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L’actio popularis ou la défense de l’intérêt collectif devant les juridictions internationales

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François Voeffray

Titre II. L’« actio popularis » dans la procédure judiciaire

Chapitre II. La contestation procédurale de l’actio popularis

Texte intégral

1L’actio popularis peut être contestée par le défendeur au moyen de diverses exceptions de nature procédurale : les unes portent sur l’intérêt du demandeur ainsi que sur la nature du droit dont il allègue la violation ; d’autres ont trait à la possibilité même pour le juge de statuer sur la requête, ce que les juristes anglo-saxons ont pris l’habitude de désigner par le terme de « justiciabilité » ; d’autres encore découlent du fondement consensuel de la justice internationale et de la nécessité prétendue de préserver les droits des tiers.

  • 1 Pour ne prendre qu’un exemple, le Règlement de la Cour internationale de Justice distingue depuis s (...)

2L’accent est mis délibérément dans cette partie de notre étude sur la procédure devant la Cour internationale de Justice. Il est en effet difficile de passer en revue l’ensemble des juridictions examinées dans la deuxième partie, dans la mesure où elles ont chacune leur propre traité constitutif et leurs propres règles de procédure1. Le choix de la Cour internationale s’explique en raison de son statut prééminent dans l’histoire et l’histoire de la justice internationale, mais aussi parce que c’est devant cette Cour que la plupart des objections ou théories invoquées à l’encontre de l’actio popularis ont été développées. Cependant, référence sera faite aux autres procédures à chaque fois que cela permet de clarifier ou de mettre mieux en perspective un problème.

Section I - Des exceptions préliminaires de nature diverse

  • 2 Au sujet des exceptions préliminaires, voir notamment O. Abi-Saab, Les exceptions préliminaires dan (...)

3Il n’est guère possible de classer les exceptions soulevées à l’encontre de l’actio popularis dans des catégories procédurales précises. Il advient en effet souvent dans la construction d’une stratégie judiciaire que la même théorie donne lieu à plusieurs arguments soulevés à différents stades de la procédure. On sait, d’autre part, que la délimitation entre les domaines de la compétence, de la recevabilité de la requête et les autres questions préliminaires, de même que la frontière entre la procédure préliminaire et celle relative au fond du litige ne sont pas clairement définies. Malgré les acquis de la jurisprudence, il s’agit de notions aux contours encore imprécis et dont l’appréciation dépend, pour partie, des circonstances du cas2. Cependant, l’appréciation de la nature des exceptions préliminaires n’est pas sans intérêt pratique. D’une part, elle peut déterminer l’ordre dans lequel chacune de ces exceptions sera examinée par le juge. D’autre part, elle détermine le pouvoir dont dispose celui-ci de les examiner d’office.

  • 3 Voir l’affaire des Essais nucléaires (CIJ Recueil, 1974, § 55) : « La Cour, comme organe juridictio (...)
  • 4 Affaire de L’Or monétaire pris à Rome (CIJ Recueil, 1954, p. 32) ; affaire du Cameroun Septentriona (...)

4La Cour internationale de Justice estime qu’elle doit toujours vérifier – d’office et comme une question préliminaire à la vérification de sa compétence – s’il existe un différend d’ordre juridique entre les parties3. A plusieurs reprises, la Cour a refusé de statuer sur un différend – ou limité la portée de son arrêt – en se fondant sur des arguments et moyens qui n’avaient pas été avancés par les parties4. La Cour a affirmé ce pouvoir avec une force particulière dans l’affaire du Cameroun Septentrional :

  • 5 CIJ Recueil 1963, p. 29.

C’est par l’acte du demandeur que la Cour est saisie, mais, même si, une fois saisie, elle estime avoir compétence, la Cour n’est pas toujours contrainte d’exercer cette compétence. Il y a des limitations inhérentes à l’exercice de la fonction judiciaire dont la Cour, en tant que tribunal, doit toujours tenir compte. C’est à la Cour elle-même et non pas aux parties qu’il appartient de veiller à l’intégrité de la fonction judiciaire de la Cour5.

  • 6 Voir notamment Sh. Rosenne, op. cit. (note 3), vol. II, p. 536-540 et K. Mbaye, « L’intérêt pour ag (...)

5En tant que tel, le principe est indiscutable. Il convient à ce sujet de faire une distinction entre un tribunal arbitral créé d’une manière ad hoc par deux Etats et une juridiction permanente établie dans le cadre d’un traité multilatéral. Dans le premier cas, il convient d’appliquer en principe la maxime de disposition, puisque le tribunal tire son origine même de la volonté des parties. En revanche, la liberté des parties joue un rôle plus limité dans la procédure applicable devant une juridiction permanente. Une telle juridiction ne peut en effet pas ignorer les règles relatives à son rôle et à son fonctionnement telles que définies entre l’ensemble des Etats ayant négocié son traité constitutif ; elle ne peut pas non plus modifier librement, au gré des désirs particuliers des parties, le règlement qu’elle a adopté en vue d’assurer une uniformité de la procédure. Dans le cas de la Cour internationale de Justice, son Statut et son Règlement définissent des espaces où intervient la liberté des Etats (par exemple, l’octroi de la compétence pour régler des différends, le choix de soumettre un différend à une chambre de la Cour plutôt qu’à la Cour plénière, etc.). Ce Statut et ce Règlement ne peuvent pas être modifiés à leur guise par les parties à un différend. En d’autres termes, il appartient à la Cour de veiller à leur respect et d’examiner d’office les problèmes s’y rapportant. Le cas échéant, elle peut refuser de statuer6.

  • 7 Voir, en ce sens, Sir Gérald Fitzmaurice : “[...] the parties must he able to feel that a court of (...)

6Si le principe est donc indiscutable, il ne doit pas être appliqué de manière discrétionnaire et servir d’échappatoire commode lorsque les membres de la Cour sont confrontés à un différend juridiquement ou politiquement délicat à trancher. La Cour est certes libre de soulever d’office certaines exceptions et d’aboutir à ses propres conclusions, mais elle doit le faire avec constance, en gardant à l’esprit la nécessité de préserver son autorité et sa crédibilité. Elle devrait, en outre, informer les parties d’une manière appropriée sur ses éventuels doutes quant à la possibilité de statuer, afin de leur donner la possibilité de s’exprimer au cours de la procédure orale sur des moyens que celles-ci n’auraient pas soulevés elles-mêmes7.

Section II - Les exceptions relatives au titre juridique du demandeur

7Dans le cadre d’une procédure judiciaire, l’actio popularis peut être contestée au premier chef en mettant en cause le titre dont se prévaut le demandeur. Le moyen de défense peut consister soit à invoquer un défaut d’intérêt pour agir du demandeur, soit à faire valoir que le demandeur n’a pas été lésé dans un de ses droits subjectifs. A y regarder de plus près, ces deux formes de défense procédurale sont moins des arguments distincts que deux variations chromatiques autour du même thème : le demandeur n’a pas de légitimation personnelle suffisante pour introduire une action en justice. Ces moyens de défense ne sont pas nécessairement les premiers que le juge examine, mais nous avons fait le choix de commencer par eux car ils sont – parmi les différents moyens examinés dans ce chapitre – ceux qui sont les plus spécifiquement dirigés contre l’actio popularis.

§ 1er- « Le demandeur n’a pas d’intérêt pour agir »

8L’exception procédurale la plus directe et la plus radicale à l’encontre d’une actio popularis consiste à arguer d’un défaut d’intérêt pour agir du demandeur. Il convient d’examiner en premier lieu ce qu’il faut entendre par intérêt pour agir et quel est le lien entre cette notion et celle de qualité pour agir. Ensuite, nous examinerons si l’exigence d’un intérêt pour agir exclut véritablement l’actio popularis.

A. Intérêt et qualité pour agir

  • 8 Voir par exemple : Ch. De Visscher, Aspects récents du droit procédural de la Cour internationale d (...)
  • 9 Voir en particulier De Visscher, op. cit. (note 8), p. 63 et Mbaye, op. cit. (note 6), p. 262. Plus (...)

9La notion d’intérêt pour agir apparaît assez régulièrement dans la littérature, en particulier chez les auteurs de langue français ou originaire de pays ayant subi l’influence du droit français. Selon plusieurs auteurs, l’exigence d’un intérêt à agir constituerait un principe général du droit de la procédure, valable en droit international comme en droit interne, et qu’illustrent les vieux brocards « pas d’intérêt, pas d’action » et « l’intérêt est la mesure de l’action8 ». S’agissant du contenu de cette règle procédurale, on affirme fréquemment que l’intérêt du demandeur doit être « juridique », « positif et concret », « né et actuel », et « direct ou personnel9 ».

  • 10 En ce sens, Mbaye qui se demande si la notion d’intérêt pont agir n’a pas peut-être aux yeux de la (...)
  • 11 La Cour internationale de Justice s’y réfère dans l’affaire du Cameroun Septentrional en ces termes (...)

10En y regardant de plus près, on s’aperçoit cependant que la jurisprudence internationale ne se réfère guère à l’intérêt à agir et que cette notion n’est pas aussi solidement établie qu’on a bien voulu le dire ou le croire à une époque. Cela peut s’expliquer par plusieurs raisons. Tout d’abord, la notion d’intérêt pour agir n’est pas connue de tous les ordres juridiques nationaux, du moins pas sous une forme autonome10. Il en résulte d’inévitables différences de perception auxquelles la Cour internationale de Justice a fait référence dans l’affaire du Cameroun Septentrional11. Ensuite, les juridictions internationales trouvent leur source dans la volonté des parties, et non – comme sur le plan interne – dans un pouvoir étatique placé au-dessus d’eux. Il est donc plus difficile pour le juge international d’écarter du prétoire un Etat en déterminant à sa place s’il a un intérêt suffisant à agir.

  • 12 Art. 62 § 1 du Statut de la Cour ; voir aussi l’article 81 de sou Règlement.
  • 13 Voir, par exemple, l’affaire du Cameroun Septentrional où la Cour se demande s’il existe encore un (...)
  • 14 C’est le cas, par exemple, dans affaire de la Barcelona Traction, où la Cour indique que c’est « l’ (...)
  • 15 « Communautés européennes – Régime applicable à l’importation, à la vente et à la distribution des (...)
  • 16 Voir, par exemple, les conclusions Trabucchi, aft. 18/74, Syndical général. Recueil, 1974, p. 951 ( (...)

11Toutefois, le fait que l’intérêt à agir n’est guère mentionné dans la jurisprudence internationale ne signifie pas qu’il est complètement absent. Souvent, l’intérêt à agir est simplement absorbé par d’autres notions de procédure élaborées à partir des termes du traité instituant la juridiction saisie. Le Statut de la Cour internationale de Justice, par exemple, ne parle pas de l’intérêt pour agir du demandeur. Il utilise certes le terme d’« intérêt d’ordre juridique », mais en relation avec l’intervention dans la procédure contentieuse d’un Etat non partie à l’instance12. Cependant, une partie des composantes susmentionnées de la notion d’intérêt pour agir parait avoir été intégrée par la Cour dans d’autres concepts ou règles de procédure, en particulier dans l’exigence qu’il existe un « différend » entre les parties13 – une condition expressément prévue dans le Statut – et dans la notion de « qualité » de l’Etat demandeur14. Une tendance similaire est perceptible dans la jurisprudence d’autres juridictions internationales. Ainsi, dans le cadre de la procédure de règlement des différends de l’OMC, c’est sans succès que les Communautés européennes ont essayé de présenter l’exigence de l’intérêt à agir comme un principe général du droit procédural, à examiner séparément de la recevabilité formelle. L’Organe d’appel de l’OMC a nié l’existence d’un principe relevant du droit international général et il a estimé que l’évaluation de l’intérêt à agir des Etats-Unis faisait partie intégrante de l’appréciation de la « qualité » pour se porter partie plaignante (standing dans le texte original anglais15). L’autonomie de la notion d’intérêt à agir a été évoquée également à propos de certains recours devant la Cour de justice des Communautés européennes. On a fait valoir qu’une fois établie la qualité du requérant, il demeure nécessaire de rechercher si celui-ci fait valoir un intérêt suffisant à l’action ; l’intérêt ne serait donc pas absorbé complètement par la qualité16. Pour l’heure, la Cour de justice ne paraît cependant pas vouloir s’engager dans cette voie et s’est abstenue de consacrer l’intérêt à agir en tant que notion indépendante de la qualité pour recourir.

B. Intérêt pour agir et actio popularis

  • 17 A propos de la critique selon laquelle l’actio popularis porterait sur des différends abstraits et (...)
  • 18 Par exemple, Charles De Visscher affirme que l’intérêt doit être en principe direct et personnel, m (...)

12Indépendamment des réserves que l’on peut avoir à l’égard de la notion même d’intérêt pour agir, il faut se demander si celle-ci exclut véritablement l’actio popularis. En fait, si l’on examine les quatre caractéristiques les plus souvent citées à propos de l’intérêt du demandeur (intérêt juridique ; positif et concret ; né et actuel ; personnel ou direct), seule la dernière paraît constituer véritablement un obstacle à l’actio popularis17. Or, cette dernière condition n’est pas interprétée dans la doctrine de manière absolue. Parmi les auteurs qui affirment l’existence de l’intérêt à agir comme une notion autonome, presque tous admettent néanmoins la possibilité d’intenter une actio popularis pour faire valoir certaines violations du droit international. En d’autres termes, l’exigence d’un intérêt personnel peut parfaitement connaître des exceptions18.

  • 19 Article 62 § 1 du Statut.
  • 20 Article 63 § 1 du Statut. En ce sens, Mbaye (op. cit. (note 6), p. 319) qui affirme que clans le ca (...)

13Pour notre part, nous pensons simplement que cet intérêt à agir est inhérent au concept d’obligations erga omnes. Tous les Etats concernés ont un intérêt au respect de telles obligations internationales ; par conséquent, il est inévitable que cet intérêt se concrétise aussi sous la forme d’un intérêt à agir en justice. D’une certaine manière, l’intérêt personnel de chacun est présumé. On peut y voir une analogie avec la réglementation prévue dans le Statut de la Cour internationale de Justice pour l’intervention d’un Etat tiers dans une procédure se rapportant à un traité multilatéral. En principe, le Statut de la Cour prévoit que l’intervention est conditionnée à la démonstration par l’Etat intervenant qu’il possède un « intérêt d’ordre juridique19. » Cependant, cet intérêt est automatiquement présumé par le Statut lorsqu’il s’agit de l’interprétation d’un traité à l’élaboration duquel l’Etat intervenant a participé20.

  • 21 Sur l’affaire du Vapeur Wimbledon, voir supra p. 47 ss. Une même admission large de l’intérêt poten (...)

14Il faut relever encore que la délimitation entre l’exigence d’un intérêt personnel et l’actio popularis, bien que nette en théorie, n’est pas toujours facile à mettre en œuvre. En effet, plus une juridiction se montre libérale dans l’appréciation de l’intérêt potentiel du demandeur, plus l’on se rapproche d’une action judiciaire ouverte à tous. Lorsque la Cour permanente, dans l’affaire du Vapeur Wimbledon, admet comme suffisant un intérêt potentiel du demandeur, la condition d’un intérêt personnel est formellement remplie, mais on est en réalité très proche de l’action populaire21. On peut se demander d’ailleurs si l’intérêt potentiel n’est pas une actio popularis qui refuse de dire son nom.

  • 22 On sait que le droit procédural avait été envisagé initialement comme l’un des domaines privilégiés (...)

15Pour terminer sur ce point, il convient de souligner que la matière de la procédure est, par nature, rebelle à des solutions générales. Le postulat de l’arrêt du Sud-Ouest africain selon lequel il existerait une règle générale de procédure prohibant expressément l’action populaire ne résiste pas à un examen sérieux. Comme le montre la deuxième partie de notre étude, la diversité des solutions adoptées sur le plan international en matière d’intérêt ou de qualité pour agir est patente. La réglementation diffère d’une juridiction à l’autre et parfois, devant la même juridiction, selon les diverses catégories de demandeurs. Dans ces conditions, on ne voit pas comment une règle de droit international coutumier aurait pu émerger sur un sujet comme celui-ci. Il n’est pas plus soutenable de prétendre qu’il s’agit d’un principe général de droit. Au vu de la variété des solutions retenues sur le plan national, toute prétention de dégager des ordres juridiques internes un principe commun transposable en droit international est complètement illusoire22.

16Plusieurs auteurs, et non des moindres, affirment qu’il existe une règle de procédure de portée générale au sujet de l’intérêt à agir. Nous ne contestons pas cette affirmation. Ce que nous mettons en doute, c’est que cette règle, si elle existe, puisse s’étendre en droit international à la question de l’intérêt personnel. Ceux-là même qui affirment que l’intérêt à agir est une règle générale se montrent néanmoins prudents par rapport à l’élément de l’intérêt personnel et admettent une série d’exceptions. Pour notre part, nous soutenons que sur cet aspect spécifique – celui de l’intérêt personnel – le nombre élevé des exceptions et la diversité de la jurisprudence internationale aboutissent à nier l’existence d’une règle. La question de l’admissibilité de l’action populaire doit être résolue séparément par chaque juridiction, en se fondant notamment sur la nature des obligations invoquées par le demandeur et sur la manière dont est définie la qualité pour agir dans le traité pertinent, mais non sur la base d’un prétendu principe général de procédure.

§ 2 – « Le demandeur n’a pas été lésé dans un droit subjectif »

  • 23 Voir, par exemple, l’opinion individuelle du juge Morelli dans l’affaire du Cameroun Septentrional (...)

17En aval, la possibilité d’une actio popularis peut être aussi contestée en arguant que le demandeur n’a pas été lésé dans un droit subjectif. Il s’agit d’une variante de l’argumentation selon laquelle le demandeur n’a pas d’intérêt à agir, Cependant, l’accent est mis ici plus particulièrement sur le fait que le demandeur ne possède pas en propre le droit qu’il allègue23.

  • 24 La notion de droit subjectif a été développée par les grands pandectistes du xixe siècle (Savigny, (...)
  • 25 Voir, par exemple, C. du Pasquier, Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, (...)
  • 26 J. Dabin, Le droit subjectif, Paris, 1952, p. 80-97.
  • 27 Ibid., p. 97-98.
  • 28 Selon Dabin : « Le principe de l’action populaire [...], loin d’être inconciliable avec l’idée de d (...)

18Dans la philosophie moderne du droit, le terme de « droit subjectif » est souvent utilisé par antithèse avec celui de « droit objectif24 ». Le droit objectif désigne la règle de droit, tandis que le droit subjectif équivaut à une prérogative établie ou reconnue par le droit objectif au profit d’un individu ou d’une collectivité et qui en fait des sujets de droit25. Une notion plus élaborée du droit subjectif ressort cependant des travaux de Dabin. Cet auteur définit le contenu du droit subjectif par trois éléments : l’appartenance (c’est-à-dire l’attribution par l’ordre juridique d’un bien déterminé à un sujet de droit) ; la maîtrise (parce que la chose appartient au sujet, il a pouvoir sur elle) ; enfin, la faculté d’exiger son respect par les tiers (inviolabilité et exigibilité26). A ces trois éléments définissant le contenu même du droit subjectif, Dabin en ajoute cependant encore un quatrième : celui de la protection juridique par l’action ou la voie de droit27. Cette dernière condition rend difficile une transposition des thèses de Dabin dans la société internationale, où la justice est facultative. Cependant, on doit retenir des travaux de Dabin qu’il n’y a aucune incompatibilité entre l’idée de droit subjectif et l’action populaire. Dans son ouvrage, Dabin évoque d’ailleurs directement l’action populaire en parlant à ce propos d’un « droit subjectif [de chacun] au respect de la légalité28 ». La formule ne nous paraît pas très heureuse. Cependant, elle montre que même ceux qui défendent l’idée d’une application générale du concept de droit subjectif admettent que ce dernier n’exclut pas l’action populaire. Postuler une incompatibilité n’est qu’une pétition de principe.

  • 29 Le dictionnaire Basdevant définit, par exemple, le droit subjectif simplement par opposition au dro (...)
  • 30 Pour Kelsen, qui s’efforce de débarrasser le droit de ses « impuretés », afin de construire une « t (...)
  • 31 S’inspirant des thèses de Duguit, Georges Scelle parvient à des conclusions similaires à celles de (...)
  • 32 Cette conception est défendue particulièrement par des internationalistes italiens de renom (Anzilo (...)

19En droit international, le concept de droit subjectif n’a guère été développé. Il est presque complètement absent de la pratique internationale et a été peu analysé par la doctrine29. Le droit international est généralement conçu – à l’instar du droit public dans les ordres juridiques nationaux – comme un ensemble de règles normatives axées sur l’obligation plutôt que sur le droit subjectif. L’existence même du droit subjectif est directement niée dans deux courants majeurs de la doctrine internationale : celui du « normativisme » dont Kelsen est le fondateur30 ; et celui de l’« objectivisme sociologique » développé particulièrement par Scelle31. Le terme « droit subjectif » apparaît néanmoins ici et là chez certains auteurs. Pour eux, la règle internationale aurait une structure binaire : à chaque obligation internationale incombant à un Etat correspondrait un droit subjectif d’un autre Etat32. Dans son Deuxième Rapport à la CDI sur la responsabilité des Etats, Roberto Ago affirma ainsi :

  • 33 Annuaire CDI, 1970, vol. II, § 46.

[il est] tout à fait légitime, en droit international, de considérer l’idée de violation d’une obligation comme l’équivalent parfait de celle de lésion du droit subjectif d’autrui. [...] La corrélation entre obligation juridique d’un côté et droit subjectif, de l’autre, ne souffre pas d’exception33.

  • 34 Affaires des phosphates du Maroc (exceptions préliminaires), arrêt du 14 juin 1938, CPJI, Séries A/ (...)
  • 35 Voir par exemple, le Deuxième Rapport de R. Ago sur la responsabilité des Etats (Annuaire CDI, 1970 (...)

20Le célèbre internationaliste ne semble toutefois pas vouloir conférer au terme de « droit subjectif » une portée très spécifique ; il paraît utiliser cette expression simplement pour se référer à la possession du droit par l’Etat. L’arrêt de la Cour permanente qu’il cite ne contient d’ailleurs pas l’expression de « droit subjectif » ; il y est seulement question d’un acte « contraire au droit conventionnel d’un autre Etat34 ». Conformément à sa conception axée sur le droit subjectif, l’ancien Rapporteur spécial commentait l’obiter dictum de la Barcelona Traction en suggérant que le concept d’obligations erga omnes implique que chaque membre de la communauté internationale possède un droit subjectif correspondant35. Le danger cependant est de mettre trop l’accent, en parlant de « droit subjectif », sur la possession par chacun du droit, alors que le concept d’obligations erga omnes vise à protéger des intérêts communs à tous les membres d’un groupe d’Etats. Cette construction d’Ago est en outre inutile du point de vue de la procédure judiciaire. Etre titulaire du droit dont on allègue la violation n’est en effet nullement une exigence absolue de procédure. Dans tout système judiciaire, il est admis qu’un demandeur puisse agir en représentation ou sur la base simplement d’intérêts légitimes.

  • 36 Voir la définition des Etats lésés adoptée par la CDI en première lecture. Dans son commentaire de (...)
  • 37 Cf. supra p. 291 ss. Dans son Troisième Rapport, le professeur Crawford estime que l’emploi de la n (...)
  • 38 Commentaire ad article 2, § 8 (in : Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-troisième ses (...)

21La notion de droit subjectif a disparu aujourd’hui complètement du projet d’articles de la CDI sur la responsabilité des Etats. Elle a été éliminée de la définition de l’Etat lésé en deux temps. Tout d’abord, alors qu’Ago officiait encore comme rapporteur spécial, c’est la notion d’atteinte à un droit – et non celle de lésion d’un droit subjectif – qui a été retenue dans le projet d’articles36. Dans une seconde étape, à la suggestion du dernier Rapporteur spécial, le professeur Crawford, l’Etat lésé a été défini non par rapport à la lésion de son droit, mais par référence à la violation de l’obligation internationale37. Dans son commentaire de la version finale du projet d’articles, la CDI souligne que si l’obligation internationale va de pair avec un droit correspondant, ce droit peut appartenir en commun à plusieurs sujets de droit international ou être un droit spécifique d’un ou de plusieurs Etats donnés. La CDI ajoute que les Etats peuvent avoir, par conséquent, des intérêts différents à l’exécution de l’obligation internationale38.

Section III - Les exceptions relatives à la justiciabilité

§ 1er- « Vactio popularis porte sur des différends politiques »

  • 39 Le paradoxe est que cette distinction entre différends juridiques et politiques a été établie origi (...)
  • 40 Sur ces deux doctrines américaines, voir K. Lenaerts, Le juge et la Constitution aux Etats-Unis d’A (...)
  • 41 En France, la théorie de l’acte de gouvernement était comprise anciennement sous une forme très éte (...)

22Il est souvent fait grief à l’actio popularis de porter sur des différends politiques et comme tels inadaptés à un règlement judiciaire. En réalité, cette critique n’est cependant pas dirigée spécifiquement contre Vadio popularis, puisqu’elle accompagne, depuis la fin du xixe siècle, les efforts en vue d’établir une juridiction internationale permanente. L’argument consiste à dire que les différends ayant un caractère politique prépondérant ou d’importantes conséquences politiques ne devraient pas être tranchés par un juge. De tels différends relèveraient de la diplomatie et non de la justice. En conséquence, si un tribunal international est confronté à un tel différend, il devrait s’abstenir de statuer39. On peut voir un lien de parenté entre cette thèse de la non-justiciabilité des différends politiques et certaines constructions jurisprudentielles développées sur le plan national, notamment les théories américaines des “political questions” ou de l“Act of State40”, ou le concept français de l’« acte de gouvernement41 », par lesquelles les tribunaux internes refusent de statuer sur des questions à caractère trop clairement politique.

23Le postulat implicite sur lequel repose cette objection est qu’il est possible de distinguer clairement deux catégories de différends internationaux : les uns purement juridiques, les autres essentiellement politiques. Ce postulat est cependant simpliste et ne résiste pas à un examen sérieux de la question. Dès les premiers temps de la juridiction internationale, on a réalisé que tout différend international revêt des aspects à la fois politiques et juridiques, qu’il n’y a pas deux catégories véritablement distinctes, mais simplement des différences d’approches, le même différend pouvant être examiné alternativement sous un angle politique ou juridique. Puisque tout différend revêt – à des degrés divers – une composante politique, le juge ne peut pas refuser de statuer pour cette seule raison, faute de quoi il abdiquerait complètement sa fonction.

  • 42 Voir, en ce sens, l’opinion exprimée par l’ancien Président de la Cour internationale de Justice, S (...)
  • 43 Cf. Sir Hersch Lauterpacht, The Function of Law in the International Community, Oxford, 1930, p. 16 (...)

24Poser la question en termes de justiciabilité est source des malentendus. Il n’y a rien d’étonnant à ce qu’une décision judiciaire ait un impact – parfois important – sur le plan politique42. Du point de vue du bon fonctionnement de la justice, l’essentiel est que le juge ne tranche que l’aspect juridique du litige dont il est saisi et le fasse sur la base du droit. Envisagée par rapport aux gouvernements, la justiciabilité se pose en termes différents. Pour eux, la question se pose en aval, lors de l’acceptation d’une procédure judiciaire, et elle se réduit en définitive à savoir s’ils sont prêts à accepter le fait que le juge statue sur le différend en se référant uniquement au droit, sans tenir compte des aspects purement politiques de leurs positions43.

  • 44 Cette objection est rejeté dans les termes suivants : « La Cour n’a pas à se préoccuper de savoir s (...)
  • 45 CIJ Recueil, 1963, p. 37.
  • 46 CIJ Recueil, 1962, p. 466.
  • 47 De nombreux commentateurs ont expliqué en ce sens la décision de 1966. Ainsi, Richard Falk reproche (...)

25Malgré sa claire réfutation en doctrine, la thèse selon laquelle certains différends sont trop politiques pour faire l’objet d’un règlement judiciaire a été invoquée à diverses reprises devant la Cour internationale de Justice. Elle semble revenir avec une constance particulière lorsque le demandeur intente une action populaire, comme si le fait même d’intenter une telle action devait être vu comme un acte de nature purement politique. Ainsi, dans l’affaire du Cameroun Septentrional, le Royaume-Uni arguait comme première exception préliminaire de l’absence de différend entre lui et la République du Cameroun, et faisait valoir que si différend il y avait, il existait entre ce dernier Etat et l’Organisation des Nations Unies. La Cour rejeta explicitement cette exception préliminaire44. Cependant, la crainte de servir de forum politique apparaît néanmoins dans son arrêt – mélangée à la question du caractère juridique et concret du différend – lorsqu’elle affirme « [qu’]un tribunal n’a pas simplement pour fonction de fournir une base d’action politique alors qu’aucune question juridique concernant des droits effectifs n’est en jeu45 ». Des considérations similaires avaient été exprimées une année auparavant, en 1962, dans l’opinion dissidente commune des juges Spender et Fitzmaurice jointe au premier arrêt de l’affaire du Sud-Ouest africain. Les deux juges y déclaraient qu’ils n’étaient « ni aveugles, ni insensibles quant aux différentes considérations de caractère non juridique, social, humanitaire, ou autre, qui soulignent cette affaire ; mais ce sont là des questions qui ressortissent à l’arène politique plutôt que juridique46 ». Lorsque quatre ans plus tard les juges dissidents de 1962 furent en mesure de faire prévaloir leurs vues grâce à la voix prépondérante du Président, il est vraisemblable que ce type de considérations a pesé fortement dans le rejet des demandes de l’Ethiopie et du Liberia. Même si l’arrêt de 1966 se fonde en définitive sur un autre motif, certains passages de l’arrêt trahissent clairement la préoccupation que le différend soumit à la Cour relève plus d’un forum politique que judiciaire47.

26Dans la jurisprudence postérieure, la Cour internationale de Justice a tenu cependant un langage moins ambigu et rejeté constamment toute argumentation tirée du caractère politique du différend ou des motivations politiques de l’Etat demandeur. La Cour s’en explique clairement dans son arrêt relatif à l’affaire des Actions armées frontalières et transfrontalières :

  • 48 CIJ Recueil, 1988, § 52. Voir aussi, entre autres, l’affaire des otages américains à Téhéran (CIJ R (...)

La Cour n’ignore pas que tout différend juridique porté devant elle peut présenter des aspects politiques. Mais, en tant qu’organe judiciaire, elle doit seulement s’attacher à déterminer d’une part si le différend qui lui est soumis est d’ordre juridique, c’est-à-dire s’il est susceptible d’être résolu par application des principes et règles du droit international, et d’autre part si elle a compétence pour en connaître et si l’exercice de cette compétence n’est pas entravé par des circonstances qui rendent la requête irrecevable. L’objet de la saisine de la Cour est le règlement pacifique de tels différends. La Cour se prononce en droit et n’a pas à s’interroger sur les motivations d’ordre politique qui peuvent amener un Etat, à un moment donné ou dans des circonstances déterminées, à choisir le règlement judiciaire48.

  • 49 BIT, Bulletin officiel, vol. 45, 1963, n° 2, supplément 2, § 383. Voir aussi le rapport de la commi (...)
  • 50 On rappelera ici que, dans le cadre de la Convention européenne des droits de l’homme, seules les r (...)
  • 51 Danemark, Norvège, Suède et Pays-Bas c. Grèce, Annuaire, vol. 11, 1968, p. 727.

27La position de la Cour internationale de Justice est partagée par d’autres juridictions internationales. Ainsi, la Commission d’enquête de l’OIT chargée en 1962 d’examiner la plainte du Portugal contre le Liberia a rejeté une exception de l’Etat défendeur selon laquelle la plainte serait « fondée sur des motifs politiques ». Elle affirma à cette occasion qu’elle « n’[avait] point à s’arrêter aux mobiles de la plainte » et que sa tâche était – une fois régulièrement constituée – d’examiner si les obligations de la convention sont exécutées ou ne le sont pas49. De manière similaire, la Commission européenne des droits de l’homme a refusé de qualifier des requêtes étatiques d’abusives au motif qu’elles contiendraient des accusations de caractère politique50. Elle a estimé aussi, dans le même ordre d’idées, que la sélectivité dont ferait preuve un Etat dans l’usage de son droit de requête ne constitue pas un motif d’irrecevabilité. Ainsi, dans l’affaire grecque, la Commission a jugé qu’il n’y avait pas de motif d’irrecevabilité dans le fait qu’un Etat ne dépose pas de requête contre un Etat Y, alors qu’il le fait pour une situation similaire contre l’Etat X51. Cette position est bien fondée. En effet, des considérations et choix politiques interviennent inévitablement dans toute décision prise par un Etat de saisir une juridiction. On ne peut pas raisonnablement attendre d’un Etat qu’il joue le rôle d’un procureur en portant toute violation du droit international dont il aurait connaissance devant les juridictions internationales compétentes.

  • 52 CIJ Recueil, 1984, § 95. Voir aussi les argumentations du Royaume-Uni et des Etats-Unis dans l’affa (...)

28Une forme particulière de l’argument que nous sommes en train d’examiner consiste à affirmer que la Cour devrait s’abstenir de statuer sur un différend lorsqu’il entre dans les compétences dévolues au Conseil de sécurité en vue du maintien de la paix et de la sécurité internationales. Cette argumentation fut développée notamment dans l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua. Les Etats-Unis présentèrent en effet plusieurs exceptions d’irrecevabilité fondées sur l’impact qu’aurait une décision de la Cour internationale de Justice sur les compétences du Conseil de sécurité et sur le droit de légitime défense. La Cour a rejeté cependant ces exceptions en soulignant que l’article 24 de la Charte des Nations Unies confiait au Conseil de sécurité la responsabilité « principale » du maintien de la paix et de la sécurité internationales, mais pas une compétence exclusive. Elle en a déduit une complémentarité de fonctions entre l’organe politique et l’organe judiciaire : « Le Conseil a des attributions politiques ; la Cour exerce des fonctions purement judiciaires. Les deux organes peuvent donc s’acquitter de leurs fonctions distinctes mais complémentaires à propos des mêmes événements52. »

  • 53 Au sujet du refus de statuer, voir notamment : H. Rasmussen, « Le juge international en évitant de (...)
  • 54 Cf. supra p. 72-73.

29De la part d’une juridiction, le refus de statuer sur un différend politiquement délicat peut faire partie d’une forme de « politique judiciaire » visant à préserver l’autorité de ses décisions. Cette préoccupation est légitime, mais le juge ne peut pas faire abstraction pour autant de l’intérêt du demandeur ou des parties à obtenir une décision judiciaire. Un refus de statuer, s’il est exercé d’une manière discrétionnaire, constitue un déni de justice d’autant plus difficile à justifier dans la société internationale que les juridictions dérivent leur existence même de la volonté des Etats53. En outre, indépendamment de la question du devoir du juge de statuer, l’échappatoire du droit procédural lui permettant de s’abstenir peut s’avérer dans certains cas un remède pire que le mal. Il ne fait guère de doute, par exemple, que le refus de la Cour internationale de justice de statuer en 1966 dans une affaire intéressant l’ensemble de la communauté internationale, loin de préserver son autorité, lui a attiré au contraire des foudres bien plus considérables et a affecté sérieusement sa crédibilité auprès d’une partie importante des Etats54.

  • 55 Article 298, § 1, lettre c, de la Convention de 1982 sur le droit de la mer.
  • 56 Ainsi, dans le différend relatif à la Loi Helms-Burton, il est probable que les Etats-Unis auraient (...)
  • 57 Articles XXI du GATT de 1994, article XIV bis du GATS et article 73 du TRIPS.
  • 58 A ce sujet, voir en particulier H. L. Schloemann & S. Ohlhoff, “Constitutionalization and Dispute S (...)

30Les données sont évidemment différentes lorsqu’un traité exclut délibérément du règlement judiciaire certaines catégories de différends ou offre cette option aux Etats parties. La Convention de 1982 sur le droit de la mer, par exemple, prévoit que tout Etat partie peut choisir d’exclure du champ du règlement juridictionnel les différends pour lesquels le Conseil de sécurité exerce les fonctions qui lui sont conférées en vertu de la Charte des Nations Unies55. C’est bien la dimension politique du différend qui explique la mise à l’écart du juge ou de l’arbitre. Mais le caractère optionnel de cette exclusion démontre aussi, s’il en était besoin, qu’il n’y a pas d’obstacle de principe à ce qu’une juridiction internationale statue sur les aspects juridiques d’un différend dont traite parallèlement le Conseil de sécurité. Dans le cadre de l’ancien GATT et de l’OMC, on a invoqué parfois une mise en danger de la sécurité nationale pour contester la compétence des organes de règlement des différends. Ce type de défense revient à arguer du caractère politique du différend56. Cependant, à la différence d’autres procédures juridictionnelles, cette échappatoire a été ici voulue, puisque les accords du GATT, du GATS et du TRIPS contiennent tous les trois une clause d’exception au sujet de la sécurité nationale57. Reste évidemment à déterminer, dans chaque cas, si l’invocation de ces clauses échappatoires est fondée58.

§ 2 – « L’actio popularis vise à un contrôle abstrait de légalité »

31Un deuxième grief formulé fréquemment à l’encontre de l’action populaire est qu’elle dénaturerait la justice internationale en l’entraînant dans la voie d’un contrôle abstrait de la légalité, alors que son rôle serait de statuer sur une violation concrète du droit international dont le demandeur a personnellement souffert et dont il réclame réparation.

  • 59 Sur cette évolution des fonctions de la responsabilité, voir supra p. 279-282.
  • 60 Cf. supra p. 281-282.

32Il n’est guère nécessaire de souligner à quel point cette critique est fondée sur une conception ancienne de la responsabilité internationale réduite à une fonction purement réparatoire. Cette critique ignore l’évolution moderne du droit de la responsabilité qui ne couvre plus la seule réparation, mais l’ensemble des conséquences du fait illicite, et est devenu précisément un instrument de contrôle de légalité59. Il convient de relever aussi que cette critique résulte de l’idée erronée qu’une action populaire porte sur des situations où il n’y a aucune forme de préjudice. Or, un dommage matériel existe souvent, mais le lésé est l’ensemble de la collectivité (dans le cas par exemple d’une pollution de la haute mer) ou le bénéficiaire direct du droit protégé (l’individu ou le peuple dont les droits sont violés, par exemple). De plus, il est aujourd’hui largement admis que la violation du droit international est constitutive d’un préjudice juridique et requiert une réparation appropriée, cela indépendamment de ses éventuelles conséquences matérielles60.

  • 61 CIJ Recueil, 1949, p. 36.

33Dans l’hypothèse cependant où le demandeur n’alléguerait aucun dommage concret, il convient de se demander s’il entre dans la fonction d’une juridiction internationale de rendre un jugement purement déclaratoire, c’est-à-dire dans lequel elle se prononce seulement sur l’existence d’une violation du droit international et n’alloue pas de réparation matérielle au demandeur. Pendant longtemps, cette possibilité n’a guère été contestée. Ainsi, dans son arrêt de 1949 relatif à l’affaire du Détroit de Corfou, la Cour internationale de Justice a rendu un arrêt déclaratoire au sujet d’une violation du droit international pour laquelle l’Albanie n’avait demandé aucune réparation matérielle. La Cour déclara que le Royaume-Uni avait violé la souveraineté de l’Albanie en menant une opération de déminage dans les eaux territoriales de cet Etat et jugea – à l’unanimité sur ce point – que cette déclaration judiciaire constituait en tant que telle une satisfaction appropriée61.

34Ce qui était incontesté parut soudain mis en doute par l’arrêt rendu en 1963 dans l’affaire du Cameroun Septentrional. Le refus de la Cour internationale de Justice de statuer sur cette affaire et son invocation des « limites de la fonction judiciaire » ne signifiaient-ils pas une remise en cause de la possibilité même de rendre un arrêt déclaratoire ? Dans le passage crucial de son arrêt, la Cour explique son refus de statuer de la manière suivante :

  • 62 CIJ Recueil, 1963, p. 33-34.

La fonction de la Cour est de dire le droit, mais elle ne peut rendre des arrêts qu’à l’occasion de cas concrets dans lesquels il existe, an moment du jugement, un litige réel impliquant un conflit d’intérêts juridiques entre les parties. L’arrêt de la Cour doit avoir des conséquences pratiques en ce sens qu’il doit pouvoir affecter les droits ou obligations juridiques existants des parties, dissipant ainsi toute incertitude dans leurs relations juridiques62.

  • 63 Voir notamment les opinions dissidentes de Badawi (CIJ Recueil, 1963, p. 150-151) ; Bustamante (p. (...)
  • 64 En ce sens, voir Ch. De Visscher, op. cit. (note 8), p. 66 et p. 187 ss. Il est vrai que la Cour re (...)
  • 65 CIJ Recueil, 1966, § 48. Voir aussi le débat à ce sujet dans l’affaire des Essais nucléaires de 197 (...)
  • 66 Questions d’interprétation el d application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l’inc (...)
  • 67 Cf. par exemple Mbaye, op. cit. (note 6), p. 264-267 et p. 276.

35Plusieurs juges estimèrent que l’arrêt du Détroit de Corfou et celui du Cameroun Septentrional étaient contradictoires, l’un admettant la possibilité d’un jugement déclaratoire, alors que l’autre la refusait63. Cette lecture n’est cependant pas la seule possible. On peut parfaitement estimer que si la Cour s’est abstenue de trancher le différend, ce n’est pas parce qu’elle refusait le principe d’un jugement déclaratoire, mais plutôt parce que l’accord de tutelle sur le Cameroun Septentrional avait pris fin et ne pouvait plus faire l’objet à l’avenir d’un acte d’interprétation ou d’application. En réalité, ce n’est donc pas le manque d’un intérêt concret ou réel de l’Etat demandeur qui était en cause, mais le fait que le différend n’existe plus, c’est-à-dire l’absence d’un intérêt actuel du demandeur64. La jurisprudence postérieure a confirmé que cette interprétation de l’arrêt du Cameroun Septentrional était effectivement la bonne. Ainsi, dans l’arrêt de 1966 sur le Sud-Ouest africain, la Cour rejeta certes les demandes de l’Ethiopie et du Liberia, mais elle reconnut explicitement la possibilité de rendre un jugement déclaratoire65. Cette interprétation a été endossée encore plus explicitement dans l’arrêt rendu en 1998 à propos de l’affaire de Lockerbie, où la Cour internationale de Justice affirme qu’elle « a déjà reconnu à plusieurs reprises par le passé que des événements postérieurs à l’introduction d’une requête peuvent “[priver] ensuite la requête de son objet” » et où elle cite, entre autres, l’affaire relative au Cameroun Septentrional66. Dans ces conditions, que reste-t-il encore de l’exigence du caractère « concret » du différend ? Probablement pas grande chose. En doctrine, certains la maintiennent, mais en l’assimilant au prononcé de l’arrêt relatif au Cameroun Septentrional qui porte en réalité, nous venons de le voir, sur le problème du caractère actuel du différend67.

  • 68 Voir notamment l’article 65 du Statut de la Cour internationale de Justice, l’article 47 de la Conv (...)
  • 69 Affaire de l’interprétation du statut du territoire de Memel, CPJI Recueil, Série A/B, n° 49, p 248 (...)
  • 70 Voir en particulier l’affaire de la Demande d’interprétation du jugement du 20 novembre 1950 dans l (...)

36Une question différente, et plus délicate à trancher, est de savoir si le juge peut se prononcer avant même que ne survienne une violation du droit international, soit parce que le demandeur allègue une menace de violation, soit parce qu’il sollicite simplement un avis interprétatif de la Cour. Il n’y a pas lieu d’entrer ici dans les détails de cette problématique, qui n’est pas spécifique à l’actio popularis. On se contentera ici de quelques commentaires généraux. En ce qui concerne la possibilité de demander un avis interprétatif, elle dépend au premier chef du contenu du traité établissant la juridiction et de la délimitation à opérer entre la fonction contentieuse et une éventuelle fonction consultative parallèle68. En son temps, la Cour permanente de Justice internationale ne s’était guère effarouchée de devoir rendre – dans le cadre de la procédure contentieuse – un jugement interprétatif d’un point de droit69. La Cour internationale de Justice s’est montrée plus nuancée. Comme nous l’avons vu, elle a admis la possibilité de rendre un jugement purement déclaratoire sur une question de droit pour autant qu’il y ait un différend à ce sujet entre les parties. En revanche, elle a refusé de rendre dans le cadre de la procédure contentieuse un « simple avis » en invoquant le fait que son Statut n’autorise pas les Etats à solliciter un avis consultatif70.

  • 71 CPJI Recueil, 1923, série A, n° 1, p. 20. Voir supra p. 47 ss.
  • 72 Pour une analyse comparée, voir en particulier P. van Dijk, Judicial Review, préc. (note 8).
  • 73 Voir notamment les remarques faites au sujet de la procédure de règlement des différends de l’OMC ( (...)

37S’agissant du second aspect, il revient essentiellement à se demander dans quelle mesure est admise l’invocation d’un intérêt potentiel. La jurisprudence de la Cour internationale de Justice se rapporte surtout à l’hypothèse d’un différend qui cesse d’exister ; elle fournit peu d’indications sur l’appréciation de l’intérêt actuel ou futur. On rappellera cependant que sa devancière a reconnu dans l’affaire du Vapeur Wimbledon une forme d’intérêt potentiel des demandeurs au respect des dispositions du Traité de Versailles relatives au libre passage à travers le canal de Kiel71. Une jurisprudence plus étoffée a été développée par d’autres juridictions internationales, comme la Cour européenne des droits de l’homme ou la Cour de justice des Communautés européennes, qui sont confrontées à un nombre important de requêtes. Bien que les règles ne soient pas parfaitement uniformes, la tendance qui s’en dégage est que l’intérêt du demandeur peut être simplement « potentiel » ou « éventuel », mais ne doit pas être « purement hypothétique72 ». Cette délimitation aux contours incertains représente en fait la frontière fragile entre l’exigence classique d’un intérêt personnel et l’admission d’une actio popularis. Comme on l’a déjà relevé à plusieurs reprises, admettre de manière libérale un intérêt potentiel du demandeur, c’est reconnaître sans le dire la possibilité d’une actio popularis73.

Section IV - Les exceptions liées au caractère consensuel de la justice internationale

§ 1er – « L’actio popularis requiert un système judiciaire obligatoire pour tous »

  • 74 Voir par exemple I. Seidl-hohenveldern, Ignaz, “Actio popularis im Völkerrecht ?”, Communicationie (...)
  • 75 75Cf. supra p. 160-161.

38Certaines voix se sont demandées si l’actio popularis était compatible avec une justice facultative, ou si au contraire un tel droit de recours n’était envisageable que dans le cadre d’un mécanisme juridictionnel s’imposant à tous74. L’argument est difficile à comprendre si l’on veut dire par là qu’il existe une incompatibilité radicale entre l’actio popularis et un système de justice facultative. Il est réfuté par la pratique conventionnelle puisque plusieurs traités instituant des procédures juridictionnelles ont prévu un tel droit d’agir de tous dans le cadre d’un mécanisme facultatif. Pour prendre un exemple, la Convention américaine des droits de l’homme institue un droit de requête interétatique dont l’exercice par les Etats parties n’est pas limité aux violations dont sont victimes ses ressortissants, alors même que la compétence de la Commission interaméricaine est facultative et basée sur la réciprocité75. Il est certes préférable pour l’effectivité pratique de l’action populaire qu’elle déploie ses effets dans le cadre d’une procédure obligatoire pour tous. Mais sur le plan des principes, on ne voit pas en quoi l’actio popularis serait inconciliable avec une justice facultative.

  • 76 Voir, par exemple, l’opinion dissidente du juge Basdevant jointe à l’arrêt de 1962 sur le Sud-Ouest (...)
  • 77 A ce sujet, cf. supra p. 95 ss.

39Une variante de cette argumentation consiste à prétendre que l’acceptation d’une action populaire porterait atteinte au fondement consensuel sur lequel repose la juridiction internationale, parce que cela dépasserait les limites de la volonté exprimée par les Etats lors de l’acceptation de la juridiction76. Cette argumentation est évidemment fondée si on peut établir clairement sur la base du texte du traité ou des travaux préparatoires que l’action populaire a été délibérément écartée. Cependant, rien ne permet d’affirmer d’emblée et d’une manière générale qu’admettre l’actio popularis irait à l’encontre de la volonté originelle des auteurs du traité. Au contraire, lorsqu’une convention internationale protège des intérêts communs et contient une clause juridictionnelle, la possibilité que cette clause soit utilisée un jour en vue de défendre l’intérêt commun a été sans doute envisagée lors des négociations. En tout cas, un tel usage était prévisible dès l’origine. Ainsi, sauf indication contraire, il y a lieu d’admettre dans de tels cas la possibilité d’une utilisation de la clause juridictionnelle en défense des intérêts communs protégés par le traité77.

  • 78 Peter van Dijk (in : Judicial Review, préc. (note 8), p. 519-520) estime, par exemple, qu’une actio (...)

40Certains auteurs admettent l’action populaire fondée sur une clause juridictionnelle conventionnelle, mais rejettent en revanche celle-ci lorsqu’elle repose sur des déclarations d’acceptation de la juridiction obligatoire faites conformément à l’article 36 § 2 du Statut de la Cour internationale de Justice78. Pourtant, en formulant de telles déclarations, les Etats consentent à la juridiction de la Cour pour n’importe quel type de différend susceptible de surgir avec un Etat ayant pris le même engagement. Pourquoi faudrait-il limiter la portée générale de ces déclarations en excluant une catégorie particulière de différends, ceux portés devant la Cour par le biais d’une actio popularis ? S’ils souhaitent exclure certaines catégories de différends ou certains modes de saisine de la Cour, les Etats peuvent le faire librement en formulant une réserve ad hoc.

  • 79 Voir par exemple L. Gross, in : The Future of the International Court of Justice, New York, 1976, v (...)
  • 80 Au sujet de la crainte des abus et d’un encombrement des tribunaux, voir infra p. 371 ss.

41Parfois, on a avancé aussi qu’admettre l’action populaire aurait un effet désastreux sur le nombre de déclarations d’acceptation de la juridiction obligatoire formulées par les Etats79. C’est partir cependant de l’idée, complètement démentie par les faits, qu’une telle forme d’action serait utilisée avec suffisamment de fréquence pour effrayer les Etats80, C’est partir aussi du présupposé que les Etats ayant accepté la juridiction obligatoire de la Cour ou susceptibles de le faire à l’avenir seraient particulièrement indisposés à l’égard de cette forme d’action judiciaire. En réalité, ce que craignent surtout les Etats, c’est qu’une juridiction internationale statue sur certaines catégories de différends présentant une importance essentielle à leurs yeux. Or, pour s’en protéger, ils ont pleine liberté de formuler des réserves dans leur déclaration d’acceptation et ne s’en privent d’ailleurs pas.

§ 2 – « L’actio popularis porte sur un différend multilatéral »

42Une dernière famille d’objections à l’encontre de l’action populaire se rapporte au fait qu’elle porte sur des différends multilatéraux, alors que les procédures judiciaires internationales demeurent essentiellement bilatérales. De cette nature multilatérale du litige, qui est au demeurant indiscutable, on a tiré deux exceptions procédurales différentes : la première consiste à dire que le jugement rendu affecterait inévitablement les droits ou intérêts d’Etats tiers à l’instance (infra section A) ; la seconde allègue l’inutilité de l’arrêt dans la mesure où il ne peut pas avoir d’effets erga omnes (infra section B).

A. La théorie dite des parties indispensables

  • 81 Voir infra p. 349-350.
  • 82 La règle 19 des Federal Rules of Civil Procédure prévoit que l’absence dans une procédure de tiers (...)

43Le concept d’obligations erga omnes signifie que tous les Etats ont un intérêt égal à leur respect. Dès lors, si une telle obligation est violée, peut-on admettre que le différend soit porté devant une juridiction internationale par l’un seulement de ces Etats intéressés et qu’il soit tranché en l’absence à l’instance de tous les autres Etats intéressés ? En d’autres termes, la présence de ces autres Etats n’est-elle pas indispensable à tout prononcé judiciaire ? Telles sont en substance les questions sur lesquelles est fondée la théorie dite des parties indispensables. A l’instar des exceptions relatives au caractère politique d’un différend, cette théorie entretient un lien de parenté étroit avec certains moyens de défense développés sur le plan national. Vu le rôle proéminent des Etats-Unis dans la promotion de cette théorie devant la Cour internationale de Justice81, on peut même se demander s’il ne s’agit pas simplement d’une tentative de transposition en droit international d’un principe similaire ancré dans la législation fédérale américaine régissant la procédure civile82.

44Si cette théorie des parties indispensables était admise, ses conséquences seraient dévastatrices pour la justice internationale. En effet, cette théorie aboutit à dénier à la Cour internationale de Justice toute possibilité réelle de statuer sur un différend relatif à des obligations erga omnes. Elle soustrait donc au règlement judiciaire une partie importante des normes internationales, notamment celles qui protègent les intérêts fondamentaux de la communauté internationale. Cette théorie aurait donc des conséquences beaucoup plus dangereuses sur le plan international que dans les ordres juridiques internes, puisqu’une juridiction internationale n’a pas le pouvoir d’étendre la procédure à un Etat tiers considéré comme « indispensable », ou du moins elle n’a pas le pouvoir de le faire sans le consentement de celui-ci.

  • 83 Cela s’explique par le fait que, même si c’est l’Italie qui avait saisi la Cour, la requête italien (...)
  • 84 Or monétaire pris à Rome en 1943, CIJ Recueil, 1954, p. 32.

45Les problèmes d’adaptation d’un mécanisme judiciaire essentiellement bilatéral à des différends auxquels sont parties plus de deux Etats ne sont pas nouveaux. Ils ont été envisagés et discutés bien avant qu’émerge en droit international le concept d’obligations erga omnes. Le Statut de la Cour internationale de Justice répond à la nécessité de préserver les droits des Etats tiers par le biais de deux instruments complémentaires : le premier est le principe, bien connu des juridictions internes, de l’autorité relative de la chose jugée (article 59 du Statut) ; le second est la possibilité donnée à l’Etat tiers d’intervenir dans la procédure pendante (articles 62 et 63 du Statut). En outre, l’Etat tiers peut naturellement introduire en tout temps sa propre requête devant la Cour. Cette protection statutaire des Etats tiers a été complétée en 1954 par la Cour dans l’affaire de l’Or monétaire pris à Rome. La Cour était confrontée à la question de savoir si elle pouvait décider sur une partie du différend, celui entre l’Italie et l’Albanie, alors même cette dernière était absente à l’instance. Un trait insolite de cette affaire était que la compétence sur ce point était contestée par l’Etat demandeur lui-même83. Dans son arrêt, la Cour jugea effectivement qu’elle ne pouvait pas répondre à la question posée sans déterminer au préalable la conformité au droit international de certains actes de l’Albanie vis-à-vis de l’Italie et qu’elle ne pouvait pas le faire sans le consentement de l’Albanie. La Cour posa en même temps les limites de cette jurisprudence. Elle mentionna d’une part le fait que le différend dont la détermination préalable était indispensable revêtait un caractère purement bilatéral et que seules l’Italie et l’Albanie étaient « directement intéressés » à sa solution. Elle souligna d’autre part qu’en l’espèce « les intérêts juridiques de l’Albanie seraient non seulement touchés par une décision, mais constitueraient l’objet même de ladite décision84. »

  • 85 Cf. supra p. 101-102.
  • 86 Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis), m (...)
  • 87 Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis), c (...)

46Toute autre cependant est la portée de la théorie dite des parties indispensables. Cette dernière vise en effet à dénier compétence à la Cour internationale de Justice non seulement lorsque l’objet même de la décision est le comportement d’un Etat non partie à l’instance, mais de manière générale à chaque fois que la décision rendue affecte les intérêts d’Etats tiers. Cette théorie trouve ses origines dans l’argumentation des Etats-Unis dans l'affaire Nicaragua. L’Etat défendeur souleva deux exceptions dérivées de l’absence à l’instance de certains Etats : la première était construite comme un principe général d’incompétence et d’irrecevabilité visant à protéger « l’intégrité de la fonction judiciaire » ; la seconde était déduite d’une réserve faite par les Etats-Unis en acceptant la juridiction obligatoire de la Cour, la réserve dite de Vandenberg. Seule la première nous intéresse ici, la seconde étant basée sur une réserve spécifique que nous avons déjà eu l’occasion de discuter85. Au stade de l’examen des mesures conservatoires, les Etats-Unis firent valoir que « les autres Etats d’Amérique centrale ont fait savoir que la demande du Nicaragua en indication de mesures conservatoires mettait directement en jeu leurs droits et leurs intérêts, et que l’indication de telles mesures ferait obstacles aux négociations de Contadora. Ces autres Etats sont des parties indispensables, en l’absence desquelles la Cour ne saurait véritablement statuer » ; ils ajoutaient que « toute décision d’indiquer les mesures conservatoires demandées ou toute autre décision au fond porterait nécessairement atteinte aux droits des Etats non parties à l’instance86. » La Cour décida cependant, à l’unanimité de ses membres, de rejeter la demande américaine de rayer l’affaire du rôle de la Cour. Durant la phase relative à la compétence et à la recevabilité, les Etats-Unis développèrent à nouveau leur argumentation relative à l’absence de parties indispensables en le présentant cette fois-ci comme un motif d’irrecevabilité. La Cour rejeta cette exception – à nouveau à l’unanimité – en indiquant que son arrêt n’avait d’effet obligatoire qu’à l’égard des parties à l’instance et que « les autres Etats qui pensent pouvoir être affectés par la décision ont la faculté d’introduire une instance distincte ou de recourir à la procédure de l’intervention87. » Elle ajouta :

  • 88 Ibid.

Dans le Statut comme dans la pratique des tribunaux internationaux, on ne trouve aucune trace d’une règle concernant les « parties indispensables » comme celle que défendent les Etats-Unis, qui ne serait concevable que parallèlement à un pouvoir, dont la Cour est dépourvue, de prescrire la participation à l’instance d’un Etat tiers. Les circonstances de l’affaire de l’Or monétaire marquent vraisemblablement la limite du pouvoir de la Cour de refuser d’exercer sa juridiction88.

  • 89 Certaines terres à phosphates à Nauru (Nauru c. Australie), exceptions préliminaires, CIJ Recueil, (...)

47La Cour fut confrontée à nouveau à cette problématique dans l’affaire de Certaines terres à phosphates à Nauru et dans celle du Timor oriental. Dans la première de ces deux affaires, l’Etat défendeur, l’Australie, invoquait notamment le fait que la Nouvelle-Zélande et le Royaume-Uni n’étaient pas parties à l’instance, alors même que les Gouvernements de ces deux Etats avaient exercé « conjointement » avec celui de l’Australie la fonction d’autorité administrante du territoire de Nauru avant son accession à l’indépendance. Par neuf voix contre quatre, la Cour rejeta cette exception préliminaire en affirmant que la détermination de la responsabilité de la Nouvelle-Zélande et du Royaume-Uni n’était pas en l’espèce une « condition préalable » à la détermination de la responsabilité de l’Australie, et que cette dernière formait le seul objet de la demande de Nauru. La Cour reconnut explicitement que son arrêt pouvait avoir des « incidences sur la situation juridique des deux autres Etats concernés », mais elle jugea qu’elle n’avait pas en l’espèce à se prononcer directement sur cette situation juridique et, par conséquent, qu’elle ne pouvait pas refuser d’exercer sa juridiction89.

  • 90 Au sujet de cette affaire, voir supra p. 82 ss.
  • 91 Timor oriental (Portugal c. Australie), CIJ Recueil, 1995, p. 102-105.

48Dans l’affaire du Timor oriental, l’Australie fit valoir à nouveau l’absence dans la procédure d’un Etat tiers, en l’occurrence l’Indonésie90. Tirant cependant les conséquences du sort réservé par la Cour à son argumentation dans l’affaire de Nauru, l’Australie n’alléguait pas l’idée générale de parties « indispensables », mais se référait directement à l’arrêt de 1954 relatif à l’Or monétaire pris à Rome. L’Etat défendeur faisait valoir que tout jugement porté sur la validité du Traité de 1989 conclu avec l’Indonésie au sujet du fossé maritime du Timor oriental impliquait nécessairement pour la Cour de se prononcer au préalable sur les droits et obligations de l’Indonésie, une partie absente à l’instance. Le Portugal ne remettait pas en cause le principe jurisprudentiel de l’arrêt de 1954, mais contestait son applicabilité au cas d’espèce. Il faisait valoir notamment que les droits violés par l’Australie, en particulier le droit à l’autodétermination du peuple du Timor oriental, étaient des droits erga omnes et qu’en conséquence l’Australie était tenue de les respecter indépendamment du comportement de tout autre Etat. La Cour estima cependant – par quatorze voix contre deux – qu’elle ne pouvait pas « dissocier » clans l’affaire qui lui était soumise le comportement de l’Australie de celui de l’Indonésie. Selon la Cour, « l’objet même de la décision » qu’elle était invitée à rendre aurait été nécessairement de statuer sur la licéité au regard du droit international de l’intervention militaire de l’Indonésie au Timor oriental au milieu des années soixante-dix et des revendications de l’Indonésie au sujet de ce territoire91. L’arrêt de la Cour s’écarte cependant des principes jurisprudentiels posés dans l’affaire de l’Or monétaire : il tient certes compte de l’une des deux limites posées en 1954 (la condition que « l’objet même de la décision » porte sur les droits d’un Etats tiers), mais il oublie la seconde (le fait que le différend à trancher entre l’Albanie et l’Italie soit purement bilatéral). Si la Cour avait appliqué strictement la jurisprudence de l’affaire de l’Or monétaire, elle aurait dû constater que la question de la légalité de la présence de l’Indonésie au Timor oriental intéressait l’ensemble de la communauté internationale, et écarter pour cette raison le principe de l’affaire de l’Or monétaire. Quoi qu’il en soit, on demeure néanmoins dans cet arrêt de 1995 dans la logique de raisonnement du principe de l’affaire de l’Or monétaire, et non dans celle de la théorie des parties indispensables.

  • 92 Au cours de la procédure orale relative à l’affaire du Timor oriental, le professeur Pierre-Marie D (...)
  • 93 Voir en ce sens S. Torres Bernárdez qui affirme : “[...] we would add that the thesis of ‘indispens (...)

49En conclusion, nous estimons qu’il ressort de la jurisprudence une volonté claire de distinguer entre la situation dans laquelle l’objet même de l’arrêt de la Cour porterait sur les droits ou la responsabilité d’Etats tiers et le cas dans lequel cet arrêt affecte simplement leurs intérêts. Les contours de la jurisprudence manquent de précision, mais le principe de cette distinction est solidement établi. Dans ces conditions, on ne saurait opposer à l’action populaire le simple fait qu’elle porte sur un différend multilatéral et que d’autres Etats non parties à l’instance ont un intérêt similaire à celui du demandeur92. Si certains Etats ont des intérêts supplémentaires ou partiellement différents de celui de l’Etat demandeur, par exemple parce qu’ils ont subi un préjudice propre, ils ont la possibilité de déposer une requête distincte ou d’intervenir dans la procédure pendante. Dénier compétence à une juridiction vis-à-vis de différends présentant un caractère multilatéral affaiblirait considérablement la justice internationale ; elle limiterait en particulier sévèrement toute possibilité d’un contrôle judiciaire des violations les plus fondamentales du droit international93.

B. Problèmes liés à l’autorité relative de la chose jugée

  • 94 Voir l’opinion dissidente commune des juges Spender et Fitzmaurice dans la première phase de l’affa (...)
  • 95 Ainsi, Charles De Visscher (op. cit. (note 8), p. 74) déclarait à propos de l’action judiciaire de (...)

50Selon l’article 59 du Statut, « [l]a décision de la Cour n’est obligatoire que pour les parties en litige et dans le cas qui a été décidé ». Cette disposition reflète un principe bien établi du règlement judiciaire. Cependant, son application dans le cas d’une action populaire pose deux questions spécifiques : la première est de savoir si l’Etat défendeur, dans l’hypothèse où il était « blanchi » dans une première procédure, peut à nouveau être attrait devant le juge par un autre Etat au sujet de la même violation du droit international94 ; la seconde consiste à s’interroger d’une manière plus générale sur l’adéquation d’une telle décision judiciaire qui ne fait autorité qu’entre les parties au litige, alors qu’elle porte sur le respect de normes protégeant des intérêts collectifs95.

  • 96 Dans l’affaire relative à Certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise, la Cour permanent (...)
  • 97 Voir, en ce sens, l’opinion dissidente du juge Tanaka jointe à l’arrêt de 1966 dans l’affaire du Su (...)

51S’agissant de la première question, il est incontestable que la teneur actuelle du Statut de la Cour internationale de Justice empêche le règlement judiciaire d’être définitif valable erga omnes. Cependant, le risque parfois dénoncé d’une multiplication chaotique des procédures judiciaires n’existe guère. Jusqu’à présent, l’action populaire a été utilisée sur le plan international avec une extrême parcimonie et on peine à imaginer que ces mêmes Etats, qui sont si réticents à introduire une instance pour la première fois, soient tentés davantage de le faire après une première décision négative. Il faut d’ailleurs distinguer deux situations clairement différentes. Si une nouvelle requête est formée par un Etat absent de la première instance et qu’elle porte sur un objet clairement distinct, aucun problème ne se pose. Il s’agit de deux litiges distincts et la protection que confère à l’Etat défendeur le principe de l’autorité de la chose jugée se limite logiquement au cas décidé. Un problème véritable ne se pose que si un Etat est insatisfait du résultat de la première procédure et saisit le juge d’une demande identique. Dans un tel cas, les conditions de la litispendance ne sont pas non plus remplies, puisqu’il n’y a pas identité des demandeurs96. Cependant, la juridiction saisie tranchera très vraisemblablement ce litige de la même manière qu’à l’issue de la première procédure. Le risque qu’un nouveau demandeur dépose une requête identique est donc infime ; et il est réduit à rien par le souci qu’aura la juridiction saisie de préserver la cohérence et la crédibilité de sa jurisprudence97.

  • 98 On signalera qu’en l’état actuel de la jurisprudence de la Cour, l’Etat souhaitant intervenir en ve (...)

52Le second problème mentionné, celui de l’adéquation d’un règlement judiciaire bilatéral à une violation d’une obligation erga omnes, équivaut en fait à une reformulation en termes d’opportunité de la théorie des parties indispensables. Il est incontestable que le Statut de la Cour internationale de justice n’est pas pleinement satisfaisant. Mais une révision du Statut est pour l’heure hautement improbable et il faut donc s’accommoder de son contenu. D’autre part, il faut rappeler que le mécanisme de l’intervention prévu aux articles 62 et 63 du Statut constitue un moyen d’atténuer le caractère bilatéral de la procédure. Lorsqu’une obligation erga omnes est invoquée dans une procédure contentieuse, n’importe quel Etat ayant un intérêt au respect de ladite obligation peut demander sur cette base à intervenir dans la procédure pendante98. Ainsi, lorsque la Nouvelle-Zélande déposa devant la Cour internationale de Justice une requête en réexamen de l’arrêt de 1974 relative aux Essais nucléaires, l’Australie, le Samoa, les Iles Salomon, les Iles Marshall et les Etats fédérés de Micronésie déposèrent dans les jours suivants des requêtes à fins d’intervention.

53Sous l’angle de la lex ferenda, il est intéressant de relever que la CDI a abordé, dans le cadre de ses travaux sur la responsabilité internationale, le problème de l’autorité relative de la chose jugée et les difficultés qu’il entraîne lorsqu’une obligation est due simultanément à l’égard d’un large cercle de créanciers. Dans son Septième Rapport, le professeur Arangio-Ruiz avait suggéré de créer une exception au principe de l’autorité de la chose jugée dans l’hypothèse où la Cour aurait à statuer sur l’existence d’un crime international. La disposition proposée par le Rapporteur spécial avait la teneur suivante :

  • 99 Septième Rapport de M. Arangio-Ruiz sur la responsabilité des Etats, Annuaire CDI, 1995, vol. II, 1(...)

Une décision de la Cour internationale de Justice à l’effet qu’un crime international a été ou est en train d’être commis réalise la condition nécessaire à la mise en œuvre, par tout Etat membre de l’Organisation des Nations Unies partie à la présente Convention, des conséquences juridiques spéciales ou supplémentaires des crimes internationaux des Etats envisagées dans les articles 16, 17 et 18 de la présente partie99.

  • 100 Ibid., § 115. On s’est demandé au cours des débats à la CDI si une telle disposition ne constituait (...)
  • 101 Cette extension de l’autorité de la décision judiciaire est dictée en particulier par le fait que l (...)

54L’idée du Rapporteur spécial était d’assurer ainsi une mise en œuvre par tous de la décision judiciaire constatant l’existence d’un crime100. Il faut relever cependant que l’introduction d’une telle disposition était dictée par la problématique spécifique des crimes et par les solutions retenues à ce sujet par Arangio-Ruiz101. Une telle exception au principe de l’autorité relative de la chose jugée n’est nullement indispensable sur un plan général pour assurer le bon fonctionnement d’une action populaire. En pratique, l’essentiel est que l’auteur de la violation erga omnes soit lié par l’arrêt.

55Pour le reste, on peut laisser jouer le jeu normal des relations internationales, en gardant à l’esprit que le Conseil de sécurité a la possibilité d’intervenir soit pour assurer l’exécution de l’arrêt (article 94 de la Charte des Nations Unies), soit éventuellement au titre de ses compétences en matière de maintien de la paix et la sécurité internationale (chapitre vii de la Charte).

Notes

1 Pour ne prendre qu’un exemple, le Règlement de la Cour internationale de Justice distingue depuis sa révision en 1972 entre plusieurs types d’« exceptions préliminaires » : les « exceptions à la compétence de la Cour », les « exceptions à la recevabilité de la requête » et « tout autre exception sur laquelle le défendeur demande une décision avant que la procédure sur le fond se poursuive » (article 79 du Règlement). En revanche, l’ancienne (Commission européenne des droits de l’homme traitait sous le chapeau de la « recevabilité » de questions concernant à la fois la compétence ratione personae, maleriae, loci, ou temporis de la Cour et la recevabilité stricto sensu (voir sur ce point les critiques de P. van Dijk & G. J. H van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 3e éd., La Haye, 1998, p. 108-109).

2 Au sujet des exceptions préliminaires, voir notamment O. Abi-Saab, Les exceptions préliminaires dans ta procédure de ta Cour internationale de Justice, Paris, 1907. Pour une étude plus récente, qui tient compte de la révision en 1972 du Règlement de la Cour internationale de Justice, voir par exemple Sh. Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 3e éd., La Haye, 1996, vol. III (Jurisdiction).

3 Voir l’affaire des Essais nucléaires (CIJ Recueil, 1974, § 55) : « La Cour, comme organe juridictionnel, a pour lâche de résoudre des différends existant entre Etats. L’existence d’un différend est donc la condition première de l’exercice de sa fonction judiciaire ». Conformément à la définition classique du « différend », il appartient donc à la Cour de vérifier qu’elle est en présence « [d’]un désaccord sur un point de droit ou de fait, une contradiction, une opposition de thèses juridiques ou d’intérêts entre deux personnes » (affaire des Concessions Mavrommatis, CPJI Recueil, 1924. Série A, n° 2, p. 11). On notera que dans l’affaire du Timor oriental, la Cour a remplacé avantageusement les termes « entre deux personnes » par la formulation « entre deux parties », qui est plus adaptée au contexte international (CIJ Recueil, 1995, § 99). Au sujet de la notion de différend, voir en particulier : R. Jennings, “Reflections on the Terni ‘Dispute’”, in : Essays in Honour of Wang Tieya, Dordrecht, 1994, p. 401-405 ; et Sh. Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 3e éd., 1996, vol. II, p. 519-528.

4 Affaire de L’Or monétaire pris à Rome (CIJ Recueil, 1954, p. 32) ; affaire du Cameroun Septentrional (ibid., 1963, p. 29 ss) ; affaires des Essais nucléaires (ibid., 1974, p. 271 ; bien qu’il faut relever dans ce cas l’absence dans la procédure de la partie défenderesse). Voir aussi les arrêts de la Cour permanente dans l’affaire îles Zones franches (CPJI Recueil, Série A/B n° 46, p. 161 et 162) et dans l’affaire du Statut de la Carélie Orientale (ibid., Série B n° 5, p. 29). Sur la problématique du refus de statuer, voir en particulier H. Rasmussen, « Le juge international en évitant de statuer obéit-il à un devoir judiciaire fondamental ? », in : La juridiction internationale permanente : Colloque de Lyon de la Société française pour te droit international, Paris, 1987, p. 383-407 et P. Weil, “The Court Cannot Conclude Definitively... Non Liquet Revisited”, in : J. I. Charney (et al.) (éd.), Essays in Honor of Prof essor Louis Henkin, La Haye, 1997, p. 105-114.

5 CIJ Recueil 1963, p. 29.

6 Voir notamment Sh. Rosenne, op. cit. (note 3), vol. II, p. 536-540 et K. Mbaye, « L’intérêt pour agit devant la Cour internationale de Justice », RCADI, vol. 209, 1988-11, p. 278-281. Mbaye parle à ce propos de « conditions de recevabilité d’ordre public » (ibid., p. 278). Se référant à l’hypothèse d’une saisine de la Cour par la voie d’un compromis juridictionnel, Mbaye estime peu probable que la Cour ait une raison de refuser de statuer. Il souligne toutefois que « le fait que deux parties se soient entendues par compromis pour porter une affaire devant la Cour n’oblige pas celle-ci à juger si elle estime que le différend, bien qu’existant imparfaitement, met en jeu des intérêts politiques et non-juridiques, ou que l’intérêt pour agir est tel que le différend n’est pas justiciable » (ibid., p. 281).

7 Voir, en ce sens, Sir Gérald Fitzmaurice : “[...] the parties must he able to feel that a court of law will not go off at a tangent and decide the case on some wholly new footing thought up by itself and not discussed in the course of the argument. This objection is justified in the sense that although the jurisprudence of the International Court firmly establishes its right to raise points, and decide on the basis of them proprio motu, it should at least raise them before deciding them, and this not merely in its private deliberations but at the public hearings, so that the parties may have an adequate opportunity of arguing them (G. Fitzmaurice, “Judicial Innovation Its Use and its Perils As exemplified in some of the Work of the International Court of Justice during Lord McNair’s Period of Service”, in : Cambridge Essays in International Law, Londres, 1965, p. 26). C’est précisément ce principe de prévisibilité de la justice que la Cour n’a pas respecté dans son arrêt de 1966 relatif à l’affaire du Sud-Ouest africain. Les juges qui composaient la majorité technique de 1966 (dont faisait partie Fitzmaurice) ont basé leur raisonnement sur un point – l’absence de droit ou d’intérêt propre des Etats demandeurs – qui n’avait pas été évoqué dans la procédure écrite et orale sur le fond. Les efforts déployés dans les considérants de l’arrêt pour essayer de démontrer que les conclusions du défendeur laissent supposer cette objection (cf. CIJ Recueil, 1966, p. 19) démontrent un embarras davantage qu’ils ne convainquent.

8 Voir par exemple : Ch. De Visscher, Aspects récents du droit procédural de la Cour internationale de Justice, Paris, 1966, p. 62-63 ; P. Weil, plaidoirie dans l’affaire du Cameroun Septentrional, CIJ Mémoires, p. 344 ; B. Winiarski, op. diss. dans l’affaire du Cameroun Septentrional, CIJ Recueil, 1962, p. 455 ; P. van Dijk, Judicial Review of Govemmental Action and the Requirement of an Interest to Sue, Alphenaan den Rijn, 1980, p. 370 ; K. Mbaye, op. cit. (note 6), p. 232-235.

9 Voir en particulier De Visscher, op. cit. (note 8), p. 63 et Mbaye, op. cit. (note 6), p. 262. Plusieurs qualificatifs utilisés sont difficiles à distinguer et paraissent redondants. Par exemple, il n’est pas certain que l’exigence d’un intérêt « positif et concret » se distinguent véritablement de celle de l’intérêt « actuel » (cf. infra p. 4-4). Au sujet de l’influence du droit français sur cette formulation des caractéristiques de l’intérêt à agir, voir G. Abi-Saab, op. cit. (note 2), p. 112-114.

10 En ce sens, Mbaye qui se demande si la notion d’intérêt pont agir n’a pas peut-être aux yeux de la Cour internationale de Justice une connotation française trop marquée (op. cit. (note 6), p. 286). On relèvera que les auteurs originaires de pays de common law ont tendance effectivement à considérer qu’il s’agit là d’un simple aspect du locus stanai (ou standing), c’est-à-dire du droit d’intenter une action judiciaire. A ce sujet, voir le chapitre relatif aux droits nationaux, supra p. 4 ss.

11 La Cour internationale de Justice s’y réfère dans l’affaire du Cameroun Septentrional en ces termes : « Certaines contradictions entre les thèses des parties sont nées de ce que l’on n’attribuait pas le même sens à des mots tels que “intérêt et “recevabilité”. La Cour reconnaît que, dans des contextes différents, ces termes peuvent avoir des sens différents mais elle n’estime pas nécessaire en l’espèce d’en examiner la signification. Aux fins de la présente espèce, une analyse des faits tenant compte de certains principes directeurs peut suffire pour résoudre les questions qui retiennent l’attention de la Cour. » (C.I.J. Recueil, 1963, p. 28).

12 Art. 62 § 1 du Statut de la Cour ; voir aussi l’article 81 de sou Règlement.

13 Voir, par exemple, l’affaire du Cameroun Septentrional où la Cour se demande s’il existe encore un différend réel entre les parties, c’est-à-dire pose la question de l’intérêt réel et actuel du demandeur (sur cette affaire, voir supra p. 4 ss). Voir aussi l’opinion individuelle du juge Morelli qui estimait que la distinction entre le pouvoir d’action et l’intérêt substantiel est propre au droit interne mais qu’en droit international, ce qu’il faut voir, c’est s’il y a un différend (CIJ Recueil, 1963, p. 132-133). On a souvent relevé l’importance de la notion de différend dans la procédure devant la Cour internationale de Justice. Ainsi, pour Ci. Abi-Saab, « [...] en droit international c’est la condition de l’existence d’un différend et non l’intérêt à agir qui est la clef de voûte delà notion de recevabilité, dans l’acception traditionnelle du terme », G. Abi-Saab, op. cit. (note 2). p. 117.

14 C’est le cas, par exemple, dans affaire de la Barcelona Traction, où la Cour indique que c’est « l’existence ou l’inexistence d’un droit appartenant à la Belgique et reconnu comme tel par le droit international qui est décisive en ce qui concerne le problème de la qualité de la Belgique » (CIJ Recueil, 1970, p. 33).

15 « Communautés européennes – Régime applicable à l’importation, à la vente et à la distribution des bananes », rapport de l’Organe d’appel du 9 septembre 1997, OMC Doc. WT/DS27/AB/R, § 19. Sur cette affaire, voir supra p. 1 ss.

16 Voir, par exemple, les conclusions Trabucchi, aft. 18/74, Syndical général. Recueil, 1974, p. 951 (dans lesquelles est affirmée l’autonomie de l’intérêt à agir). Contra : conclusions Lagrange, affaires 17 et 17/62, Confédération nationale des producteurs de fruits et légumes, Recueil, 1962, p. 933 (qui affirment l’absorption de l’intérêt par la qualité).

17 A propos de la critique selon laquelle l’actio popularis porterait sur des différends abstraits et serait à ce titre inadmissible, voir infra p. 341 ss.

18 Par exemple, Charles De Visscher affirme que l’intérêt doit être en principe direct et personnel, mais ajoute que cette condition n’exclut pas la possibilité pour les Etats de « défendre en justice certains intérêts généraux qui par définition dépassent leurs intérêts directs et personnels » (Ch. De Visscher, op. cit. (note 8), p. 70-71 ; voir aussi p. 21-22). Kéba Mbaye n’exclut pas, lui non plus, « l’existence d’un contrôle largement ouvert de la légalité », et il ajoute : « La construction de la société internationale, et en attendant l’instauration d’institutions supranationales (ce qui n’est pas pour demain), postule pour une délégation implicite aux Etats du pouvoir d’agir en justice pour défendre la légalité internationale » (K. Mbaye, op. cit. (note 6), p. 271 ; cf. aussi ibid., p. 272-273 et p. 317). Pour sa part. G. Abi-Saab avertit « [qu]’une élaboration trop précise de la condition de l’intérêt qui ne s’accompagne pas d’une élaboration parallèle de la condition de la qualité là où elle joue un rôle autonome – c’est-à-dire là où elle se substitute à l’intérêt direct et personnel – ne représente qu’une vue partielle de la fonction judiciaire. Elle conduit à des résultats par trop restrictifs, qui diminuent le rôle et la contribution de la fonction judiciaire sur le plan international » (Ci. Abi-Saab, op. cit. (note 2), p. 145).

19 Article 62 § 1 du Statut.

20 Article 63 § 1 du Statut. En ce sens, Mbaye (op. cit. (note 6), p. 319) qui affirme que clans le cas d’une « action objective », l’intérêt personnel est simplement « présumé ».

21 Sur l’affaire du Vapeur Wimbledon, voir supra p. 47 ss. Une même admission large de l’intérêt potentiel est faite par les organes de règlement des différends de l’OMC dans l’affaire des bananes (suprap. 179 ss).

22 On sait que le droit procédural avait été envisagé initialement comme l’un des domaines privilégiés où pourrait être dégagés certains principes généraux du droit conformément à l’article 38 § 1 lit. c du Statut de la Cour internationale de Justice. Or, cela s’est vite avéré une illusion en raison des difficultés de trouver des principes véritablement communs aux ordres juridiques nationaux et applicables tels quels sur un plan général en droit international.

23 Voir, par exemple, l’opinion individuelle du juge Morelli dans l’affaire du Cameroun Septentrional (CIJ Recueil, 1963, p. 144-149). Le juge italien estime que le droit subjectif ne peut être exercé par ses titulaires que collectivement, c’est-à-dire par la voie des organes sociaux. Ainsi, selon Morelli, la mise en œuvre des obligations protégeant des intérêts collectifs (comme celles relatives au régime de la tutelle) ne peut être exigée que par l’Organisation des Nations Unies, et non par des Etats membres agissant individuellement.

24 La notion de droit subjectif a été développée par les grands pandectistes du xixe siècle (Savigny, Windscheid, lehring). On notera cependant qu’il s’agit d’une création moderne, d’une sorte d’anachronisme juridique ; la notion de droit subjectif était en effet inconnue en tant que telle des Romains. Voir à ce sujet l’étude de M. Villey, « Le droit subjectif et les systèmes juridiques romains », Revue historique de droit français et étranger, vol. 24-25, 1946-1947, p. 201-228.

25 Voir, par exemple, C. du Pasquier, Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, 3e éd., Neuchâtel, 1948, n° 13 et 14 ; P. Roubier, Théorie générale du droit, 2e éd., Paris, 1951, n° 1.

26 J. Dabin, Le droit subjectif, Paris, 1952, p. 80-97.

27 Ibid., p. 97-98.

28 Selon Dabin : « Le principe de l’action populaire [...], loin d’être inconciliable avec l’idée de droit subjectif, n’en est au fond que l’application » (ibid., p. 22). Pour lui, l’action populaire peut être analysée soit comme un « droit subjectif à la légalité » reconnu aux individus, soit simplement – sous l’aspect procédural – comme un « droit subjectif à une voie de droit ». Il ajoute au sujet de cette seconde construction : « Pourquoi ne pas reconnaître dans la [...] possibilité de mettre en mouvement la voie de droit l’attribution d’un droit subjectif à cette voie de droit ? Car s’il est vrai que l’individu qui intente une action agit “conformément à la loi”, il est pareillement vrai que, d’une part, la loi lui donne qualité pour agir, et, d’autre part, le laisse libre d’agir ou de ne pas agir, en sorte que, quand il agit, il exerce un droit » (ibid., p. 24).

29 Le dictionnaire Basdevant définit, par exemple, le droit subjectif simplement par opposition au droit objectif : « une prérogative, un intérêt, un pouvoir d’agir juridiquement protégé, reconnu par le droit objectif » (J. Basdevant, Dictionnaire de la terminologie du droit international, Paris, 1960, p. 226). L’absence de notion du droit subjectif dans la doctrine internationaliste sert de point de départ à l’une des rares études consacrées à ce sujet, celle de A. Bleckmann (“The Subjective Right in Public International Law”, GYIL, vol. 28, 1985, p. 144-162). S’inspirant de la doctrine et de la jurisprudence allemande en matière de droit administratif, l’auteur s’efforce d’élaborer une théorie des droits subjectifs en droit international autour de la notion de souveraineté des Etats. Selon lui, la souveraineté étatique est la « mère de droits subjectifs » fondamentaux qui peuvent servir de critères de détermination de la qualité pour agir. Cette théorie paraît cependant trop ancrée dans une conception westphalienne du droit international, en dépit des correctifs que prétend lui apporter l’auteur, pour avoir des chances de s’implanter en droit international.

30 Pour Kelsen, qui s’efforce de débarrasser le droit de ses « impuretés », afin de construire une « théorie pure du droit » (reine Rechtslehre), le droit subjectif est un phénomène « métajuridique », étranger à la science du droit. La règle de droit n’édicte qu’une obligation juridique dont le respect est garanti par la contrainte ; elle ne crée pas de droit subjectif au profit de qui que ce soit (cf. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2e éd., Vienne, 1960).

31 S’inspirant des thèses de Duguit, Georges Scelle parvient à des conclusions similaires à celles de Kelsen quant à l’existence du droit subjectif. Selon lui, le droit international forme un « droit objectif », dans le cadre duquel il n’y a pas de place pour la notion de droit subjectif (cf. G. Scelle, finis de droit des gens, Paris, 1932, tome I).

32 Cette conception est défendue particulièrement par des internationalistes italiens de renom (Anzilotti, Morelli, Barile, Ago, Arangio Ruiz). Le terme de « droit subjectif » apparaît cependant également dans la doctrine de langue allemande (par exemple, chez Verdross et Simma) et espagnole (Juste Ruiz, Cardona Llorens).

33 Annuaire CDI, 1970, vol. II, § 46.

34 Affaires des phosphates du Maroc (exceptions préliminaires), arrêt du 14 juin 1938, CPJI, Séries A/B, n° 74, p. 28. On notera que l’expression figure également dans le commentaire de la CDI (cf. Annuaire CDI, 1973, vol. II, 2e partie, p. 182). Il n’y a cependant probablement pas lieu d’y attacher un poids particulier, car il ne semble pas que la CDI ait débattu spécifiquement de cette notion. Le texte du commentaire paraît simplement une reprise du texte du Rapporteur spécial.

35 Voir par exemple, le Deuxième Rapport de R. Ago sur la responsabilité des Etats (Annuaire CDI, 1970, vol. II, 1ère partie, § 46). Il faut relever cependant que ce rapport date de l’année même de l’arrêt de la Barcelona Traction, soit à un moment ou le Rapporteur spécial commençait seulement à tirer les conséquences de l’obiter diction de la Cour en matière de responsabilité des Etats. Dans des rapports postérieurs, Ago parle en relation avec les obligations erga omnes non plus de droits subjectifs mais d’« intérêts juridiques ». Cette construction autour de la notion de droit subjectif figure cependant encore chez Arangio-Ruiz (cf. Quatrième Rapport sur la responsabilité des Etats, ONU Doc. A/CN. 4/444/Add. 2, S 132).

36 Voir la définition des Etats lésés adoptée par la CDI en première lecture. Dans son commentaire de cette disposition, la CDI indiquait en 1985 : « On a considéré comme acquis qu’à chaque obligation correspond par définition un droit, pour au moins un autre Etat » (cf. Annuaire CDI, 1985, vol. II, 2e partie, p. 25).

37 Cf. supra p. 291 ss. Dans son Troisième Rapport, le professeur Crawford estime que l’emploi de la notion de « droit subjectif » pourrait être interprétée – de manière erronée – comme limitant la responsabilité à des relations bilatérales entre deux Etats (cf. Doc. ONU A/CN. 4/507, § 84).

38 Commentaire ad article 2, § 8 (in : Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-troisième session (2001), ONU Doc. A/56/10/Supp. 10, p. 75).

39 Le paradoxe est que cette distinction entre différends juridiques et politiques a été établie originellement pour surmonter la méfiance des Etats à l’égard de l’arbitrage ou du règlement judiciaire ; il s’agissait d’asseoir la légitimité de l’idée de la justice internationale en démontrant à des Etats réticents que le juge ne se prononcerait que sur les aspects juridiques d’un différend. Cette distinction ambiguë a été cependant utilisée par la suite à des fins contraires pour « isoler » de l’autorité du droit certains différends jugés « trop importants » et contester la compétence du juge, même lorsque celle-ci avait été acceptée à l’avance par les parties. Sur les origines de cette théorie, voir en particulier H. Lauterpacht, The Function of Law in the International Community, Oxford, 1933, p. 4-6 et p. 163-165.

40 Sur ces deux doctrines américaines, voir K. Lenaerts, Le juge et la Constitution aux Etats-Unis d’Amérique et dans l’ordre juridique européen, Bruxelles, 1988, p. 98-109. On notera que la doctrine des “political questions” a été restreinte aux Etats-Unis au fil de ces dernières décennies, mais elle a conservé néanmoins une certaine vitalité comme limite aux pouvoirs des tribunaux internes dans les affaires touchant à la politique étrangère américaine (à ce sujet, voir notamment L. Henkin, “Is there a ‘Political Questions’ Doctrine?”, Yak Law Journal, vol. 85, 1976, p. 597 ss ; voir aussi le Restatement of the Law Third: The Foreign Relations Law of the United States, St. Paul, 1987, § 1, Editor’s Comment).

41 En France, la théorie de l’acte de gouvernement était comprise anciennement sous une forme très étendue, dans la mesure où le mobile politique d’un acte le rendait insusceptible de recours contentieux devant la juridiction administrative (cf. arrêt du 19 février 1875, Prince Napoléon, Rec. Letton, p. 155). Le Conseil d’Etat considère aujourd’hui que l’acte de gouvernement ne se définit plus par sa nature propre ou par son mobile, mais par son objet ou sa portée. La jurisprudence actuelle protège donc deux séries de décisions : celles touchant aux rapports entre le Gouvernement et le Parlement et celles concernant les rapports du Gouvernement avec un Etat étranger ou une organisation internationale. Dans la jurisprudence récente, on relèvera en particulier un arrêt du Conseil d’Etat qui considère que la décision prise en 1995 par le Président Jacques Chirac de reprendre une série d’essais nucléaires constitue un acte de gouvernement et échappe par conséquent à la compétence de la juridiction administrative (Ass., 29 sept. 1995, Association « Greenpeace France »).

42 Voir, en ce sens, l’opinion exprimée par l’ancien Président de la Cour internationale de Justice, Sir Robert Jennings: “[...] there is really no way of escape from the fact that international courts, like domestic courts indeed, will for a good deal of the time find themselves having to decide upon legal questions in respect of which their decision, however technical in form, must have great political significance (R. Jennings, “International Courts and International Politics”, conférence donnée le 21 janvier 1986 à l’Université de Mull, reproduite in : Collected Writings of Sir Robert Jennings, La Haye, 1998, vol. 1, p. 468).

43 Cf. Sir Hersch Lauterpacht, The Function of Law in the International Community, Oxford, 1930, p. 164 : “there is no fixed limit to the possibilities of judicial settlement ; [...] all conflicts in the sphere of international politics can be reduced to contests of a legal nature : and [...] the only decisive test of the justiciability of the dispute is the willingness of the disputants to submit the conflict to the arbitrament of law”. Dans le même sens, Ch. De Visscher souligne la perception inévitablement différente de la justiciabilité selon que l’on adopte un point de vue juridique ou politique : « La notion de justiciabilité [...] est une notion relative. Elle n’a pas pour l’homme de droit le même sens que pour l’homme politique. Pour le premier, la justiciabilité dépend d’un critère objectif : c’est l’aptitude d’un différend à être réglé sur la base de principes de droit. Aux yeux du politique, un différend apparaît justiciable ou non justiciable, selon que le rapport plus ou moins intime qu’il présente avec l’intérêt de l’Etat permet ou interdit à celui-ci de se dessaisir à son endroit de sa décision personnelle et discrétionnaire » (Ch. De Visscher, Théories et réalités en droit international public, 4e éd., Paris, 1970, p. 388).

44 Cette objection est rejeté dans les termes suivants : « La Cour n’a pas à se préoccuper de savoir si un différend portant sur le même objet a existé ou non entre la République du Cameroun et les Nations Unies ou l’Assemblée générale. De l’avis de la Cour, il suffit de constater que, eu égard aux faits déjà exposés dans le présent arrêt, les positions opposées des Parties pour ce qui concerne l’interprétation et l’application des articles pertinents de l’accord de tutelle révèlent l’existence entre la République du Cameroun et le Royaume-Uni, à la date de la requête, d’un différend au sens admis par la jurisprudence de la Cour actuelle et de l’ancienne Cour » (CIJ Recueil, 1963, p. 27).

45 CIJ Recueil, 1963, p. 37.

46 CIJ Recueil, 1962, p. 466.

47 De nombreux commentateurs ont expliqué en ce sens la décision de 1966. Ainsi, Richard Falk reproche à la « majorité » de 1966 son « conservatisme judiciaire » qui prétend établir une distinction stricte entre politique et droit. Ramenée à l’essentiel, l’argumentation de la « majorité » de 1966 consiste à dire que l’Ethiopie et le Libéria ont porté devant la Cour un différend politique opposant les Nations Unies à l’Afrique du Sud et que la Cour n’est pas un forum approprié pour le règlement de ce genre de différend (R. Falk, “The South West Africa Cases: An Appraisal”, International Organization, vol. 21, 1967, p. 8-15).

48 CIJ Recueil, 1988, § 52. Voir aussi, entre autres, l’affaire des otages américains à Téhéran (CIJ Recueil, 1980, § 33-44) et l’affaire Nicaragua c. Etats-Unis (CIJ Recueil, 1984, § 89-101). Dans le cadre de la procédure d’avis consultatif, voir en particulier l’avis sur la Namibie (CIJ Recueil, 1971, § 27 ss).

49 BIT, Bulletin officiel, vol. 45, 1963, n° 2, supplément 2, § 383. Voir aussi le rapport de la commission d’enquête sur la situation en Pologne, ibid., vol. 67, 1984, série B, supplément spécial, § 463 ss.

50 On rappelera ici que, dans le cadre de la Convention européenne des droits de l’homme, seules les requêtes individuelles sont susceptibles d’être déclarées abusives et à ce titre irrecevables. D’après le texte de la Convention, ce motif d’irrecevabilité ne s’applique pas aux requêtes étatiques (cf. supra p. 140). Dans la jurisprudence, voir pat-exemple Danemark, Norvège, Suède et Pays-Bas c. Grèce, Annuaire, vol. 11, 1968, p. 727 et p. 763-765 ; Chypre c. Turquie, Annuaire, vol. 18, 1975, p. 123-125. Au sujet de la crainte d’un abus du droit de requête, voir infra p. 4-4.

51 Danemark, Norvège, Suède et Pays-Bas c. Grèce, Annuaire, vol. 11, 1968, p. 727.

52 CIJ Recueil, 1984, § 95. Voir aussi les argumentations du Royaume-Uni et des Etats-Unis dans l’affaire de Lockerbie où la situation juridique était rendu plus compliquée par le fait que le Conseil de sécurité avait adopté des résolutions fondées sur le chapitre vii de la Charte et que celles-ci bénéficient en vertu des articles 25 et 103 de la Charte d’une forme de primauté. La Cour a rejeté, au stade de la compétence et de la recevabilité, certains aspects de la thèse des deux Etats défendeurs. Elle n’a pas retenu en particulier comme motif d’incompétence l’argument des Etats-Unis selon lequel la question à régler n’a pas trait à des « divergences bilatérales » mais est celle « d’une menace à la paix et à la sécurité internationales résultant d’un terrorisme parrainé par un Etat ». Une partie de l’argumentation des deux Etats défendeurs a été considérée toutefois par la Cour comme n’avant pas un « caractère exclusivement préliminaire » et devra encore être examinée dans le cadre de l’examen de l’affaire au fond (cf. Questions d’interprétation et d’application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l’incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya ambe libyenne c. Royaume-Uni ; id. c. Etats-Unis), exceptions préliminaires, CIJ Recueil, 1998, p. 40-51 ; respectivement § 22-28 et § 36-50). Sur le parallélisme des fonctions de la Cour internationale de justice et du Conseil de sécurité, voir notamment : K. Skubiszewsky, “The International Court of Justice and the Security Council”, in : Fifty Years of the International Court of Justice: Essays in Honour of Sir Robert Jennings, Cambridge, 1996. p. 606-629.

53 Au sujet du refus de statuer, voir notamment : H. Rasmussen, « Le juge international en évitant de statuer obéit-il à un devoir judiciaire fondamental ? », in : La juridiction internationale permanente, Paris, 1987, p. 383-407 ; et P. Weil, “The Court Cannot Conclude Definitively... Non Liquet Revisited, in : Politics, Values and Functions: Essays in Honor of Professor Louis Henkins, Dordrecht, 1997, p. 105-114.

54 Cf. supra p. 72-73.

55 Article 298, § 1, lettre c, de la Convention de 1982 sur le droit de la mer.

56 Ainsi, dans le différend relatif à la Loi Helms-Burton, il est probable que les Etats-Unis auraient développé une argumentation de ce type pour contester la compétence de l’organe de règlement des différends de l’OMC. Dans leur plainte déposée le 3 octobre 1990, les Communautés faisaient valoir que les restrictions commerciales imposées par les Etats-Unis à l’égard des biens d’origine cubaine, ainsi que l’éventuel refus d’accorder des visas d’accès au territoire américain, étaient incompatibles avec les obligations des Etats-Unis en vertu des accords du GATT (cf. « Etats-Unis – Cuban Liberty and Democracy Act », OMC Doc, WT/DS38/2). Bien qu’aucune réponse américaine n’ait été publiée comme document officiel de l’OMC, il ressort clairement des déclarations des autorités américaines qu’elles entendaient contester la compétence de l’organe de règlement des différends de l’OMC ; en invoquant l’exception de la sécurité nationale. Cependant, après d’intenses négociations diplomatiques, les deux parties conclurent le 11 avril 1997 un Memorandum of Understanding au terme duquel les Communautés acceptaient de suspendre la procédure en cours dans le cadre de l’OMC en échange de la promesse de l’Administration américaine de suspendre l’application du Titre III de la loi Helms-Burton. L’engagement américain était limité cependant à la durée de la présidence Clinton et les Communautés ont réservé expressément leur droit de reprendre la plainte devant l’OMC ou d’entamer une nouvelle procédure si des sanctions sont prises contre des compagnies ou ressortissants européens.

57 Articles XXI du GATT de 1994, article XIV bis du GATS et article 73 du TRIPS.

58 A ce sujet, voir en particulier H. L. Schloemann & S. Ohlhoff, “Constitutionalization and Dispute Settlement in the WTO: National Security as an Issue of Competence”, AJIL, vol. 93, 1999, p. 438-451.

59 Sur cette évolution des fonctions de la responsabilité, voir supra p. 279-282.

60 Cf. supra p. 281-282.

61 CIJ Recueil, 1949, p. 36.

62 CIJ Recueil, 1963, p. 33-34.

63 Voir notamment les opinions dissidentes de Badawi (CIJ Recueil, 1963, p. 150-151) ; Bustamante (p. 170, 180) et Beb a Don (p. 196), ainsi que les opinions individuelles de Fitzmaurice (p. 35) et de Morelli (p. 140-141).

64 En ce sens, voir Ch. De Visscher, op. cit. (note 8), p. 66 et p. 187 ss. Il est vrai que la Cour relève expressément dans les considérants de son arrêt de 1963 le fait que la République du Cameroun n’allègue pas de dommage matériel et sollicite un jugement purement déclaratoire (CIJ Recueil, 1963, p. 32 et p. 34). Cependant, la Cour ne mentionne l’absence de demande de réparation matérielle que pour apprécier la survivance d’un intérêt du demandeur. Elle distingue à ce sujet entre le cas d’une action par laquelle l’Etat demandeur sollicite une réparation matérielle pour un dommage qu’il a subi en propre et l’action populaire intentée par la République du Cameroun en défense de l’intérêt général. Si on se trouvait dans la première hypothèse, estime-t-elle, le différend serait peut-être encore actuel, alors qu’il ne l’est plus s’il s’agit seulement de défendre l’intérêt général (cf. ibid., p. 35-36).

65 CIJ Recueil, 1966, § 48. Voir aussi le débat à ce sujet dans l’affaire des Essais nucléaires de 1974 où les deux Etats demandeurs recherchaient un arrêt essentiellement déclaratoire et où certains juges dissidents reprochèrent à la Cour d’avoir précisément accepté de rendre un tel jugement (voir notamment l’opinion dissidente du juge Castro, CIJ Recueil, 1974, p. 384-387).

66 Questions d’interprétation el d application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l’incident aérien de Lockerbie, exceptions préliminaires, CIJ Recueil, 1998, § 46.

67 Cf. par exemple Mbaye, op. cit. (note 6), p. 264-267 et p. 276.

68 Voir notamment l’article 65 du Statut de la Cour internationale de Justice, l’article 47 de la Convention européenne des droits de l’homme ou l’article 64 de la Convention américaine des droits de l’homme.

69 Affaire de l’interprétation du statut du territoire de Memel, CPJI Recueil, Série A/B, n° 49, p 248. Cf. supra p. 49 ss.

70 Voir en particulier l’affaire de la Demande d’interprétation du jugement du 20 novembre 1950 dans l’affaire du droit d’asile (CIJ Recueil, 1950) et celle du Sud-Ouest africain (CIJ Recueil, 1966, § 48).

71 CPJI Recueil, 1923, série A, n° 1, p. 20. Voir supra p. 47 ss.

72 Pour une analyse comparée, voir en particulier P. van Dijk, Judicial Review, préc. (note 8).

73 Voir notamment les remarques faites au sujet de la procédure de règlement des différends de l’OMC (p. 179 ss) et à propos de la notion d’intérêt à agir (p. 328 ss).

74 Voir par exemple I. Seidl-hohenveldern, Ignaz, “Actio popularis im Völkerrecht ?”, Communicationie stuiti, vol. 14, Milan. 1975, p. 809. Voir aussi Mbaye, op. cit. (note 6), p. 256.

75 75Cf. supra p. 160-161.

76 Voir, par exemple, l’opinion dissidente du juge Basdevant jointe à l’arrêt de 1962 sur le Sud-Ouest africain (CIJ Recueil, 1962, p. 462-463).

77 A ce sujet, cf. supra p. 95 ss.

78 Peter van Dijk (in : Judicial Review, préc. (note 8), p. 519-520) estime, par exemple, qu’une action en défense de la légalité internationale n’est possible que dans le cadre de conventions spécifiques. Utiliser à cette fin des déclarations d’acceptation de la juridiction obligatoire serait contraire selon lui à la volonté des Etats concernés : “It is true that the Court would not come into conflict with any express rule of international law, but it would indeed be contrary to the evident intention of the States when the latter accepted the compulsory jurisdiction of the Court. Consequently, the problem would merely be shifted from the admissibility of the applicant’s action to the implementation of the judicial decision, and ultimately to the acceptance of the compulsory jurisdiction” (ibid., p. 520).

79 Voir par exemple L. Gross, in : The Future of the International Court of Justice, New York, 1976, vol. II, p. 749) : “If the pronunciamento were to be taken seriously, it would be difficult to imagine anything more likely to discourage States from accepting the compulsory jurisdiction of the Court”. De manière semblable, mais sur un ton moins enflammé, Charles De Visscher estime que « le sort déjà fragile des clauses de juridiction obligatoire pourrait s’en trouver dangereusement affecté » (op. cit. (note 8), p. 27-28).

80 Au sujet de la crainte des abus et d’un encombrement des tribunaux, voir infra p. 371 ss.

81 Voir infra p. 349-350.

82 La règle 19 des Federal Rules of Civil Procédure prévoit que l’absence dans une procédure de tiers « indispensables » est un motif d’incompétence du juge. Cette réglementation trouve son origine dans un arrêt de la Cour suprême américaine datant de 1854 (Shields v. Barrow, 58 US 130, 15 L. Ed. 158). On notera cependant qu’elle est controversée aux Etats-Unis, notamment en raison de son caractère formaliste et parce qu’elle conduit à une incapacité du juge de statuer sur certains litiges (voir à ce sujet : J. W. Reed, “Compulsory Joinder of Parties in Civil Actions”, Michigan Law Review, vol. 55, 1957, p. 330 ; C. A. Wright, The Law of Federal Courts, 5e éd., St. Paul, 1994, p. 496).

83 Cela s’explique par le fait que, même si c’est l’Italie qui avait saisi la Cour, la requête italienne reprenait en réalité une offre de règlement formulée dans un accord entre les trois principales puissances alliées victorieuses (Etats-Unis, France, Royaume-Uni) qui avait prédéterminé l’objet du différend et les deux questions à soumettre à la Cour. L’Italie accepta l’offre en déposant une requête devant la Cour, mais elle se ravisa ensuite et soumit une exception préliminaire d’incompétence par rapport à la première des deux questions en faisant valoir qu’elle était dirigée contre l’Albanie et que ce pays n’avait pas accepté la compétence de la Cour.

84 Or monétaire pris à Rome en 1943, CIJ Recueil, 1954, p. 32.

85 Cf. supra p. 101-102.

86 Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis), mesures conservatoires, CIJ Recueil, 1984, § 35.

87 Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis), compétence et recevabilité, CIJ Recueil, 1984, § 88.

88 Ibid.

89 Certaines terres à phosphates à Nauru (Nauru c. Australie), exceptions préliminaires, CIJ Recueil, 1992, § 55.

90 Au sujet de cette affaire, voir supra p. 82 ss.

91 Timor oriental (Portugal c. Australie), CIJ Recueil, 1995, p. 102-105.

92 Au cours de la procédure orale relative à l’affaire du Timor oriental, le professeur Pierre-Marie Dupuy avait souligné le danger qu’il y aurait à admettre une objection tirée du caractère multilatéral du différend : « Par définition, s’inscrit dans un contexte multilatéral toute question dont l’Organisation universelle est saisie parce qu’elle intéresse le maintien de la paix ou le respect des principes fondamentaux. Ce caractère multilatéral n’est évidemment pas affecté par le fait que la question soulevée met en cause, comme c’est le cas à propos du Timor oriental, la conduite d’un Etat déterminé. Si les autres membres de l’ONU se prévalaient de ce contexte multilatéral et de la mise en cause d’un autre membre pour se décharger de leurs propres responsabilités à l’égard de la situation qu’il a créée, ce serait toute l’économie et la raison d’être de la Charte des Nations Unies qui se trouveraient ruinées » (ONU Doc. CR 95/5, p. 71-72).

93 Voir en ce sens S. Torres Bernárdez qui affirme : “[...] we would add that the thesis of ‘indispensable parties’ appears to extend an invitation to bring certain disputes before non-jurisdictional fora. By the same token, large areas of international disputes relating precisely to obligations which are fundamental to the international legal order would not have a real possibility of being judged before an international tribunal. What then would become of multilateral, general, joint, integrated, erga omnes or jus cogens obligations of contemporary international law?” (S. Torres Bernárdez, “The New Theory of ‘Indispensable Parties’ Under the Statute of the International Court of Justice”, in : K. Wellens (éd.), International Law in Theory and Practice: Essays in Honour of Eric Suy, La Haye, 1998, p. 750). On notera que cela irait aussi à l’encontre de la volonté claire des Etats qui ont souvent institué, par la voie conventionnelle, un règlement judiciaire ou quasi judiciaire des violations d’obligations erga omnes.

94 Voir l’opinion dissidente commune des juges Spender et Fitzmaurice dans la première phase de l’affaire du Sud-Ouest africain : « Supposons [...] que, sur le fond, la Cour se prononce en faveur du défendeur. Cette décision ne deviendrait res judicata que pour les Etats demandeurs (article 59 du Statut). Elle ne lierait pas l’Assemblée des Nations Unies et elle ne lierait aucun Etat à part les demandeurs. Tout autre Etat qui en serait mécontent pourrait, un jour ou l’autre, introduire une nouvelle instante pour des motifs soit exactement, soit en substance identiques et les résultats pourraient en être ou non les mêmes » (CIJ Recueil, 1962, p. 552).

95 Ainsi, Charles De Visscher (op. cit. (note 8), p. 74) déclarait à propos de l’action judiciaire de l’Ethiopie et du Libéria que « [1]’instance formée par les Etats demandeurs ne pouvait [...] d’aucune façon aboutir à un règlement général et définitif ».

96 Dans l’affaire relative à Certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise, la Cour permanente a écarté une objection polonaise de litispendance en constatant que les deux demandes concernées n’étaient pas identiques, que les plaideurs n’étaient pas les mêmes et que les deux d’instances n’étaient pas des juridictions de même ordre. Elle ne s’est cependant pas prononcée directement sur la question – qu’elle qualifie de « controversée » – de savoir si la litispendance peut être invoquée dans les rapports internationaux (CPJI Recueil, 1925, Série A, n° 6).

97 Voir, en ce sens, l’opinion dissidente du juge Tanaka jointe à l’arrêt de 1966 dans l’affaire du Sud-Ouest africain (CIJ Recueil, 1966, p. 258). Celui-ci admet que le principe de l’autorité relative de la chose jugée constitue, dans l’hypothèse d’une action en défense de l’intérêt général, un défaut du mécanisme judiciaire, mais il s’en remet à la sagesse de la Cour et au bon sens des Etats intéressés, jusqu’au moment où seront effectués les adaptations et arrangement législatifs nécessaires à l’uniformisation des décisions.

98 On signalera qu’en l’état actuel de la jurisprudence de la Cour, l’Etat souhaitant intervenir en vertu de l’article 62 du Statut doit disposer d’un titre juridictionnel, alors que cette exigence n’est pas requise dans le cas d’une intervention fondée sur l’article 63, c’est-à-dire relative à un litige portant sur l’interprétation ou l’application d’un traité.

99 Septième Rapport de M. Arangio-Ruiz sur la responsabilité des Etats, Annuaire CDI, 1995, vol. II, 1ère partie, § 139. ’

100 Ibid., § 115. On s’est demandé au cours des débats à la CDI si une telle disposition ne constituait pas une révision déguisée de l’article 59 du Statut de la Cour et pouvait se faire sans passer par la procédure prévue à cet effet par la Charte des Nations Unies. On notera en tout cas qu’il existe un précédent en la matière : celui du système des traités de protection des minorités. Par le jeu d’un renvoi à l’article 13 du Pacte de la Société des Nations, les décisions de la Cour produisaient un effet erga omnes constituaient ainsi un règlement judiciaire général s’imposant à tous les intéressés (voir à ce sujet l’arrêt de 1966 dans l’affaire du Sud-Ouest africain, CIJ Recueil, 1966, p. 41).

101 Cette extension de l’autorité de la décision judiciaire est dictée en particulier par le fait que le professeur Arangio-Ruiz estimait que tous les Etats sont lésés par un crime et peuvent tous se prévaloir de l’ensemble des conséquentes de la responsabilité. Garantir un prononcé judiciaire, dont les effets s’imposent à tous, apparaît en particulier un moyen de réglementer et de limiter le recours à des contre-mesures unilatérales.

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