Préface

1L’ouvrage que j’ai l’honneur et le plaisir de préfacer s’attaque à un sujet des plus ambigus en droit international qui - tout en faisant appel aux grands thèmes de la réflexion juridique, telle la dialectique entre le droit et la force - sous-tend aussi bien des conflits très actuels et très aigus que des différends dont certains perdurent depuis des siècles.

2Il s’agit d’un travail de longue maturation et de grande maturité. A sa lecture on ne peut qu’être impressionné par la vaste portée des recherches de son auteur, par la profondeur et la maîtrise de son analyse et par la cohérence de sa vision juridique.

3Nous y trouvons en premier lieu une excellente synthèse, complète et très à jour aussi bien dans ses grandes lignes que dans ses détails, qu’il s’agisse de la pratique ou de la doctrine du droit international ; une synthèse cohérente et limpide dans sa construction et ses analyses des différentes données du champ dans lequel se situe le sujet, à savoir les différents aspects de l’établissement et de la perte de la souveraineté territoriale.

4Cette synthèse constitue en soi une contribution majeure et forte utile à la littérature du droit international. Mais l’essentiel de la contribution de l’ouvrage ne réside pas là. En effet, l’auteur opère une refonte presque totale d’une problématique qu’on croyait bien assise, à la lumière des développements récents du droit international. Les deux derniers chapitres v et vi sont d’un intérêt particulier à cet égard : l’un traçant l’impact des principes fondamentaux du droit international contemporain, issus de la charte des Nations Unies, sur cette problématique ; l’autre décrivant, à la lumière de la jurisprudence récente la transformation, dans le cadre de cette problématique, du principe de l’uti possidetis, de ses origines latino-américaines en un principe du droit international général. Mais, comme nous l’avons déjà dit, la clarification des notions - celle par exemple de la possession au chapitre iii - et des différents cas de figure de la dialectique entre possessions et titres, entreprises dans les chapitres précédents, n’est pas de moindre importance.

5Cependant, sur un plan plus général, la problématique de la « possession contestée » illustre une des carences congénitales du droit international, dans son application spécifique à l’établissement et à la perte de la souveraineté territoriale. Il s’agit de l’absence d’une issue obligée, qu’elle soit arbitrale ou judiciaire ou autre, à tout différend international. Ce qui explique la pérennité de certains différends territoriaux.

6Nous pouvons dire, d’une part, que dans un sens c’est peut-être mieux ainsi. Car un Etat fort peut imposer un état de faits, mais il ne peut imposer à l’autre partie ni à la communauté internationale son interprétation ou sa qualification juridique de cet état. Dans ces circonstances, la faiblesse du droit international conforte paradoxalement le principe de l’égalité sur le plan juridique, même s’il ne peut rien ou presque sur celui des faits.

7Mais nous pouvons nous demander, d’autre part, si un tel verrou peut tenir longtemps. En effet, alors que l’impasse juridique se maintient, les faits peuvent toujours évoluer. Des effectivités s’établissent ou se renforcent. Si - par la fameuse « force des choses » - elles finissaient par prévaloir, ce serait au dépens du droit ou par le triomphe de la force sur le droit. Car c’est l’ultime mesure de l’efficacité d’un système juridique et de son emprise ou effet total sur la société que de savoir s’il va céder à la longue aux effectivités contraires à ses prescriptions, ou s’il va leur trouver des antidotes ou du moins les contenir en imposant des limites à leur jeu de sape.

8Le droit international classique poursuivait une stratégie de « stabilisation » à outrance, en s’efforçant de conforter les effectivités par divers moyens tels l’« acquiescement », l’“estoppel” la « prescription », la « consolidation historique » et la « reconnaissance internationale », en vue de les transformer en titres juridiques valables, même face à des titres préalables. Tous ces moyens visent à parer à l’absence du consentement du dépossédé, porteur de titre valable, en se référant à son comportement, en conjonction avec celui du possesseur effectif, pour y déceler un consentement tacite ou « constructif ».

9Cependant, la part d’artifice dans ces « constructions » n’est pas négligeable. Car quelles sont les conditions nécessaires pour dégager un acquiescement de la part du dépossédé ou une reconnaissance de la part de la communauté internationale ? Et comme le démontre bien l’étude critique et très fouillée du chapitre iv de l’ouvrage, la réponse à cette question est radicalement différente selon qu’on adopte une interprétation lâche ou serrée pour dégager de tels phénomènes, ou qu’on recherche une volonté ou un consentement réel, bien que tacite, ou qu’on s’attache à n’importe quel signe extérieur pour arriver au résultat voulu d’avance.

10C’est là que l’avènement des principes de la charte opère un changement radical de situation. Ainsi, dans la dialectique titres/ effectivité, le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes introduit une nouvelle légalité qui prévaut sur l’effectivité, même quand celle-ci se réclame des titres de type ancien. De même, l’interdiction du recours à la force proscrit tout ce qui est pris par ce moyen. L’annexion n’est pas reconnue comme titre et la charte impose même une obligation de non-reconnaissance des situations issues du recours à la force à la charge de tous les membres de la communauté internationale.

11En d’autres termes, le droit international contemporain s’est efforcé de développer une stratégie indirecte ou une capacité passive de résistance, pour mieux faire face aux violations de ses principes fondamentaux, dont il n’a pas les moyens de défaire directement les conséquences.

12L’effectivité comme panacée est ainsi relativement neutralisée et la stabilisation se trouve devancée par d’autres valeurs plus primordiales dans la hiérarchie du droit international d’aujourd’hui.

13C’est à de telles conclusions que nous convie la lecture de cet ouvrage passionné et passionnant.

14Nous devons savoir gré à Marcelo Kohen pour cette œuvre maîtresse qui nous informe et nous incite à la réflexion ; ce qui, pour le lecteur avisé, n’est pas une mince satisfaction.

15Genève, le 17 décembre 1996