits et obligations des parties par rapport au territoire tant que le différend ne sera pas réglé11. Il s’agit des problèmes concernant par exemple le respect du statu quo sans préjuger des titres, des arrangements provisoires, de la prohibition d’introduire des modifications unilatérales de façon à ce que les éventuels droits de l’autre partie au cas où celle-ci serait en définitive le souverain ne deviennent pas illusoires, ainsi que d’autres conséquences pratiques qui découlent de la reconnaissance du caractère contesté du territoire12.

12D’autre part, on peut regarder la question du point de vue du rôle que la possession joue pour l’acquisition de la souveraineté territoriale. C’est ce qui constitue l’objet de notre étude ; autrement dit, il sera question de l’effet que peut avoir l’exercice des fonctions étatiques sur le territoire contesté pour l’acquisition de la souveraineté territoriale.

13Avant de présenter la doctrine et la jurisprudence relatives à cette question, ainsi que la démarche que nous allons suivre pour mener à terme cette recherche, il nous semble opportun de préciser certaines des hypothèses concrètes qui constituent ce que l’on qualifie de possession contestée.

Section II. Des hypothèses de possession contestée

14Sans avoir la prétention d’établir une liste exhaustive des différentes situations qui sont pertinentes, il peut être utile, pour mieux en évaluer la portée, de décrire succinctement les hypothèses où l’on invoque une possession comme source de la souveraineté territoriale face à différents types de contestation de celle-ci. Ce faisant, on relèvera autant des situations connues dans le passé que d’autres qui sont d’actualité, au même titre que certaines hypothèses qui peuvent bien aujourd’hui être considérées d’école, mais dont rien ne peut empêcher la concrétisation éventuelle.

15Les situations qui suivent sont celles que nous envisagerons comme des hypothèses de possession contestée. On part de l’idée que l’Etat qui détient la possession du territoire invoque celle-ci comme un titre de souveraineté territoriale, soit un titre isolé, soit un titre qui se conjugue à d’autres. Par conséquent, deux ou plusieurs des situations en question sont susceptibles de se retrouver dans un seul et même différend.

    • 13 Infra, p. 17-25 et 37-47.

    Territoire sur lequel un autre Etat exerçait sa souveraineté. Il s’agit de l’hypothèse classique sur laquelle la doctrine se pencha d’abord sous l’étiquette de la prescription acquisitive, ensuite sous d’autres appellations, telles que les titres historiques ou la consolidation13. C’est dans cette hypothèse que l’opposition titre juridique/effectivité est la plus patente, car il s’agirait du déplacement de celui qui était le souverain du territoire (et qui y exerçait effectivement son pouvoir étatique) au profit de celui qui en devient le possesseur.

  1. Territoire sur lequel un autre Etat invoque des titres préalables. En comparaison de l’hypothèse antérieure, le trait distinctif ici est le fait que la partie qui conteste n’exerçait pas auparavant sa souveraineté sur le territoire en question. Elle conteste donc la possession sur la base de titres qu’elle n’a jamais exercés. Ce serait par exemple les hypothèses, bien que non exclusives, d’un traité de cession non exécuté, ou d’un traité de délimitation en vertu duquel un certain territoire fut attribué à un Etat autre que celui qui le possède.

  2. Les cas où l’on invoque une interversion de titre. Il s’agit des hypothèses d’une cession à bail, ou des territoires soumis seulement à l’administration, au mandat ou à la tutelle d’un Etat, dans lesquels ce dernier se considère désormais comme le souverain. On peut ajouter à cette catégorie le cas d’une occupatio bellica, lorsque l’occupant a par la suite la prétention d’être le titulaire de la souveraineté territoriale.

    • 14 Une bonne partie de la longue discussion sur la frontière Oder/Neisse (Odra/ Nysa), qui portait en (...)

    La situation qui se présente lorsque, à la fin des hostilités, un transfert de souveraineté est décidé par les vainqueurs sans toutefois que ne soit intervenue la conclusion d’un traité de paix ultérieur ou de tout autre accord entre les Parties concernées14.

  3. Territoires que la communauté internationale ne considère pas comme étant susceptibles d’une prétention de souveraineté étatique quelconque. Ce serait le cas, pour un certain nombre d’Etats, du continent antarctique.

    • 15 L’exemple de Walvis (Walfisch) Bay était probant à cet égard. Cette enclave britannique située dans (...)

    Territoires dont la communauté internationale estime que la souveraineté territoriale revient à un Etat autre que celui qui le possède à titre de souverain15.

    • 16 Ceci est valable également dans les cas dits de « décolonisation inachevée », où une partie du terr (...)
    • 17 Infra, p. 93.

    Les territoires coloniaux – ceux qui, dans le vocabulaire de la charte des Nations Unies, sont qualifiés de « territoires non autonomes » – posent des problèmes particuliers à l’égard de notre objet d’étude. En effet, si les Puissances administrantes se considèrent comme étant les titulaires de la souveraineté, l’Assemblée générale des Nations Unies et son comité de décolonisation ne partagent pas cet avis. Pour fonder leur souveraineté, les Puissances coloniales invoquent des titres valides au moment même où elles les ont acquis, ce qui s’ajoute au fait d’être aussi les seules à exercer effectivement les prérogatives de la puissance publique sur les territoires en question16. La contestation relève ici non seulement de la part des sujets concernés, mais aussi de la part de la communauté internationale, qui reconnaît aux territoires non autonomes « un statut séparé et distinct de celui du territoire de l’Etat qui l’administre17. »

    • 18 Le premier cas fut celui du mandat britannique sur la Palestine. Les derniers seraient ceux du Saha (...)

    Territoires sur lesquels les Puissances administrantes (cas des mandats ou des territoires non autonomes) ont abandonné ou cessé d’exercer effectivement leurs fonctions et qui sont occupés par un Etat tiers. La contestation provient ici aussi de la communauté internationale. En effet, compte tenu du caractère particulier de ces territoires, la notion de derelictio ne serait pas applicable et, par conséquent, il ne s’agirait pas d’une terra nullius susceptible d’appropriation par le premier occupant18.

Section III. L’analogie avec le droit interne

  • 19 Que l’on songe au droit des traités, et l’on verra que les différentes causes de nullité des contra (...)

16Sur le plan international, on considère avec une certaine méfiance les tentatives de reprise par analogie de règles appartenant à l’ordre juridique interne, en invoquant la structure complètement différente des sociétés auxquelles le droit interne et le droit international sont destinés. Et pourtant les auteurs, les conseillers juridiques des Etats, les arbitres et les juges ont souvent tendance à scruter les droits internes – plus particulièrement le droit privé – dans l’espoir d’y trouver des règles et des institutions juridiques qui leur permettraient d’établir des analogies afin de résoudre les problèmes juridiques auxquels ils doivent faire face. C’est un constat que l’on peut faire dans toutes les « branches » du droit international. Tout le système juridique international est ainsi empreint d’une terminologie privatiste19.

  • 20 Geny, François, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, 2e éd. Paris, LGDJ, réi (...)
  • 21 Cf. le Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, sous la direction d’André- (...)

17Mais la manière dont le droit des gens puise dans les droits internes n’est pas univoque. Ainsi, le recours à l’analogie envisagé ici n’est pas celui décrit par le droit privé, à savoir l’extension à un cas non prévu d’une disposition visant un cas similaire (Gesetzesanalogie), mais plutôt l’analogie qui cherche « à extraire l’esprit des théories légales, en vue de régler, en harmonie avec celles-ci, les situations nouvelles et semblables20 » (Rechtsanalogie). Il n’est donc pas question d’appliquer une règle du droit interne à une situation similaire sur le plan international, mais d’utiliser l’analogie dans son acception de Rechtsanalogie, c’est-à-dire comme un mode de raisonnement qui, partant d’une règle existante et connue (celle du droit interne), vise à créer ou à interpréter une règle nouvelle et distincte (celle du droit international), à partir d’une certaine identité de raison juridique de ces deux règles21.

  • 22 Certains auteurs penchent pour le droit romain, et d’autres, selon les circonstances, préfèrent se (...)
  • 23 Infra, p. 426-427.

18Les règles concernant l’acquisition et la perte de la souveraineté territoriale n’échappent pas au phénomène du recours à l’analogie ou de l’emploi d’une terminologie privatiste. On retrouve ainsi des termes ou institutions empruntés au droit privé, en particulier aux droits réels22. Des notions telles que la res nullius et l’accession (et ses différentes formes comme l’alluvion ou l’avulsion), acceptées sans difficultés par la doctrine et par la pratique internationales, sont calquées sur des institutions très anciennes du droit romain. Dans d’autres cas, comme pour la notion d’uti possidetis par exemple, c’est uniquement la terminologie privatiste qui est reprise, mais pour désigner cette fois une institution propre au droit international, sans aucun lien avec son homonyme du droit romain23.

1. Propriété et souveraineté territoriale

19La tentation d’assimiler l’acquisition de la propriété immobilière et l’acquisition de la souveraineté territoriale fut toujours très grande ; et elle le demeure, quoique dans une moindre mesure. Il y a pourtant une grande difficulté à surmonter, à savoir la différence de nature existant entre la propriété et la souveraineté territoriale ; cela implique nécessairement que l’acquisition de l’une ne puisse pas être identique à celle de l’autre. En ce qui concerne la propriété, le code Napoléon donna à cet égard une définition célèbre et très claire :

  • 24 Article 544 du Code civil français.

La propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par la loi ou par les règlements24.

  • 25 Des notions telles que les prérogatives exorbitantes ou l’expropriation pour cause d’utilité publiq (...)
  • 26 Vu l’émergence de notions telles que celle du patrimoine commun de l’humanité ou de la possibilité (...)

20Cette définition concerne la propriété individuelle et non la propriété publique. En effet, ce n’est que la première qui est utilisée pour être comparée à l’acquisition par les Etats de la souveraineté territoriale. La raison en est simple. La propriété privée est perçue comme la jouissance et la disposition la plus large de la personne sur les biens. Du point de vue formel, tous les individus qui composent une communauté donnée ont le droit d’accéder à la propriété et à la protection de celle-ci, conformément aux règles du droit qui régit cette communauté. La loi énonce les différents modes par lesquels toutes les personnes peuvent avoir accès à la propriété. En revanche, la propriété étatique est soumise au régime très particulier du droit public ; il n’y a pas de rapport d’égalité entre l’Etat-propriétaire et les particuliers25. Si l’on veut établir une comparaison avec la situation des Etats par rapport aux territoires dans le cadre de la communauté internationale, la première remarque évidente est celle que dans celle-ci il n’y a pas de pouvoir suprême au-dessus de ses composantes. Personne dans la communauté internationale ne peut se placer au-dessus des sujets principaux du droit international – les Etats et invoquer une faculté supérieure à celle de la souveraineté pouvant s’exercer sur un territoire quelconque26 ou pour établir des règles concernant l’acquisition de la souveraineté territoriale.

  • 27 Ainsi la sentence arbitrale de 1910 dans l’affaire des Pêcheries des côtes septentrionales de l’Atl (...)
  • 28 Cf. cependant l’opinion individuelle du juge ad hoc Santiago Tories Bernárdez dans l’affaire du Dif (...)
  • 29 Cette théorie dite subjective ne fut pas exempte de critiques. L’école italienne, avec D. Donati, a (...)
  • 30 Kelsen, Hans, « Théorie du droit international public », RCADI, 1953-III, t. 84, p. 63. Pour une ap (...)

21La souveraineté territoriale, de son côté, a donné lieu à une longue querelle doctrinale quant à sa vraie nature juridique. Certains concepts ont été fournis par la jurisprudence du début de ce siècle, sans mettre un terme à la discussion. En tout état de cause, ces concepts n’allaient pas au fond du problème de la nature juridique de la souveraineté territoriale27. Ce fut précisément à l’origine de la science du droit international que la doctrine avait conçu le territoire comme propriété, en appliquant donc au territoire la notion de dominium. Cela n’a rien d’extraordinaire, considérant qu’à l’époque des découvertes et de la naissance du phénomène colonial, la distinction n’était pas aussi intelligible qu’elle l’est aujourd’hui. En effet, à ce moment-là l’idée moderne de souveraineté n’était pas encore née. Les terres étaient acquises au nom du roi, qui en devenait ainsi le propriétaire et qui pouvait par la suite les octroyer à ses ressortissants ou en disposer autrement28. Avec la naissance des Etats nationaux et le développement de l’idée de la souveraineté, la doctrine s’est orientée vers la théorie du territoire en tant qu’élément de l’Etat ; ainsi, la notion d’imperium a pris le dessus pour qualifier les rapports entre l’Etat et le territoire29.Enfin, il faut relever la théorie objective ou de la compétence, développée par Hans Kelsen, selon laquelle le territoire n’est que le domaine de validité spatiale de l’ordre juridique interne de l’Etat30.

  • 31 Ainsi, en l’affaire relative à la Souveraineté sur certaines parcelles frontalières entre la Belgiq (...)

22Pour sa part, la jurisprudence a eu aussi l’occasion de distinguer la propriété de la souveraineté territoriale, en ce sens qu’un Etat (ou l’une de ses entités autorisées à exercer la puissance publique) ou les ressortissants d’un Etat peuvent avoir la propriété d’une certaine parcelle, tandis que la souveraineté de celle-ci appartient à un autre Etat. Ce qui découle en dernier ressort de la jurisprudence, c’est le fait que la propriété sur un territoire contesté ne signifie pas nécessairement la jouissance de la souveraineté territoriale sur le même espace litigieux par l’Etat qui a le droit de propriété (ou par l’Etat dont les ressortissants ont la propriété31).

  • 32 Cf. parmi d’autres : Sperduti, Giuseppe, “Sovranità territoriale, atti di disposizione di territori (...)

23En guise de synthèse, on peut dire que ce qui caractérise la nature juridique de la souveraineté territoriale est la plénitude des compétences étatiques sur un territoire de la part de son titulaire32, ce qui comprend la faculté ou le pouvoir de disposer de celui-là comme il le veut. C’est cette caractéristique qui permet, en effet, de distinguer la souveraineté territoriale non seulement du droit de propriété, mais aussi d’autres prérogatives ou droits territoriaux tels que l’administration, le bail ou encore de certains phénomènes qui s’apparentent aux servitudes du droit interne, tels les droits de passage. Bref, la souveraineté territoriale a trait à l’imperium, alors que la propriété ne constitue qu’un droit reconnu et limité par la loi, à savoir le dominium.

2. Points communs

  • 33 Nous n’avons pas la prétention de nous étendre sur la question de savoir si les rapports juridiques (...)
  • 34 Infra, p. 136-137.

24Si la nature juridique de la propriété et celle de la souveraineté sont très différentes, cela n’empêche pas pour autant qu’elles aient certains points communs. En effet, tant l’une que l’autre exprime un rapport juridique entre un sujet de droit et un objet (les choses dans un cas, les espaces terrestres dans l’autre33). La propriété constitue le plus haut degré possible de jouissance des droits par une personne sur une chose, la souveraineté exprime le plus haut degré de jouissance des compétences d’un Etat sur un territoire. Il n’y a pas qu’un seul moyen par lequel on acquiert la propriété et, comme nous le verrons plus loin34, il n’existe pas non plus de mode unique d’acquisition de la souveraineté territoriale. En droit privé, certains biens ne sont pas susceptibles d’appropriation ; en droit international, certains espaces sont soustraits à la souveraineté territoriale.

25Différente nature juridique, mais points communs qui témoignent de l’existence de situations semblables, voilà des attributs qui permettent de décanter des règles similaires, non pas parce qu’il y a identité de l’objet, mais parce qu’il existe une ratio legis comparable. Ainsi, un certain nombre de notions du droit privé, plus particulièrement des droits réels, s’avèrent être applicables aisément dans le domaine de l’acquisition de la souveraineté territoriale. Voyons en quelques-unes.

  • 35 Infra, p. 203 et 205-206.

26L’idée de l’existence du corpus et de l’animus, comme éléments constitutifs de la possession dans ses aspects matériel et subjectif, ne pose pas de problèmes pour être applicable à l’objet de la propriété aussi bien qu’à celui de la souveraineté territoriale. Le contenu de ces deux éléments sera bien évidemment différent dans l’un et l’autre cas, mais la distinction demeure identique. Ainsi, l’acquisition de la propriété et celle de la souveraineté par occupation ou par possession requièrent toutes les deux des actes matériels de pouvoir effectif (sur la chose ou le territoire), de même que la volonté de procéder de la sorte en qualité de propriétaire ou de titulaire de la souveraineté territoriale35.

27De même, la notion de “inchoate title, utilisée dans notre domaine d’étude pour désigner un commencement de titre qui nécessite une activité ultérieure pour permettre l’acquisition de la souveraineté territoriale, trouve son équivalent en droit interne lorsqu’un titre imparfait doit être complété afin qu’il déploie pleinement ses effets.

  • 36 Cl. Mazeaud, Henri et Léon, Mazeaud, Jean et Chabas, François, Leçons de droit civil, 6e éd. par Fr (...)
  • 37 Cf. Verdross, Alfred et Simma, Bruno, Universelles Völkerrecht, 3e éd., Berlin, Duncker & Humblot, (...)

28En outre, la distinction entre propriété et possession faite en droit interne trouve son pendant en droit international dans la distinction entre la souveraineté territoriale et le fait de la possession. Dans les droits réels, la propriété est le pouvoir juridique qu’on a sur une chose, alors que la possession n’est que le pouvoir de fait36. En droit international, le fait de la possession par un Etat d’un territoire ne signifie pas automatiquement qu’il soit le titulaire de la souveraineté territoriale. Outre les cas de possession contestée, on peut mentionner les hypothèses de la cession à bail, de l’administration ou des statuts juridiques particuliers, tels que les territoires sous tutelle. Certains auteurs font ainsi un parallélisme entre la distinction propriété/possession en droit interne, et souveraineté territoriale/suprématie territoriale en droit international37.

29Enfin, de la même manière que l’on distingue en droit interne le droit de propriété et l’exercice de ce droit, on doit différencier en droit international l’existence d’un titre de souveraineté territoriale d’un côté, et l’exercice de la souveraineté territoriale de l’autre.

30L’existence de ces similitudes non négligeables entre le droit interne et le droit international peut expliquer l’attrait doctrinal pour la transposition de certaines institutions du premier dans la seconde.

Section IV. La doctrine et les approches du droit interne

31Dans le domaine de l’acquisition de la souveraineté territoriale sur la base d’une possession contraire à des titres existants, la quête d’analogies avec les solutions du droit privé est aussi ancienne que la doctrine du droit international elle-même. En effet, la première réaction doctrinale face à cette hypothèse fut de se pencher sur l’existence de la prescription acquisitive en droit de gens. La querelle à ce sujet divise les théoriciens de cette discipline depuis Vitoria et Grotius jusqu’à nos jours. Par ailleurs, certains auteurs firent recours à d’autres institutions ou notions de droit interne, telles que l’“adverse possession ou la “seisin du Common Law.

  • 38 A ce sujet voir les bibliographies établies par Verykios, P.A., La prescription en droit internatio (...)

32Nous n’avons ni la prétention de développer les différentes positions de chacun des auteurs qui prirent partie pour ou contre l’existence de la prescription acquisitive en droit international, ni celle de faire un rapport sur la prescription acquisitive en droit romain ou dans les différents droits nationaux38. Néanmoins, nous tenterons de trier les différents points de vue doctrinaux à l’égard des problèmes posés par la prescription en droit des gens, et d’examiner les autres notions de droit interne évoquées par la doctrine.

1. La prescription acquisitive

  • 39 Cf. Marty, Gabriel et Raynaud, Pierre, Droit civil. Les biens, 2e éd., Paris, Sirey, 1980, p. 243-2 (...)
  • 40 Cf., en guise d’exemple, l’art. 2 229 du Code civil français.

33En droit interne, la prescription acquisitive est un mode d’acquisition de la propriété par la possession prolongée. Elle joue au profit de celui qui n’est pas le propriétaire et contre celui qui l’est39. Les différentes législations imposent des conditions pour acquérir la propriété par prescription. Elles ont en commun le fait d’exiger l’écoulement d’un certain laps de temps et une possession qui réunisse non seulement le corpus et l’animus, mais encore soit paisible, publique et non interrompue40.Le temps requis pour pouvoir invoquer la prescription est variable selon les législations. En outre, certains droits nationaux établissent des délais différents selon l’existence ou non d’une condition supplémentaire, à savoir la bonne foi du possesseur.

  • 41 Cf. Johnson, D.H.N., “Acquisitive Prescription in International Law”, BYBIL, 1950, vol. XXVII, p. 3 (...)

34En droit international, la doctrine qui prône l’existence de cette institution envisage parfois des hypothèses différentes. En effet, la théorie de la prescription acquisitive est appliquée non seulement dans le cas où une possession est contraire à des titres existants, mais aussi dans le cas où l’origine de la possession est incertaine, ou encore dans celui dit de la possession immémoriale41. Nous traiterons ici de la prescription acquisitive dans la première acception du terme.

35Nous allons passer en revue ci-après les thèses qui affirment l’existence de la prescription acquisitive et celles qui nient la présence d’une telle institution dans l’ordre juridique international.

A. Les thèses soutenant l’existence de la prescription acquisitive en droit international

36Les auteurs qui reconnaissent dans la prescription acquisitive une institution du droit international sont confrontés à une série de questions. Primo, ils se posent la question de savoir ce qu’est la prescription du point de vue des sources du droit des gens. Secundo, il leur faut établir quels en sont les éléments constitutifs. Tertio, ils se penchent aussi sur les fondements ou la nécessité logique de l’existence d’une pareille institution dans le droit des gens.

a) La prescription et les sources du droit international

37Même si la prescription acquisitive est pratiquement reconnue par tous les ordres juridiques internes, cela ne signifie pas nécessairement que l’on retrouve la même institution en droit international. Plusieurs hypothèses sont ici envisageables. On peut d’abord se demander s’il existe une règle coutumière qui incorpore la prescription dans le droit international général, ou si en revanche il ne s’agit que d’une technique juridique applicable dans la mesure où les parties en conviennent elle deviendrait ainsi une règle conventionnelle –.On peut encore se demander s’il est permis de considérer la prescription comme étant l’un des principes généraux de droit auxquels fait référence l’article 38, paragraphe 1, lettre c), du statut de la Cour. Une dernière hypothèse enfin, serait celle de considérer la prescription acquisitive comme étant un principe ou une « règle générale » du droit international.

i) La prescription comme un principe général de droit
  • 42 Voir par exemple Verykios, P.A., op. cit. (note 38), p. 51 et ss, voir également Dahm, Georg, Delbr (...)
  • 43 Lauterpacht, Hersch, Private Law Sources and Analogies of International Law (with Special Reference (...)

38Le constat de l’existence de la prescription dans les différents systèmes juridiques internes a amené certains auteurs à affirmer que la prescription acquisitive est un principe général de droit42. Ainsi, ce n’est pas un hasard si Sir Hersch Lauterpacht, auteur de l’ouvrage classique sur les analogies du droit international avec le droit privé, arrive à la conclusion que ce sont ces analogies qui forment « les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées43. »

  • 44 Contrairement à ce que l’on croit, la controverse à propos des principes généraux du droit n’est pa (...)

39Le débat doctrinal portant sur ces principes, stimulé par leur réception dans l’article 38 du statut de la Cour, n’est pas clos. Il s’avère même, peut-on dire, être l’une des querelles doctrinales classiques à laquelle chaque juriste se considère obligé d’apporter son point de vue44.

  • 45 Cf. Verdross, Alfred, « Les principes généraux de droit dans le système des sources du droit intern (...)

40A notre avis, ces principes ne sont que des règles inhérentes à tout ordre juridique ; autrement dit, ils existent dans tout système juridique du seul fait qu’il ait cette qualité45. En droit international, ces principes existent, non pas parce qu’ils sont également présents – et ce préalablement en droit interne, mais parce que le droit international est un système juridique. Ainsi, les principes généraux de droit sont applicables même s’ils n’ont pas trouvé de consécration conventionnelle ou coutumière en droit international. C’est là le complément apporté par l’article 38, paragraphe premier, lettre c, du statut de la Cour. Le fait que ces principes ont été « reconnus par les nations civilisées », ou qu’on les dégage du droit romain ou d’autres droits nationaux, ne signifie point qu’il s’agisse d’une réception quelconque en droit international de règles du droit interne, fussent-elles de droit privé ou de droit public. Ces règles internes ne jouent qu’un rôle de catalyseur, dû au fait que les droits internes ont chronologiquement précédé le droit international, et qu’ils disposent d’un corps écrit beaucoup plus étendu que celui du droit des gens.

  • 46 Voir par exemple Lachs, Manfred, “The Development and General Trends of International Law in Our Ti (...)
  • 47 Telles que la chose jugée, audiatur et altera pars, le juge du principal est le juge de l’accessoir (...)
  • 48 Comme le disait avec éloquence A. M. Stuyt : “Since it seems impossible to admit that prescription (...)
  • 49 Pour le principe de la bonne foi en tant que principe fondamental du droit international de toutes (...)

41Voyons donc maintenant si la prescription acquisitive peut être considérée comme étant l’un de ces principes inhérents à tout ordre juridique. Pour ce faire, il nous faut aborder le contenu matériel des principes généraux de droit. En quoi consistent-ils ? La première réponse qui vient à l’esprit, du reste également formulée par la doctrine en général46, est qu’il s’agit de règles techniques, notamment dans le domaine de la procédure. Il est vrai que ce type de règles constitue le premier susceptible d’être catalogué comme des principes généraux de droit47, et que la prescription acquisitive ne tombe manifestement pas dans cette catégorie48. Néanmoins, on pourrait citer un autre genre de principes généraux, tels que la bonne foi et l’abus du droit49, qui ne sont pas simplement des règles techniques ou de procédure, mais qui sont pourtant inhérents à tout ordre juridique. On peut donc légitimement se demander si la prescription acquisitive ne serait pas l’un de ces principes.

42Si les principes susmentionnés peuvent s’intégrer dans la troisième source énumérée à l’article 38, paragraphe premier, du statut, c’est qu’ils ont une portée générale, c’est-à-dire qu’ils sont applicables dans tous les domaines des rapports juridiques internationaux, quel que soit leur contenu. Or, il en va autrement pour la prescription acquisitive, qui serait une règle particulière concernant l’acquisition de la souveraineté territoriale. Certes, la question peut se poser de savoir s’il n’y aurait pas un principe général consacrant la théorie de la prescription dans les différents domaines des rapports interétatiques, y compris par conséquent celui de l’acquisition de la souveraineté territoriale. De la sorte, dans certaines situations, la prescription jouerait un rôle libératoire (cas des dettes ou des obligations en général) ; dans d’autres hypothèses, elle permettrait d’acquérir la souveraineté territoriale. On tombe encore dans la transposition des règles du droit privé en droit international. Il faut relever qu’en droit privé la prescription n’est pas un principe général ; au contraire, elle est soumise, dans ses deux formes, à des règles très strictes qui régissent son application. Cela doit être d’autant plus vrai en droit international, où l’existence même de ces règles est mise en question.

  • 50 Infra, p. 30-31. Cf. aussi Doehring, Karl, “Die Wirkung des Zeitablaufs auf den Bestand völkerrecht (...)

43La réflexion peut se faire autrement. S’il est vrai que la prescription est présente dans les différents ordres juridiques internes, on peut se demander s’il n’y a pas une nécessité logique dans la présence d’une pareille institution en droit international. Il s’agit d’une question liée aux valeurs qui sous-tendent les différents systèmes juridiques. Parmi celles-ci, la sécurité est sans conteste l’une des valeurs inhérentes à tout système juridique. Il faudrait alors démontrer que la prescription sert aux besoins de la sécurité juridique. Ce serait le cas si elle était utile pour mettre un terme à des incertitudes juridiques. Or, l’absence de délais et de moyens préétablis destinés à interrompre la prescription, au même titre que l’inexistence d’organes capables de constater la prescription sur le plan international, sont des facteurs majeurs d’insécurité. De même, le fait qu’une pareille institution aux contours imprécis pourrait encourager la mainmise sur le territoire d’autrui placerait la prescription plutôt au rang des facteurs créateurs d’insécurité juridique50.

ii) La prescription acquisitive et la coutume
  • 51 Voir, par exemple, Johnson, D.H.N., op. cit. (note 41), p. 343, qui ajoute “although it may be that (...)

44Parmi les auteurs qui reconnaissent l’existence de la prescription acquisitive en droit international positif, certains expriment des doutes quant au caractère coutumier de cette institution et préfèrent pour cette raison rester dans le cadre de sa prise en compte comme principe général du droit reconnu par les nations civilisées51.

  • 52 Fitzmaurice, Gerald, “The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1951-1954: Gener (...)
  • 53 On peut également comparer cette thèse à la définition donnée dans l’Oppenheim’s International Law (...)
  • 54 Ibid.

45D’autres auteurs, en revanche, estiment qu’il existe une similitude entre le processus de création de la coutume et la prescription acquisitive52. Ainsi, les deux éléments constitutifs de la coutume se reconnaîtraient dans les éléments composant la prescription acquisitive. L’élément matériel serait constitué par l’exercice effectif et paisible de la souveraineté territoriale, alors que l’élément psychologique le serait par la conviction générale des membres de la communauté internationale que cette situation correspond au droit53. Pour les tenants de cette conception, la prescription serait – tout comme la coutume un mode de création du droit, mais d’un contenu particulier, à savoir un mode de création des règles juridiques qui attribuent à un Etat la souveraineté sur un territoire donné54.

  • 55 Telle est la thèse soutenue par Pinto, Roger, « La prescription en droit international », RCADI, 19 (...)

46Il faut relever également l’opinion des auteurs qui, voyant dans la prescription énormément de similitudes avec la coutume, estiment que la première n’a pas de raison d’être en droit international, et qu’il faut donc avoir recours à la coutume afin d’expliquer les situations pour lesquelles on invoquait autrefois la prescription acquisitive55.

47Il nous semble que dans ces démarches, une confusion se manifeste entre le procédé de création des règles juridiques qui trouve son expression dans les sources formelles du droit et le contenu des règles ainsi créées. En effet, c’est une chose de dire qu’il existe une règle coutumière consacrant la prescription acquisitive en droit international ; c’en est une autre, tout à fait différente, d’affirmer que la prescription est un mode de création des règles juridiques ayant un contenu déterminé. Ainsi, pour constater l’existence de la prescription acquisitive dans le droit coutumier, il ne faut pas chercher les similitudes que ses éventuels éléments constitutifs pourraient présenter avec les éléments constitutifs de la coutume. Il faut plutôt se demander si la pratique internationale et l’opinio iuris des Etats vont dans le sens de la reconnaissance d’une telle règle coutumière.

48La question doit donc se poser dans les termes suivants : y a-t-il une pratique suffisante, doublée de l’opinio iuris des Etats, permettant dans ce cas d’affirmer qu’il existe en droit international une règle coutumière consacrant la prescription acquisitive ?

49Il faut dire d’emblée que le fait de trouver dans la plupart des législations internes une telle institution applicable en matière de droits réels ne constitue pas pour autant un témoignage de l’existence d’une pratique étatique servant à étayer la présence d’une coutume internationale. En effet, ce qui compte est la pratique internationale à l’égard de l’acquisition (et de la perte) de la souveraineté territoriale, ainsi que l’opinion des Etats à propos de l’institution de la prescription.

50Les moyens dont on dispose pour déceler les deux éléments de la coutume en la matière sont nombreux, contrairement à ce que l’on pourrait croire. En effet, ce genre de problème n’est pas débattu uniquement lorsque deux Etats acceptent de soumettre un différend au règlement juridictionnel. Tout différend territorial met en lumière non seulement le comportement des Etats, mais aussi leur approche portant sur des questions théoriques liées à l’acquisition et à la perte de la souveraineté territoriale. Cette approche est également exprimée dans des lettres de protestation (ou les réponses à celles-ci), dans des communiqués de presse, des déclarations publiques ou encore dans des notes adressées aux organisations internationales. A présent, ces organisations jouent également un rôle important en la matière, du fait de l’attitude qu’elles assument face aux différends sur lesquels elles sont appelées à prendre des décisions ou à formuler des recommandations en vue de leur règlement.

51Pour conclure sur l’existence de la prescription acquisitive comme règle coutumière du droit international, il faudra donc analyser les deux éléments constitutifs de la coutume en la matière. Les sections qui suivent tenteront d’apporter un éclairage quant à la pratique internationale et à la perception du problème par les Etats et la jurisprudence.

iii) La prescription acquisitive et le droit conventionnel
  • 56 Pour le texte de l’Acte général de la conférence de Berlin du 26 février 1885, voir colliard, Claud (...)
  • 57 Différend frontalier, arrêt, CIJ Recueil 1986, p. 557, par. 2. Il est à relever que la chambre a co (...)

52Que la prescription acquisitive existe ou non en tant que règle coutumière, il n’en demeure pas moins que les Etats sont libres d’établir, en vertu de l’autonomie de leur volonté, les règles qu’ils jugent appropriées en vue de résoudre leurs différends, pourvu qu’une règle de ius cogens ne soit pas violée. Ainsi, les principales Puissances coloniales établirent en 1885, lors de la conférence de Berlin, les critères pour qu’une occupation des territoires encore sans maître en Afrique puisse permettre l’acquisition de la souveraineté territoriale56. Plus récemment, la Haute-Volta (devenu le Burkina Faso) et le Mali prévoyaient, dans leur compromis soumettant leur différend frontalier à une chambre de la CIJ, l’applicabilité par celle-ci du « principe de l’intangibilité des frontières héritées de la colonisation57. »

  • 58 Hersch Lauterpacht cite comme autre exemple de l’application de la prescription acquisitive le trai (...)

53De la sorte, rien n’empêche que deux Etats décident d’appliquer dans leurs rapports mutuels des règles spécifiques telles que la prescription lorsqu’il est question d’une possession contraire à des titres préexistants. Cette situation s’est présentée une seule fois dans la pratique étatique, dans le compromis arbitral entre la Grande-Bretagne et le Venezuela à propos de la région de l’Esequibo, à la frontière entre ce dernier Etat et l’ex-Guyane britannique58. La lettre a de l’article IV du compromis se lit comme suit :

  • 59 La Fontaine, H., Pasicrisie internationale. Histoire documentaire des arbitrages internationaux, Be (...)

Adverse holding or prescription during a period of fifty years shall make a good title. The Arbitrators may deem exclusive political control of a district, as well as actual settlement thereof, sufficient to constitute adverse holding or to make title by prescription59.

54La sentence arbitrale du 3 octobre 1899 ne fut pas motivée ; par conséquent, elle ne permet pas d’éclaircir la façon dont cet article fut interprété et éventuellement appliqué par le tribunal que présida F. De Martens.

  • 60 Ibid.

55Quoi qu’il en soit, il est clair que ce que les parties avaient accepté dans le compromis était la possibilité qu’une possession à titre de souverain durant une période minimale de cinquante ans, bien que contraire aux titres existants en faveur de l’autre partie, fût jugée suffisante pour constituer un titre de souveraineté territoriale ; cela sans préjudice de l’état du droit international général en la matière, car le compromis lui-même prévoyait expressément que les règles du droit international seraient applicables dans la mesure où elles ne seraient pas en contradiction avec les règles décidées par les parties60.

56Cet accord témoigne donc de l’existence de la prescription acquisitive en tant que technique juridique, disponible pour les Etats, dans la mesure où ils l’acceptent par voie conventionnelle et qu’ils en définissent les conditions d’application.

iv) La prescription acquisitive et les « règles générales » du droit international
  • 61 Voir Dupuy, Pierre-Marie, « Le juge et la règle générale », RGDIP, 1989, t. 93, p. 569-597. Pour un (...)

57Après avoir examiné la manière dont la prescription acquisitive peut se situer par rapport aux sources contenues dans l’article 38 du statut de la Cour, il faut se demander si l’on peut considérer la prescription comme étant l’une de ces règles que les tribunaux internationaux – y compris la CIJ appliquent et qui ne trouvent leur consécration dans aucune des sources que l’on peut appeler « classiques » du droit international. On ne peut situer ces règles dans le droit coutumier, du fait de l’absence de l’un ou des deux éléments qui le caractérisent. On ne saurait pas davantage les puiser dans les principes généraux de droit, du fait que ces règles ne sont pas inhérentes à tout ordre juridique, mais au contraire font partie du corps particulier du droit international. Ces règles ne peuvent pas plus se confondre avec les principes fondamentaux du droit international. Les « règles générales » constitueraient en quelque sorte une création jurisprudentielle, lorsque le juge se trouve face à des situations nouvelles ou en l’absence de toute pratique ou manifestation des Etats. C’est donc pour éviter un non liquet, ou encore pour rapprocher sa décision de l’idée de justice ou de certains postulats qui sont à la base du système international, que le juge élaborerait ou affirmerait l’existence de ce type de règles juridiques61.

58Indépendamment de la position que l’on adopte quant à l’existence de ce type de règles comme une nouvelle source du droit international ou comme méthode ou technique juridictionnelle, l’analyse ultérieure de la jurisprudence nous permettra d’établir si la prescription acquisitive a été (ou peut-être) perçue comme une « règle générale ».

b) Les éléments constitutifs de la prescription acquisitive

59Les auteurs qui reconnaissent l’existence de la prescription acquisitive en droit international ne s’accordent cependant pas quant aux conditions à remplir pour pouvoir l’invoquer avec succès. On constate encore une fois une nette influence de la manière dont les différents ordres juridiques internes abordent la question.

  • 62 Cf. par exemple Jennings, Robert Y., The Acquisition of Territory in International Law, Manchester, (...)

60En général, les auteurs admettent que deux éléments sont indispensables à l’acquisition de la souveraineté territoriale par prescription : la possession effective (factum) et l’écoulement d’un certain laps de temps (tempus)62. En revanche, d’autres conditions sont plus ou moins controversées, telles l’acquiescement de l’Etat dépossédé, la reconnaissance de la part des autres membres de la communauté internationale ou l’exigence de la bonne foi de la part de l’Etat qui prescrit. Nous donnerons ici un bref aperçu des approches doctrinales relatives aux différents éléments constitutifs de la prescription acquisitive, en laissant aux chapitres subséquents le soin de l’analyse de ceux que nous jugeons pertinents, afin d’établir les conditions qui permettent l’acquisition de la souveraineté territoriale lorsqu’une possession est contestée.

61a) L’élément matériel : la possession effective (factum). L’exigence de la possession du territoire sur lequel on prescrit ne soulève aucune difficulté. En effet, ce serait difficile de concevoir l’acquisition par prescription de la souveraineté sur un territoire appartenant à un Etat sans qu’il y ait la moindre trace d’exercice des prérogatives de la puissance publique par l’autre Etat. L’un des traits qui caractérisent la prescription est précisément le fait d’être un mode d’acquisition (de la propriété ou de la souveraineté territoriale, selon les cas) par lequel on transforme l’exercice de fait de certains pouvoirs en un titre juridique.

  • 63 Fauchille, Paul, Traité de droit international public, Paris, Rousseau, 1925, t. 1er, 2e partie – P (...)
  • 64 Quant au degré d’effectivité nécessaire, les exigences varient selon qu’il s’agit de territoires ha (...)

62On admet en général que la possession doit comporter les deux éléments du corpus (l’exercice des prérogatives de la puissance publique) et de l’animus (l’intention de posséder à titre de souverain). Toutefois, des divergences existent quant aux autres caractéristiques que la possession doit réunir pour permettre l’acquisition de la souveraineté territoriale. Ainsi, l’exigence d’une possession nec vi, nec clam, nec precario tirée du droit romain – suscite l’opposition d’une partie de la doctrine. D’autres auteurs, en revanche, mentionnent la condition d’une possession publique, autrement dit non clandestine, paisible – c’est-à-dire sans violence, même si la possession fut à l’origine obtenue par la force – et non interrompue, à savoir en l’absence de manifestation de la part de celui contre lequel on prescrit63. Toutefois, d’importantes divergences touchant au degré d’effectivité requis, aux conditions à remplir pour qu’une possession puisse être qualifiée de paisible, ou aux faits susceptibles d’interrompre la prescription, sont à relever dans la doctrine64.

  • 65 Voir les différentes positions concernant le laps de temps nécessaire, in : Fauchille, Paul, op. ci (...)
  • 66 Ainsi, pour Max Sørensen, « l’influence du temps sur les conditions juridiques [pour prescrire] [.. (...)

63b) L’écoulement d’un certain laps de temps. L’effet du temps sur l’acquisition ou la perte des droits ou de titres est l’élément qui caractérise l’institution de la prescription. Les positions varient entre ceux qui tentent de fixer un délai d’un certain nombre d’années ; ceux qui affirment l’impossibilité d’établir a priori un tel délai, car tout est affaire d’espèce65 ; et enfin ceux qui considèrent superflue une telle exigence66. Ici encore on voit comment le modèle du droit interne exerce une grande influence sur les théories relatives à la prescription en droit international. Le problème qui se présente est cependant que les différents ordres juridiques internes adoptent des solutions disparates, et qu’ainsi les conditions dans lesquelles les délais s’appliquent en droit interne n’existent pas en droit international, à savoir l’absence d’un législateur qui puisse préétablir la période de temps nécessaire pour prescrire et l’absence d’un juge auquel on puisse toujours recourir pour constater que les conditions posées par la loi sont remplies.

64En outre, on peut se demander si l’écoulement d’un laps de temps est un élément indispensable, une condition sine qua non pour pouvoir prescrire, ou s’il témoigne simplement du fait que d’autres éléments constitutifs de la prescription acquisitive sont réunis.

  • 67 Cf. à cet égard : Plateau continental de la mer du Nord, arrêt, CIJ Recueil 1969, p. 42-43, par. 73 (...)
  • 68 Rien n’empêcherait deux ou à plusieurs Etats d’établir des présomptions légales par le biais des tr (...)

65Pour que certains faits puissent se produire et constituer un ensemble permettant de tirer des conséquences juridiques, l’écoulement du temps est indispensable. La dimension temporelle est présente de la sorte dans tous les rapports juridiques, et non seulement comme condition de la prescription. Ainsi par exemple, l’émergence d’une règle coutumière nécessite l’écoulement d’un certain laps de temps pour que ses éléments constitutifs puissent se manifester, mais cela ne veut nullement dire que le temps – encore moins une période prolongée, comme on l’affirmait autrefois67 – constitue un troisième élément de la coutume. Il en va de même pour la prescription acquisitive. Le passage du temps est nécessaire pour pouvoir constater l’effectivité d’une possession, ainsi que les attitudes adoptées par l’Etat dépossédé et éventuellement les Etats tiers. Mais ce constat peut intervenir dans des périodes de temps très variables, plus ou moins prolongées selon les circonstances. C’est là la raison fondamentale – et non pas simplement l’absence d’un législateur fixant au préalable les délais nécessaires pour prescrire pour laquelle on ne saurait considérer l’écoulement d’un laps de temps comme étant une condition ou un élément autonome de l’acquisition de la souveraineté territoriale dans l’hypothèse en étude. Les délais prescriptifs jouent en droit interne pour affirmer une présomption : si le propriétaire ou le titulaire d’un droit n’a pas réagi durant une période prédéterminée, il est présumé avoir accepté la perte de sa propriété ou de son droit et toute action ultérieure de sa part s’avérera tardive. En droit international général, de par sa propre nature, ce type de présomption légale est inexistant68.

  • 69 L’existence de cette condition pour prescrire est niée par Beckett, W.-E., « Les questions d’intérê (...)
  • 70 Pour une critique de l’exigence du caractère paisible de la possession, voir Fitzmaurice, Gerald, (...)

66c) Le consentement de l’Etat dépossédé. Il s’agit d’un autre élément controversé de la prescription acquisitive69. Il est question ici du consentement implicite, de l’acquiescement de l’Etat dépossédé du fait de son silence ou de son inaction face à une situation dans laquelle l’Etat devait nécessairement réagir s’il estimait que ses titres étaient en cause. Il est clair qu’on ne songe pas ici à un type de consentement manifesté d’une manière explicite, car dans cette hypothèse on ne serait pas en présence d’un cas d’acquisition par prescription, mais plutôt dans une situation de cession ou tout au moins similaire. On constate un certain chevauchement entre cette condition et l’exigence d’une possession paisible, ce qui fut l’objet de critiques de la part de certains auteurs70.

  • 71 Infra, p. 283-290, 314-318 et 323-325.

67Le problème ici n’est pas simplement celui de savoir si une attitude passive de l’Etat dépossédé est nécessaire pour qu’il y ait délaissement, mais encore quels sont les actes ou comportements de cet Etat susceptibles de constituer (ou d’empêcher) un acquiescement de sa part face à la nouvelle situation créée par la possession effective d’un territoire lui appartenant en souveraineté71.

  • 72 Cf. la définition de prescription acquisitive de L. Oppenheim citée supra, note 53. On a critiqué c (...)
  • 73 Menzel, Eberhard, “Gebietserwerb”, in : Schlochauer, Hans-J. (éd.), op. cit. (note 51), vol. I, p.  (...)

68d) La reconnaissance généralisée que la situation de fait correspond au droit. Les auteurs qui rejettent l’idée de l’exigence du consentement du dépossédé relèvent que ce qui est en revanche essentiel est l’attitude de la communauté internationale à l’égard de la situation de fait72. D’autres auteurs, pour leur part, affirment le besoin non seulement d’un consentement de l’Etat dépossédé, mais encore de l’absence d’une contestation (non-reconnaissance) de la part de la communauté internationale73.

  • 74 Voir supra, p. 21.
  • 75 Voir infra, p. 326-337 et 353-355.

69Ce serait l’existence d’une conviction généralisée selon laquelle la souveraineté revient au possesseur du territoire qui permettrait l’acquisition de la souveraineté territoriale. Le parallélisme avec l’élément psychologique de la coutume a déjà été relevé74. D’une part, il existe des difficultés matérielles pour établir l’existence de cette conviction généralisée, car les Etats tiers ne sont pas obligés de prendre position à l’égard des différends territoriaux, hormis sans doute les cas où ces différends sont dus à la violation d’une règle de ius cogens constitutive d’un crime international. D’autre part, et cela s’avère être fondamental, il reste à déterminer si la reconnaissance internationale peut jouer dans ce domaine un rôle constitutif75.

  • 76 P. A. Verykios estime que l’exigence de la bonne foi est superflue s’agissant des territoires habit (...)
  • 77 SØrensen, Max, op. cit. (note 66), p. 154-155.
  • 78 Infra, p. 383-388.

70e) La bonne foi du possesseur. Les tenants de cette condition entendent par celle-ci la conviction du possesseur que son comportement est conforme aux règles juridiques existantes ; autrement dit, qu’il possède un droit subjectif à la jouissance de la souveraineté sur le territoire dont il est question. Les critiques relatives à cette thèse soulignent en général qu’il serait impossible de prescrire si l’on acceptait cette condition, car ce qui caractérise la prescription est précisément l’accession à la possession de manière illicite76. Une troisième position en la matière consiste à affirmer que lorsque la possession est de mauvaise foi, l’appréciation des autres éléments nécessaires pour pouvoir prescrire – notamment le laps de temps nécessaire pour le délaissement – doit être plus restrictive77. Il s’agit encore une fois d’une transposition des règles de certains droits internes, qui prévoient des délais différents selon que la possession est de bonne ou de mauvaise foi. La bonne foi, en tant que principe de base régissant les relations internationales, peut jouer un rôle en la matière, sans pour autant constituer une condition pour l’acquisition par prescription78.

  • 79 Partant, les biens du domaine public ne peuvent pas être acquis par prescription. Voir par exemple (...)
  • 80 Cf. Weil, Prosper, « Des espaces maritimes aux territoires maritimes : vers une conception territor (...)
  • 81 Et qui ne peuvent exister qu’au profit des Etats riverains remplissant les conditions fixées par le (...)

71f) “Res habilis. Des divergences existent également quant aux espaces susceptibles d’être acquis par le truchement de la prescription. Il y a ceux qui estiment que seuls les territoires appartenant à d’autres Etats peuvent être acquis par prescription – à l’instar des droits internes, où seules les choses « qui sont dans le commerce » sont susceptibles d’acquisition par prescription79 et les auteurs qui considèrent que même des espaces constituant une res communis, comme la haute mer, peuvent être acquis par le biais de la prescription. Cette dernière thèse fut surtout développée par la doctrine à l’occasion de l’affaire des Pêcheries (Royaume-Uni c. Norvège), où il était question de la conformité au droit international du système norvégien d’établissement de la limite extérieure de la zone de pêche. Il nous semble que les notions d’eaux ou de baies historiques n’ont en commun avec la prescription que le fait d’être des empiétements sur des espaces dont l’Etat qui en revendique la souveraineté ne pourrait pas invoquer un titre original valable. La question en réalité est toute autre : est-il nécessaire d’invoquer la prescription acquisitive pour justifier certaines exceptions aux critères généraux définissant les limites extérieures de certains espaces maritimes ? La réponse nous semble négative car les titres sur les espaces maritimes découlent de données géographiques et de distance, où le maître-mot est l’adjacence80, et non pas de l’activité (ou de la non-activité) des Etats, encore moins d’une quelconque « possession effective », difficile d’exercer s’agissant des espaces maritimes. La pratique internationale montre que ces apparents empiétements sur des espaces soustraits à la souveraineté ou à la juridiction des Etats, ne sont en réalité que de nouveaux espaces maritimes ayant des traits particuliers81, et qui trouvent leur consécration par voie coutumière. La prescription ne sert donc pas à l’acquisition de titres sur des espaces soustraits à la souveraineté territoriale.

c) Les fondements de l’existence de la prescription acquisitive en droit international

  • 82 Cf. par exemple William E. Hall, pour qui “the object of prescription as between states is mainly t (...)

72Les raisons invoquées par la doctrine pour justifier le besoin de l’existence de la prescription acquisitive en droit international sont les suivantes : la sécurité juridique, la stabilité des situations acquises et le besoin de protéger celui qui s’est soucié d’un territoire, même sans en être le titulaire, au dépens de celui qui avait le titre mais qui s’est désintéressé de son sort82.On mentionne enfin le fait que le droit international est un ordre juridique “primitif”, et que par conséquent, le rôle de l’effectivité s’avère plus important qu’en droit interne.

73Le premier constat que l’on peut faire est que les fondements invoqués pour justifier la prescription acquisitive en droit international sont – hormis le dernier susmentionné identiques à ceux avancés en droit interne. Mais ici aussi, la situation en droit international est bien différente de celle prévalant dans les ordres juridiques internes. Ceux-ci dénombrent une quantité virtuellement illimitée de sujets de droit, et les possibilités de situations obscures quant à la propriété sont par conséquent multipliées. En droit international, le nombre de sujets aptes à être titulaires de la souveraineté territoriale est limité, et l’on sait en général qui est le souverain de quoi. En outre, admettre la possibilité de la prescription pourrait être interprété non pas comme une manière de garantir la paix et la sécurité internationales, mais plutôt comme un moyen de laisser ouverte la possibilité de rendre licites des situations territoriales qui vont à l’encontre des règles du droit international. Ainsi, la prescription pourrait être perçue comme une bouée de sauvetage pour les Etats motivés par des visées expansionnistes, comme une manière indirecte d’inciter les Etats à s’emparer de territoires, en quête d’une éventuelle prescription. De surcroît, même si l’on regarde la situation en droit interne, on s’aperçoit que les acquisitions par prescription constituent vraiment des cas exceptionnels. Les moyens normaux ou plus couramment utilisés pour la transmission de la propriété sont la vente, la cession ou la succession.

  • 83 Cf. Virally, Michel, « Sur la prétendue “primitivité” du droit international », Le droit internatio (...)
  • 84 Comme le disait à cet égard l’éminent civiliste français Georges Ripert, ce qui d’ailleurs ne laiss (...)

74Quant à l’influence du caractère primitif du droit international sur les rapports interétatiques à l’égard de la souveraineté territoriale, la doctrine contemporaine a déjà largement critiqué cette perception du droit international, qui a à sa base une conception unilatérale du monde juridique, à savoir celle du modèle des droits internes en tant que seuls ordres juridiques possibles83. Qui plus est, l’absence dans la communauté internationale d’organes centralisés milite plutôt en faveur du rejet de la prescription acquisitive en droit des gens. Cela résulte non seulement de l’impossibilité de fixer a priori des délais à partir desquels on acquiert la souveraineté par prescription, mais aussi et surtout de l’absence d’un organe judiciaire à compétence obligatoire ; cet organe, d’une part, permettant au titulaire d’interrompre la prescription et, d’autre part, étant capable de constater que les différentes conditions pour prescrire sont remplies et de déclarer ensuite que cette acquisition par prescription s’est produite84.

B. Les thèses rejetant l’existence de la prescription acquisitive en droit international

  • 85 Voir par exemple Heffter, August W., Das europäisehes Vökerrecht der Gegenwart, 7e éd. Berlin, Schr (...)

75Les courants doctrinaux qui nient l’existence de la prescription acquisitive en droit international se divisent en deux groupes. D’une part, il y a ceux qui se basent surtout sur l’impossibilité d’établir la durée du laps de temps indispensable pour prescrire, suivant ainsi la position classique des auteurs qui, dès le début de la querelle doctrinale, ont rejeté cette institution en droit des gens85. D’autre part, il y a ceux, plus modernes, qui mettent l’accent sur l’inutilité pratique de se référer à une pareille institution, du fait que le droit international peut expliquer le phénomène de l’acquisition de la souveraineté territoriale, dans des circonstances semblables à celles de la prescription en droit interne, en faisant appel à d’autres institutions propres au droit international.

  • 86 Cf. Fauchille, Paul, op. cit. (note 63), t. I, partie 2, p. 755.

76Le premier argument opposé à la prescription fut l’objet de critiques de la part de ceux qui prônent l’existence de cette institution. A leur avis, il convient de distinguer entre le droit et la loi de la prescription. Ce n’est en effet que la seconde qui ferait défaut dans le domaine international, sans toutefois que cela empêche le droit de la prescription de trouver sa place parmi les règles juridiques concernant l’acquisition et la perte de la souveraineté territoriale86. De la sorte, les problèmes posés par l’absence d’une « loi » fixant les conditions de l’acquisition par prescription seraient résolus dans chaque cas d’espèce, compte tenu des circonstances particulières. Laisser la détermination des conditions d’acquisition de la souveraineté par prescription « à chaque cas d’espèce », c’est avouer le caractère superflu de la référence à la prescription en droit international, si l’on tient compte que la loi établit non seulement le délai prescriptif, mais aussi les moyens d’interrompre la prescription et, dans certaines législations, impose au possesseur de demander la déclaration judiciaire de l’acquisition par prescription.

  • 87 Anzilotti, Dionisio, Corso di diritto internazionale, 3e éd. Rome, Athenaeum, 1928, vol. 1, p. 312.

77Le professeur Anzilotti estimait qu’en droit international la reconnaissance se substitue à la prescription ; ce n’est pas l’écoulement d’un laps de temps qui permettrait l’acquisition ou la perte des droits ou des titres, mais la reconnaissance qui transformerait une situation de fait en situation juridique87.

  • 88 Pinto, Roger, op. cit. (note 55), p. 401 et 438.

78Dans l’analyse de Roger Pinto, pour qu’une situation de fait soit consacrée par le droit, elle doit remplir une double condition, celle de l’effectivité et de la reconnaissance, ce qui peut rattacher l’acquisition de la souveraineté territoriale à un processus coutumier, mais rendant ainsi inutile tout recours à la prescription88.

  • 89 Rousseau, Charles, op. cit. (note 8), t. III, p. 183.

79Charles Rousseau semble pour sa part adopter une position nuancée face au débat doctrinal sur la prescription, tout en montrant le caractère purement théorique de la discussion. A propos des situations concrètes où l’on invoque la prescription, le professeur Rousseau considère que deux hypothèses peuvent se présenter : celle où l’Etat évincé n’a pas protesté et où l’on peut considérer qu’il a ainsi donné son assentiment tacite à l’acquisition effectuée par l’autre Etat ; et celle où l’Etat dépossédé a protesté. Dans ce dernier cas, on retombe dans le droit commun ; il faut donc rechercher si la possession remplit les conditions nécessaires pour être valable et opposable aux tiers, c’est-à-dire s’il y a exercice effectif, public, continu et pacifique de la souveraineté89.

  • 90 Brownlie, Ian, Principles of Public International Law, 4e éd. Oxford, Clarendon Press, 1990, p. 159 (...)

80Ian Brownlie, pour sa part, adopte une attitude très nette à l’égard de la prescription acquisitive. Pour le professeur Brownlie, il n’y a pas de place pour cette institution en droit international ; les hypothèses envisagées sous cette rubrique constituent soit des cas qui ne sont pas véritablement des situations de prescription acquisitive (comme la possession immémoriale ou le cas d’actes de souveraineté concomitants de la part de deux Etats sur un même territoire) ; soit, lorsqu’il s’agit d’une possession contraire à des titres préexistants, des cas où c’est par le biais de l’acquiescement que l’on acquiert la souveraineté territoriale90.

  • 91 Diez de Velasco, Manuel, Instituciones de Derecho Internacionul Público, 7e éd. Madrid, Tecnos, 198 (...)

81Pour d’autres auteurs, la prescription acquisitive ne serait pas un mode autonome d’acquisition de la souveraineté territoriale, mais un simple moyen de preuve d’une occupation effective, d’une part, et de l’abandon de la souveraineté territoriale par le titulaire antérieur du fait de l’absence de protestation ou de revendication, d’autre part91.

  • 92 Ainsi Malcolm Shaw qui, d’une part, place la prescription acquisitive, avec l’occupation, sous la r (...)

82On observe également chez certains auteurs contemporains des critiques de la notion de prescription acquisitive, bien qu’ils la conservent dans leurs analyses pour des raisons didactiques92.

  • 93 Voir par exemple : Reuter, Paul, Droit international public, 6e éd. Paris, PUF, 1983, p. 206 ; Star (...)
  • 94 V.Guggenheim, Paul, Traité de droit international public, Genève, Georg, 1953, t. I, p. 441-443 ; V (...)

83D’autres auteurs préfèrent énoncer leur incertitude quant à l’existence de ladite institution en droit des gens93 ou se passent carrément de la prescription lors de l’analyse des modes d’acquisition de la souveraineté territoriale94. On trouve enfin des auteurs qui ne s’attardent pas à la démonstration de l’existence ou de l’inexistence de la prescription acquisitive dans l’ordre international, mais qui préfèrent substituer à cette institution controversée soit d’autres institutions puisées également dans les droits internes, soit de nouvelles créations doctrinales qui seraient propres au droit des gens.

2. D’autres approches de droit interne

  • 95 En effet, l’Etat qui invoque la prescription acquisitive pour fonder sa souveraineté sur un territo (...)

84Les difficultés relevées portant sur l’admission de la prescription acquisitive en droit international, doublées de mobiles d’ordre plutôt tactique que juridique95, ont conduit à la recherche d’alternatives doctrinales susceptibles de surmonter les difficultés attribuées à la prescription acquisitive. Les premières tentatives se retrouvent chez les juristes britanniques et visent d’autres institutions du droit interne, en l’occurrence du Land Law anglais, plus souples et moins contraignantes en ce qui concerne les conditions requises que la prescription acquisitive des droits continentaux. Ces institutions sont la “seisin” et l’“adverse possession. Nous aborderons par la suite leurs traits marquants, en laissant de côté la question du rapport entre lesdites institutions et les sources du droit international, ainsi que le fondement de leur existence dans cette discipline, en raison du fait que ces problèmes se posent d’une manière identique à ceux que nous avons étudié sous les mêmes rubriques pour la prescription acquisitive.

A. La “seisin

  • 96 Fischer Williams, John, op. cit. (note 22), p. 32 et 37.

85Comme nous l’avons mentionné plus haut, ce fut Sir John Fischer Williams qui, en critiquant la position de la commission chargée par le conseil de la Société des Nations d’élaborer un rapport sur la question de Mossoul, a comparé l’acquisition de la souveraineté territoriale à l’institution de la seisin tirée du droit anglais du xiie siècle. Pour Sir John, la comparaison est pertinente car dans les deux cas il s’agit de systèmes juridiques se trouvant encore dans un état primitif96.

  • 97 Munkman, A. L. W., Adjudication and Adjustment – International Judicial Decision and the Settlemen (...)

86L’intérêt de cette théorie est d’autant plus grand que, dans une étude publiée cinquante ans plus tard, elle est présentée comme celle qui illustre le mieux les critères utilisés par les tribunaux en vue de résoudre les différends territoriaux97.

  • 98 The right owner.
  • 99 Gray, Kevin, Elements of Land Law, Londres, Butterworths, 1987, p. 63.

87La notion de seisin du droit féodal anglais est basée sur l’idée de la possession de fait d’un immeuble, sans qu’il soit nécessairement tenu compte de l’existence d’un droit subjectif de la part du possesseur. De la sorte, le possesseur est censé être le propriétaire et se voit accorder la protection de la loi, même s’il va à l’encontre du « propriétaire légal98 », lequel – s’il souhaite reprendre son bien devra récupérer la seisin. L’institution fait ainsi partie de la tradition du Common Law selon laquelle la propriété des immeubles est fondée plutôt sur la possession physique que sur un titre abstrait99.

  • 100 Fischer Williams, John, op. cit. (note 22), p. 39.

88L’essentiel dans l’analyse de J. Fischer Williams repose sur la tentative de démontrer que le consentement du dépossédé n’est pas requis en droit international pour acquérir la souveraineté territoriale. Pour ce faire, et de la même manière que pour la seisin, ce qui compte, c’est la possession définitive, quelle que soit son origine. En d’autres termes, il faut que la possession ait des qualités de stabilité et permanence. On acquiert la souveraineté territoriale lorsqu’on a la possession définitive du territoire, on la perd dans le cas contraire100. La seule marge d’appréciation pour les Etats et – pourrait-on ajouter – pour que le droit puisse jouer un rôle en la matière reste dans l’analyse du caractère définitif de la possession.

  • 101 Infra, p. 403-405.

89Dans l’analyse de ce que Sir John appelle “international property, ou “international dominion ou “international seisin, il y a un effort pour établir que, de la même manière que dans le Land Law du xiie siècle, la distinction entre la propriété et la possession s’estompe, une distinction similaire entre souveraineté et possession ne serait pas davantage fondée en droit international. On est souverain parce qu’on a la possession, et inversement : si on est possesseur on a la souveraineté territoriale. La thèse en question se base sur le principe énoncé à l’article 10 du pacte de la SDN relatif au respect de l’intégrité territoriale des Etats. La question serait résolue dans le sens signalé par Fischer Williams seulement si l’article 10 précité – et à l’heure actuelle l’article 2.4 de la charte des Nations Unies – consacrait une reconnaissance généralisée de la conformité au droit international de toutes les situations de fait existantes à l’époque de la conclusion du pacte et de la charte. Ce problème méritera d’être abordé de manière approfondie ultérieurement101.

  • 102 Fischer Williams, John, op. cit. (note 22), p. 31 et 33.
  • 103 Ibid., p. 26 et 31.
  • 104 Ibid., p. 26, 31 et 33.
  • 105 Cf. Ian Brownlie, pour qui l’occupation roumaine de la Bessarabie en 1918 est un exemple where phy (...)

90D’autres arguments et exemples sont utilisés par John Fischer Williams. Pour cet auteur, subordonner l’acquisition de la souveraineté territoriale au consentement du dépossédé équivaudrait à laisser entre les mains d’un seul Etat la faculté de changer ex post facto la situation juridique d’un territoire, ou encore d’abandonner le sort d’un différend à une seule des parties en litige102. Curieusement, la thèse soutenue par Sir John arrive au même résultat, sauf qu’il s’agit de l’autre partie : elle laisse la solution du problème entre les mains du possesseur. Il semble cependant que le problème doive se poser différemment. La question est en effet de déterminer, d’une part, si le dépossédé qui n’a pas consenti à la nouvelle situation de fait perd dans tous les cas la souveraineté territoriale et, d’autre part, si le nouveau possesseur acquiert la souveraineté quelles qu’aient été la façon dont il est entré en possession du territoire et l’attitude du dépossédé et des autres composantes de la communauté internationale. Par ailleurs, les exemples relevés par Sir John103 les anciennes colonies espagnoles en Amérique ou la Belgique – ne nous semblent pas pertinents, du fait que dans ces cas il ne s’agit pas de l’hypothèse d’une acquisition de la souveraineté territoriale par un Etat au détriment d’un autre Etat également préexistant, mais de l’accession à l’indépendance de nouveaux Etats. L’existence d’un nouvel Etat, on le sait, ne dépend nullement du consentement ou de la reconnaissance de cette situation de la part de la Puissance coloniale ou du souverain antérieur. L’exemple de la Bessarabie104, dans lequel les Puissances alliées et associées reconnurent la souveraineté de la Roumanie malgré la non-reconnaissance du changement du statut territorial par la Russie soviétique, prête à débat, d’autant plus qu’à la fin de la Seconde Guerre mondiale le territoire est devenu à nouveau partie intégrante de l’Union Soviétique. Peut-on considérer comme acquise la situation de fait existante entre les deux guerres ? Comment assimiler la situation de la Bessarabie à d’autres changements territoriaux intervenus en Europe, alors que ceux-ci furent le résultat des traités de paix dans lesquels les anciens Etats souverains renoncèrent à leurs titres de souveraineté sur les territoires en question105 ?

91Il faut relever enfin que la construction fondée sur la “seisin n’a pas été invoquée ultérieurement, du moins sous cette rubrique, et que la doctrine s’est penchée sur d’autres institutions ou appellations puisées dans le droit interne, ou créées pour être employées exclusivement en droit des gens.

B. L’“Adverse Possession

  • 106 Cf. Jowitt’s Dictionary of English Law, 2e éd. par John Burke, Londres, Sweet & Maxwell, 1977, vol. (...)
  • 107 Voir par exemple Riddall, J.G., Introduction to Land Law, 4e éd. Londres, Butterworths, 1988, p. 41 (...)

92Dans le Common Law, l’“adverse possession désigne aussi bien le fait de l’occupation d’un immeuble en contradiction avec les droits du véritable propriétaire, que la manière pour le possesseur d’acquérir la propriété immobilière si le titulaire du droit de propriété (“the paper owner”) n’arrive pas à obtenir l’éviction du premier dans un laps de temps déterminé par le Statute of Limitations106. Le propriétaire légal voit de la sorte son titre déchu, et il est empêché de récupérer la possession par la suite. Le titre sur les immeubles étant un titre relatif, l’intrus acquiert ainsi, comme effet indirect du Statute of Limitations, un titre qui lui permet de rester en possession du bien, et ce même au détriment de celui qui était légalement le propriétaire. Le caractère relatif des titres sur les immeubles et la protection du possesseur dans le Land Law a pour conséquence que le possesseur maintient le bien à l’encontre de tous, sauf de celui qui peut présenter un meilleur titre. Grâce au système du Statute of Limitations, le possesseur se voit libre d’une revendication de la part de celui qui disposait, jusqu’à l’écoulement du laps de temps prévu, d’un meilleur titre. La propriété est ainsi acquise, non pas par un transfert statutaire quelconque entre l’ancien propriétaire et le nouveau, mais par le fait de l’adverse possession107.

  • 108 Black, Henry C., Black’s Law Dictionary, 5e éd. St. Paul (Minn.), West Publishing, 1979, p. 1 065.

93Dans ce système juridique et plus particulièrement dans le domaine des droits réels, du moins aux Etats-Unis d’Amérique, l’adverse possession se différencie de la prescription acquisitive dans ce sens qu’on utilise la première appellation pour la propriété foncière (lands), alors que la seconde est réservée aux biens successoraux incorporels (incorporeal hereditaments108).

  • 109 On doit souligner également que d’autres distinctions existent, suivant qu’il s’agit de systèmes de (...)
  • 110 V. à titre d’exemple l’article 2 223 du Code civil français : « Les juges ne peuvent pas suppléer d (...)
  • 111 Voir par exemple l’art. 662 du Code civil suisse : « 1. Celui qui a possédé pendant trente ans sans (...)
  • 112 « Malgré l’article 2 262 du Code civil d’après lequel “toutes les actions, tant réelles que personn (...)

94Si l’on fait abstraction de la distinction terminologique relevée dans l’introduction de cet ouvrage, les traits communs entre l’institution du droit anglo-saxon et la prescription acquisitive du droit civil sont évidents. Toutefois, certaines distinctions importantes sont à relever, d’autant plus que celles-ci peuvent selon nous expliquer les approches doctrinales parfois opposées entre les juristes de formation anglo-saxonne et ceux de formation continentale109. La principale distinction entre les deux institutions – quant à ses implications en droit international – réside dans le fait que la prescription acquisitive n’opère pas de plein droit110 Elle doit être invoquée par le possesseur, soit lorsque celui-ci cherche à établir un titre en demandant une déclaration judiciaire reconnaissant son acquisition de la propriété par prescription111, soit lorsqu’il s’oppose à l’action de revendication dirigée contre lui par le propriétaire112. En revanche, dans le droit anglais de la propriété foncière, le Statute of Limitations opère de plein droit, empêchant le propriétaire d’agir une fois que le laps de temps prévu est écoulé, ce qui entraîne d’un côté la perte de la propriété par le paper owner et de l’autre son acquisition par l’adverse possessor. De même, les distinctions faites dans les différents droits continentaux à propos du laps de temps requis, compte tenu de la bonne ou la mauvaise foi du possesseur, sont-elles inconnues dans le régime de la propriété foncière du Common Law. Voici sans doute l’explication des querelles doctrinales à propos de l’existence de la prescription acquisitive en droit international et des conditions qu’elle doit réunir afin d’être invoquée avec succès.

  • 113 “On the other hand there is what might he called prescription strictly so-called, where the actual (...)
  • 114 Ce serait le cas où le titre de prescription ressortirait simplement de l’écoulement d’un certain l (...)

95En droit international, cependant, la notion d’adverse possession n’est pas utilisée par la doctrine dans un sens unique. En effet, dans son acception la plus répandue, elle sert à distinguer la prescription acquisitive proprement dite de la possession immémoriale113. Il ne s’agirait donc que d’une tentative d’améliorer la terminologie afin d’éviter les équivoques et les imprécisions résultant de l’emploi de l’expression « prescription acquisitive » en droit international. D’autres auteurs, en revanche, semblent établir une distinction entre ce qu’on appelle traditionnellement la prescription acquisitive, où l’acquiescement du dépossédé serait requis, et l’adverse possession – dite aussi adverse holding ou prescription négative – où, par contre, l’acquisition de la souveraineté territoriale interviendrait même sans que l’Etat dépossédé ait acquiescé au nouvel état de fait114.

96Si, en suivant la dernière hypothèse susmentionnée, l’adverse possession constitue une catégorie servant à désigner l’acquisition de la souveraineté territoriale, dans des cas où l’Etat qui dispose de titres n’a pas accepté une telle situation, on se retrouve à nouveau dans le débat doctrinal relatif à l’exigence du consentement du dépossédé. Ainsi, on ne voit pas quelle est l’importance pratique d’une telle distinction. Que l’on affirme l’existence de deux institutions distinctes, l’une exigeant ce consentement et l’autre non, ou que l’on affirme que dans toutes les hypothèses le consentement n’est pas requis, le résultat reste identique : on pourrait acquérir la souveraineté territoriale grâce à l’exercice effectif de la puissance publique, même à l’encontre des titres existant en faveur d’un autre Etat, si celui-ci n’est pas capable de rétablir la situation de fait préexistante.

97Pour notre part, il paraît plus utile de retenir la première acception de l’expression “adverse possession, soit celle qui désigne la situation de fait qui est l’objet de cette étude. C’est ce que nous appelons la possession contestée. Ce n’est qu’à la fin de la recherche que l’on pourra établir les conditions qui permettent, dans cette circonstance, l’acquisition de la souveraineté territoriale.

Section V : Les approches doctrinales contemporaines

98La doctrine moderne a relevé les insuffisances des classifications traditionnelles des modes d’acquisition de la souveraineté territoriale, ainsi que le fait que les tribunaux arbitraux et les Cours de La Haye n’ont guère utilisé l’approche tirée du droit privé lorsqu’ils ont été confrontés au règlement de différends territoriaux. C’est ainsi que de nouvelles tentatives visant à surmonter ces insuffisances ont amené la doctrine à partir en quête d’institutions propres au droit international. De la sorte, on peut distinguer l’apparition de quatre différentes conceptions à partir de la seconde moitié des années cinquante, à savoir la consolidation historique, les titres historiques, le contrôle effectif du territoire et ce qu’on pourrait réunir sous la rubrique du « comportement de l’Etat » : l’acquiescement, la reconnaissance et l’estoppel. Toutes quatre ont la prétention d’être le produit d’une analyse du droit international en vigueur, fondé sur la pratique étatique et la méthode juridictionnelle de règlement de ce genre de différends. Dès lors, elles ont vocation à exprimer l’état du droit coutumier en la matière, sans nécessairement devoir recourir aux principes généraux de droit ou à l’existence d’un accord entre les parties impliquées dans un différend éventuel.

1. La consolidation historique

99La théorie de la consolidation historique des titres fut développée notamment à partir de l’arrêt de la CIJ dans l’affaire des Pêcheries, où il est dit :

  • 115 Affaire des pêcheries, arrêt du 18 décembre 1951 : CIJ Recueil 1951, p. 138.

La Norvège a pu avancer, sans être contredite, que la promulgation de ses décrets de délimitation en 1869 et en 1889 ainsi que leur application n’ont soulevé, de la part des Etats étrangers, aucune opposition. Comme, d’autre part, ces décrets sont [...] l’application d’un système bien défini et unifié, c’est en définitive ce système lui-même qui aurait bénéficié d’une tolérance générale, fondement d’une consolidation historique qui le rendrait opposable à tous les Etats115.

  • 116 Supra, p. 29-30.

100D’emblée, une remarque mérite d’être faite. L’affaire des Pêcheries ne portait pas sur un différend territorial, ni même sur un problème de délimitation maritime entre deux Etats. Par conséquent, il n’était pas question de choisir entre deux revendications opposées et de déterminer laquelle devait prévaloir. Le différend anglo-norvégien avait trait à la faculté de l’Etat côtier d’étendre ses droits de pêche exclusifs au-delà de la limite généralement reconnue. Il était question, tout au plus, de l’acquisition de certains droits sur des espaces non susceptibles d’appropriation étatique. Néanmoins, la doctrine élabora à partir de ce bref paragraphe de l’arrêt de la Cour de 1951 une théorie applicable aussi bien au territoire étatique qu’aux espaces maritimes. La consolidation historique prétend ainsi expliquer la possession contestée autant que les empiétements sur des espaces soustraits à la juridiction étatique tels que la haute mer. Pour ce dernier aspect, nous nous rapportons à ce que nous avons dit précédemment à l’égard de la prescription acquisitive116.

101On constate que l’élément-clef dans l’arrêt de 1951 pour affirmer la consolidation des critères norvégiens pour l’établissement de la limite extérieure de la zone de pêche était la tolérance ou la reconnaissance généralisée de la part des autres Etats. Ceci met au premier plan de la théorie de la consolidation, en tant que condition sine qua non, la reconnaissance internationale. Toutefois, la doctrine a présenté la consolidation historique sous différentes formes.

102Charles De Visscher, qui était juge à la Cour en 1951, fut le premier à développer une construction doctrinale à propos de la consolidation historique. Le professeur belge plaça tout d’abord la notion de consolidation par titres historiques dans le domaine de l’acquisition du territoire. En faisant la distinction entre la consolidation d’un côté et la prescription, l’occupation et la reconnaissance internationale de l’autre, il avance ce qui suit :

  • 117 De Visscher, Charles, Théories et réalités en droit international public, 4e éd. Paris, Pedone, 197 (...)

Le long usage établi, qui en est le fondement, ne fait que traduire un ensemble d’intérêts et de relations qui tendent par eux-mêmes à rattacher un territoire ou un espace maritime à un Etat déterminé. Ce sont ces intérêts et relations, variables d’une espèce à une autre, et non l’écoulement d’une période préfixe, d’ailleurs inconnue en droit international, qui sont pris directement en considération par le juge pour apprécier in concreto l’existence ou la non-existence d’une consolidation par titres historiques117.

  • 118 Et le professeur De Visscher d’affirmer que, « pour éviter des discussions inutiles, on préfèrera l (...)
  • 119 De Visscher, Charles, op. cit. (note 117), p. 226-227.

103On constate ici une nette tentative pour distinguer cette consolidation par titres historiques de la consolidation par l’action du temps, autrement dit la prescription118. Or, une certaine évolution est à relever dans les travaux de Charles De Visscher lorsqu’on compare ses différents écrits relatifs à la consolidation. Ses études mettent en évidence que le problème abordé est effectivement le même : il n’est pas question de l’existence soit d’une institution soit d’une autre, ou de la coexistence des deux ayant chacune des conditions d’application différentes. Il s’agit au contraire d’établir de quelle manière le droit international réagit face à une possession effective ayant pour vocation de constituer l’assise de la souveraineté territoriale, au détriment de celui qui est juridiquement fondé à l’invoquer en sa faveur. Il est donc inutile de tenter une distinction entre consolidation d’une part et occupation et prescription de l’autre, selon les espaces régis par l’une ou l’autre des institutions susmentionnées119.

  • 120 Ibid.
  • 121 De Visscher, Charles, Les effectivités du droit international public, Paris, Pedone, 1967, p. 106.
  • 122 « La thèse selon laquelle le consentement d’un Etat dépossédé serait invariablement requis pour val (...)

104C’est surtout par rapport aux conditions à réunir pour fonder une consolidation historique que les vues du professeur belge subirent des mutations. En effet, tout au début il évoquait comme conditions à remplir l’existence d’un « long usage établi » (ce qui rattache très clairement la notion de consolidation à celle de la prescription), ainsi qu’un « ensemble d’intérêts et relations » (ce qui serait le trait distinctif de la consolidation), et une absence d’opposition suffisamment prolongée de la part des Etats intéressés à contester la possession120. Néanmoins, dans une étude ultérieure, l’idée des « intérêts et relations » , de même que la référence aux Etats intéressés à contester la possession ne sont plus présentes. Désormais ce sera l’effectivité de la possession – l’exercice paisible et suffisamment continu des fonctions étatiques – et la tolérance générale des Etats tiers qui donneront le titre sur un territoire121. Ainsi, on revient également au problème du consentement du dépossédé comme condition essentielle de l’acquisition de la souveraineté territoriale. Selon le professeur De Visscher, le consentement du dépossédé n’est pas nécessaire pour la consolidation historique des titres de souveraineté122.

  • 123 Johnson, DHN, “Consolidation as a Root of Title in International Law”, The Cambridge Law Journal, 1 (...)

105Mis à part la question des éléments constitutifs de la consolidation historique, c’est en particulier le rôle assigné à cette notion qui diffère notablement des approches classiques en la matière. En effet, il n’est plus uniquement question ici du moment de l’acquisition de la souveraineté territoriale, mais également du maintien des titres de souveraineté. Ainsi, la consolidation historique n’est pas le produit d’un acte instantané, comme se serait prétendument le cas pour les modes classiques d’acquisition de la souveraineté territoriale. Elle est envisagée comme un processus, ce qui convient parfaitement à l’idée du droit intertemporel mise en exergue dans l’affaire de l’Ile de Palma123.

  • 124 Comme le disait le juge Anzilotti à propos du Groenland oriental : « Mais il est alors évident que (...)
  • 125 Infra, p. 186-187.

106En réalité, les modes dits classiques ne sauraient être envisagés comme l’expression d’un seul fait ou acte juridique. Si l’on songe à l’occupation effective, par exemple, celle-ci n’est pas le résultat d’un simple acte initial ; l’exigence du caractère effectif présuppose un ensemble d’actes manifestant l’exercice de la souveraineté sur le territoire en question124. Et il va sans dire que la prescription acquisitive, du fait de l’existence de différentes conditions, ne pourrait être le résultat d’un acte unique. L’idée du maintien des titres est cependant à retenir, car il est incontestable que l’acquisition de la souveraineté territoriale ne signifie point le rattachement perpétuel d’un territoire à un Etat. Il n’en demeure pas moins que le maintien de la souveraineté territoriale n’est pas subordonné à la reconnaissance par des Etats tiers, mais surtout à l’évolution du droit international en général. C’est là l’une des deux idées maîtresses de la notion de droit intertemporel125.

  • 126 “What does ’historical consolidation’ mean? [...] it suggests a perfection of title, which original (...)

107On trouve dès lors une autre approche de la question chez le professeur Schwarzenberger. Pour celui-ci, les titres territoriaux sont d’abord relatifs ; c’est à travers un processus, la consolidation historique, que les titres deviendront absolus, c’est-à-dire opposables erga omnes126 De la sorte, les différents titres ou roots of title pourraient en dernier ressort être concentrés dans une seule notion : ce n’est que par la consolidation historique que l’Etat acquiert ses titres définitifs sur son territoire.

108Quant aux éléments permettant d’opérer cette consolidation, le professeur Schwarzenberger part de ce qu’il considère comme étant les principes fondamentaux du droit international :

  • 127 Ibid., p. 324 et 309, respectivement.

It then emerges that titles to territory are governed primarily by the rules underlying the principles of sovereignty, recognition, consent and good faith. By the interplay of these rules, relative titles may be transformed into absolute titles. [...] In the typical case it is the result of a gradual process in time which the World Court has aptly described as historical consolidation of title127.

  • 128 Vinuesa, Raúl E., El conflicto por las Islas Malvinas y el Derecho International, Buenos Aires, Ed. (...)

109Il existe enfin une interprétation de la doctrine de la consolidation historique selon laquelle celle-ci n’entrerait en ligne de compte que lorsque les titres originaires des deux parties sont entourés d’incertitude, ce qui place les parties sur un pied d’égalité du point de vue de la situation initiale. Dans ces circonstances, ce serait l’exercice des compétences étatiques sur le territoire en question, doublé de la tolérance ou acquiescement de la part de l’autre partie, qui permettrait la consolidation des titres de souveraineté. De la sorte, le trait distinctif de la consolidation serait le perfectionnement d’un titre original incertain, à la différence de la prescription qui purge un acte à l’origine illicite. Qui plus est, la consolidation ne saurait être invoquée par l’Etat en possession du territoire qui n’accepte pas l’existence d’un différend avec l’autre partie, lorsque l’existence des titres originaires peut être prouvée objectivement128.

  • 129 Jennings, Robert Y., op. cit. (note 62), p. 26-27.
  • 130 Goldie, L.F.E., “The Critical Date”, ICLQ, 1963, vol. 12, p. 1265.
  • 131 Ibid.

110La doctrine de la consolidation historique ne fut pas exempte de critiques. Le poids attribué à l’origine par Charles De Visscher aux intérêts et relations qui tendraient à rattacher un territoire à un Etat fut à juste titre contesté, en ce sens que ces critères ne sont pas juridiques mais de pure convenance129.En effet, pour important que soit l’intérêt d’un Etat pour un territoire, il ne donne pas automatiquement une justification juridique à l’exercice de la souveraineté sur celui-ci. On voit d’ailleurs très aisément les dangers qu’une telle assertion comporte. On a également relevé l’absence de certitude de la théorie quant au moment où l’on peut affirmer qu’un titre a été consolidé130. Du point de vue terminologique, on a critiqué l’adjectif historique, attendu qu’il est dans une large mesure mal approprié, du fait que la consolidation tend à accroître l’importance de la possession récente et à diminuer par conséquent la signification de son origine131.

  • 132 Voir Koskenniemi, Martii, From Apology to Utopia. The Structure of International Legal Argument, He (...)
  • 133 Voir infra, p. 326-337.

111On pourrait encore signaler que l’idée-force de la consolidation historique, que ce soit dans le paragraphe de l’arrêt de la Cour précité ou dans les développements doctrinaux de De Visscher et Schwarzenberger, est en dernier ressort la reconnaissance internationale. C’est grâce à celle-ci qu’une possession à l’origine contraire au droit – ou n’ayant qu’une portée relative devient source de souveraineté132. On déplace donc le problème de la relation purement bilatérale entre les Etats intéressés vers le jugement de la généralité des Etats membres de la communauté internationale. Le rôle de la reconnaissance par des Etats tiers de situations juridiques, et – ajouterons-nous – de la non-reconnaissance, est ainsi mis en relief ; mais de là à attribuer une valeur absolue à l’attitude de tiers, il y a un long chemin à parcourir133.

  • 134 Sir Robert Jennings, dans son ouvrage déjà classique sur l’acquisition de la souveraineté territori (...)

112En fait, ce que l’on peut retenir de cette théorie est l’idée évidente qui se retrouve dans le sens ordinaire du mot consolidation. Plus un Etat obtient de reconnaissances en sa faveur d’une situation de fait de la part des autres composantes de la communauté internationale, plus il pourra faire valoir cette situation dans ses relations internationales. Il en va de même pour ce qui est de la reconnaissance d’un Etat par un nombre considérable, ou au contraire restreint, d’autres Etats. Mais on n’est pas plus ou moins « Etat » du fait du nombre de reconnaissances dont on bénéficie. En tant que telle, la théorie de la consolidation ne sert pas à expliquer comment s’opère la transformation de la situation de fait en situation de droit134.

2. Les titres historiques

  • 135 Cf. Blum, Yehuda Z., op. cit. (note 38), p. 335, ainsi que “Historic Rights”, EPIL, 1984, vol. 7, p (...)

113Sous la rubrique des titres historiques, une partie de la doctrine a développé une autre approche de la question de l’acquisition de la souveraineté au moyen d’une possession effective contraire au droit à l’origine. Cette élaboration doctrinale a une affinité certaine avec la consolidation historique, à tel point qu’on peut se demander si les deux constructions sont distinctes ou ne font que décrire un même objet à des moments différents. En effet, on pourrait dire que la consolidation historique est le processus par lequel des titres ou droits historiques naissent en faveur d’un Etat à l’égard d’une zone maritime ou terrestre donnée. En d’autres termes, les titres historiques seraient le résultat ou le produit d’un processus de consolidation historique135.

  • 136 Régime juridique des eaux historiques, y compris les baies historiques. Etude rédigée bar le Secrét (...)
  • 137 Ibid., p. 9-15.

114Premièrement, il faut relever que l’idée des titres historiques est antérieure à la théorie de la consolidation historique. En effet, depuis longtemps on reconnaît en droit international l’existence de certaines eaux historiques, notamment des baies historiques. Les eaux historiques sont fondées sur le fait que des Etats ont revendiqué et exercé au cours des siècles leur souveraineté sur des espaces maritimes au défi des prescriptions du droit international sur la largeur de la mer territoriale136. Comme nous l’avons souligné plus haut, un courant doctrinal a vu dans l’apparition de ces espaces une dérogation aux règles générales du droit de la mer, car ils empiéteraient des espaces soustraits à la souveraineté des Etats137. Un courant doctrinal a prétendu expliquer cette dérogation par le biais de la prescription ou des titres historiques. Ce n’est que plus récemment qu’une partie de la doctrine a étendu la même analyse à l’espace terrestre en se servant des expressions telles que consolidation ou titres historiques.

  • 138 Blum, Yehuda, Historic Titles..., op. cit. (note 38), p. 99-100, 132-133 et 172-192 ; “Historic Rig (...)
  • 139 Tel est par exemple le point de vue de O’Connell., D.P., International Law, 2e éd. Londres, Stevens (...)
  • 140 Supra, p. 21-22.

115Il pourrait néanmoins y avoir des distinctions à faire entre la doctrine de la consolidation et celle des titres historiques, au niveau surtout de leurs éléments constitutifs. Ces éléments varient en fait selon les vues des auteurs. Ainsi, pour Yehuda Blum, c’est la possession effective et l’acquiescement « négatif », c’est-à-dire le comportement inactif des Etats intéressés, qui font naître un titre historique. D’autres éléments, comme les facteurs géographiques et temporels ainsi que les intérêts « vitaux » – toujours selon cet auteur – contribuent à l’établissement des titres historiques sans pour autant en être le fondement juridique138. D’autres auteurs reprennent l’ancienne conception des titres historiques en tant que dérogations aux règles générales, qui nécessite l’acquiescement de la part de la communauté internationale, qui aboutirait à la création d’une coutume spécifique pour le cas donné139.Nous renvoyons sur ce sujet à ce qui a été dit à propos des rapports entre la coutume et la prescription acquisitive140.

  • 141 Cf. la notion de titres féodaux utilisée dans l’affaire des Minquiers et Ecréhous. (arrêt du 17 nov (...)

116Si l’on constate donc qu’aucune différence de fond ne jaillit de la distinction entre la consolidation historique et les titres historiques, il faut relever que la locution titre historique (ou son pluriel) est équivoque. En effet, cette expression évoque une revendication fondée sur des faits ou situations existant à des époques plus ou moins lointaines et qui n’existent plus au moment où la revendication est formulée141, alors qu’elle est utilisée par la doctrine pour désigner l’acquisition de la souveraineté obtenue par le fait d’une possession à l’origine illicite doublée de l’acquiescement des intéressés, ce dernier élément constituant la clef pour l’existence d’un titre « historique ».

3. Le contrôle effectif du territoire

  • 142 Shaw, Malcolm N., “Territory in International Law”, op. cit. (note 32), p. 82. Le même auteur propo (...)

117Une autre tentative pour surmonter les difficultés créées par les classifications traditionnelles des modes d’acquisition de la souveraineté territoriale a été celle de considérer en dernier ressort le contrôle effectif du territoire – autrement dit l’effectivité – comme la clef de voûte pour l’acquisition de la souveraineté. Ainsi, que ce soit sous la rubrique de l’occupation ou celle de la prescription, c’est toujours, dit-on, le contrôle effectif du territoire qui permettra son acquisition. Par conséquent, il n’est pas nécessaire de distinguer ces modes car le principe qui les guide est le même142.

  • 143 Kelsen, Hans, Principles..., op cit. (note 62), p. 314, note 7, et p. 316. Le professeur Guggenheim (...)

118L’idée en fait n’est pas nouvelle. On trouve déjà dans la pensée kelsenienne la thèse selon laquelle c’est l’effectivité de la possession qui confère la souveraineté territoriale. Ainsi, la distinction entre l’occupation effective et la prescription est une distinction de degré plutôt que d’espèce en ce sens que dans le cas d’une possession d’origine obscure ou illicite, le test de l’effectivité sera plus exigeant143.

119Si cette conception a l’avantage de simplifier l’analyse, il faudra la confronter à la pratique internationale afin d’établir si elle exprime la réalité des rapports juridiques interétatiques. En effet, admettre sans autre que le contrôle effectif d’un territoire suffit pour conférer la souveraineté équivaut à faire jouer au droit international un simple rôle de constatation en la matière. La seule question qu’un tribunal chargé de trancher un différend territorial aurait dès lors à se poser serait celle de savoir laquelle des deux parties est effectivement en possession du territoire contesté. La part du droit en matière d’acquisition de la souveraineté territoriale se limiterait ainsi à déterminer les conditions nécessaires pour qu’une possession puisse être qualifiée d’effective. Et là encore, on pourrait faire intervenir – « déguisés » sous l’adjectif effective – d’autres éléments déjà cités tant par la doctrine que par la jurisprudence. En effet, on reviendrait aux analyses précédentes si l’on soutenait qu’une possession n’est pas effective parce que le dépossédé n’a pas acquiescé ou que la communauté internationale ne lui reconnaît pas cette même qualité.

120L’effectivité a joué un rôle important, tant pour l’acquisition que pour le maintien des titres de souveraineté territoriale, mais elle ne produit pas ses effets dans le vide. En effet, il faut premièrement aborder son rôle, comme pour toute autre institution ou règle juridique, dans le cadre du système juridique en vigueur et des valeurs et principes constituant ses piliers. Deuxièmement, il faut tenir compte du fait que la possession d’un territoire par un Etat ayant la vocation d’en devenir le titulaire implique nécessairement une attitude de la part de ceux qui ont ou qui avaient un intérêt sur le territoire en cause. Ne pas aborder leur comportement, considérer que, quelle que soit leur réaction – active ou passive – les conséquences seront toujours les mêmes, nous semble escamoter le problème, plutôt que d’y apporter une solution. Il faudra donc envisager le rôle de la possession effective à la lumière de ces deux aspects importants pour pouvoir tirer une conclusion quant au problème qui nous occupe.

Section VI : La pratique des Etats

121Nous allons exposer sous cette rubrique les prises de position des Etats à l’égard des institutions qui ont été décrites jusqu’ici sur le plan doctrinal. Il est entendu que la pratique étatique sur les différents aspects de la possession contestée feront l’objet d’une analyse tout au long de notre travail.

122La pratique étatique en la matière peut notamment jaillir des affaires soumises à l’arbitrage ou au règlement judiciaire. C’est là que les Etats expriment leurs points de vue à propos des questions d’ordre théorique, que normalement ils ne soulèvent en public que très occasionnellement lorsqu’un différend territorial s’élève. A cela s’ajoutent les débats qui, dans certaines circonstances, ont lieu dans les enceintes internationales. En effet, avec l’émergence des organisations internationales à vocation universelle – comme la SDN ou l’ONU – des différends territoriaux ou limitrophes ont retenu l’attention de la communauté internationale du fait qu’ils menaçaient la paix ou la sécurité internationales, ou parce qu’il s’agissait de territoires soumis à un statut particulier. Enfin, le processus de décolonisation fournit un apport considérable à cette pratique, désormais non seulement étatique mais aussi provenant des organisations internationales.

123Nous allons aborder la pratique en classifiant l’attitude des Etats vis-à-vis des différents modes d’acquisition de la souveraineté territoriale invoqués.

1. La prescription acquisitive

  • 144 Les auteurs classiques ne firent référence qu’à certains cas de possession immémoriale tirés de la (...)

124La prescription fut naturellement le premier des titres invoqués pour fonder la souveraineté territoriale dans des circonstances de possession contestée. Néanmoins, il est frappant de constater que les auteurs classiques qui avaient accueilli cette doctrine en droit international n’ont pu citer aucun exemple tiré de la pratique de leur époque144. On pourrait attribuer cette absence de référence à la pratique au fait que ce n’est qu’à l’époque de l’arbitrage moderne que les Etats ont donné de plus larges explications quant aux fondements juridiques de leurs acquisitions de territoires. Il n’en demeure pas moins que des différends territoriaux ont toujours existé, avant même que l’idée moderne de souveraineté ne soit née, et que ces controverses ont souvent abouti à des échanges diplomatiques.

A. Les compromis arbitraux

125Avant de nous attaquer aux affirmations faites par les Etats dans leurs mémoires et plaidoiries ou dans divers documents officiels, il nous semble opportun d’examiner les compromis arbitraux – peu nombreux – dans lesquels les Etats ont fait des références directes ou indirectes à la question.

  • 145 Supra, p. 23.
  • 146 Cf Blum, Yehuda Z., Historic Titles..., op. cit. (note 38), p. 36.

126Nous avons déjà mentionné le compromis arbitral anglo-vénézuélien du 2 février 1897 comme étant la seule instance à consacrer conventionnellement la règle d’une prescription de cinquante ans145. Plusieurs interprétations sont possibles quant à la portée de cette mention explicite de la prescription dans un compromis. Ou bien, du point de vue des parties, cette institution n’était pas reconnue en droit international général, auquel cas il fallait une règle conventionnelle pour que le tribunal puisse l’appliquer ; ou bien les Etats admettaient l’existence d’une telle institution en droit des gens, mais voulaient préciser le délai requis pour pouvoir prescrire, car la règle coutumière ne prévoyait pas de délai ou qu’en tout cas une période de cinquante ans n’était pas suffisante146.

127Une interprétation de la clause pertinente du traité suivant ses termes et dans son contexte permettrait de dire que c’est plutôt la première possibilité qui doit être retenue. En effet, l’article IV du compromis, qui a trait au droit applicable, précise au début que les arbitres devront décider conformément aux règles prévues par les parties et aux principes du droit international qui ne sont pas en contradiction avec celles-ci. Ensuite on trouve à la lettre a la règle de la prescription durant une période de cinquante ans, considérée comme suffisante pour conférer un titre. Et à la lettre b, il est dit ce qui suit :

  • 147 La Fontaine, H., op. cit. (note 59), p. 555.

The Arbitrators may recognize and give effect to rights and claims resting on any other ground whatever, valid according to international law and on any principles of international law which the Arbitrators may deem to be applicable to the case, and which are not in contravention of the foregoing rule147.

  • 148 Cf. Blum, Yehuda Z., Historic Titles..., op. cit. (note 38), p. 555, note 6.

128On peut considérer que si les parties s’étaient accordées pour reconnaître à la prescription la valeur d’une règle coutumière préexistante, elles auraient dû insérer la règle de la prescription après la lettre b et non pas avant148. Quoi qu’il en soit, il faut plutôt admettre l’état d’incertitude des parties à l’égard du droit international en la matière. D’une part, on sait que la règle faisant d’une “adverse possession de cinquante ans un titre fut incluse comme une condition posée par la Grande-Bretagne. D’autre part, le Venezuela, dans son Mémoire, disait à ce propos :

  • 149 Italiques dans l’original. Venezuela – British Guiana Boundary Arbitration. The Case of the United (...)

Venezuela has accepted this rule, but she submits and will claim that time is but one of many elements essential to create title by prescription. Prescription to be effective against nations, as against individuals, must be bona fide, public, notorious, adverse, exclusive, peaceful, continuous, uncontested, and maintained under a claim of right. Rule (a) fixes 50 years as the period of prescription, but leaves its other elements unimpaired149.

129La décision du Tribunal arbitral, contestée d’ailleurs par le Venezuela jusqu’à présent, ne fut pas motivée, raison pour laquelle elle ne fournit aucun éclaircissement en la matière.

130D’autres compromis arbitraux, bien qu’ils ne mentionnent pas expressément la question de la prescription acquisitive, y font référence indirectement en niant la valeur d’une simple possession de fait – par opposition à la possession de droit – pour conférer un titre de souveraineté. Ainsi, par exemple, l’article 4 du traité honduro-nicaraguayen du 7 octobre 1897 énonce :

  • 150 RSA, vol. XI, p. 107. Dans le même sens vont les traités entre le Honduras et le Salvador du 19 jan (...)

In determining the boundaries, the Mixed Commission shall consider fully proven ownership of territory and shall not recognize juridical value to de facto possession alleged by one party or the other150.

  • 151 Infra, p. 452-453.

131Ici encore on pourrait discuter de la valeur d’une telle clause insérée dans un compromis arbitral. S’agit-il d’une disposition dérogatoire du droit international général en la matière ? Ou cette clause n’a-t-elle qu’une valeur déclarative du droit coutumier en vigueur ? Rien dans ce genre de traités ne permet de pencher pour l’une ou pour l’autre thèse. Toutefois, on doit relever que cette disposition est propre à des différends portant sur l’uti possidetis, ce qui autorise à affirmer son caractère déclaratif, comme nous le verrons ultérieurement151.

B. Thèses contraires à l’existence de la prescription acquisitive en droit international

  • 152 Lauterpacht, Hersch, op. cit. (note 43), p. 235.

132L’une des premières affaires concernant la souveraineté territoriale où l’argument de la prescription fut utilisé a été celle de la Frontière de l’Alaska, opposant les Etats-Unis d’Amérique à la Grande-Bretagne. Le conseil britannique présenta les arguments américains comme invoquant la prescription acquisitive, pour rejeter par la suite l’existence d’une telle institution en droit international152.

  • 153 Statut juridique du Groenland oriental, CPJI Série C n° 62, p. 103-104.
  • 154 Ibid., p. 471-475.
  • 155 « Voilà, sauf erreur, l’unique exemple dans l’histoire du droit international d’un Etat qui argue d (...)

133Une position identique fut celle développée par la Norvège à l’égard du Danemark dans l’affaire du Statut juridique du Groenland oriental. Le mémoire danois invoquait en effet la prescription et donnait une longue liste de citations doctrinales en faveur de son existence en droit international153. Or, une lecture attentive du mémoire permet d’établir clairement que l’argument danois était celui d’une possession immémoriale et non d’une possession contraire à des titres norvégiens préexistants. Quoi qu’il en soit, le contre-mémoire norvégien offrit également une liste de citations doctrinales niant la réception en droit des gens de la prescription acquisitive. La Norvège affirma qu’il incombe à celui qui allègue la prescription de fournir la preuve de son existence. Comme motif pour rejeter cette institution, le contre-mémoire norvégien mentionna essentiellement le fait qu’il n’y a pas de tribunal sur le plan international qui puisse mettre fin à des situations contestables ou mal fondées, contrairement à la situation en droit interne. Il ajouta que la prescription était entièrement périmée, ou du moins notablement ébranlée par les traités de paix ayant mis fin à la Première Guerre mondiale, et il refusa d’admettre les prétentions basées sur une possession de longue durée154. Comme arguments subsidiaires, on trouve également le fait que les auteurs qui reconnaissent la prescription exigent une renonciation de la part de l’ancien souverain, et surtout la prétention que le Danemark ne serait jamais entré en possession du territoire objet du différend155.

C. Positions reconnaissant l’existence de la prescription acquisitive

134On peut établir une distinction entre les Etats qui ont reconnu au cours des procédures juridictionnelles l’existence de cette institution en droit des gens ; ceux qui l’invoquent ; ceux qui ne discutent pas de son existence mais qui nient que les conditions aient été réunies en l’espèce ; et ceux enfin qui attribuent à la partie adverse le fait de fonder sur la prescription sa revendication.

  • 156 “Even if it were found that in former times another power had exerted some kind of authority over t (...)

135Parmi les Etats qui ont invoqué en leur faveur la prescription acquisitive, on trouve les Etats-Unis d’Amérique lors du différend sur le Chamizal avec le Mexique. De leur côté, les Pays-Bas plaidèrent en dernier ressort la prescription dans l’affaire de l’Ile de Palmas (Miangas), mais on peut se poser des questions quant à la vraie nature de cette invocation156. En effet, la distinction avec la possession immémoriale s’avère très mince à partir du moment où la survie en droit objectif du titre adverse, contre lequel on avait la prétention de prescrire – si jamais il avait existé – était plus que douteuse. Nous y reviendrons lors de l’analyse de la sentence arbitrale rendue par Max Huber dans cette affaire.

  • 157 The United Kingdom Government contends that the present case is not one of the acquisition of sove (...)
  • 158 Cf. notamment la plaidoirie du professeur André Gros, où il est dit que les actes de possession bri (...)

136Dans l’affaire des Minquiers et Ecréhous, les deux parties ont fait référence à la prescription acquisitive. La Grande-Bretagne produisit une analyse très intéressante du point de vue doctrinal, pour conclure que ce n’était pas sur cette base qu’elle fondait sa souveraineté sur les îles objet du différend, même si elle avait pu le faire en dernier ressort157. La France, de son côté, attribua au Royaume-Uni la volonté de fonder son titre sur les deux groupes insulaires sur la prescription, pour arriver finalement à la conclusion que les conditions requises par le droit international pour prescrire n’étaient pas réunies158.

137On trouve une référence indirecte à la prescription dans la requête introductive d’instance du Royaume-Uni contre l’Argentine dans l’affaire de l’Antarctique. Ici le demandeur suggère que c’est l’autre partie qui cherche à établir un titre par le truchement d’actes contraires aux titres préexistants :

  • 159 CIJ Memoires, affaires relatives à l’Antarctique (Royaume-Uni c. Argentine ; Royaume-Uni c. Chili), (...)

le Gouvernement argentin a adopté tout récemment et délibérément une politique d’infiltration dans le but de créer un semblant ou une fiction de souveraineté argentine et de mettre ce Gouvernement en mesure, après un laps de temps suffisant, de prétendre que les titres antérieurs de souveraineté britannique sont maintenant remplacés ou dépassés par la souveraineté argentine. En fait, c’est là une politique d’usurpation159.

  • 160 Guatemala-Honduras Boundary Arbitration. The Counter Case of Guatemala. Washington, avril 1932, p.  (...)

138La prescription fut également évoquée, quoique dans une perspective différente, dans l’affaire des Frontières honduro-guaté-maltèques. S’agissant d’un différend où il était question de l’uti possidetis de 1821, les parties avaient tout de même autorisé le tribunal arbitral à s’écarter de la « ligne de l’uti possidetis », en faisant des compensations en faveur de l’une ou l’autre des parties, selon les cas. Le Guatemala mit l’accent sur le fait que tout contrôle d’une portion de territoire, après l’indépendance, ne correspondant pas aux limites coloniales, s’il était pris en considération pour le tracé de la frontière, devait faire l’objet d’une compensation, car “there is no prescriptive right as such that may begin to run after 1821160.”

  • 161 Ce qui implique pour la Thaïlande la reconnaissance de l’institution de la prescription en droit in (...)
  • 162 « Il a été expressément admis par la Thaïlande au cours de la procédure orale que, si le Cambodge a (...)

139On trouve encore une référence à la prescription dans les développements de la Thaïlande en l’affaire du Temple de Préah Vihéar l’opposant au Cambodge. Selon le gouvernement thaïlandais, le Cambodge avait invoqué à la fin des plaidoiries la prescription, que la Cour devait rejeter pour des raisons de procédure et de fond161. Il faut relever également que la Thaïlande n’invoqua pas ses actes dans la zone contestée comme conférant per se la souveraineté territoriale, mais plutôt comme l’expression de son interprétation de la convention franco-siamoise de 1904162.

140Les prétentions de l’Afrique du Sud sur la Namibie ont donné également l’occasion de se pencher sur la possibilité d’invoquer la prescription acquisitive, après des décennies de possession sud-africaine du territoire. Dans les exposés oraux qui ont précédé l’avis consultatif de la CIJ de 1971, le représentant du secrétaire général des Nations Unies, M. Stavropoulos, dans son allocution faite au nom du secrétaire général, aborda la revendication sud-africaine basée sur la prescription acquisitive. Non sans relever d’emblée qu’il s’agissait là d’une institution du droit romain rarement accueillie en droit international, M. Stavropoulos analysa les conditions à remplir pour invoquer avec succès la prescription, à savoir une possession prolongée avec animus domini, l’existence d’une iusta causa possessionis, un iustus titulus et la bonne foi. Aucune de ces conditions ne fut remplie par l’Afrique du Sud au regard de la Namibie, ni avant 1946, date de la dissolution de la Société des Nations qui avait conféré le mandat sur le Sud-ouest africain à Prétoria, ni ultérieurement, car aucun Etat et encore moins les organes politiques de l’ONU ou la CIJ elle-même n’avaient reconnu la fin du mandat jusqu’en 1966. Au contraire, toutes ces instances se sont constamment opposées aux revendications sud-africaines :

  • 163 Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud- (...)

In the light of what happened over so many years, both within and outside the United Nations and before the Court, it is impossible to claim that South Africa was in continuous and undisturbed exercise of sovereignty over Namibia163.

  • 164 “it may be asked whether physical acts of jurisdiction [...] might not little by little lead to the (...)

141Une autre affaire où la prescription acquisitive fut évoquée comme telle est celle du Canal de Beagle entre l’Argentine et le Chili. Il s’agissait en fait de l’interprétation à donner au traité de 1881 pour déterminer la souveraineté des îles Picton, Lennox et Nueva. L’Argentine nia la possibilité d’invoquer l’exercice d’actes de juridiction sur les territoires contestés pour créer un titre par prescription, d’autant plus qu’en même temps les parties discutaient de la possibilité d’un règlement arbitral du différend portant sur ces territoires164.

  • 165 Nations Unies, Assemblée générale, 30 octobre 1964, Doc. A/AC. 109/102, annexe, p. 57. La même opin (...)

142De nos jours, il est rare que les Etats invoquent la prescription acquisitive pour fonder leur souveraineté sur un territoire contesté. Même si les situations sont identiques à celles où autrefois on excipait de la prescription, les Etats préfèrent utiliser un autre langage. Ceci est vrai non seulement lorsqu’un différend est déféré à l’arbitrage ou au règlement judiciaire, mais aussi dans les hypothèses où l’on discute des différends territoriaux dans les enceintes internationales. Une exception fut peut-être la Grande-Bretagne, qui invoqua la prescription acquisitive devant l’Assemblée générale des Nations Unies pour fonder sa souveraineté sur les îles Malouines (Falkland/Malvinas), lorsque l’assemblée fut saisie de la question dans le cadre du processus de décolonisation165.

D. Des doutes quant à l’existence de la prescription acquisitive

143Le débat doctrinal quant à l’opportunité de reprendre en droit international l’institution de la prescription trouve son écho dans l’attitude des Etats désireux d’invoquer l’acquisition de la souveraineté par le biais d’une possession effective durant un laps de temps considérable, au détriment d’un titre préexistant. Ainsi, dans le contre-mémoire des Pays-Bas dans l’affaire de la Souveraineté sur certaines parcelles frontalières, sans que toutefois ne soit mentionnée la prescription, on lit ceci :

  • 166 CIJ Mémoires, affaire relative à la souveraineté sur certaines parcelles frontalières (Belgique/Pay (...)

Une situation de fait incontestée, stable et permanente est susceptible de créer le droit. Notamment un titre exclusif et valable de souveraineté peut résulter du fait que des actes caractéristiques de la souveraineté se sont répétés sans opposition pendant un certain temps par rapport à un territoire. Dans les relations internationales l’Etat qui assure effectivement le gouvernement d’un territoire doit être préféré à l’Etat dont la compétence repose sur des titres juridiques non exercés. C’est en vertu de ce principe que la souveraineté néerlandaise devrait encore être reconnue, même si le Procès-verbal Descriptif devait être considéré comme un titre de souveraineté belge166.

144Les Pays-Bas diront en plaidoirie, quant au rôle des faits comme éléments créateurs de droit :

  • 167 Plaidoirie de M. Bisdom, 4 mai 1959 (ibid., p551).

Faut-il parler de prescription acquisitive, de coutume, de désuétude, ou simplement d’un phénomène reconnu depuis toujours en droit international ? [...] Ce qui importe, c’est qu’il y a une situation de fait stable, permanente et paisible, fondée sur des actes de souveraineté de la part du Gouvernement néerlandais, troublée par aucune protestation belge jusqu’en 1892, et après, jusqu’en 1921167.

  • 168 Réplique de M. Grégoire, 4 mai 1959 (ibid., p. 572-573).

145La Belgique de son côté met en doute l’existence de la prescription acquisitive en droit international, tout en montrant que la prétention néerlandaise constitue le dernier recours désespéré de la part des Pays-Bas. Mais la Belgique estime en outre que même cette argumentation ne pourrait être retenue, car elle n’a jamais renoncé à sa souveraineté sur les parcelles – les faits dont se prévaut le gouvernement néerlandais se sont produits à l’insu du gouvernement belge — et que, même si les Pays-Bas étaient en train d’acquérir par prescription les parcelles depuis 1843, le gouvernement néerlandais lui-même reconnut en 1892 la souveraineté belge sur lesdites parcelles, interrompant de la sorte toute prescription168.

  • 169 CIJ Mémoires. Temple de Préah Vihéar, vol. II, p. 205 et 207-208.

146Dans l’affaire du Temple de Préah Vihéar, opposant le Cambodge à la Thaïlande, le professeur Reuter, plaidant pour le premier Etat, a fait l’analyse des divers éléments normalement requis pour que soit admise une prescription acquisitive, notamment l’action du temps, non sans exprimer cependant des doutes quant à la réception de cette notion en droit international169.

2. Autres approches

147Afin d’éviter les querelles doctrinales sur l’existence ou la non-existence de la prescription en droit des gens, les Etats recherchent de plus en plus d’autres critères pour expliquer, le cas échéant, l’acquisition de la souveraineté du fait d’une possession contraire à des titres. Il n’y a là qu’un reflet de ce qui s’est passé dans la doctrine.

A. Le fait de la possession effective comme critère suffisant

148On a déjà vu que dans l’affaire des Minquiers et Ecréhous, le Royaume-Uni présenta la prescription comme étant un mode d’acquisition originaire de la souveraineté territoriale, raison pour laquelle il ne l’invoqua pas. Le gouvernement britannique a argué à titre subsidiaire que

  • 170 Les italiques sont ajoutés, CIJ Mémoires, vol. I, p. 125.

the United Kingdom is entitled to exercise sovereignty over the Islets and Rocks of both the Ecréhous and the Minquiers groups by reason of having established title by effective possession alone, such possession being found in acts which manifest a continuous and peaceful display of sovereignty over the territories170.

  • 171 “Where [...] the original title to a given territory cannot be proved, effective possession will by (...)

149En d’autres termes, pour le Royaume-Uni, la possession effective comme titre est à distinguer de l’occupation et de la prescription, du fait que ces dernières constituent des modes d’acquisition originaires de la souveraineté territoriale, alors que la possession effective peut pour sa part conférer la souveraineté quand le titre originaire ne peut pas être prouvé171. On serait ici dans une situation proche de la possession contestée, la différence étant que dans cette hypothèse, on nie purement et simplement l’existence d’un titre préexistant en faveur de l’autre partie ; ou bien on affirme que même si le titre originaire en faveur de l’autre partie existait, il n’aurait pas été conforté par la possession effective ultérieure.

150L’affaire du Canal de Beagle nous offre un autre exemple où le fait de la possession est montré comme le critère essentiel d’acquisition de la souveraineté territoriale, même si dans le cas d’espèce la souveraineté sur les territoires en dispute était établie par un traité de frontières. Dans une dépêche du ministre chilien à Buenos Aires à son ministre des affaires étrangères datée du 16 juillet 1915, il est écrit – à propos du protocole signé le 26 juin 1915 visant à déférer la question des îles Picton, Nueva et Lennox à l’arbitrage de Sa Majesté Britannique – ce qui suit :

  • 172 In the Matter of the Beagle Channel Arbitration. vol. II: Annexes to the Memorial of the Government (...)

The settlement which we have just reached in no way weakens the capital fact of effective occupation, a circumstance which, most assuredly, will not be forgotten by the Royal Arbitrator because it is the most solid basis on which Britain’s own territorial developments rests172.

B. La consolidation et les titres historiques

151Si les développements doctrinaux portant sur la consolidation historique ont vu le jour après l’arrêt de la Cour dans l’affaire des Pêcheries, on peut dire que la première esquisse de cette théorie se trouve dans la présentation du cas danois dans l’affaire du Statut juridique du Groenland oriental. Ceci n’a d’ailleurs rien d’étonnant si l’on pense que Charles De Visscher fut conseil du Danemark dans ladite affaire. A propos des démarches faites par le gouvernement danois en vue d’obtenir la reconnaissance par les autres puissances de sa souveraineté sur l’ensemble du Groenland, la réplique danoise affirme :

  • 173 Les italiques sont ajoutés. CPJI, Série C n° 63, p721.

Le Danemark demande à ces Puissances de confirmer par déclaration expresse l’attitude qu’elles ont constamment observée jusqu’à ce jour. Ce qu’il fait valoir à cette occasion, ce n’est pas, comme voudrait le démontrer le CMN [Contre-mémoire norvégien], la prescription comme telle, au sens technique du terme, basée sur le seul écoulement d’un laps de temps déterminé et s’exerçant à l’encontre d’une prétention contraire, c’est à la fois sa possession immémoriale et l’assentiment général et continu par les Etats à l’affirmation et à l’exercice de la souveraineté danoise, expression d’une volonté qui, renforcée par l’action du temps, a graduellement consolidé la possession en une situation valable erga omnes173.

  • 174 India [...] relies upon the exercise of authority by Kutch as evidencing existing boundaries, equi (...)

152Dans l’affaire du Rann de Kutch, les parties discutèrent de la possibilité d’invoquer la consolidation, même si par la suite le tribunal arbitral ne s’est pas prononcé sur la question174.

  • 175 CIJ Mémoires. Temple de Préah Vihéar, vol. II, p. 203-208.
  • 176 « les actes et les comportements des autorités coloniales [...] témoignent clairement de l’intentio (...)
  • 177 Mémoire du Gouvernement de la République du Tchad, 26 août 1991, livre I, p. 292.

153Il convient de rapporter également que dans certaines occasions, les Etats ont invoqué la consolidation, non pas comme le critère requis pour qu’une possession contraire à des titres juridiques devienne la source de la souveraineté, mais pour étayer des titres juridiques déjà existants en leur faveur. Ainsi, le professeur Paul Reuter, dans sa plaidoirie en l’affaire du Temple de Préah Vihéar, a procédé à toute une élaboration théorique à propos de la consolidation des titres par l’action du temps pour démontrer que le caractère conventionnel de la carte de 1908 s’était vu fortifié par les comportements des parties depuis cette année et jusqu’au moment où les parties ont soumis le différend à la Cour175. On trouve un autre exemple qui va dans la même direction dans le Mémoire burkinabé, en l’affaire du Différend frontalier (Burkina Faso/Mali176). Il en était de même dans le Différend territorial (Libye/Tchad). Le mémoire tchadien affirmait la « consolidation de la ligne frontière » découlant des accords établissant des sphères d’influence par le comportement des Etats intéressés et par l’emprise française sur la région considérée177.

  • 178 “the length of time during which the continuous and peaceful exercise of State sovereignty was mani (...)

154La consolidation fut enfin invoquée à titre subsidiaire par le Salvador pour fonder sa souveraineté sur les îles Meanguera et Meanguerita dans le différend l’opposant au Honduras178.

  • 179 Voir les plaidoiries des professeurs Luis I. Sanchez Rodriguez et Keith Highet (audiences du 28 et (...)

155Dans la même affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime, les avocats et conseils des deux parties se sont servis de l’expression titres historiques pour faire référence soit à l’uti possidetis iuris, soit au « titre colonial179 ».

C. D’autres positions qui ne se réfèrent pas à une institution quelconque

156Dans le Différend frontalier (Burkina Faso/Mali), le Mali a précisé ainsi son point de vue quant à la possibilité d’acquérir la souveraineté territoriale par le biais d’une possession contraire à des titres d’un autre Etat :

  • 180 Affaire du Différend frontalier Burkina Faso/Mali. Mémoire de la République du Mali, 3 octobre 1985 (...)

Le comportement des autorités administratives comme preuve de l’exercice effectif de compétences territoriales est apprécié distinctement lorsqu’il y a ou lorsqu’il n’y a pas de titre juridique. En effet, lorsqu’il existe un titre juridique de souveraineté, l’occupation, même paisible, d’une partie du territoire par un Etat tiers, ne confère à ce dernier un titre opposable que si l’Etat au détriment duquel s’opère l’occupation marque son accord de manière explicite ou implicite au transfert de souveraineté180.

157Cet extrait du mémoire malien est très utile pour clore cet échantillon de la pratique étatique à l’égard de la possession contestée. En effet, il constitue un bon exemple d’une attitude pragmatique face au problème de la virtualité d’une possession contraire à des titres juridiques préexistants comme fondement de l’acquisition de la souveraineté territoriale. Il n’est pas tant question des éventuelles institutions qui pourraient régir ce problème, que des différents éléments qui, selon les uns ou les autres, devraient être présents pour invoquer avec succès une pareille acquisition.

Section VII : La jurisprudence

158Sous cette rubrique, nous ne traiterons pas des solutions apportées par des organes juridictionnels à des cas concrets, mais plutôt des références faites par la jurisprudence aux doctrines ou institutions analysées plus haut. Il est entendu également que nous nous servirons plus amplement de la jurisprudence lors de l’analyse ponctuelle des différents aspects soulevés par les hypothèses de possession contestée.

  • 181 Ce qui explique que l’idée exprimée par MmeBastid quant à la possibilité et l’opportunité d’une cod (...)
  • 182 Comme le dit le professeur Georges Abi-Saab, mis à part le droit judiciaire lui-même et le droit de (...)

159L’importance de la jurisprudence à propos de l’acquisition de la souveraineté territoriale se voit renforcée par le fait que cet aspect du droit international est, de par sa nature, soustrait aux tentatives de codification181. Par conséquent, elle contribue grandement à dégager le droit positif, en mettant en relief les règles coutumières en la matière, en élaborant de nouvelles règles ou en montrant la méthode à suivre en vue du règlement des différends territoriaux182.

160Une première remarque concerne un certain nombre de décisions jurisprudentielles citées par la doctrine comme témoignant de l’existence de la prescription acquisitive et qui, à notre avis, ne sont pas des références pertinentes. Elles ont trait, plutôt qu’à des hypothèses de possession contestée, à des cas dits de possession immémoriale ou encore d’occupation effective, ou enfin à des situations complètement étrangères à l’acquisition de la souveraineté territoriale.

  • 183 « La possession immémoriale est celle qui dure depuis si longtemps qu’il est impossible de fournir (...)

161Un premier exemple peut être trouvé dans les sentences arbitrales de Meerauge (Morskie Oko), Lippe-Detmold/Schaumburg-Lippe et des Grisbadarna. La première, rendue à propos d’un différend frontalier entre la Galicie et la Hongrie, se rapporte en effet expressément à une hypothèse de possession immémoriale, même si certaines des conditions évoquées dans la décision se rattachent à celles exigées par la doctrine lorsqu’il est question d’une possession contestée183. Quant à la décision intervenue entre les deux principautés germaniques, il est à relever qu’elle se réfère aussi bien à des titres de souveraineté qu’à des droits privés, et que la prescription acquisitive y est envisagée du point de vue du droit germanique. Il est cependant important de mettre en relief la manière dont le tribunal aborda le problème de la prescription entre 1806, moment de la dissolution de l’Empire allemand, et l’établissement de la Confédération germanique en 1815. En effet, durant cet interrègne, les rapports entre Schaumburg-Lippe et Lippe-Detmold revêtirent le caractère de rapports internationaux ; par conséquent :

  • 184 De Lapradelle, A. et Polites, N., Recueil des arbitrages internationaux, Paris, Editions internatio (...)

il n’y avait aucun tribunal devant lequel Schaumburg-Lippe pût porter son action [pour interrompre la prescription]184.

  • 185 Infra, p. 161.

162Pour ce qui est de l’affaire des Grisbadarna entre la Suède et la Norvège, maintes fois citée pour exprimer l’existence d’un principe dit “quieta non movere, il faut relever tout d’abord qu’il s’agissait en l’occurrence d’une délimitation de la frontière maritime, et que la décision a pris en considération les circonstances de fait existant de longue date, mais sans que cela constitue une quelconque contradiction avec des titres qui pourraient être invoqués par l’autre partie. En outre, interpréter la sentence arbitrale comme consacrant la primauté du fait sur le droit nous paraît exagéré à ce stade185.

163La première sentence arbitrale que l’on peut considérer comme ayant trait aux rapports entre la possession effective et les titres de souveraineté fut celle rendue par le roi des Pays-Bas, Guillaume Ier, le 10 janvier 1831, à propos du différend anglo-américain sur la Frontière du Nord-Est. La décision dit ce qui suit à propos des actes de souveraineté exercés sur certains établissements situés sur le territoire objet du différend :

  • 186 La Fontaine, H., op. cit. (note 59), p. 12.

[…] admis même que cet exercice fût suffisamment prouvé, [les actes de souveraineté susmentionnés] ne peuvent point décider la question, par la raison, que ces deux établissements n’embrassent qu’un terrain partiel de celui en litige ; que les hautes parties intéressées ont reconnu le pays situé entre les lignes respectivement réclamées par elles, comme faisant un objet de contestation, et qu’ainsi la possession ne saurait déroger au droit186.

  • 187 “Without thinking it necessary to discuss the very controversial question as to whether the right o (...)
  • 188 Pour l’analyse de la conclusion du tribunal au regard du comportement nécessaire pour empêcher la p (...)

164L’affaire du Chamizal entre les Etats-Unis d’Amérique et le Mexique offre en revanche la première démonstration d’une analyse juridictionnelle de la théorie de la prescription acquisitive. Les Etats-Unis avaient invoqué la prescription, en sus du traité Guadalupe-Hidalgo. Cette prescription était basée sur leur possession paisible, ininterrompue et incontestée du territoire litigieux. Malgré l’affirmation contenue dans la sentence, selon laquelle le tribunal n’allait pas devoir s’appesantir sur la question de savoir si la prescription était un principe accepté en droit des gens, du fait de l’absence de toute convention précisant les délais pour prescrire187, il y est fait une analyse assez exhaustive des conditions requises pour pouvoir invoquer cette institution. De la sorte, le rejet du caractère paisible, ininterrompu et non contesté de la possession américaine du Chamizal est fondé sur l’attitude mexicaine vis-à-vis des actes des particuliers et du gouvernement américain188. Le constat qu’on peut tirer de cette sentence arbitrale est que, pour le tribunal, une possession contraire à des titres pourrait engendrer l’acquisition de la souveraineté territoriale, à condition de remplir les conditions susmentionnées, lesquelles dépendent dans une très large mesure du comportement de l’Etat au détriment duquel on acquiert la souveraineté territoriale.

  • 189 The Netherlands [...] found their claim to sovereignty essentially on the title of peaceful and co (...)
  • 190 Ibid.

165La célèbre sentence arbitrale rendue dans l’affaire de l’Ile de Palmas (Miangas) offre également matière à analyse à propos de la reconnaissance de la prescription acquisitive en droit international. La première constatation que l’on peut faire est qu’il ressort de l’examen de la question par l’arbitre unique Max Huber que l’exercice paisible et continu des fonctions étatiques sur un territoire peut déplacer un titre de souveraineté non exercé189. Quant à la période nécessaire pour que la possession paisible et continue puisse faire naître un titre de souveraineté, la sentence arbitrale affirme qu’il peut suffire que cette possession existe à la date critique et dans une période préalable suffisamment longue pour donner à toute autre puissance, se considérant elle-même comme détenant la souveraineté, une possibilité raisonnable, selon les circonstances, de constater l’existence d’un état de choses contraire aux droits invoqués190.

  • 191 “[The] acquisition of sovereignty by way of continuous and peaceful display of State authority (so- (...)

166On doit néanmoins se poser la question de savoir si effectivement l’analyse de Max Huber a trait à l’institution de la prescription, comme il le dit dans la sentence arbitrale191, ou à d’autres modes d’acquisition de la souveraineté territoriale. Dans le cas d’espèce, il découle de l’analyse des faits que l’Espagne n’a jamais eu de titre de souveraineté sur l’île de Palmas, mais qu’elle possédait tout au plus un commencement de titre (inchoate title) non suivi des actes nécessaires pour conférer la souveraineté territoriale. On ne peut ainsi parler de prescription acquisitive ; on en revient donc à l’occupation effective comme mode d’acquisition de la souveraineté néerlandaise, même si cette terminologie ne fut pas utilisée dans la sentence arbitrale de 1928. En effet, pendant la période où les Pays-Bas établirent leur souveraineté sur Palmas (Miangas), cette île n’était soumise à la souveraineté d’aucune autre puissance. On peut ajouter que l’examen des conditions de l’exercice paisible et continu des fonctions étatiques, tel qu’effectué dans la sentence arbitrale, est applicable aussi bien pour la prescription acquisitive (ou toute autre mode invoqué pour l’acquisition de la souveraineté dans les hypothèses de possession contestée) que pour l’occupation effective d’une terra mllius.

  • 192 Ibid., p. 868-869.

167L’affaire de l’Ile de Palmas revêt cependant un intérêt certain dans notre domaine, car la sentence arbitrale a abordé le cas où, par hypothèse, l’Espagne aurait tout de même détenu un titre conventionnel de longue date (le traité de Münster). Dans cette hypothèse, l’installation des Néerlandais en 1677 dans les groupes d’îles auquel Palmas était rattachée aurait été une violation du traité de Münster et n’aurait pu permettre l’acquisition de la souveraineté par le biais de l’exercice des fonctions étatiques. L’éminent arbitre zurichois affirma néanmoins que la question n’avait pas à être examinée, car un traité postérieur, celui d’Utrecht, reconnaissait l’état de choses existant en 1714, et à l’époque la suzeraineté néerlandaise sur les îles était établie. Cependant, même si le traité d’Utrecht n’était pas pris en considération, poursuit la sentence arbitrale, l’acquiescement de l’Espagne à la situation de fait existant en 1677 aurait privé celle-ci et ses successeurs de la possibilité d’invoquer encore à l’heure actuelle des titres conventionnels192.

  • 193 Ainsi, la thèse d’Alexander G. Roche sur l’affaire, selon laquelle la Cour adopta la théorie de la (...)

168L’affaire des Minquiers et Ecréhous est une autre affaire souvent citée en témoignage de l’application de l’une des constructions doctrinales abordées ci-dessus193. Le Royaume-Uni n’avait invoqué la prescription acquisitive qu’à titre subsidiaire, et la Cour n’a pas trouvé que les actes de possession britannique étaient en contradiction avec un quelconque titre français préalable. En fait, la Cour a analysé le poids relatif des différents actes d’exercice des compétences étatiques effectués par l’une ou l’autre des parties, pour arriver à la conclusion que les thèses britanniques devaient l’emporter.

  • 194 Supra, p. 55-56.

169L’affaire de la Souveraineté sur certaines parcelles frontalières entre la Belgique et les Pays-Bas est l’une de celles qui se prêtent le mieux à un examen des rapports entre un titre juridique – conventionnel, en l’occurrence – et l’exercice effectif des fonctions étatiques, lorsque les deux se trouvent confrontés. On a déjà vu la manière dont les parties se sont référées au problème194. Même si la CIJ ne fait aucune référence à une institution déterminée lorsqu’il est question d’une possession contestée, elle aborde néanmoins le problème en ces termes :

  • 195 Affaire relative à la souveraineté sur certaines parcelles frontalières, arrêt du 20 juin 1959 : CI (...)

Le dernier moyen avancé par les Pays-Bas est que, si la souveraineté sur les parcelles litigieuses appartenait à la Belgique en vertu de la Convention de délimitation, les actes de souveraineté accomplis par les Pays-Bas depuis 1843 ont établi la souveraineté des Pays-Bas.
Il y a là une revendication de souveraineté contraire au titre établi par traité. En vertu de la Convention de délimitation, la souveraineté appartenait à la Belgique. La question qui se pose à la Cour est de savoir si la Belgique a perdu cette souveraineté, faute d’avoir affirmé ses droits et pour avoir acquiescé à des actes de souveraineté prétendument exercés par les Pays-Bas à différentes reprises depuis 1843195.

  • 196 Ibid., p. 227-230.

170On constate donc que pour la Cour, il est possible que l’exercice effectif par un Etat des prérogatives de la puissance publique sur un territoire appartenant de iure à un autre Etat puisse déplacer la souveraineté en faveur du premier. Et la Cour d’établir également quelles sont à ses yeux les conditions à remplir pour qu’un tel transfert puisse s’opérer. L’analyse que la Cour fait des actes accomplis par les autorités néerlandaises et belges, les conventions négociées entre les parties en vue d’aboutir à un accord définitif sur la question, même si elles ne sont pas entrées en vigueur, et les difficultés rencontrées par la Belgique pour découvrir les empiétements sur sa souveraineté ou pour exercer elle-même cette souveraineté, sont autant d’éléments que la Cour a pris en considération pour affirmer que les actes néerlandais étaient insuffisants pour déplacer le titre belge196.

171Certains juges ont joint à l’arrêt des déclarations ou des opinions dissidentes dans lesquelles des références à la question étaient faites. Pour Sir Hersch Lauterpacht, les clauses pertinentes de la Convention de délimitation devaient être considérées comme nulles et inapplicables pour cause d’incertitude et de divergences non résolues. Par conséquent, la Cour aurait dû prendre sa décision sur la base de l’exercice de l’autorité par le gouvernement des Pays-Bas, en l’absence de contestation de la part de la Belgique. Sir Hersch ajoute qu’à son avis,

  • 197 Ibid., p. 232.

il n’y a pas lieu, en l’occurrence, d’appliquer à un titre acquis par un traité clair et sans équivoque les règles astreignantes de la prescription : un tel traité n’existe pas197.

  • 198 Ibid., p250.

172Pour le juge Armand-Ugon, ce serait l’exercice des fonctions gouvernementales prépondérantes de la part des Pays-Bas, doublé de l’absence de protestation de la Belgique, qui permettraient d’affirmer la souveraineté néerlandaise sur la base de la « consolidation d’un droit », à l’instar de ce que la Cour a dit dans l’affaire des Pêcheries198.

  • 199 Ibid., p255.
  • 200 Affaire du droit de passage sur territoire indien (fond), arrêt du 12 avril 1960 : CIJ Recueil 1960 (...)

173Il est à relever également que le juge Moreno Quintana est arrivé à la même conclusion concernant la souveraineté néerlandaise sur les parcelles, non pas parce qu’il s’agirait d’une possession qui prévaudrait sur des titres non exercés mais, au contraire, d’une possession fondée sur des titres199. Une année plus tard, le même juge manifestera, dans l’affaire du Droit de passage sur territoire indien, son opposition à la reconnaissance de la prescription comme mode d’acquisition de la souveraineté territoriale, car il s’agirait selon lui d’une institution du droit privé étrangère à la technique du droit international200.

  • 201 Canton du Valais c. canton du Tessin, arrêt de la chambre de droit public du TF du 2 juillet 1980, (...)

174Pour sa part, la jurisprudence du tribunal fédéral suisse en matière de différends frontaliers intercantonaux est constante pour se référer à la prescription acquisitive, qu’elle assimile parfois à la possession incontestée ou au principe d’effectivité, comme ce fut le cas par exemple dans l’affaire Valais c. Tessin relative au col de Nufenen, ou à « l’exercice exclusif, prolongé et incontesté de la souveraineté » ; ou encore au « comportement passif de l’Etat cédant, constitutif d’une reconnaissance tacite », comme le tribunal l’a relevé dans l’affaire Valais c. Berne relative au glacier de la Plaine Morte. Pour la plus haute instance judiciaire suisse, en l’absence de règles conventionnelles ou d’une reconnaissance unilatérale liant les parties, c’est l’exercice effectif et incontesté pendant un laps prolongé qui s’avère déterminant201.

175Des références plus concrètes à des expressions doctrinales plus récentes se trouvent dans les sentences arbitrales rendues au cours des années soixante-dix et quatre-vingt. Ainsi, dans l’affaire Rio Encuentro/Rio Palena entre l’Argentine et le Chili, le tribunal arbitral présidé par Lord McNair estima, à propos de l’argument avancé par le gouvernement chilien et fondé sur l’exercice de l’autorité étatique sur le territoire disputé, que :

  • 202 Les italiques sont ajoutés. Argentine-Chile Frontier Case (1966), RSA, volXV, p. 173. Voir infra, (...)

The evidence is quite insufficient to establish any abandonment by Argentina of her rights under the 1902 Award or any acquisition of tille by Chile trough adverse possession of territory adjacent to those parts of the boundary line settled in 1902-1903202.

  • 203 RSA, vol. XVII, p. 482. Pour l’analyse des conditions susmentionnées, voir ibid., p. 483-486.

176Dans l’affaire du Rann de Kutch, on trouve une référence à la doctrine des titres historiques appliquée à des différends territoriaux dans l’opinion dissidente de l’arbitre Ales Bebler, qui reprend les analyses de Yehuda Blum pour affirmer que la formation d’un titre historique nécessite l’exercice effectif de l’autorité étatique, d’une part, et l’acquiescement, de l’autre203.

  • 204 Award of Her Britannic Majesty’s Government pursuant to the Agreement for Arbitration (Compromiso) (...)

177Dans l’affaire du Canal de Beagle, le tribunal arbitral présidé par Sir Gerald Fitzmaurice avança que les actes de juridiction chiliens exigeaient de la part de l’Argentine une protestation explicite, afin d’éviter une consolidation de titres204.

  • 205 In the Matter of an Arbitration concerning the Border between the Emirates of Dubai and Sharjah, se (...)

178La doctrine de la consolidation des titres historiques fut également invoquée dans la sentence arbitrale concernant les frontières entre Dubaï et Sharjah, qui renvoie à une décision de la Commission nationale des limites interprovinciales de la république argentine à propos des limites entre les provinces de Salta et Tucumán. Là aussi, on prit en considération l’exercice d’activités étatiques de la part de l’une des parties, et l’absence de protestation de la part de l’autre205.

  • 206 Tribunal arbitral internacional. Sentencia del 21 de octubre de 1994. Controversia sobre al recorri (...)

179Dans l’affaire de la Laguna del Desierto, il était question de déterminer le tracé de la frontière (« el recorrido de la traza del limite ») argentino-chilienne dans le secteur compris entre la borne n° 62 et le Mont Fitz-Roy, d’après l’interprétation et l’application correctes de la sentence arbitrale du roi Edouard VII de 1902. Dans son opinion dissidente jointe à la sentence arbitrale du 21 octobre 1994, l’arbitre Reynaldo Galindo Pohl a considéré que le comportement ultérieur et concordant des parties aurait pu consolider une interprétation particulière de la sentence arbitrale de 1902206.

180La chambre constituée pour connaître du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime, lorsqu’elle s’est penchée sur le litige concernant les îles du golfe de Fonseca, fait une vague référence « au titre “originel” ou “historique”, comme on entend ces notions en droit international » pour dire qu’il appartenait à la Couronne espagnole et non pas à chacune des divisions administratives du Nouveau Continent. L’arrêt du 11 septembre 1992 n’a malheureusement pas apporté davantage de précisions sur la question. Il ressort cependant de l’arrêt que la notion de titre historique, ainsi utilisée, ne se rapporte pas à l’élaboration doctrinale précédemment étudiée.

181En revanche, le juge ad hoc Torres Bernárdez analysa en détail la prétention salvadorienne sur les îles, fondée sur l’« exercice pacifique et continu de l’autorité étatique » et sur les « titres historiques ». M. Torres Bernárdez dit dans son opinion individuelle que

  • 207 CIJ Recueil 1992, p. 667, par. 75.

ni l’un ni l’autre des deux principes dont il s’agit ne constitue, en droit international, un moyen autonome d’acquérir un territoire. Ils peuvent servir à cette fin dans certaines circonstances mais, appliqués séparément, ils sont incapables de conférer des droits souverains sur un territoire vis-à-vis d’un autre Etat, surtout quand l’autre Etat, comme en l’espèce, possède les droits de l’uti possidetis juris sur les îles en cause207.

182S’écartant de l’arrêt à propos de l’île de Meanguera, dont la possession salvadorienne et l’acquiescement hondurien constituaient pour la chambre la preuve de l’interprétation que donnaient les parties à la situation au moment de l’indépendance, le juge ad hoc Torres Bernárdez développa une construction théorique d’un intérêt singulier pour notre sujet. En effet, pour l’ancien greffier de la Cour, le Honduras était le souverain de l’île en vertu de l’uti possidetis iuris, même si on constate que le Salvador l’a possédée depuis plus d’un siècle. Il s’agissait donc, pour le juge ad hoc, nommé par le Honduras, d’une possession contraire au titre de l’uti possidetis. Il fallait par conséquent se pencher sur la valeur juridique de l’« exercice pacifique et continu de l’autorité étatique (les effectivités d’Etat) » du Salvador sur un territoire ayant déjà un maître. L’opinion individuelle dit ceci :

  • 208 Ibid., p. 680, par. 103.

Pour pouvoir produire l’effet juridique recherché par El Salvador, il faut compléter les effectivités prouvées à Meanguera par un principe ou une norme de droit international de nature à conférer des droits territoriaux souverains sur cette île, ou articuler ces effectivités autour d’un tel principe ou une telle norme. Autrement dit, pour prononcer aujourd’hui une décision judiciaire relative à la souveraineté sur Meanguera, il faut aussi vérifier le comportement du Honduras pendant la période pertinente vis-à-vis des effectivités d’El Salvador à Meanguera. Dans la mesure où l’on peut dire que ce comportement exprime un consentement tacite, il peut fournir les éléments complémentaires dont les effectivités démontrées d’El Salvador ont besoin pour produire des effets de souveraineté territoriale208.

183Reste enfin à mentionner l’arrêt de la CIJ du 26 juin 1992 dans l’affaire de Certaines terres à phosphates à Nauru. Dans sa quatrième exception préliminaire, l’Australie soutenait l’irrecevabilité de la requête naurienne, au motif qu’elle n’avait pas été présentée dans des délais raisonnables. Une vingtaine d’années se seraient en effet écoulées entre l’indépendance de Nauru et le moment en que celui-ci a fait connaître sa position à l’Australie. L’arrêt du 26 juin 1992 affirme :

  • 209 Certaines terres à phosphates à Nauru (Nauru c. Australie), exceptions préliminaires, arrêt, CIJ Re (...)

La Cour reconnaît que, même en l’absence de disposition conventionnelle applicable, le retard d’un Etat demandeur peut rendre une requête irrecevable. Elle note cependant que le droit international n’impose pas à cet égard une limite de temps déterminée. La Cour doit par suite se demander à la lumière des circonstances de chaque espèce si l’écoulement du temps rend une requête irrecevable209.

184Dans le cas d’espèce, il n’était pas question de la perte de la souveraineté territoriale. Il n’en demeure pas moins que, pour la Cour, l’écoulement d’un laps de temps peut conduire à l’impossibilité d’invoquer un droit. Elle va également dans le sens de la thèse doctrinale selon laquelle l’absence de délai préétabli n’empêche pas l’institution de la prescription d’être appliquée, affirmant que tout est question d’espèce. Ce dictum de la Cour servirait à étayer l’existence d’une sorte de règle coutumière consacrant la prescription extinctive en matière procédurale. Il ne saurait être interprété – sans forcer sa portée – comme consacrant tout genre de prescription dans les différents domaines du droit international.

Quelques conclusions préliminaires

185Le premier constat que l’on peut tirer de la jurisprudence précitée est que celle-ci a reconnu, sur le plan théorique et sous différentes formes, la possibilité que l’exercice effectif des prérogatives de la puissance publique puisse permettre l’acquisition de la souveraineté territoriale, à l’encontre même des titres de souveraineté. Cependant, les décisions jurisprudentielles mentionnent d’autres conditions qui doivent accompagner la possession effective pour que celle-ci puisse faire naître la souveraineté.

186Il est à relever également que dans aucun cas jusqu’à présent, les tribunaux sont arrivés à la conclusion que les conditions mentionnées par eux étaient remplies en l’espèce, ou bien que le différend dont il était question tombait sous le coup de l’une des figures juridiques désignées pour couvrir l’hypothèse en étude. Ainsi, les exemples donnés par la doctrine d’affaires où l’on a recouru à la prescription acquisitive ou à la consolidation historique – telles celles de l’Ile de Palmas, du Groenland oriental, des Minquiers et Echréous ou autres – ne correspondent pas à ces institutions, à partir du moment où la condition essentielle fait défaut, à savoir une possession effective contraire à un titre qui pourrait être invoqué par la partie adverse.

  • 210 Voir Abi-Saab, Georges, « La pérennité des frontières en droit international », Relations Internati (...)

187Du point de vue des sources, les rares décisions jurisprudentielles ne permettent pas de déceler une « règle générale », résultant de la jurisprudence elle-même, consacrant l’une des institutions ébauchées par la doctrine, ni un principe général du droit international applicable en la matière. En effet, ces décisions n’ont pas fait pour l’essentiel d’élaborations théoriques sur la question. Certes, de l’analyse de la jurisprudence peut-on dégager une certaine politique ou tactique juridictionnelle210 qui à tout le moins se révélera fort utile pour comprendre la manière dont le droit international appréhende le problème.

188De la sorte, et si on laisse de côté la possibilité toujours ouverte aux Etats d’incorporer dans leurs compromis des règles spéciales visant à résoudre leurs différends territoriaux, il faut se tourner vers l’état du droit coutumier en la matière. Pour ce faire, la pratique étatique et la manière dont les tribunaux ont résolu les différents problèmes que pose l’invocation d’une possession effective contraire à des titres comme source de la souveraineté territoriale constituent l’élément décisif pour pouvoir arriver à une conclusion à cet égard. Il ne s’agit pas de dégager une coutume pour chacun des différends en particulier, comme on a parfois prétendu. En tant que source du droit international, la coutume n’est pas un processus de création de droits subjectifs, mais de création de règles juridiques. C’est donc le droit objectif qui confère des droits et des obligations aux Etats et autres sujets du droit international.

189Quant à la doctrine, elle a misé dès le début, pour l’essentiel, sur l’idée de la prescription acquisitive et des analogies empruntées au droit interne. Une bonne partie des vaines querelles doctrinales à propos de l’existence de la prescription acquisitive a résulté des tentatives de transposition mécanique des institutions du droit interne sur le plan international. A ce stade, il est clair que l’on ne peut transposer en droit international une institution qui opère dans un système renfermant des règles précises quant aux conditions à réunir, et surtout qui dispose d’organes susceptibles de constater si ces conditions sont remplies lorsqu’un différend s’élève. Ceci est valable également pour les propositions doctrinales visant à remplacer la prescription acquisitive par d’autres constructions du droit interne. Néanmoins, cela ne signifie pas nécessairement que tout recours à l’analogie doive être méprisé.

  • 211 Cf. Hart, H.L.A., The Concept of Law. Oxford, Clarendon Press, 1961, p. 231.
  • 212 Reuter, Paul, “Principes de droit international public”, RCADI, 1961-II, t. 103, p. 437.

190En effet, il ne convient pas de procéder à une transposition mécanique du droit interne en droit international, pas davantage qu’à un rejet complet de certaines analogies ou même de la terminologie du droit interne. Quant à l’utilité de certaines techniques juridiques qui ont été utilisées d’abord par les droits nationaux, le droit international peut s’en servir, dans la mesure où les droits internes et le droit des gens ont en commun le fait d’être des systèmes juridiques211. En ce qui concerne la terminologie, il est évident que le fait d’utiliser un même vocabulaire, pour désigner des règles de droit interne et de droit international qui n’ont pas le même contenu, pose des problèmes. Mais ce n’est pas là que se trouve la principale difficulté à surmonter en la matière. Ce n’est pas tant parce qu’on a utilisé l’expression « prescription acquisitive », qu’ont surgi des difficultés pour appréhender la question de l’acquisition de la souveraineté territoriale par le biais d’une possession allant à rencontre des titres. Comme le disait le professeur Reuter, l’essentiel est qu’il y ait accord sur la règle ; peu importe si les termes employés paraissent inadéquats212. La quête d’une nouvelle terminologie, comme celle tentée dans cette matière, ne constitue pas le moyen de résoudre les problèmes que pose une possession contestée pour l’acquisition de la souveraineté territoriale ; d’autant plus que pour ce qui est du fond, ces nouvelles tendances doctrinales retombent toujours sur les mêmes éléments constitutifs déjà mentionnés par les théoriciens qui se sont attachés à l’étude de la prescription acquisitive. Dans ce sens, il convient de relever que la pratique étatique s’étant cramponnée initialement à cette terminologie propre aux droits internes, a suivi ensuite les flottements de la doctrine.

191Quelques remarques s’imposent quant à la pratique forgée surtout dans le cadre des différends soumis au règlement juridictionnel. Souvent, les Etats ont présenté la prescription comme étant invoquée par l’autre partie, et ce uniquement pour démontrer qu’ils possèdent un titre originaire et que les conditions requises pour prescrire ne sont pas remplies. Ce n’est en outre qu’à titre très subsidiaire que les Etats invoquent en leur faveur la prescription ou une possession contraire à des titres de l’autre partie comme fondement de leur souveraineté. Cela revient à dire que l’argument ne va jamais seul, qu’il est toujours doublé d’autres fondements ou explications.

192Le débat, que ce soit dans la doctrine, dans des pièces écrites ou dans les plaidoiries, s’est focalisé sur l’angle institutionnel. Si l’on regarde d’ailleurs les différentes constructions doctrinales, on constate que la prescription acquisitive met l’accent sur le rôle du temps ; la “seisin ou l’“adverse possession le placent sur la possession effective ; la consolidation sur la reconnaissance de la part des tiers ; et les titres historiques sur l’acquiescement des intéressés. Or, ni la pratique ni la jurisprudence internationale n’ont finalement consacré l’existence de lege lata de l’une des institutions particulières proposées par la doctrine. Dans ces circonstances, il convient de tenter d’établir quelles sont les conditions exigées par le droit international pour qu’une possession effective contraire à des titres puisse devenir source de souveraineté territoriale. Pour ce faire, il faut adopter une approche globale, c’est-à-dire, aborder l’ensemble des faits et situations, plutôt que de se concentrer exclusivement sur l’un ou l’autre élément qui pourraient constituer autant de conditions des institutions avancées par la doctrine.

193Certes, un courant doctrinal a essayé de résoudre la question en citant simplement le seul contrôle effectif du territoire comme pierre de touche de l’acquisition de la souveraineté territoriale. Ni la pratique, ni la jurisprudence précitées ne permettent d’affirmer que la seule constatation du caractère effectif d’une possession constitue un moyen suffisant pour acquérir la souveraineté sur un territoire donné.

194Et, de la même manière que certains auteurs ont prétendu résoudre le débat doctrinal en mettant l’accent sur l’élément matériel, c’est-à-dire la possession effective, d’autres auteurs ont recouru exclusivement à l’élément subjectif ; ce serait en définitive le comportement des Etats intéressés, notamment la circonstance qu’ils se sont accommodés de la nouvelle situation de fait, qui permettrait à un Etat d’acquérir la souveraineté territoriale dans les hypothèses d’une possession contestée. Ici, nous sommes en présence d’un autre effort pour résoudre le problème, qui ne fournit pas cependant un critère toujours valable pour résoudre la question. De la même manière que la seule possession effective ne saurait donner naissance à la souveraineté territoriale en toute circonstance, le consentement de l’Etat ou des Etats intéressés ne peut le faire. On ne saurait trop insister, ici encore, sur le fait que les règles applicables dans ce domaine du droit international, comme dans n’importe quel autre domaine du système juridique interétatique, doivent être lues à la lumière des valeurs et principes qui forment sa structure.

195Par conséquent, un examen intégral de la problématique exige d’abord que celle-ci soit placée dans le cadre plus large de l’acquisition et de la perte de la souveraineté territoriale, car la spécificité de l’acquisition de la souveraineté par une possession effective contraire à des titres doit être appréciée en harmonie avec les autres règles en la matière. Il exige ensuite que l’on aborde les différents éléments qui caractérisent la possession contestée, c’est-à-dire les conditions nécessaires pour pouvoir considérer une possession comme effective, ainsi que les comportements des principaux sujets intéressés et l’attitude des tiers. Enfin, pour être en mesure de tirer une conclusion, il faudra examiner l’ensemble de la question à la lumière des principes de base du droit international, principes qui constituent l’expression des valeurs fondamentales du droit international à une époque donnée, et que façonnent tous les domaines des rapports juridiques interétatiques.

Notes

1 La Cour dit à propos de la zone économique exclusive qu’il est de règle que le titre soit déterminé par la distance et que « le critère de distance doit dorénavant s’appliquer au plateau continental comme à la zone économique exclusive » (Plateau continental [Jamahiriya arabe libyenne / Malte, arrêt, CIJ Recueil 1985, p. 13, par. 34).

2 Basdevant, J. (éd.), Dictionnaire de la terminologie du droit international, Paris, Sirey, 1960, p. 462.

3 Voir infra, chapitre iii.

4 C’est le cas de l’occupatio bellica (voir p. 95-104). Le terme occupation est également employé pour signaler la possession illicite d’un territoire. (La numérotation des renvois se réfère à la numérotation respective d’une section ou sous-section. A défaut d’indication contraire, il s’agit d’une section ou sous-section du même chapitre.)

5 Ainsi, la CIJ, dans son avis consultatif sur la Namibie de 1971, dit ceci : « Le fait que l’Afrique du Sud n’a plus aucun titre juridique l’habilitant à administrer le territoire ne la libère pas des obligations et responsabilités que le droit international lui impose envers d’autres Etats et qui sont liées à l’exercice de ses pouvoirs dans ce territoire. C’est l’autorité effective sur un territoire, et non la souveraineté ou la légitimité du titre, qui constitue le fondement de la responsabilité de l’Etat en raison d’actes concernant d’autres Etats » (Italiques ajoutés). Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de Sécurité, avis consultatif, CIJ Recueil 1971, p. 54, par. 118). Il en va de même pour ce qui est de la responsabilité pour les conséquences préjudiciables découlant d’activités qui ne sont pas interdites par le droit international. Le rapporteur spécial de la Commission du droit international sur ce sujet, l’ambassadeur Julio Barboza, détermine le champ d’application des articles proposés comme « le territoire d’un Etat ou d’autres lieux placés sous sa juridiction, reconnue par le droit international, ou en l’absence d’une telle juridiction, sous son contrôle. » Le même rapporteur explique la terminologie employée dans l’intention de distinguer l’exercice d’une juridiction légitime du cas dans lequel « la totalité ou une partie du territoire d’un Etat se trouve sous le contrôle d’un autre Etat » (Cinquième Rapport, ACDI, 1989, vol. II, lère partie, p. 150).

6 On verra dans le chapitre iii les différentes hypothèses de possession et les situations que l’on peut qualifier de possession effective, ainsi que d’autres catégories de possession qui peuvent être assimilées à cette dernière.

7 Dans ces circonstances le possesseur ne se comporte pas comme le souverain, soit parce qu’il est soumis à d’importantes limitations dans l’exercice de son autorité, soit parce qu’il reconnaît le caractère de souverain à un autre sujet du droit international. Il en irait autrement cependant si le possesseur invoquait de façon unilatérale une interversion de titre, c’est-à-dire s’il avait la prétention d’avoir transformé son titre initial en titre de souveraineté territoriale (voir infra, p. 8 et 154).

8 A titre d’exemple, on pourrait mentionner la revendication allemande sur la région des Sudètes en 1938. Pour la distinction entre revendications juridiques et politiques en général, voir Hill, Norman, Claims to Territory in International Law and Relation, New York, Oxford University Press, 1945, p. 26-27 ; Rousseau, Charles, Droit international public, Paris, Sirey, 1983, t. V, p. 253-255 ; Bastid, Suzanne, Droit international public. Principes fondamentaux, Paris, Les Cours de droit, 1969-1970, fasc. I, p. 197-200. Sur la distinction entre différends juridiques et politiques, cf. Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, arrêt, CIJ Recueil 1980, p. 20, par. 37 ; Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), compétence et recevabilité, CIJ Recueil 1984, p. 433-437, par. 93-99, ainsi que la déclaration du juge Ni dans l’affaire relative aux Questions d’interprétation et d’application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l’incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Royaume-Uni), mesures conservatoires, ordonnance du 14 avril 1992, CIJ Recueil 1992, p22 et (Jamahiriya arabe libyenne c. Etats-Unis d’Amérique), ibid., p. 132.

9 Voir le chapitre iv.

10 Ce serait le cas où la possession porte atteinte au droit du peuple du territoire en question à disposer de lui-même et que ce peuple ne se soit pas encore doté de structures étatiques. Une autre hypothèse, sur un plan tout à fait différent, est le cas de la possession à titre de souverain d’un territoire auquel la communauté internationale ne reconnaîtrait pas l’aptitude à devenir un espace susceptible d’être soumis à la souveraineté territoriale.

11 La doctrine ne s’est guère occupée du problème. Il existe seulement l’étude du juge Alejandro alvarez (« Des occupations de territoires contestés. A propos de la question de limites entre le Chili et la République Argentine », RGDIP, 1903, t. 10, p. 651-690) et l’analyse du professeur Daniel Bardonnet dans son cours « Les frontières terrestres et la relativité de leur tracé (Problèmes juridiques choisis) » (RCADI, 1976-V, t. 153, p. 52-66).

12 Infra, p. 256-262.

13 Infra, p. 17-25 et 37-47.

14 Une bonne partie de la longue discussion sur la frontière Oder/Neisse (Odra/ Nysa), qui portait en réalité sur le statut juridique des anciens territoires allemands à l’Est de ces fleuves, tombait dans cette catégorie. Certains auteurs polonais invoquèrent la prescription, la consolidation ou le fait de la possession « à titre de souverain » depuis 1945 comme source de la souveraineté territoriale de la Pologne. Cf. Skuriszewskj, Krzysztof , « Les traités des frontières en Europe centrale (1970-1973) », PolYBIL, 1974, vol. VI, p. 11, et, du même auteur : “Administration of Territory and Sovereignty : A Comment on the Potsdam Agreement”, Archiv des Völketrerhts. 1985, vol. 23, p. 40. Voir également Symonides, Janusz, “Acquisitive Prescription in International Law”, PolYBIL, 1970, vol. III, p. II, 1-130.

15 L’exemple de Walvis (Walfisch) Bay était probant à cet égard. Cette enclave britannique située dans l’ancienne possession allemande du Sud-ouest africain pendant la période coloniale fut toujours administrée par l’Afrique du Sud. L’Assemblée générale des Nations Unies reconnut l’appartenance sans conditions de Walvis Bay à la Namibie (résolution 32/9 du 4 novembre 1977) et le conseil de sécurité, dans une prise de position plus nuancée, déclara également que « l’intégrité territoriale et l’unité nationale de la Namibie doivent être assurées par la réintégration de Walvis Bay dans son territoire » (résolution 432 (1978) du 27 juillet 1978, adoptée à l’unanimité). A noter l’emploi du terme « réintégration », qui laisse ouverte la possibilité d’une interprétation selon laquelle l’Afrique du Sud devait transférer – ce qui présuppose sa souveraineté – ledit territoire à la Namibie. Pour d’autres développements de la question, v. infra, p. 90, 332 et 402.

16 Ceci est valable également dans les cas dits de « décolonisation inachevée », où une partie du territoire constituant auparavant l’ancienne colonie reste encore sous le contrôle de la métropole (cas de l’archipel de Chagos, de Mayotte et des îles Malgaches (Eparses) du canal de Mozambique).

17 Infra, p. 93.

18 Le premier cas fut celui du mandat britannique sur la Palestine. Les derniers seraient ceux du Sahara occidental, où l’Espagne n’assura plus son administration depuis 1975, année à partir de laquelle le territoire fut occupé par le Maroc ; et du Timor oriental, où le Portugal se retira en 1975 et l’Indonésie prit par la suite possession effective de ce qu’elle considère comme une partie intégrante du territoire indonésien.

19 Que l’on songe au droit des traités, et l’on verra que les différentes causes de nullité des contrats sont reprises – bien qu’évidemment adaptées aux circonstances des rapports interétatiques – dans le droit des traités. Si l’on pense à la responsabilité-internationale, l’on se rend compte que certaines circonstances excluant l’illicéité sont tirées du droit pénal. Ou encore, lorsque la substitution d’un Etat à un autre dans la responsabilité des relations internationales d’un territoire se produit, on parle de succession d’Etats. Il existe par ailleurs bien d’autres exemples.

20 Geny, François, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, 2e éd. Paris, LGDJ, réimpr. 1954, t. II, p. 131.

21 Cf. le Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, sous la direction d’André-Jean Arnaud, Paris, LGDJ, 1988, p. 10.

22 Certains auteurs penchent pour le droit romain, et d’autres, selon les circonstances, préfèrent se référer à des droits nationaux, même s’ils proviennent d’époques révolues. Sir John Fischer Williams proposait l’analogie entre le droit international et le droit réel anglais du xiie siècle (“Sovereignty, Seisin, and the League”, BYBIL, 1926, vol. VII. p. 85). Maarten Bos suggère de compulser le droit féodal, en particulier l’ancien droit germanique pour trouver les notions juridiques qui expliquent certains cas de subjectivité internationale autres que celui de l’Etat indépendant, de même que certains rapports particuliers entre divers sujets de droit (“Further Ancient Law Analogies in International Law”, Dinstein, Y. (éd.), International Law at a Time of Perplexity. Essays in Honour of Shabtai Rosenne. Dordrecht, Kluwer, 1989, p. 57-71.

23 Infra, p. 426-427.

24 Article 544 du Code civil français.

25 Des notions telles que les prérogatives exorbitantes ou l’expropriation pour cause d’utilité publique, notamment, sont complètement étrangères à l’acquisition de la propriété par les particuliers.

26 Vu l’émergence de notions telles que celle du patrimoine commun de l’humanité ou de la possibilité d’internationalisation de certains territoires, la question mériterait une analyse plus poussée. Cela va toutefois au-delà de notre étude. Une autre hypothèse serait celle de l’attribution, qui se présenterait dans le cas de l’acquisition de la souveraineté territoriale par décision d’une instance internationale, de nature juridictionnelle ou autre (ce qui est connu dans la littérature anglo-saxonne sous la rubrique “adjudication”). Certains auteurs (Rousseau, Charles, op. cit. (note 8), t. III, p. 186) croient y déceler le seul cas où le droit international puiserait par analogie dans le droit public interne. A propos de l’attribution comme source de la souveraineté territoriale, voir infra, p. 149.

27 Ainsi la sentence arbitrale de 1910 dans l’affaire des Pêcheries des côtes septentrionales de l’Atlantique, en se référant au droit de réglementer la pêche conformément au traité anglo-américain de 1818, dit ce qui suit : “Considering that the right to regulate the liberties conferred by the Treaty of 1818 is an attribute of sovereignty, and as such must be held to reside in the territorial sovereign, unless the contrary be provider; and considering that one of the essential elements of sovereignty is that it is to be exercised within territorial limits, and that, failing proof to the contrary, the territory is co-terminous with the Sovereignty” (The North Atlantic Coast Fisheries Case, Great Britain, USA, RSA, volXI, p. 180). Il s’avère difficile d’y trouver une définition quelconque de la souveraineté territoriale. Plus célèbre, en tout cas, est la sentence arbitrale rendue le 4 avril 1928 en l’affaire de l’Ile de Palmas. Cette dernière renferme l’ébauche d’une série d’attributs de la notion de souveraineté territoriale : “[...] sovereignty in relation to a portion of the surface of the globe is the legal condition necessary for the inclusion of such portion in the territory of any particular State. Sovereignty in relation to territory is in the present award called ’territorial sovereignty’ [...] Territorial sovereignty [...] involves the exclusive right to display the activities of a State. This right has as corollary a duty: the obligation to protect within the territory the rights of other States [...] without manifesting its territorial sovereignty in a manner corresponding to circumstances, the State cannot fulfil this duty.” (RSA, volII, p. 838-839).

28 Cf. cependant l’opinion individuelle du juge ad hoc Santiago Tories Bernárdez dans l’affaire du Différend frontalier territorial, insulaire et maritime (El Salvador/ Honduras ; Nicaragua (intervenant)), arrêt du 11 septembre 1992, CIJ Recueil 1992, p. 645, par. 30.

29 Cette théorie dite subjective ne fut pas exempte de critiques. L’école italienne, avec D. Donati, a reproché à cette conception le fait de ne pas être capable d’expliquer le phénomène de la cession d’une partie du territoire ou de son abandon. Cf. Donati, Donato, Stalo e territorio, Rome, Atheneum, 1924, p. 21-43. Pour une réception jurisprudentielle de la théorie de l’imperium, voir CIJ Recueil 1992, p. 597-598, par. 399.

30 Kelsen, Hans, « Théorie du droit international public », RCADI, 1953-III, t. 84, p. 63. Pour une application jurisprudentielle de cette théorie, voir la sentence arbitrale dans l’affaire de la Détermination de la frontière maritime (Guinée-Bissau/ Sénégal), RGDIP, 1990, t. 94, p. 253, par. 63.

31 Ainsi, en l’affaire relative à la Souveraineté sur certaines parcelles frontalières entre la Belgique et les Pays-Bas, la CIJ n’analyse point si la propriété desdites parcelles revenait aux ressortissants belges ou néerlandais pour trancher le différend (CIJ Recueil 1959, p. 209). Dans l’affaire des Forêts du Rhodope central (Grèce/Bulgarie), on ne discute pas l’acquisition de la souveraineté par la Bulgarie des territoires ottomans, suite à la guerre de 1912, mais l’obligation de respecter la propriété des ressortissants helléniques sur les forêts en question (sentence du 29 mars 1933, RSA, volIII, p. 1428-1429). La seule sentence qui semble ne pas tirer les conséquences de la distinction entre l’acquisition de la propriété et l’acquisition de la souveraineté est celle rendue le 23 septembre 1874 pour la fixation de la frontière de l’Alpe de Cravairola entre la Suisse et l’Italie. Dans sa décision, le surarbitre M. Marsh estima que le transfert du terrain aux habitants d’une commune italienne pouvait « être considéré comme impliquant aussi celui de la souveraineté » (de La Pradelle, A. et Politis, N., Recueil des Arbitrages Internationaux, t. III, par A. de La Pradelle, J. Politis et A. Salomon, Paris, Editions internationales, 1954, p. 504-505). Dans son commentaire relatif à cette sentence arbitrale, le professeur Paul Guggenheim soutient que « l’erreur fondamentale du surarbitre consiste, selon nous, à n’avoir pas tenu compte de ce que le titre juridique invoqué par l’Italie n’était qu’un titre de propriété privée, d’ailleurs incontesté, et qu’à ce titre a été assimilé sans preuve celui de la détention de la juridiction » (Ibid., p. 510). Un exemple de la pratique internationale portant sur cette distinction est celui de l’article VI du traité du 18 décembre 1880 entre le Honduras et le Salvador relatif au règlement d’un différend frontalier, qui stipule : “If in consequence of the determination of the national boundaries of either republic, any common or municipal lands should be left within the limits of the other, or be included in its territory, said lands shall be considered as the private property of the respective town; but the eminent domain and jurisdictional powers of the state within which said lands are included shall be exercised to all its extent” (Manning, William (éd), Arbitration Treaties among the American Nations to the close of the Year 1910, New York, Oxford University Press, 1924, p. 116). Voir, à propos de la manière dont la chambre de la Cour a abordé la question de la présence de biens fonciers appartenant à des ressortissants salvadoriens sur le territoire litigieux, Kohen, Marcelo G., « L’uti possidetis revisité : L’arrêt du 11 septembre 1992 dans l’affaire El Salvador/Honduras », RGDIP, 1993, t. 97, p. 968. En doctrine, on retrouve déjà clairement établie la distinction entre propriété et souveraineté chez Rivier, Alphonse, Principes du Droit des Gens, Paris, Rousseau, 1896, t. I, p. 174. Un exemple très concluant, tiré de la pratique internationale, est celui de la forêt du Mundat, située en territoire allemand, dont la propriété appartient à la république française (voir l’échange de notes du 10 mai 1984 réglant la question in : RGDIP, 1985, t. 89, p. 585-588). Un autre exemple encore est celui de la région de Naharayim Baqura, sous souveraineté jordanienne et des droits de propriété israéliens (voir l’article 3, paragraphe 8, du traité de paix entre Israël et la Jordanie du 26 octobre 1994 et son annexe 1 (b), ILM, 1995, vol. XXXIV, p. 47 et 56). Enfin, dans le litige qui oppose les Etats de Qatar et Bahreïn à propos de l’île de Zubarah, le premier considère que le différend concerne non pas la souveraineté de l’île, mais des droits privés (Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahreïn, compétence et recevabilité, arrêt, CIJ Recueil, 1994, p. 118, par. 18).

32 Cf. parmi d’autres : Sperduti, Giuseppe, “Sovranità territoriale, atti di disposizione di territori ed effettività in diritto internazionale”, Rivista di diritto internationale, 1959, vol. XLII, p. 405 ; Verzijl., Jan H.W., International Law in Historical Perspective, Leyde, A.W., Sijthoff, 1968, partie II, p. 12-13 ; Shaw, Malcolm, “Territory in International Law”, NYBIL, 1982, vol. XIII, p. 73 et ss.

33 Nous n’avons pas la prétention de nous étendre sur la question de savoir si les rapports juridiques s’entretiennent entre les différents sujets qui composent une société donnée ou entre un sujet et un objet. Quelle que soit la conclusion à laquelle on arrive à cet égard, la figure des rapports entre un sujet et un objet paraît suffisamment claire pour illustrer la manière dont le droit objectif confère les droits subjectifs à un sujet sur un objet donné.

34 Infra, p. 136-137.

35 Infra, p. 203 et 205-206.

36 Cl. Mazeaud, Henri et Léon, Mazeaud, Jean et Chabas, François, Leçons de droit civil, 6e éd. par François Gianviti, t. II – Biens, Paris, Montchrestien, 1984, p. 152.

37 Cf. Verdross, Alfred et Simma, Bruno, Universelles Völkerrecht, 3e éd., Berlin, Duncker & Humblot, 1984, p. 655-661. Voir aussi : Verdross, Alfred, Simma, Bruno et Geiger, Rudolf, “Territoriale Souveränität und Gehietshoheit”, österreirhische Zeitscluift für öffentliches Recht und Völkerrecht, 1980, vol. 31, p. 223-245.

38 A ce sujet voir les bibliographies établies par Verykios, P.A., La prescription en droit international public, Paris, Pedone, 1934, p. 199-203, et par Blum, Yehuda Z., Historic Titles in International Law, La Haye, M. Nijhoff, 1965, p. 8-12.

39 Cf. Marty, Gabriel et Raynaud, Pierre, Droit civil. Les biens, 2e éd., Paris, Sirey, 1980, p. 243-244.

40 Cf., en guise d’exemple, l’art. 2 229 du Code civil français.

41 Cf. Johnson, D.H.N., “Acquisitive Prescription in International Law”, BYBIL, 1950, vol. XXVII, p. 335 et 338.

42 Voir par exemple Verykios, P.A., op. cit. (note 38), p. 51 et ss, voir également Dahm, Georg, Delbrueck, Jost et wolfrum, Rüdiger, Völkerrecht, 2e éd. Berlin, de Gruyter, 1989, vol. 1/1, p. 365 ; Doehring, Karl, “Effectiveness”, EPIL, 1984, vol. 7, p. 73 ; Kiss, Alexandre Ch., “Comparative Law and Public International Law” in : Butler, William E. (éd.), International Law in Comparative Perspective, Alphen aan den Rijn, Sijthoof & Noordhoff, 1980, p. 44 et Dutoit, Bernard, “Comparative Law and Public International Law” in : ibid., p74. Ces deux derniers travaux mentionnent la prescription à titre d’exemple de principes généraux de droit, en citant d’autres auteurs qui, toutefois, ne l’invoquent pas à ce titre ou n’invoquent que la prescription libératoire en tant que cas de figure.

43 Lauterpacht, Hersch, Private Law Sources and Analogies of International Law (with Special Reference to Arbitration), Londres, Longmans, 1927, p. viii-ix et 203, où il est dit: “in the absence of rules expressly provided by custom and treaty, it is, on the whole, private law as generally accepted by civilized communities which supplies the formulation of this necessary complement of international law”.

44 Contrairement à ce que l’on croit, la controverse à propos des principes généraux du droit n’est pas l’apanage des internationalistes. On retrouve en droit interne les mêmes interrogations et les mêmes discussions. Ainsi, sur le plan législatif, les solutions ne sont pas identiques : on constate l’existence de codes civils ou de textes législatifs qui se réfèrent ou non aux principes généraux. Il en va de même quant à l’attitude des tribunaux, loin d’être uniforme, on remarque en effet des références plus ou moins vagues aux « principes », aux « principes généraux » ou à l’équité, cette dernière étant utilisée comme une application des principes généraux. On observe enfin des positions doctrinales disparates : pour les uns, les principes constituent une construction jurisprudentielle ; pour les autres, ceux-ci ont un fondement métajuridique (le droit naturel, l’équité, la conscience juridique d’une société donnée à un moment donné, etc.) (cf. Marty, Gabriel et Raynaud, Pierre, Droit civil, Paris, Sirey, 1972, t. I, p. 230-235).

45 Cf. Verdross, Alfred, « Les principes généraux de droit dans le système des sources du droit international public », faculté de droit et IUHEI, Recueil d’Etudes de droit international en hommage à Paul Guggenheim (ci-après Mélanges Guggenheim), Genève, Tribune de Genève, 1968, p. 521-530.

46 Voir par exemple Lachs, Manfred, “The Development and General Trends of International Law in Our Time (General Course of Public International Law)”, RCADI, 1980-IV, t. 169, p. 196.

47 Telles que la chose jugée, audiatur et altera pars, le juge du principal est le juge de l’accessoire (ce dernier appliqué par la Cour dans l’affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras), requête à fin d’intervention, ordonnance du 28 février 1990, CIJ Recueil 1990, p. 4), etc.

48 Comme le disait avec éloquence A. M. Stuyt : “Since it seems impossible to admit that prescription by adverse possession is an incident of international law, it is irrelevant to examine the question whether any general principle of law underlies the institute of prescription, from which principle positive rules would have been deduced in private law of civilized nations” (The General Principles of Law as Applied by International Tribunals to Disputes on Attribution and Exercise of State Jurisdiction, La Haye, M. Nijhoff, 1946, p. 19-20).

49 Pour le principe de la bonne foi en tant que principe fondamental du droit international de toutes les époques, voir infra, p. 379-388. Pour une application juridictionnelle de l’interdiction de l’abus de droit, cf. Usine de Chorzow, arrêt du 13 septembre 1928, CPJI Série A N° 17, p. 30 ; Affaire des Zones franches, arrêt du 6 décembre 1930, CPJI, Série A N° 24, p. 12 et arrêt du 7 juin 1932, Série A/B N° 46, p. 167 ; Affaire des pêcheries, CIJI Recueil 1951, p. 142. En doctrine, voir l’ouvrage classique en la matière de Nicolas Politis, « Le problème des limitations de la souveraineté et la théorie de l’abus des droits dans les rapports internationaux », RCADI, 1925-1, t. 6, p. 5-117, en part. p. 91. Contre l’existence de l’abus de droit en droit international, voir Roulet, Jean-David, Le caractère artificiel de la théorie de l’abus de droit en droit international public, Neuchâtel, Imp. Générale, 1958, en part, p. 105-110.

50 Infra, p. 30-31. Cf. aussi Doehring, Karl, “Die Wirkung des Zeitablaufs auf den Bestand völkerrechtlicher Regeln”, Jahrbuch der Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften, EV, 1964, p. 75.

51 Voir, par exemple, Johnson, D.H.N., op. cit. (note 41), p. 343, qui ajoute “although it may be that the day is nearer now when it will be possible to say, without risk of contradiction, that the doctrine [de la prescription] is also part of international customary law”. Ibid. Dans le même sens, Carl. A., Fleischhauer, pour qui il est aussi douteux que la pratique permette de dire que la prescription a le rang de règle coutumière (“Verjährung”, in : Schlochauer, Hans-J. (éd.), Wörterbuch des Völkerrechts, Berlin, De Gruyter, 1962, vol. III, p. 511, ainsi que “Prescription”, FPIL, 1987, vol. 10, p. 329).

52 Fitzmaurice, Gerald, “The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1951-1954: General Principles and Sources of Law”, BYBIL, 1953, vol. XXX. p. 31, note 3 ; MacGibbon, I.C., “Customary International Law and Acquiescence”, ibid., 1957, vol. XXXIII, p. 119-121 ; Barberis, Julio A., “La prescription adquisitiva y la costumbre en el derecho internacional”, Revue de droit international, de sciences diplomatiques et politiques, 1967, vol. 45, p. 242-243. Dans le même sens, bien que parlant des titres historiques, voir Blum, Yehuda Z., op. cit. (note 38), p. 4.

53 On peut également comparer cette thèse à la définition donnée dans l’Oppenheim’s International Law : “the acquisition of sovereignty over a territory through continuous and undisturbed exercise of sovereignty over it during such a period as is necessary to create under the influence of historical development the general conviction that the present condition of things is in conformity with international order” (9e éd. par Sir Robert Jennings et Sir Arthur Watts, vol. I – Peace, Harlow (Essex), Longman, 1992, p. 706). Le professeur Julio Barberis, de son côté, préfère considérer l’élément subjectif comme étant la conviction par l’Etat possesseur de l’existence d’une règle juridique lui permettant l’exercice de la souveraineté territoriale (op. cit. (note 52), p. 242-243).

54 Ibid.

55 Telle est la thèse soutenue par Pinto, Roger, « La prescription en droit international », RCADI, 1955-1, t. 87, p. 427-428, 433-438 et 449. Pour une critique fondée de l’idée selon laquelle un transfert de la souveraineté territoriale doit être opéré par le truchement d’une coutume, voir l’article de Giuseppe Sperduti, “Prescrizione, consuetudine e acquiescenza in diritto internazionale”, Rivista di diritto internationale, 1961, vol. 44, p. 10-11. Pour cet auteur, recourir à la coutume se justifie dans le cas où l’on assiste à la légitimation d’une situation contraire aux droits de l’ensemble de la communauté internationale, comme ce serait le cas pour les baies historiques (ibid.).

56 Pour le texte de l’Acte général de la conférence de Berlin du 26 février 1885, voir colliard, Claude A. et Manin, A., Droit international et histoire diplomatique, Paris, Montchrestien, 1971, t. 1er-II, p. 434-444.

57 Différend frontalier, arrêt, CIJ Recueil 1986, p. 557, par. 2. Il est à relever que la chambre a considéré comme applicable le principe susmentionné – autrement dit l’ufi possidetis iuris – non seulement parce que les parties en ont ainsi convenu, mais aussi parce que ce principe revêt le caractère d’une règle de portée générale (ibid., p. 565, par. 21). Sur cette question, voir infra, p. 451-454.

58 Hersch Lauterpacht cite comme autre exemple de l’application de la prescription acquisitive le traité du 26 janvier 1888 entre le Guatemala et le Mexique (op. cit. (note 43), p. 116, note 3). Il s’agit en réalité de l’application de la prescription libératoire pour réclamations concernant des violations du droit des étrangers. Voir le texte du traité in : Manning, William R. (éd.), op. cit. (note 31), p. 174.

59 La Fontaine, H., Pasicrisie internationale. Histoire documentaire des arbitrages internationaux, Berne, Stampili, 1902, p. 555.

60 Ibid.

61 Voir Dupuy, Pierre-Marie, « Le juge et la règle générale », RGDIP, 1989, t. 93, p. 569-597. Pour une analyse des moyens et méthodes de développement jurisprudence du droit, cf. Abi-Saab, Georges, « De la jurisprudence. Quelques réflexions sur son rôle dans le développement du droit international », Haria un nuevo orden international y europeo. Estudios en homenaje al Profesar Don Manuel Diez de Velasro (ci-après : Mélanges Diez de Velasco), Madrid, Tecnos, 1993, p. 19-26.

62 Cf. par exemple Jennings, Robert Y., The Acquisition of Territory in International Law, Manchester, University Press, 1963, p. 21. Une thèse soutient que ces deux conditions sont les seules à remplir pour permettre l’acquisition par prescription. Voir Kelsen, Hans, Principles of International Law, 2e éd. par Robert W. Tucker, New York, Holt, Rinchart and Winston, 1966, p. 316.

63 Fauchille, Paul, Traité de droit international public, Paris, Rousseau, 1925, t. 1er, 2e partie – Paix, p. 760-761. Voir aussi Charles Rousseau, qui parle de l’exercice « effectif, public, continu et pacifique de la souveraineté » (op. cit. (note 8), t. III, p. 183). D’autres auteurs soutiennent que la possession doit être obtenue par des moyens licites, c’est-à-dire qu’il ne doit pas avoir été exclu par traité que l’on puisse accéder à la possession ou que celle-ci ne doit pas avoir été établie par la force (Podesta Costa, Luis A. et Ruda, José María, Derecho Internacional Público, 5e éd., Buenos Aires, TEA, 1979, t. I, p. 203-204).

64 Quant au degré d’effectivité nécessaire, les exigences varient selon qu’il s’agit de territoires habités ou inhabités, inhospitaliers ou non. Il s’agit là des mêmes remarques que l’on fait à propos de l’occupation d’un territoire sans maître. Pour ce qui est du caractère paisible de la possession, les positions se partagent entre ceux qui exigent une possession non exercée par la force (que ce soit contre l’État dépossédé ou encore contre la population du territoire en question, voir Verykios, P.A., op. cit. (note 38), p. 77-78) et ceux qui ne jugent la possession paisible que si elle n’est pas activement et effectivement contestée par un ou plusieurs Etats intéressés (Kelsen, Hans, Principles..., op. cit. (note 62), p. 316-317). Enfin, à propos des actes susceptibles de provoquer l’interruption de la prescription, le débat se situe surtout à propos de l’efficacité des protestations pour empêcher l’acquisition par prescription et de l’exigence du recours à l’arbitrage ou à une Cour de justice. Ces questions seront abordées aux chapitres iii et iv.

65 Voir les différentes positions concernant le laps de temps nécessaire, in : Fauchille, Paul, op. cit. (note 63), p. 761-762.

66 Ainsi, pour Max Sørensen, « l’influence du temps sur les conditions juridiques [pour prescrire] [...] s’efface peu à peu, et c’est ainsi, dans une mesure croissante l’abandon en fait de la possession qui, seul et non joint à l’écoulement d’un certain laps de temps, constitue le délaissement » (« La prescription en droit international », Nordisk Tidsskrift for International Ret (Acta scandinavica juris gentium), 1932, vol. 3, p. 166).

67 Cf. à cet égard : Plateau continental de la mer du Nord, arrêt, CIJ Recueil 1969, p. 42-43, par. 73-74. Voir aussi Doehring, Karl ; “Die Wirkung…” op. cit. (note 50), en part, p. 73-75 et 78-80. Pour cet auteur, l’écoulement du temps est neutre du point de vue juridique et ne constitue pas un élément de la coutume. Pour que le temps ait un effet juridique, il faut qu’une règle juridique lui attribue un tel effet. Quant à la prescription, toujours selon le professeur Doehring, la nature du droit international rend controversée son existence dans ce système juridique.

68 Rien n’empêcherait deux ou à plusieurs Etats d’établir des présomptions légales par le biais des traités (Cf. Grossen, Jacques-Michel, Les présomptions en droit international public, Neuchâtel et Paris, Delachaux et Niestlé, 1954, p. 163). Dans l’affaire de l’Ile de Palmas (Miangas), l’arbitre Max Huber a également relevé que de pareilles présomptions devraient être stipulées explicitement (RSA, vol. II, p. 864).

69 L’existence de cette condition pour prescrire est niée par Beckett, W.-E., « Les questions d’intérêt général au point de vue juridique dans la jurisprudence de la Cour Permanente de Justice Internationale (juillet 1932-juillet 1934) », RCADI, 1934-IV, t. 50, p. 248. Plus récemment, Michael Akehurst se borna à dire ceci : “Effective control by the acquiring state probably needs to be accompanied by acquiescence on the part of the losing state; protests can probably prevent acquisition of title by prescription” (italiques ajoutés), A Modern Introduction to International Law, 6e éd., Londres, Allen & Unwin, 1987, p. 147.

70 Pour une critique de l’exigence du caractère paisible de la possession, voir Fitzmaurice, Gerald, The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1951-4: Points of Substantive Law. Part II”, BYBIL, 1955-56, vol. XXXII, p. 31-32, note 3.

71 Infra, p. 283-290, 314-318 et 323-325.

72 Cf. la définition de prescription acquisitive de L. Oppenheim citée supra, note 53. On a critiqué cette condition en affirmant que l’exigence d’une reconnaissance par les Etats tiers déplace le problème du monde juridique sur le terrain politique, car la reconnaissance internationale est motivée dans ce cas par des considérations politiques (Belgrad, Eric A., The Theory and Practice of Prescriptive Acquisition, Baltimore, Johns Hopkins University, 1969, p. 56).

73 Menzel, Eberhard, “Gebietserwerb”, in : Schlochauer, Hans-J. (éd.), op. cit. (note 51), vol. I, p. 620-621.

74 Voir supra, p. 21.

75 Voir infra, p. 326-337 et 353-355.

76 P. A. Verykios estime que l’exigence de la bonne foi est superflue s’agissant des territoires habités, car elle ne sera jamais remplie en droit international (op. cit. (note 38), p. 74). Est également opposé à cette condition en droit international : Lindley, M. F., The Acquisition and Government of Backward Territory in International Law, Londres, Longmans, 1926, p. 178. Pour D.H.N. Johnson, “international law entirely ignores the difference between good faith and bad faith” (op. cit. (note 41), p. 338).

77 SØrensen, Max, op. cit. (note 66), p. 154-155.

78 Infra, p. 383-388.

79 Partant, les biens du domaine public ne peuvent pas être acquis par prescription. Voir par exemple l’article 2 226 du Code civil français.

80 Cf. Weil, Prosper, « Des espaces maritimes aux territoires maritimes : vers une conception territorialiste de la délimitation maritime », Le droit international au service de la paix, de la justice et du développement. Mélanges Michel Virally, Paris, Pedone, 1991 (ci-après : Mélanges Virally), p. 501-504, tout particulièrement la jurisprudence citée à la p. 503.

81 Et qui ne peuvent exister qu’au profit des Etats riverains remplissant les conditions fixées par le droit international pour chacun de ces espaces.

82 Cf. par exemple William E. Hall, pour qui “the object of prescription as between states is mainly to assist in creating a stability of international order which is of more practical advantage than the bare possibility of an ultimate victory of right” (A Treatise on International Law, 8e éd. par A. Pearce Higgins, Oxford, Clarendon Press, 1924, p. 143). V. également parmi d’autres : SØrensen, Max, op. cit. (note 66), p. 149-150, Verykios, P.A. ; op. cit. (note 38), pp. 36-37 ; Jennings, Robert et Watts, Arthur ; op. cit. (note 53), vol. I, pp. 706-708 ; Johnson, D.h.N., op. cit. (note 41), p. 333-334 ; Ipsen, Knut, Völkerrecht, 3e éd. de l’ouvrage de Eberhard Menzel, Munich, CH. Beck, 1990, p. 274.

83 Cf. Virally, Michel, « Sur la prétendue “primitivité” du droit international », Le droit international en devenir. Essais écrits au fil des ans, Paris, PUF, 1990, p. 98 ; Condorelli, Luigi, Cours de droit international public, Genève, Université de Genève, éd. 1994-1995, p. 15.

84 Comme le disait à cet égard l’éminent civiliste français Georges Ripert, ce qui d’ailleurs ne laisse pas d’être paradoxal : « Il s’agit, en droit privé, d’une acquisition de propriété ou d’un droit réel, aboutissant nécessairement à un déplacement de droit. Il y a une injustice tolérée pour des raisons d’utilité publique : l’impossibilité, au bout d’un certain temps, de faire la preuve du droit et la nécessité de maintenir des situations acquises. En droit international, la question débattue est une question non de propriété, mais de souveraineté. Les raisons qui expliquent l’acquisition de la propriété privée ne sont pas valables. Il peut y en avoir d’autres, mais elles sont alors tirées du droit des gens. Je ne crois pas que l’on puisse utilement transposer ici les principes sur l’acquisition de la propriété, principes qui ne sauraient d’ailleurs être séparés d’une technique assez compliquée » (« Les règles du droit civil applicables aux rapports internationaux », RCADI, 1933-II, t. 44, p. 633).

85 Voir par exemple Heffter, August W., Das europäisehes Vökerrecht der Gegenwart, 7e éd. Berlin, Schroeder, 1887, p. 36 ou Le droit international de l’Europe, 4e éd. française par F. Heinrich Geffcken, trad. par Jules Bergson, Paris-Berlin, Cotillon-Müllier, 1883, p. 40, et Rivier, Alphonse, op. cit. (note 31), t. I, p. 182-183.

86 Cf. Fauchille, Paul, op. cit. (note 63), t. I, partie 2, p. 755.

87 Anzilotti, Dionisio, Corso di diritto internazionale, 3e éd. Rome, Athenaeum, 1928, vol. 1, p. 312.

88 Pinto, Roger, op. cit. (note 55), p. 401 et 438.

89 Rousseau, Charles, op. cit. (note 8), t. III, p. 183.

90 Brownlie, Ian, Principles of Public International Law, 4e éd. Oxford, Clarendon Press, 1990, p. 159. On trouve la même position doctrinale privilégiant l’acquiescement au dépens de la prescription déjà chez Franz von Liszt (Das Völkenecht systematisch dar-gestellt, 2e éd. Berlin, Springer, 1918, p. 156 ou Le droit international, trad. Franc. de la 9e éd. allemande par G. Gidel, Paris, Pedone, 1928, p. 173-174). Dans le même sens, José A. Pastor Ridruejo pose la question de l’utilité d’une pareille institution en droit international, du fait que le phénomène tomberait sous le coup du principe d’effectivité, doublé du manque de protestation de la part de l’intéressé (Curso de Derecho Internacional Público, Madrid, Tecnos, 1986, p. 286). Cf. également Jean Combacau, qui fait référence au jeu ordinaire des règles relatives aux actes unilatéraux (acquiescement, reconnaissance, estoppel). Thierry, Hubert, Combacau, Jean, Sur, Serge et Vallee Charles, Droit international public, 5e éd. Paris, Montchrestien, 1986, p. 254 (l’analyse de la question ne fut pas reprise par Combacau, Jean et Sur, Serge, Droit international public, Paris, Montchrestien, 1993, 821 p.).

91 Diez de Velasco, Manuel, Instituciones de Derecho Internacionul Público, 7e éd. Madrid, Tecnos, 1985, t. 1, p. 299.

92 Ainsi Malcolm Shaw qui, d’une part, place la prescription acquisitive, avec l’occupation, sous la rubrique du contrôle effectif du territoire comme moyen d’acquisition de la souveraineté territoriale, et qui, d’autre part, aborde les différentes conditions que la prescription doit réunir pour pouvoir déplacer le titre de souveraineté territoriale (op. cit., (note 32), p. 82-83, ainsi que International Law, 3e éd. Cambridge, Grotius, 1991, p. 289-294).

93 Voir par exemple : Reuter, Paul, Droit international public, 6e éd. Paris, PUF, 1983, p. 206 ; Starke, J.G., International Law, 10e éd., Londres, Butterworths, 1989, p. 168-169 ; Torres BERNARDEZ, Santiago, “Territory, Acquisition”, EPIL, vol. 10, 1987, p. 503. L’ancien greffier de la Cour a dit, dans son opinion individuelle jointe à l’arrêt du 11 septembre 1992, en tant que juge ad hoc : « El Salvador n’a pas invoqué la prescription acquisitive, c’est-à-dire l’occupation suivie de la possession effective de bonne foi pendant une période d’une certaine durée, notion des plus controversées qu’il me semble, pour ma part, très difficile d’accorder comme une institution établie du droit international » (CIJ Recueil 1992, p. 678, par. 99). Emettant des doutes, mais plutôt favorable à l’existence de la prescription en droit international. Nguyen Quoc, Dinh, Daillier, Patrick et Pellet, Alain, Droit international public, 5e éd. Paris, LGDJ, 1994, p. 511.

94 V.Guggenheim, Paul, Traité de droit international public, Genève, Georg, 1953, t. I, p. 441-443 ; Virally, Michel, « Panorama du droit international contemporain, Cours général de droit international public », RCADI, 1983-V, t. 183, p. 147-148. Pour ces deux auteurs, le maître-mot est l’effectivité.

95 En effet, l’Etat qui invoque la prescription acquisitive pour fonder sa souveraineté sur un territoire donné admet implicitement que l’autre partie avait préalablement un meilleur titre et que sa manière d’accéder à la possession du territoire en question n’a pas été conforme aux règles du droit international.

96 Fischer Williams, John, op. cit. (note 22), p. 32 et 37.

97 Munkman, A. L. W., Adjudication and Adjustment – International Judicial Decision and the Settlement of Territorial and Boundary Disputes”, BYBIL, 1972-73, t. XLVI, p. 104.

98 The right owner.

99 Gray, Kevin, Elements of Land Law, Londres, Butterworths, 1987, p. 63.

100 Fischer Williams, John, op. cit. (note 22), p. 39.

101 Infra, p. 403-405.

102 Fischer Williams, John, op. cit. (note 22), p. 31 et 33.

103 Ibid., p. 26 et 31.

104 Ibid., p. 26, 31 et 33.

105 Cf. Ian Brownlie, pour qui l’occupation roumaine de la Bessarabie en 1918 est un exemple where physical holding is not conclusive of the question of right” (op. cit. (note 90), p. 163).

106 Cf. Jowitt’s Dictionary of English Law, 2e éd. par John Burke, Londres, Sweet & Maxwell, 1977, vol. I, p. 60. La disposition principale du Limitation Act 1980 concernant l’action en revendication est ainsi libellée : “No action shall be brought by any person to recover any land after the expiration of twelve years from the date on which the right of action accrued to him or, if it first accrued to some person through whom he claims, to that person” (Halsbury’s Statutes of England and Wales, 4e éd. Londres, Butterworths, 1989, p. 648). Cf. cependant le régime différent de l’Ecosse, fondée sur l’institution de la prescription acquisitive. V. Cusine, D.J., “Adverse Possession of Land in Scots and English Law”, ICLQ, 1996, vol. 45, p. 667-675.

107 Voir par exemple Riddall, J.G., Introduction to Land Law, 4e éd. Londres, Butterworths, 1988, p. 411. On a dit ceci de cette institution : “The law of adverse possession presents one of the oldest, yet also most imprecise, aspects of the concept of property. Stemming ultimately from some idea of title by successful taking, acquisition through adverse possession seems at first not to have any affinity at all with the ’property-owning democracy’. However, the law of adverse possession, by pressing to its limit the essential relativity of title in English law, operates at the very margins of the property concept to extend rights in land to those who have no formal title” (Gray, Kevin, op. cit. (note 99), p. 741).

108 Black, Henry C., Black’s Law Dictionary, 5e éd. St. Paul (Minn.), West Publishing, 1979, p. 1 065.

109 On doit souligner également que d’autres distinctions existent, suivant qu’il s’agit de systèmes de droits réels immobiliers fondés sur l’existence ou l’inexistence d’un registre foncier. Pour les premiers, comme c’est le cas en Suisse, le rôle de la prescription est encore plus modeste que pour les autres systèmes, du fait que l’acquisition de la propriété est axée essentiellement sur l’inscription dans ce registre. Cf. Steinauer, Paul-Henri, Les droits réels, Berne, Staempfli, 1985, t. II, p. 49-50.

110 V. à titre d’exemple l’article 2 223 du Code civil français : « Les juges ne peuvent pas suppléer d’office le moyen résultant de la prescription. »

111 Voir par exemple l’art. 662 du Code civil suisse : « 1. Celui qui a possédé pendant trente ans sans interruption, paisiblement et comme propriétaire, un immeuble non immatriculé, peut en requérir l’inscription à titre de propriétaire [...] 3. Toutefois, l’inscription n’a lieu que sur l’ordre du juge et si aucune opposition ne s’est produite pendant un délai fixé par sommation officielle, ou si les oppositions ont été écartées. »

112 « Malgré l’article 2 262 du Code civil d’après lequel “toutes les actions, tant réelles que personnelles, sont prescrites par trente ans”, une tradition constante du droit français admet que l’action en revendication immobilière est imprescriptible. Cette solution est rattachée au principe de la perpétuité de la propriété. La revendication est donc possible tant qu’un tiers n’est pas devenu propriétaire par la prescription acquisitive ; la prescription peut déplacer la propriété, elle ne peut l’éteindre purement et simplement. » Marty, Gabriel et Raynaud, Pierre, Droit civil. Les biens, op. cit. (note 39), p. 281-282.

113 “On the other hand there is what might he called prescription strictly so-called, where the actual exercise of sovereign rights over a period of time is allowed to cure a defect in title; the case, that is to say, where the exercise of sovereign rights either rests upon a demonstrably defective title or is even in origin wrongful. In this kind of case, therefore, the title is acquired by means of an ’adverse’ possession” (italiques ajoutés). Jennings, Robert Y., op. cit. (note 62), p. 21. Une autre définition de la prescription allant dans ce sens est celle selon laquelle la prescription :is the process by which the overt, long and undisturbed possession of the territory of another state may, after the lapse of an indeterminate period of time, transfer sovereignty to the adverse possessor” (italiques ajoutés). Roche, Alexander George, The Minquiers and Ecrehos Case. (An Analysis of the Decision of the International Court of Justice), Genève, Droz 1959, p. 35.

114 Ce serait le cas où le titre de prescription ressortirait simplement de l’écoulement d’un certain laps de temps et de la possession, à moins que celle-ci ne soit perturbée par des mesures de self-help. Ian Brownlie décrit cette hypothèse d’une manière plutôt critique. Pour cet auteur, ces vues ne trouvent un soutien ni dans la pratique étatique, ni dans la jurisprudence ; les décisions prises dans des affaires comme celles de l’Ile de Palmas ou des Minquiers et Ecréhous ne furent pas de véritables cas d’adverse holding, mais des situations d’existence plus ou moins contemporaine et en compétition d’actes de souveraineté par les parties (op. cit. (note 90), p. 158). Lucius Caflisch distingue les hypothèses factuelles de la prescription acquisitive et de la « possession adverse », sans se prononcer sur la valeur juridique de cette dernière. La première hypothèse « est celle d’un Etat qui exerce, depuis longtemps et de manière effective, sa puissance publique sur un espace qui, en fait, relève d’un autre Etat, sans que ce dernier ait manifesté son opposition de la manière prescrite par le droit des gens. Les faits finiront par triompher sur le droit parce que la passivité de la victime finit par les légitimer. Une autre hypothèse particulière est celle de la « possession adverse », soit l’exercice effectif par un État de sa puissance publique – souvent au terme d’une conquête – sur un espace appartenant juridiquement à un autre Etat qui refuse de s’accommoder de la nouvelle situation. Ici le seul motif justifiant l’adaptation du droit aux faits résiderait dans l’effectivité du pouvoir exercé par l’Etat usurpateur : “Wer kann, darf” » (« Essai d’une typologie des frontières », Relations Internationales, Genève-Paris, 1990, n° 63, p. 267).

115 Affaire des pêcheries, arrêt du 18 décembre 1951 : CIJ Recueil 1951, p. 138.

116 Supra, p. 29-30.

117 De Visscher, Charles, Théories et réalités en droit international public, 4e éd. Paris, Pedone, 1970, p. 226.

118 Et le professeur De Visscher d’affirmer que, « pour éviter des discussions inutiles, on préfèrera le terme consolidation à celui de prescription acquisitive » (ibid., p. 225, note 2). Voir également Bastid, Suzanne, « Les problèmes territoriaux dans la jurisprudence de la Cour Internationale de Justice », RCADI, 1962-111, t. 107, p. 441. Déjà le professeur britannique William E. Hall qualifiait la prescription acquisitive comme la « consolidation de la possession par le temps » (op. cit., (note 82), p. 144).

119 De Visscher, Charles, op. cit. (note 117), p. 226-227.

120 Ibid.

121 De Visscher, Charles, Les effectivités du droit international public, Paris, Pedone, 1967, p. 106.

122 « La thèse selon laquelle le consentement d’un Etat dépossédé serait invariablement requis pour valider un changement de souveraineté ne s’accorde ni avec les données de la pratique internationale ni avec le caractère encore primitif du droit international qui, en son état actuel, tient pour régulières les mutations territoriales imposées sous la contrainte par les traités de paix à des pays vaincus » (Théories et réalités..., op. cit. (note 117), p. 228).

123 Johnson, DHN, “Consolidation as a Root of Title in International Law”, The Cambridge Law Journal, 1955, p. 223-225 ; Blum, Yehuda Z., op. cit. (note 38), p. 335-337 ; De visscher, Charles, Problèmes de confins en droit international public, Paris, Pedone, 1969, p. 128. Pour la notion de droit intertemporel, voir infra, p. 183-191.

124 Comme le disait le juge Anzilotti à propos du Groenland oriental : « Mais il est alors évident que l’on est en présence d’un territoire nullius : c’est jouer sur les mots que de rechercher le titre dans la possession et non pas dans l’occupation, car la possession d’un territoire qui auparavant n’appartenait ni à l’Etat qui le possède, ni à un autre Etat quelconque, n’est autre chose que l’occupation vue dans un moment successif plutôt que dans l’acte initial. » (Statut juridique du Groënland oriental, arrêt du 5 avril 1933, CPJI Série A/B n° 53, p. 84).

125 Infra, p. 186-187.

126 “What does ’historical consolidation’ mean? [...] it suggests a perfection of title, which originally was lacking, in the course of time in relation to a growing number of states and, ultimately, even erga omnes. [...] First, consolidation of title is normally a gradual process. Secondly, in the beginning, every title is necessarily a relative title, and its holder aspires to transform it into an absolute title. Thirdly, the more absolute a title becomes, the more it rests on multiple foundations. Its constituent elements may be as varied as the devices which, at any time, international law makes available for the purpose of making such a title valid against third states” (Schwarzenberger, Georg, “Title to Territory: Response to a Challenge”, AJIL, 1957, vol. 51, p. 310-311, ainsi que International Law as Applied by International Courts and Tribunals, 3e éd., Londres, Stevens & Sons, 1957, vol. I, p. 291-292).

127 Ibid., p. 324 et 309, respectivement.

128 Vinuesa, Raúl E., El conflicto por las Islas Malvinas y el Derecho International, Buenos Aires, Ed. del C. de E.I., 1985, p. 19-21.

129 Jennings, Robert Y., op. cit. (note 62), p. 26-27.

130 Goldie, L.F.E., “The Critical Date”, ICLQ, 1963, vol. 12, p. 1265.

131 Ibid.

132 Voir Koskenniemi, Martii, From Apology to Utopia. The Structure of International Legal Argument, Helsinki, Lakimiesliiton Kustannus, 1989, p. 247-248. Le professeur Koskenniemi se réfère au processus de consolidation et met en exergue le rôle du consensus généralisé pour que le transfert de souveraineté se produise grâce à ce qu’il appelle “adverse prescription (historic right)”, dans la mesure où celui-ci, toujours selon le même auteur, s’avère un mode d’acquisition valide.

133 Voir infra, p. 326-337.

134 Sir Robert Jennings, dans son ouvrage déjà classique sur l’acquisition de la souveraineté territoriale, formule une appréciation nette de la notion de consolidation dans son ensemble : Historical consolidation is also a voracious concept, and should be kept within bounds. Otherwise we may see the classical scheme of modes of acquisition of title precipitated into a general concept of cumulative estoppels. Moreover, it must be remembered that it is based upon the merest hint in the case reports. It has never been as it were spelled out as a doctrine by any court, and there may be some danger in allowing what is basically a simple, and indeed obvious idea to develop into a somewhat doctrinaire principle” (op. cit. (note 62), p. 27-28). On retrouve d’autres critiques chez Mlle A. Munkman, pour qui la consolidation est un autre mode d’acquisition qui n’ajoute ni ne retranche rien à ce qui est déjà connu : il nécessite la possession, l’acquiescement et l’écoulement d’un laps de temps, la consolidation ne fournit donc pas de guide pour résoudre les différends territoriaux (op. cit. (note 97), p. 104).

135 Cf. Blum, Yehuda Z., op. cit. (note 38), p. 335, ainsi que “Historic Rights”, EPIL, 1984, vol. 7, p. 120.

136 Régime juridique des eaux historiques, y compris les baies historiques. Etude rédigée bar le Secrétariat, ACDI, 1962-11, p. 8, par. 38.

137 Ibid., p. 9-15.

138 Blum, Yehuda, Historic Titles..., op. cit. (note 38), p. 99-100, 132-133 et 172-192 ; “Historic Rights”, op. cit. (note 135), p. 122-124.

139 Tel est par exemple le point de vue de O’Connell., D.P., International Law, 2e éd. Londres, Stevens & Sons, 1965, vol. I, p. 421.

140 Supra, p. 21-22.

141 Cf. la notion de titres féodaux utilisée dans l’affaire des Minquiers et Ecréhous. (arrêt du 17 novembre 1953 : CIJ Recueil 1953, p. 53 et 56). Les « titres historiques » ont également été évoqués dans le passé pour étayer les invocations de la Torah afin de fonder les prétentions de l’Etat d’Israël sur certains territoires occupés. La prétention irakienne par rapport au Koweït se basait aussi sur des « titres historiques ». C’est précisément dans ce même sens que Norman Hill parle de Historic Claims (op. cit. (note 8), p. 81-89). Sir Robert Jennings, de son côté, ajoute une nouvelle possibilité d’interprétation de la notion de titres historiques lorsqu’il dit que l’occupation effective est de nos jours pratiquement désuète, “though of course it continues to be relevant in the proof of historic titles” (op. cit. (note 62), p. 20). Voir également l’emploi que l’on fait de cette expression dans le Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (infra, p. 59).

142 Shaw, Malcolm N., “Territory in International Law”, op. cit. (note 32), p. 82. Le même auteur propose d’utiliser le terme effectivité plutôt que consolidation, du fait que l’élément crucial est le contrôle effectif et non pas le passage du temps (ibid., p. 82-83). Voir également Symonides, Janusz, “State Territory in View’ of the Principle of Effectiveness” (sommaire en anglais de Terytorium Panstwowe w swiette zasady efektywnosci, Torun, TNT, 1971, p. 245) et Chen, Lung-Chu, An Introduction to Contemporary International Law. A Policy-Oriented Perspective, New Haven, Yale University Press, 1989, p. 119-120.

143 Kelsen, Hans, Principles..., op cit. (note 62), p. 314, note 7, et p. 316. Le professeur Guggenheim, pour sa part, en faisant référence à l’hypothèse qui fait l’objet de cette thèse, dit clairement que « [1’] acquisition du territoire ne dépend pas, en effet, de l’assentiment de l’Etat prédécesseur, mais uniquement de l’effectivité de l’extension territoriale. » GUGGENHEIM, Paul, op. cit. (note 94), t. I, p. 443. Plus tôt encore, Franz W. JERUSALEM, critiquant la transposition du schéma civiliste en droit international, considérait comme règle applicable en matière de souveraineté territoriale celle résumée sous l’adage “Besitzstand gleich Rechtszustand”, dérivé d’un « principe fondamental de la reconnaissance mutuelle de la souveraineté » (“Ueber völkerrechtliche Erwerbsgründe”, Festgabe der Juristenfakultät Jena für August Thon, Jena (?), 1911, p. 415-445).

144 Les auteurs classiques ne firent référence qu’à certains cas de possession immémoriale tirés de la Bible ou des écrits des auteurs grecs ou romains. Ils ne firent que développer de pures hypothèses, sur la base du droit naturel, pour les cas où cette situation se produirait dans les rapports internationaux. Cf. Grotils, Hugues, Le droit de la guerre et de la paix. Trad, par Jean Barbeyrac : Caen, Université de Caen, 1984 (repr. fasc. de l’édition d’Amsterdam, Pierre de Coup, 1724), t. 1er, livre II, chap. iv, et Vattel, Emer de, Le droit des gens ou principes de la loi naturelle appliquée à la conduite et aux affaires des Nations et des souverains, Paris, Janet et Colelle, 1820, vol. I, livre II, chap. xi, par. 140-151.

145 Supra, p. 23.

146 Cf Blum, Yehuda Z., Historic Titles..., op. cit. (note 38), p. 36.

147 La Fontaine, H., op. cit. (note 59), p. 555.

148 Cf. Blum, Yehuda Z., Historic Titles..., op. cit. (note 38), p. 555, note 6.

149 Italiques dans l’original. Venezuela – British Guiana Boundary Arbitration. The Case of the United States of Venezuela Before the Tribunal of Arbitration to Convene at Paris under the Provisions of the Treaty between the United States of Venezuela and Her Britannic Majesty Signed at Washington, February 2, 1897, New York, 1898, vol. 1, p. 229.

150 RSA, vol. XI, p. 107. Dans le même sens vont les traités entre le Honduras et le Salvador du 19 janvier 1895 (article II, par. 4), entre le Guatemala et le Honduras du 1er mars 1895 (article VI), et le traité entre le Pérou et la Bolivie du 30 décembre 1902 (article V). Textes in : Manning, William (éd.), op. cit. (note 31), p. 217 et 224 ; et RSA, vol. XI, p. 140, respectivement.

151 Infra, p. 452-453.

152 Lauterpacht, Hersch, op. cit. (note 43), p. 235.

153 Statut juridique du Groenland oriental, CPJI Série C n° 62, p. 103-104.

154 Ibid., p. 471-475.

155 « Voilà, sauf erreur, l’unique exemple dans l’histoire du droit international d’un Etat qui argue d’une prescription relativement à un territoire qu’il n’a, de son propre aveu, jamais eu en sa possession » (ibid., p. 476-478).

156 “Even if it were found that in former times another power had exerted some kind of authority over the island, any title based thereon has lapsed by the unchallenged action of the Netherlands in later years. The Netherlands therefore also base their rights on the principle of prescription, having exercised their authority over Miangas (Palmas) for a long series of years without any protest or interference. It is scarcely necessary to dwell on the undesirable consequences for the stability of international order, that would ensue, if sovereignty peacefully exercised during a long period of time, not objected by any power, were to be annulled on the ground of pretended ancient titles never presented before” (In the Permanent Court of Arbitration. Memorandum Containing a Statement of the Contentions of the Netherland Government with Respect to the Question whether the Island of Palmas (or Miangas) in Its Entirely forms a Part of Netherlands Territory or of Territory Belonging to the United States of America, and the Documents in Support Thereof, La Haye, National Printing Office, 1925, p. 22).

157 The United Kingdom Government contends that the present case is not one of the acquisition of sovereignty by prescription (which is a mode of acquiring sovereignty otherwise than by a derivative title, but is not a mode of acquiring an original title). No State other than England (the United Kingdom) has since the Norman Conquest in 1066 been sovereign over the Ecréhous and the Minquiers, and prescription is a mode by which sovereignty is acquired by one State ower territory, which formerly belonged to another Slate. On the other hand, the United Kingdom Government would, if necessary, contend that they could establish a title on the basis of prescription” (les italiques sont ajoutés). CIJ Mémoires, affaire des Minquiers et Ecréhous (Royaume-Uni/ France), volI, p. 103.

158 Cf. notamment la plaidoirie du professeur André Gros, où il est dit que les actes de possession britanniques ne furent pas accomplis à titre de souverain, et que de toute façon la France avait protesté face aux actes ou prétentions britanniques, empêchant ainsi la prescription (ibid., volII, p. 266-270).

159 CIJ Memoires, affaires relatives à l’Antarctique (Royaume-Uni c. Argentine ; Royaume-Uni c. Chili), p32. Pour les comportements susceptibles d’empêcher une acquisition de la souveraineté dans ces circonstances, selon le gouvernement britannique, voir infra, p. 315, note 157.

160 Guatemala-Honduras Boundary Arbitration. The Counter Case of Guatemala. Washington, avril 1932, p. 476.

161 Ce qui implique pour la Thaïlande la reconnaissance de l’institution de la prescription en droit international. En effet, selon ses conclusions présentées devant la Cour : « (v) Dans les circonstances de la présente affaire, il n’y a pas lieu d’appliquer en faveur du Cambodge l’une des doctrines invoquées par le conseil du Cambodge, à savoir l’acquiescement, l’estoppel ou la prescription, (vi) En tout état de cause, le Cambodge ne saurait être autorisé aujourd’hui par la Cour à présenter une réclamation fondée sur la prescription, n’ayant, nulle part dans ses écritures et jusqu’à la fin de ses plaidoiries, présenté pareille réclamation, (vii) En tout état de cause, les preuves en faveur du Cambodge sont absolument insuffisantes pour lui conférer un titre prescriptif » (Affaire du Temple de Préah Vihéar (Cambodge c. Thaïlande), fond, arrêt du 15 juin 1962 : CIJ Recueil 1962, p. 12).

162 « Il a été expressément admis par la Thaïlande au cours de la procédure orale que, si le Cambodge a acquis la souveraineté sur la zone du temple en vertu du règlement des frontières de 1904, il ne l’a pas abandonnée par voie de prescription acquisitive. Les actes accomplis par la Thaïlande sur les lieux ont donc été invoqués comme preuves de sa conduite d’Etat souverain suffisantes pour faire échec à tout ce qui pourrait suggérer que la Thaïlande ait accepté en vertu de la convention de 1904 une délimitation ayant pour effet d’attribuer au Cambodge la souveraineté sur Préah Vihéar » (ibid., p. 30).

163 Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, CIJ Mémoires, vol. II, p. 58.

164 “it may be asked whether physical acts of jurisdiction [...] might not little by little lead to the establishment of a title by prescription. But even if one admits of this possibility in the absence of dispute, it becomes difficult to allow it whilst an arbitral procedure is in the process of being discussed by the Parties” (Argentine-Chilean Arbitration Concerning the Region of the Beagle Channel. Counter Memorial of the Argentine Republic, vol. I-Text, 1974, p. 360).

165 Nations Unies, Assemblée générale, 30 octobre 1964, Doc. A/AC. 109/102, annexe, p. 57. La même opinion a été exprimée en 1982 par le secrétaire du Foreign Office d’alors, Francis Pym, dans une lettre adressée au membre du parlement Tam Dalyell : “Our case rests on the facts, on prescription and on the principle of self-determination” (Dalyell, Tam, One Man’s Falhlands..., Londres, Cecil Wolf, 1982, Appendix B, p. 137).

166 CIJ Mémoires, affaire relative à la souveraineté sur certaines parcelles frontalières (Belgique/Pays-Bas), p. 89.

167 Plaidoirie de M. Bisdom, 4 mai 1959 (ibid., p551).

168 Réplique de M. Grégoire, 4 mai 1959 (ibid., p. 572-573).

169 CIJ Mémoires. Temple de Préah Vihéar, vol. II, p. 205 et 207-208.

170 Les italiques sont ajoutés, CIJ Mémoires, vol. I, p. 125.

171 “Where [...] the original title to a given territory cannot be proved, effective possession will by itself suffice to establish title” (ibid., p102).

172 In the Matter of the Beagle Channel Arbitration. vol. II: Annexes to the Memorial of the Government of Chile, 1973, n° 103, p. 273. Il est clair ici que l’expression occupation effective doit être comprise comme faisant référence à la possession effective et non pas au mode d’acquisition d’une terra nullius.

173 Les italiques sont ajoutés. CPJI, Série C n° 63, p721.

174 India [...] relies upon the exercise of authority by Kutch as evidencing existing boundaries, equivalent to a consolidation of such an established boundary. Pakistan emphasises that the starting point in any process of consolidation is actual possession, actual control, physical exercise of sovereignty. Without that, the process does not begin and question of the process beginning does not arise (Verbatim Records, p17.541), Case Concerning the Indo-Pakistan Western Boundary (Rann of Kutch) between India and Pakistan (1968), RSA, vol. XVII, p. 415.

175 CIJ Mémoires. Temple de Préah Vihéar, vol. II, p. 203-208.

176 « les actes et les comportements des autorités coloniales [...] témoignent clairement de l’intention et de la volonté des chefs des circonscriptions voltaïques d’administrer la zone revendiquée par le Mali et dans la mesure de leurs moyens, ils y ont effectivement manifesté leur autorité, sans être contredits ni par leurs homologues du Soudan français, ni par leurs supérieurs hiérarchiques. Ces éléments confirment de manière éclatante l’effectivité des titres dont se prévaut le Burkina Faso. Il y a là un exemple très frappant de “consolidation historique” (CIJ Rec. 1951, p. 138) de titres par ailleurs bien établis. » Affaire du Différend frontalier (Burkina Faso/Mali). Mémoire du Burkina Faso, 3 octobre 1985, p. 140-141.

177 Mémoire du Gouvernement de la République du Tchad, 26 août 1991, livre I, p. 292.

178 “the length of time during which the continuous and peaceful exercise of State sovereignty was manifested by El Salvador and during which none was manifested by Honduras, operates so as to consolidate an irrebuttable presumption of legitimate sovereignty on the part of El Salvador over Meanguera and Meanguerita. Even if Honduras did have a technical historical title in 1821, which we deny, even if she did, that title has long since been extinguished by the total inactivity of Honduras in respect of the islands” (italiques dans l’original), audience du 30 mai 1991, C.4/CR 91/35, p. 40.

179 Voir les plaidoiries des professeurs Luis I. Sanchez Rodriguez et Keith Highet (audiences du 28 et du 29 mai 1991, C 4/CR 91/31, p. 54, et C 4/XR 91/33, p. 70 respectivement).

180 Affaire du Différend frontalier Burkina Faso/Mali. Mémoire de la République du Mali, 3 octobre 1985, vol. II, p. 249.

181 Ce qui explique que l’idée exprimée par Mme Bastid quant à la possibilité et l’opportunité d’une codification en la matière n’a pas été suivie (Voir Bastid, Suzanne, op. cit. (note 118), p. 489).

182 Comme le dit le professeur Georges Abi-Saab, mis à part le droit judiciaire lui-même et le droit des organisations internationales, c’est sur les questions territoriales que la jurisprudence a étoffé dans une proportion croissante la substance normative du droit international (op. cit. (note 61) p. 23).

183 « La possession immémoriale est celle qui dure depuis si longtemps qu’il est impossible de fournir la preuve d’une situation différente et dont personne ne se souvient avoir entendu parler. En outre cette possession doit être ininterrompue et incontestée. Il va sans dire qu’une telle possession devrait aussi avoir duré jusqu’à l’époque où il y a eu contestation et conclusion d’un compromis » (Traduction. NRT, 3e série, t. III, p. 71).

184 De Lapradelle, A. et Polites, N., Recueil des arbitrages internationaux, Paris, Editions internationales, 1905, t. I, p. 413-414.

185 Infra, p. 161.

186 La Fontaine, H., op. cit. (note 59), p. 12.

187 “Without thinking it necessary to discuss the very controversial question as to whether the right of prescription involved by the United States is an accepted principle of the law of nations, in the absence of any convention establishing a term of prescription [...]” (The Chamizal Case. Mexico/United States of America (1910), RSA, volXI, p. 328).

188 Pour l’analyse de la conclusion du tribunal au regard du comportement nécessaire pour empêcher la prescription, voir infra, p. 305 et surtout p. 319-320.

189 The Netherlands [...] found their claim to sovereignty essentially on the title of peaceful and continuous display of State authority over the island. Since this title would in international law prevail over a title of acquisition of sovereignty not followed by actual display of State authority, it is necessary to ascertain in the first place, whether the contention of the Netherlands is sufficiently established by evidence, and, if so, for what period of time” (RSA, volII, p. 867).

190 Ibid.

191 “[The] acquisition of sovereignty by way of continuous and peaceful display of State authority (so-called prescription)” (ibid., p. 868).

192 Ibid., p. 868-869.

193 Ainsi, la thèse d’Alexander G. Roche sur l’affaire, selon laquelle la Cour adopta la théorie de la consolidation pour attribuer la souveraineté des îlots au Royaume-Uni (op. cit. (note 113), p. 60 et 63).

194 Supra, p. 55-56.

195 Affaire relative à la souveraineté sur certaines parcelles frontalières, arrêt du 20 juin 1959 : CIJ Recueil 1959, p. 227.

196 Ibid., p. 227-230.

197 Ibid., p. 232.

198 Ibid., p250.

199 Ibid., p255.

200 Affaire du droit de passage sur territoire indien (fond), arrêt du 12 avril 1960 : CIJ Recueil 1960. p88.

201 Canton du Valais c. canton du Tessin, arrêt de la chambre de droit public du TF du 2 juillet 1980, extraits en français in : Caflisch, Lucius, « La pratique suisse en matière du droit international public », ASDI, 1981, vol. 37, p. 232. Texte original allemand in : Arrêts du Tribunal fédéral suisse. Recueil officiel, vol. 106 1 b, p. 161. Canton du Valais c. canton de Berne, arrêt de la Cour de droit public du TF du 14 décembre 1994, ibid., vol. 120 1 b, p. 522.

202 Les italiques sont ajoutés. Argentine-Chile Frontier Case (1966), RSA, volXV, p. 173. Voir infra, annexe, croquis n° 11.

203 RSA, vol. XVII, p. 482. Pour l’analyse des conditions susmentionnées, voir ibid., p. 483-486.

204 Award of Her Britannic Majesty’s Government pursuant to the Agreement for Arbitration (Compromiso) of a Controversy between the Argentine Republic and the Republic of Chile concerning the region of the Beagle Channel, Londres, HMSO, 1977, p. 101, par. 165.

205 In the Matter of an Arbitration concerning the Border between the Emirates of Dubai and Sharjah, sentence, Londres, 19 octobre, 1981, ILR, 1993, vol. 91, p. 592-593.

206 Tribunal arbitral internacional. Sentencia del 21 de octubre de 1994. Controversia sobre al recorrido de la traza del limite entre el Hito 62 y al Monte Fitz Roy (Argentina/Chile), p. 236-237.

207 CIJ Recueil 1992, p. 667, par. 75.

208 Ibid., p. 680, par. 103.

209 Certaines terres à phosphates à Nauru (Nauru c. Australie), exceptions préliminaires, arrêt, CIJ Recueil 1992, p. 253-254, par. 32. La Cour est arrivée à la conclusion selon laquelle l’écoulement du temps n’a pas rendu la requête de Nauru irrecevable (ibid., pp. 254-255, par. 36). Contra : l’opinion dissidente du juge Oda (ibid., p324, par. 28).

210 Voir Abi-Saab, Georges, « La pérennité des frontières en droit international », Relations Internationales, Paris-Genève, 1990, n° 64, p. 341-349, en particulier p. 348-349.

211 Cf. Hart, H.L.A., The Concept of Law. Oxford, Clarendon Press, 1961, p. 231.

212 Reuter, Paul, “Principes de droit international public”, RCADI, 1961-II, t. 103, p. 437.