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L’actio popularis ou la défense de l’intérêt collectif devant les juridictions internationales

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François Voeffray

Titre I. Les fondements normatifs de l'« actio popularis »

Chapitre IV. L’actio popularis au regard du droit de la responsabilité

Texte intégral

  • 1 Voir en ce sens, l’article 33 § I du projet de la CDI sur la responsabilité des Etats qui affirme q (...)
  • 2 Sur ce second aspect, cf. p. 355 ss. Au sujet du caractère supplétif des règles générales de la res (...)

1En principe, comme cela a été dit dans le chapitre précédent, c’est d’abord le contenu et la nature des normes primaires qui déterminent les créanciers de l’obligation internationale. Ce sont donc ces normes primaires qui sont pertinentes, au premier chef, pour identifier qui est habilité à réagir au fait illicite. Cependant, les règles primaires ne suffisent généralement pas. Il est rare en effet qu’un traité multilatéral prévoie explicitement quels Etats sont concernés par la violation de l’une de ses dispositions. Et de telles réponses sont encore plus difficiles à trouver au sein d’un droit non écrit comme le droit international coutumier. En pratique, les règles générales du droit de la responsabilité jouent donc un rôle essentiel par rapport à l’actio popularis. D’une part, elles aident à déterminer qui est habilité à invoquer la responsabilité de l’auteur d’un fait internationalement illicite, en tenant compte pour ce faire, outre de la nature et du contenu des normes primaires, des circonstances particulières de la violation1. A ce titre, elles sont directement pertinentes dans l’examen par le juge de la qualité pour agir. D’autre part, ces règles secondaires définissent les conséquences de la responsabilité en termes d’obligations de cessation et de réparation. Elles sont donc applicables, à défaut ou en complément des règles spécifiques, pour déterminer les remèdes que le juge peut identifier après constatation d’une violation du droit international2.

2Le présent chapitre est divisé en trois parties. La première traite de la responsabilité internationale en tant qu’institution, afin de montrer que l’évolution moderne de la nature et de la fonction de la responsabilité a ouvert la voie à l’actio popularis. La deuxième aborde le cœur de notre sujet : la multilatéralisation de la responsabilité, c’est-à-dire l’élargissement du cercle des Etats autorisés à faire valoir tout ou partie des conséquences de la responsabilité. Enfin, la troisième partie examine un cas particulier de responsabilité multilatérale, le régime applicable aux violations particulièrement graves du droit international, que la CDI avait proposé d’abord de qualifier de crimes d’Etats avant de renoncer finalement à cette expression.

Section I – La responsabilité en tant qu’institution

3La responsabilité internationale a subi au cours des cinquante dernières années des transformations substantielles non seulement dans son contenu, mais aussi dans sa nature et ses fonctions. Il convient d’examiner brièvement ces transformations, qui ont des conséquences directes pour l’actio popularis, en comparant la conception classique de la responsabilité aux tendances modernes.

§ 1er – La conception classique

  • 3 Pour un exposé classique de la responsabilité, voir J. Combacau & S. Sur, Droit international publi (...)

4Dans sa conception traditionnelle, la responsabilité internationale a pour fonction d’assurer la réparation d’un préjudice subi à la suite d’une violation du droit international3. Elle remplit donc une fonction limitée, de nature exclusivement réparatoire. Dans une telle conception, les représailles sont considérées comme étrangères à l’institution de la responsabilité. Etant destinées à assurer le rétablissement de l’ordre juridique, elles relèvent de la problématique de l’exécution du droit international ou des sanctions, et non de la réparation.

  • 4 Ch. Rousseau, Droit international public, Paris, 1983, vol. V, p. 9.
  • 5 Voir le Troisième Rapport de M. Ago sur la responsabilité des Etats, Annuaire CDI, 1971, vol. II, 1(...)

5D’autre part, du point de vue de sa structure, la responsabilité internationale est construite – pour reprendre une formule de Charles Rousseau – comme une « relation d’Etat à Etat4 ». Elle se moule clans un cadre bilatéral : l’auteur d’un fait illicite engage sa responsabilité vis-à-vis d’un autre Etat déterminé, et non vis-à-vis de la société en général. La corrélation existant sur le plan de la norme primaire entre l’obligation d’un Etat et le droit d’un autre Etat se prolonge, au niveau de la responsabilité, sous la forme d’une obligation de réparation de l’Etat fautif et d’un droit correspondant de l’Etat victime5.

6Enfin, dans l’approche classique, le dommage joue un rôle central dans la naissance et le contenu de la responsabilité. En raison de la fonction réparatoire de la responsabilité – et probablement aussi parce que les règles de la responsabilité ont été développées principalement en relation avec des violations du droit des étrangers – la survenance d’un dommage conditionne l’existence même de la responsabilité. La responsabilité internationale est construite dans l’approche classique sur le modèle de la responsabilité civile telle qu’elle est connue dans la plupart des droits internes. On considère donc que trois éléments sont indispensables : 1) la violation d’une règle du droit international ; 2) la survenance d’un dommage ; 3) l’existence d’un rapport de causalité entre la violation et le dommage. C’est également le dommage qui détermine quel Etat est autorisé à faire valoir la responsabilité ainsi que l’étendue de l’obligation de réparer.

§ 2 – Les tendances modernes

  • 6 Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-troisième session (2001), ONU Doc. A/56/10/Supp.  (...)
  • 7 ONU Doc. A/RES/56/83, du 12 décembre 2001.
  • 8 Ibid., § 3. Tous les grands projets de la CDI ayant abouti à l’adoption d’une convention internatio (...)

7Bien que défendue encore par certains, cette conception purement réparatoire de l’institution de la responsabilité internationale tend à être supplantée par diverses tendances modernes lui attribuant une fonction beaucoup plus étendue. Les travaux consacrés par la CDI à la responsabilité internationale ont servi de catalyseur à cette évolution. Initiés en 1953 à la demande de l’Assemblée générale de l’ONU, ces travaux ont ouvert un large débat sur les finalités et le contenu de la responsabilité. Par leur importance intrinsèque et par l’ampleur des réactions qu’ils ont suscitées, les travaux de la CDI constituent un texte de référence incontournable pour apprécier l’évolution contemporaine de l’institution de la responsabilité internationale. Après une odyssée de plus de cinquante ans au cours de laquelle cinq rapporteurs spéciaux ont servi successivement de timonier, la CDI a achevé ses travaux en 2001 par l’adoption d’un ensemble complet d’articles6. L’Assemblée générale de l’ONU a pris officiellement note du texte de la CDI sans le modifier7. Elle s’est réservée toutefois la possibilité, compte tenu de l’importance de la matière de la responsabilité, de convoquer ultérieurement une conférence diplomatique en vue d’adopter une convention internationale à ce sujet8.

8Dans les travaux de la CDI, la responsabilité internationale n’est plus cantonnée dans une fonction réparatoire ; elle est conçue comme un mécanisme d’une portée beaucoup plus large couvrant l’ensemble des conséquences de la violation du droit. Elle consiste, pour reprendre la terminologie utilisée par la CDI, en une série de « relations juridiques nouvelles » qui s’établissent à la suite d’un fait illicite entre l’Etat responsable et les autres Etats lésés ou intéressés au respect de la légalité. La responsabilité comprend donc non seulement la réparation, mais aussi la cessation, les assurances et garanties de non-répétition ainsi que la faculté de recourir à des contre-mesures. Dans cette conception élargie, l’institution de la responsabilité devient un moyen de garantir le respect de la légalité internationale.

9D’autre part, au niveau de sa structure, la responsabilité cesse d’être exclusivement bilatérale. En fonction du contenu et de la nature de la violation, ainsi que des circonstances de la violation, la responsabilité peut être soit bilatérale, soit multilatérale. Dans ce dernier cas, les conséquences de la responsabilité peuvent être invoquées parallèlement par plusieurs Etats, voire par tous les Etats lorsque l’obligation violée est due envers la communauté internationale dans son ensemble.

  • 9 Deuxième Rapport de Roberto Ago, Annuaire CDI, 1970, vol. II, § 54. La CDI accepta le point de vue (...)
  • 10 Dans la doctrine, voir notamment P. Renter, « Le dommage comme condition de la responsabilité inter (...)

10Une dernière évolution significative est la relativisation du rôle joué par le dommage. Alors qu’il conditionnait dans la doctrine classique l’existence même de la responsabilité, le dommage cesse dans l’approche moderne d’en être un élément constitutif. Cette relativisation du rôle du dommage est liée à l’affranchissement de la responsabilité de sa fonction exclusivement réparatoire. Le deuxième Rapporteur spécial, Roberto Ago, justifia toutefois cette disparition du dommage comme élément constitutif de la responsabilité en faisant valoir simplement que le dommage se confond avec la violation du droit. Il souligna que le dommage subi par l’Etat en raison d’un fait illicite peut être non seulement matériel, mais aussi moral ou juridique. Dès lors, n’importe quelle violation d’une obligation internationale peut être considérée comme constitutive d’un dommage juridique9. En d’autres termes, le dommage ne disparaît pas complètement, mais il cesse d’être un élément « distinct » dans le déclenchement de la responsabilité internationale10. La relativisation du rôle du dommage se manifeste également dans la définition de la qualité pour agir. Alors que le dommage permet clans le schéma de responsabilité classique de déterminer l’Etat lésé et par là d’identifier celui qui est autorisé à demander réparation, le dommage perd une grande partie de cette fonction dans la conception moderne, car le cercle des Etats autorisés à invoquer la responsabilité s’élargit à des Etats qui n’ont pas été directement lésés par le fait illicite.

Section II – La multilatéralisation de la responsabilité

11Dans la perspective de l’actio popularis, l’aspect le plus fondamental de l’évolution contemporaine du droit de la responsabilité est la reconnaissance du fait que certaines violations du droit international affectent simultanément tous les membres d’un groupe d’Etats ou de la communauté internationale, et par conséquent que chacun d’entre eux a le droit de faire valoir tout ou partie des conséquences de la responsabilité. Cette multilatéralisation de la responsabilité n’est naturellement que partielle ; elle se limite aux faits illicites affectant des intérêts collectifs. Il s’agit pourtant d’une évolution d’une portée considérable qui tranche avec le modèle classique de la responsabilité et pave le chemin de l’actio popularis.

12Dans le cadre de ses travaux, la CDI a procédé à cette multilatéralisation de la responsabilité en suivant successivement deux approches différentes à ce sujet. Elle a opté d’abord pour une extension large et uniforme du statut d’Etat lésé (infra § 1), puis elle a choisi une voie peut-être plus classique en distinguant entre le(s) Etat(s) (spécialement) lésé(s) et ceux qui se prévaudraient simplement de leur intérêt au respect de la légalité (infra § 2).

§ 1er – L’approche initiale de la CDI

A. La multiplication des Etats lésés

  • 11 Annuaire CDI, 1970, vol. II, § 46.
  • 12 Ibid.
  • 13 Commentaire à l’article 3, ibid., § 9. Pour une appréciation critique de cette approche, voir infra (...)

13L’identification des Etats autorisés à faire valoir la responsabilité ne fut abordée dans le cadre des travaux de la CDI que tardivement. La première partie du projet d’articles, élaborée dans le courant des années septante sous l’égide de M. Ago, établissait les conditions dans lesquelles naît la responsabilité internationale exclusivement autour de la violation de l’obligation internationale ; elle ne mentionnait pas le(s) Etat(s) affecté(s) par le fait illicite, ni ne définissait la qualité pour invoquer la responsabilité. Dans son Deuxième Rapport, M. Ago avait posé cependant un jalon important en postulant que, sur le plan des normes primaires, la « corrélation entre obligation juridique, d’un côté, et droit subjectif, de l’autre, ne souffre pas d’exception11. » Etendant cette corrélation au domaine de la responsabilité, il ajoutait qu’il est « tout à fait légitime, en droit international [...] de considérer l’idée de violation d’une obligation comme l’équivalent parfait de celle de lésion du droit subjectif d’autrui12. » Cette idée fut incorporée telle quelle dans le commentaire par la CDI des premiers articles du projet13.

  • 14 Rapport préliminaire de M. Riphagen sur le contenu, les formes et les degrés de la responsabilité i (...)
  • 15 Voir en particulier le Quatrième Rapport de M. Riphagen, Annuaire CDI, 1983, vol. II, 1ère partie, (...)

14Lorsqu’il reprit en 1980 le mandat de rapporteur spécial, M. Riphagen proposa de définir la qualité pour agir à travers la notion d’Etat lésé14. Ce faisant, il se montrait fidèle à l’idée défendue par son prédécesseur d’une corrélation absolue entre violation d’une obligation internationale et lésion d’un droit. Cependant, M. Riphagen souligna en même temps que le droit international s’était affranchi dans certains domaines du modèle bilatéral classique et qu’il fallait en conséquence tenir dûment compte de la pluralité des Etats concernés par le respect de certaines obligations internationales. Selon lui, dans de tels cas de figure, tous les Etats intéressés au respect de l’obligation internationale devraient être considérés comme lésés dans leur droit propre. Le Rapporteur spécial développa à ce sujet le concept de « régimes objectifs », une catégorie dans laquelle il rangea différents types de normes protégeant des intérêts collectifs15.

  • 16 Voir les débats de la CDI en 1982 et 1983 (Annuaire CDI, 1982, vol. I, 1 736e séance, p. 229 à 235  (...)
  • 17 Cinquième Rapport de M. Riphagen, Annuaire CDI, 1984, vol. II, 1ère partie, p. 3.
  • 18 Au cours des débats, les membres de la CDI exprimèrent différentes critiques sur la formulation du (...)
  • 19 Cf. Annuaire CDI, 1985, vol. II, 2e partie, p. 25. L’article 5 de la deuxième partie est devenu, ap (...)

15Après que la CDI eut débattu pendant plusieurs années de la définition des Etats lésés16, M. Riphagen proposa, en 1984, un projet d’article dans lequel il distinguait entre plusieurs types de faits illicites, les uns découlant de la violation d’une obligation bilatérale (ou bilatéralisable) et n’affectant qu’un seul Etat, les autres lésant simultanément une pluralité d’Etats17. Après quelques remaniements18, le projet de disposition fut adopté par la CDI en première lecture en tant qu’article 5 de la deuxième partie (article 40 du texte complet adopté en première lecture19).

  • 20 Voir en ce sens les commentaires de P. Renter lors des débats de la CDI en 1984 : « [...] le Rappor (...)

16Cet article posait tout d’abord dans son paragraphe 1 la règle générale selon laquelle l’expression « Etat lésé » s’entend de « tout Etat qui est atteint dans un droit par le l’ait d’un autre Etat, si ce fait constitue [...] un fait internationalement illicite de cet Etat. » Ce paragraphe reprend donc la stricte corrélation postulée par Ago entre violation d’une obligation internationale et lésion d’un droit. D’autre part, il entérine la relativisation du rôle du dommage, puisqu’il renonce à faire de celui-ci un élément distinct de la responsabilité (ou, ce qui revient au même, considère que toute lésion d’un droit constitue ipso facto un préjudice juridique20). Les paragraphes 2 et 3 fournissaient ensuite une liste d’exemples de violations d’obligations internationales. Parmi les exemples mentionnés, quatre constituaient des faits illicites lésant simultanément tous les membres d’un groupe d’Etats, à savoir :

  • La violation d’un traité multilatéral ou d’une coutume lorsqu’elle « affecte nécessairement la jouissance des droits ou l’exécution des obligations des autres Etats parties au traité multilatéral ou liés par la règle du droit international coutumier » (article 40, § 2, lettre e, ii) ;

  • La violation d’une obligation (conventionnelle ou coutumière) relative à la protection des droits de l’homme (article 40, § 2, lettre e, iii) ;

  • La violation d’un traité multilatéral protégeant expressément des intérêts collectifs (article 40, § 2, lettre f) ;

  • Enfin, une violation du droit international entrant dans la catégorie des crimes internationaux de l’Etat (article 40 § 3).

B. Les problèmes

  • 21 En général, voir la synthèse établie par J. Crawford dans son Troisième Rapport sur la responsabili (...)

17Dès son adoption, la définition des Etats lésés retenue par la CDI en première lecture fit l’objet de diverses critiques, au sein même de la CDI ainsi que de la part des Etats et de la doctrine21.

1) Une formulation maladroite

  • 22 Lorsqu’il présenta le texte de l’article 5 en séance plénière, le Président du Comité de rédaction, (...)

18Une partie des critiques portait sur la formulation du projet d’article 5 adopté en première lecture ainsi que sur les exemples mentionnés. Il ressort clairement du texte même de l’article 5 ainsi que des travaux de la CDI que la liste d’exemples fournie n’a pas un caractère exhaustif et que l’ensemble de l’article est d’une application subsidiaire par rapport aux normes primaires22. Cependant, toute liste non exhaustive provoque inévitablement des questions sur les raisons d’admettre ou d’exclure tel ou tel exemple. Le problème était corsé en l’espèce par le fait que la liste d’exemples donnée dans cette définition des Etats lésés est longue et maladroite. Les catégories énoncées dans les paragraphes 2 et 3 se chevauchent partiellement. Ainsi, les règles relatives à la protection des droits de l’homme (paragraphe 2, lettre e, iii) peuvent être rangées, en amont, dans la catégorie des normes dont la violation affecte nécessairement la jouissance des droits ou l’exécution des obligations des autres Etats (paragraphe 2, lettre e, ii) ou, en aval, dans celles des normes protégeant des intérêts collectifs (paragraphe 2, lettre f). Ces mêmes règles de protection de droits de l’homme peuvent aussi, dans certains cas de violations graves, équivaloir à des crimes de l’Etat (paragraphe 3). En outre, aucune mention n’est faite dans cette liste d’exemples de certaines sources du droit international, en particulier de la coutume régionale et bilatérale. Enfin, un dernier aspect particulièrement critiquable est la mention de l’intérêt collectif dans le contexte seulement du droit conventionnel et sous la condition que la volonté de protéger l’intérêt collectif ressorte expressément du texte du traité (paragraphe 2, lettre f). Pourquoi la finalité collective ne pourrait-elle pas découler implicitement de la teneur et de la nature de l’obligation conventionnelle et pourquoi une obligation de même type ne pourrait-elle pas exister également en droit international général ?

2) Une multilatéralisation mal maîtrisée

  • 23 Annuaire CDI, 1985, vol. II, 2e partie, commentaire ad article 5, § 17.
  • 24 L.A. Sicilianos, Les réactions décentralisées à l’illicite, préc. (note 67), p. 116.

19D’autre part, dans cette approche initiale suivie par la CDI, la multilatéralisation de la responsabilité internationale apparaît mal maîtrisée. Elle est à la fois excessive et trop timorée. L’excès tient, selon nous, moins à la teneur même de la définition des Etats lésés qu’au commentaire qui l’accompagne. La CDI semble en effet affirmer dans ledit commentaire un intérêt collectif très large au respect de la légalité. Elle affirme que lorsqu’une règle du droit international général ou d’un traité multilatéral est violée, « on ne peut pas toujours présumer » que tous les Etats liés par ladite règle sont simultanément lésés23. Ce faisant, la CDI renverse la présomption usuelle : elle transforme ce qui était et demeure probablement l’exception – le fait illicite erga omnes en une règle, tandis que la règle ancienne – le fait illicite lésant un seul Etat – paraît devenir l’exception. On a parlé à ce propos d’une « multilatéralisation banalisée24 ».

  • 25 Voir, en ce sens, le Troisième Rapport de M. Crawford (ONU Doc. A/CN.4/507, § 96). Cette approche b (...)

20Les articles adoptés par la CDI en première lecture pèchent en même temps par une prudence excessive quant aux conséquences à tirer de l’extension du cercle des Etats lésés. Celle-ci ne s’accompagne en effet pas d’une redéfinition du contenu de la responsabilité. Les relations juridiques nouvelles naissant de la responsabilité sont énoncées en effet dans des termes purement bilatéraux, même lorsqu’il s’agit de la violation d’obligations erga omnes ou de crimes internationaux des Etats. Elles sont envisagées comme un faisceau d’obligations et de droits réciproques établis dans le cadre de relations bilatérales et donc invocables de manière séparée par chaque Etat lésé. En d’autres termes, la CDI feignait de reconnaître la spécificité de certaines obligations dues simultanément à l’égard de plusieurs Etats ou de la communauté internationale dans son ensemble, mais en réalité elle s’empressait de les enfermer dans le carcan du droit bilatéral25.

3) L’uniformité trompeuse du statut d’Etat lésé

21Les critiques les plus sévères que l’on peut adresser à l’article adopté en première lecture se rapportent cependant à l’idée implicite d’une uniformité des droits entre les différents Etats lésés. Dès lors qu’on considère que chaque Etat est lésé dans un droit subjectif, il est difficile ne pas reconnaître à tous des droits similaires. La notion élargie d’Etats lésés posée par la CDI conduisait donc presque inévitablement à l’idée erronée que tous ont des droits et intérêts similaires au regard de la responsabilité.

  • 26 En ce sens, voir l’intervention au cours des débats de la CDI en 1983 de Sir Ian Sinclair (Annuaire (...)
  • 27 Voir le Rapport de la CDI sur les travaux de sa 37e session (1985), § 160 ss
  • 28 Voir en particulier le Troisième Rapport de M. Arangio-Ruiz, Annuaire CDI, 1991, vol. II, 1ère part (...)

22Au cours des débats de la CDI qui précédèrent l’adoption du projet d’article, certains membres s’interrogèrent déjà sur l’adéquation d’une approche qui mettait sur un pied d’égalité tous les Etats lésés. On souligna l’importance de distinguer entre le(s) Etat(s) directement affecté(s) et ceux qui le sont simplement au titre de leur intérêt au respect de la légalité26. Des réserves similaires furent exprimées à la Sixième Commission de l’Assemblée générale de l’ONU27. Ces critiques amenèrent le quatrième Rapporteur spécial de la CDI, M. Arangio-Ruiz, à réexaminer cette question dans les rapports qu’il présenta au début des années quatre-vingt-dix28. Cependant, il estima qu’il n’y avait pas lieu de modifier l’approche retenue et refusa la distinction proposée par certains membres de la CDI et au sein de la Sixième Commission entre Etats « directement » et « indirectement lésés ». Selon Arangio-Ruiz, cette distinction est le fruit d’une « méprise flagrante » sur la nature du préjudice :

  • 29 Ibid., § 138 (les italiques figurent dans le texte original). Four les mêmes motifs. M. Arangio-Rui (...)

[...] la distinction entre Etats directement et non directement lésés ne tient pas. Les cas envisagés paraissent indiquer que l’application de cette distinction aboutirait : i) dans certains cas (droits de l’homme et peut-être environnement planétaire) à la qualification d’Etats non directement lésés pour tous les Etats atteints dans leur droit par une violation ; ii) dans d’autres cas (comme l’atteinte à la liberté de navigation ou l’agression) à une présentation incorrecte, en ternies d’atteinte « directe ou indirecte », de différences tenant uniquement à la nature ou au degré du préjudice29.

  • 30 Quatrième Rapport, Annuaire CDI, 1992, vol. II, 2e partie, en particulier § 132 et note 281.
  • 31 Sur cette question, voir infra p. 332-335.

23La position de l’internationaliste italien semble toutefois inspirée par des raisons plus profondes, de nature conceptuelle. Elle s’explique en effet par la corrélation entre l’obligation et le droit subjectif, qui avait été posée comme un principe de portée générale par son compatriote Roberto Ago aux débuts des travaux de la CDI et à laquelle Arangio Ruiz s’est montré lui-même très attaché. Pour Arangio-Ruiz, cette corrélation vaut également par rapport à des obligations erga omnes. Il considère donc que les Etats membres de la communauté internationale n’ont pas seulement un intérêt, mais un véritable droit « subjectif » à leur respect30. Si on accepte de telles prémisses, il est légitime de considérer qu’en cas de violation d’une obligation erga omnes, tous les Etats membres de la communauté internationale – ou tous les Etats parties au traité concerné – sont des Etats lésés et qu’ils le sont tous au même titre, puisqu’ils sont tous simultanément lésés dans un droit propre identique. Mais la notion de droit subjectif est-elle vraiment appropriée dans un tel cas31 ?

  • 32 Il faut préciser toutefois que Arangio-Ruiz établissait une distinction entre les situations dans l (...)
  • 33 Ibid., § 144-151.
  • 34 Voir en particulier le Quatrième Rapport d’Arangio-Ruiz : « Chacun des Etats participant à une rela (...)

24M. Arangio-Ruiz défendit également l’idée que les conséquences en termes de responsabilité de la violation d’une obligation erga omnes sont les mêmes pour tous. Selon lui, tous les Etats peuvent se prévaloir de l’ensemble des droits et facultés découlant usuellement de la responsabilité internationale32. Ainsi sont-ils tous fondés, en principe, à réclamer la cessation du fait illicite, la réparation sous une forme adéquate (restitution, indemnisation, satisfaction et/ou garanties de non-répétition), ainsi qu’à prendre, le cas échéant, des contre-mesures33. L’internationaliste italien concédait néanmoins que tous les Etats ne sont pas nécessairement lésés de la même manière, ni au même degré, et qu’en conséquence le contenu de chaque droit découlant de la responsabilité est déterminé, dans chaque cas d’espèce, par la nature et la gravité du préjudice. Ainsi souligna-t-il que lorsqu’un Etat agit en tant que membre de la collectivité, il ne peut le faire que pour défendre l’intérêt commun protégé par la norme primaire34.

  • 35 Proposition d’article 5 bis, Annuaire CDI, 1982, vol. II, 2e partie, § 153
  • 36 Voir, par exemple, les interventions au cours des débats de la CDI en 1995 consacrés aux crimes de (...)
  • 37 Cf. Annuaire CDI, 1995, vol. I, 2 395e séance, § 10.
  • 38 Voir, en particulier, les interventions au sein de la CDI en 1992 de Pellet (Annuaire CDI, 1992. vo (...)
  • 39 Voir, en ce sens, les remarques faites en 1992 an sein de la CDI par Crawford (Annuaire CDI, 1992, (...)
  • 40 Voir, en ce sens, les observations faites au sein de la CDI en 1995 par Pellet qui donne l'exemple (...)

25Sur la base de cette analyse, le professeur Arangio-Ruiz proposa de conserver le statut uniforme pour les Etats lésés, tel qu’il figurait dans le projet d’article 5 adopté par la CDI en première lecture, et de le compléter simplement par une disposition indiquant, d’une manière laconique, que « lorsqu’il y a plusieurs Etats lésés, chacun d’eux est fondé à exercer les droits qui lui sont reconnus” par les règles régissant les conséquences de la responsabilité35. Cette proposition reçut un accueil mitigé au sein de la CDI et de la Sixième Commission de l’Assemblée générale. On continua à demander l’établissement d’une distinction entre le(s) Etat(s) spécialement affecté (s) et ceux qui agiraient en tant que simples défenseurs de la légalité internationale36. Comme Arangio-Ruiz le reconnut plus tard, son projet d’article supplémentaire ne fournissait guère de réponse à la question centrale de savoir dans quelle mesure les droits des Etats lésés diffèrent37. L’universalité du statut d’Etat lésé et la définition uniforme des droits qui y sont attachés furent critiquées principalement en relation avec la question des contre-mesures, certains s’inquiétant qu’on mette sur le même plan, dans un tel contexte, l’Etat directement lésé et les autres Etats38. L’attribution de droits uniformes est cependant aussi problématique par rapport au droit de réclamer certaines formes de réparation. Comment régler les situations où plusieurs Etats réclameraient simultanément des formes différentes (et contradictoires) de réparation du même fait illicite ? Ainsi, dans l’hypothèse où l’Etat spécialement lésé déciderait de refuser la restitution, les autres Etats sont-ils légitimés à remettre en cause un tel choix, et si oui dans quelles circonstances39 ? Un autre aspect délicat est le droit reconnu à tous les Etats de demander une compensation financière40. Selon nous, un tel droit de tous n’apparaît acceptable que s’il est expressément précisé qu’il ne peut être exercé qu’au bénéfice de la victime directe du fait illicite.

§ 2 – La version finale du projet d’articles

  • 41 La France se montra la plus critique à l’égard de la définition des Etats lésés et afficha une conc (...)
  • 42 Voir en particulier les commentaires transmis par le Japon (ONU Doc. A/CN.4/492, p. 15), de l’Autri (...)

26Après avoir achevé en 1996 l’adoption provisoire en première lecture d’un ensemble complet de 60 articles, la CDI le transmit aux Etats pour commentaires. Si les réactions des Etats furent assez, peu nombreuses en regard de l’importance de la matière de la responsabilité, la définition des Etats lésés fit l’objet de diverses critiques. Celles-ci se rapportaient principalement à la formulation maladroite des différentes catégories de faits illicites erga omnes. Plusieurs Etats s’interrogèrent aussi sur l’extension du cercle des Etats lésés, en exprimant leur crainte que les conséquences de la responsabilité soient invoquées trop facilement par des Etats non directement affectés. Toutefois, à une exception près41, ces critiques portaient non pas sur le principe même que des Etats non directement affectés puissent faire valoir certaines des conséquences de la responsabilité, mais sur l’étendue des droits de ceux-ci ainsi que sur les modalités de leur exercice42.

A. La distinction entre l’Etat lésé et les titulaires d’un intérêt au respect de la légalité

  • 43 Pour le texte du projet d’article (40 bis) proposé par le professeur Crawford, voir son Troisième R (...)
  • 44 Cf. Troisième Rapport, ONU Doc. A/CN.4/507, § 97-118, en particulier les tableaux 1 et 2 ; ainsi qu (...)

27En réponse à ces critiques persistantes, le nouveau rapporteur spécial nommé après la démission d’Arangio-Ruiz, le professeur James Crawford, préconisa un remodèlement en profondeur de la définition de la qualité pour invoquer la responsabilité. Il proposa de limiter le statut d’Etat lésé aux Etats directement affectés par le fait illicite, tout en reconnaissant parallèlement certains droits aux Etats qui ont un intérêt juridique à l’exécution de l’obligation violée (soit en tant que membre de la communauté internationale, soit en tant que membre du groupe d’Etats à l’égard duquel l’obligation est due43). En établissant ces deux catégories, le Rapporteur spécial cherchait à clarifier pour les uns et les autres l’étendue de leurs droits. Aux termes des propositions de Crawford, seuls les Etats lésés (conformément à la nouvelle définition restrictive) pourraient invoquer en leur nom propre l’ensemble des conséquences de la responsabilité, c’est-à-dire la cessation du fait, la réparation ainsi que la faculté de prendre des contre-mesures. Pour leur part, les Etats ayant un intérêt juridique au respect de l’obligation internationale violée auraient le droit de réclamer librement la cessation du fait illicite ainsi que des assurances et garanties de non-répétition. En revanche, ils ne seraient habilités à réclamer réparation ou à prendre des contre-mesures unilatérales qu’au nom de la victime (c’est-à-dire du peuple ou de l’individu directement concerné) ou au nom de l’Etat spécialement atteint44.

28Le remodèlement proposé par le Rapporteur spécial fut accueilli favorablement par la CDI ainsi que par les Etats qui s’exprimèrent à ce sujet au sein de la Sixième Commission de l’Assemblée générale. Par souci de clarté, deux dispositions distinctes furent finalement introduites à ce sujet dans le projet d’articles. La première est consacrée exclusivement à l’Etat lésé par le fait illicite, alors que la seconde traite des Etats qui ont un intérêt juridique à l’exécution de l’obligation internationale sans avoir été pour autant directement affectés.

29Dans la version finale du projet d’articles de la CDI, ces deux dispositions ont la teneur suivante :

Article 42. Invocation de la responsabilité par l’Etat lésé

30Un Etat est en droit, en tant qu’Etat lésé, d’invoquer la responsabilité d’un autre État si l’obligation violée est due :

31a) A cet Etat individuellement ou ;

32b) A un groupe d’Etats dont il fait partie ou à la communauté internationale dans son ensemble, et si la violation de l’obligation :

  1. Atteint spécialement cet Etat ou ;

  2. Est de nature à modifier radicalement la situation de tous les autres Etats auxquels l’obligation est due quant à l’exécution ultérieure de cette obligation.

Article 48. Invocation de la responsabilité par un Etat autre qu’un Etat lésé

331. Conformément au paragraphe 2, tout Etat autre qu’un Etat lésé est en droit d’invoquer la responsabilité d’un autre Etat, si :

  1. L’obligation violée est due à un groupe d’Etats dont il fait partie, et si l’obligation est établie aux fins de la protection d’un intérêt collectif du groupe ou ;

  2. L’obligation violée est due à la communauté internationale dans son ensemble.

342. Tout Etat en droit d’invoquer la responsabilité en vertu du paragraphe 1 peut exiger de l’État responsable :

  1. La cessation du fait internationalement illicite et des assurances et garanties de non-répétition, conformément à l’article 30 et ;

  2. L’exécution de l’obligation de réparation conformément aux articles précédents, dans l’intérêt de l’Etat lésé ou des bénéficiaires de l’obligation violée.

  • 45 Rapport de la CDI sur sa cinquante-troisième session (2001), ONU Doc. A/56/10/Supp. l0, p. 55-57.

353. Les conditions posées par les articles 43, 44 et 45 à l’invocation de la responsabilité par un Etat lésé s’appliquent à l’invocation de la responsabilité par un Etat en droit de le faire en vertu du paragraphe 145.

B. Appréciation critique

1) Une restructuration bienvenue autour de la nature de l’obligation de fond

  • 46 Un membre de la CDI, M. Brunno Simma, s’est étonné que le nouveau Rapporteur spécial accorde une im (...)

36La redéfinition opérée par la CDI de la qualité pour invoquer la responsabilité s’articule autour d’une distinction entre les faits illicites purement bilatéraux et ceux qui revêtent une portée multilatérale parce qu’ils touchent à des intérêts collectifs. Les premiers sont couverts par la lettre a) de l’article 42 qui se réfère aux obligations dont un Etat est « individuellement » le bénéficiaire, c’est-à-dire à des obligations bilatérales ou « bilatéralisables ». Les seconds peuvent être identifiés à la violation d’obligations erga omnes (dans l’acception large du concept) et sont traités à la lettre b) de l’article 42 ainsi qu’à l’article 48. La nouvelle approche suivie par la CDI met ainsi mieux en lumière la distinction à opérer sur le plan de la responsabilité en fonction de la nature de l’obligation de fond violée. Elle traduit, au niveau des règles secondaires relatives à la responsabilité, les différences essentielles qui existent entre deux catégories d’obligations primaires que nous avons évoquées abondamment dans les chapitres précédents de cette étude. Dans sa version maintenant finale, le projet d’articles de la CDI accorde de manière justifiée une importance capitale au concept d’obligation erga omnes46 et établit une distinction claire entre deux groupes d’Etats atteints différemment par le fait illicite erga omnes : ceux qui le sont pour ainsi dire personnellement (le ou les Etats « lésé(s) » au sens de l’article 42) et ceux qui sont affectés en tant que membre du groupe d’Etats envers lequel l’obligation est due ou en tant que membre de la communauté internationale (les « autres » Etats visés par l’article 48).

37Ce recentrage autour de la nature de l’obligation de fond violée va de pair avec une remise en cause de certains choix antérieurs de la CDI :

    • 47 Troisième Rapport. ONU Doc. A/CN.4/507, § 84.
    • 48 Le Rapporteur spécial souhaitait que l’on reprenne par rapport à la violation d’une obligation erga (...)

    Tout d’abord, la CDI s’écarte de l’affirmation de Roberto Ago selon laquelle toute violation d’une obligation internationale équivaut à la lésion d’un droit subjectif. Dans son Troisième Rapport, le professeur Crawford souligne à juste titre que ce schéma n’est pas (ou plus) représentatif de l’ensemble des situations juridiques existant en droit international contemporain : « dans le domaine des relations internationales – dit-il – il n’y a plus (s’il n’y a jamais eu) aucune raison a priori de ramener toutes les relations de responsabilité à une forme unique de relations bilatérales droits-obligations entre deux Etats, comme dans un traité bilatéral47. » Le terme de « droit » étant perçu comme une source de difficultés, le projet d’articles de la CDI évite intentionnellement de l’employer. Ainsi, dans les nouveaux articles rédigés au cours de la seconde lecture, la qualité pour invoquer la responsabilité est définie par référence exclusive à l’obligation violée, et non par rapport aux « droits » des Etats concernés. Il n’en demeure pas moins qu’un Etat ne peut invoquer la responsabilité d’un autre Etat que si l’obligation est due individuellement à son égard ou à l’égard d’un groupe dont il fait partie, c’est-à-dire, en d’autres termes, s’il est créancier de l’obligation primaire48 ;

  • S’agissant de la nature des obligations erga omnes, le projet d’articles de la CDI consacre dans sa version finale une définition large du concept similaire à celle que nous avons défendue dans les chapitres précédents. Le projet d’articles fait référence en effet non seulement aux obligations existant envers la communauté internationale dans son ensemble (et découlant par conséquent du droit international général), mais aussi aux obligations dues à l’égard d’un groupe plus limité d’Etats (les obligations erga omnes partes qui peuvent être contenues dans un traité universel ou régional ou résulter même d’une coutume régionale) ;

    • 49 Cette réhabilitation du préjudice est très marquée dans la deuxième partie du projet d’articles de (...)

    Enfin, la CDI réhabilite partiellement le dommage, non pas comme un élément constitutif de la responsabilité internationale, ni comme une condition spécifique de la qualité pour agir, mais du moins comme un critère d’appréciation de la nature de cette qualité pour agir et donc des droits y afférents. L’Etat est habilité à invoquer (tout ou partie) des conséquences de la responsabilité selon qu’il est ou non créancier de l’obligation violée, et non en fonction du préjudice subi. Cependant, lorsqu’une obligation erga omnes est violée, l’Etat n’est considéré comme lésé que s’il est « spécialement atteint » ; s’il ne l’est pas, il n’est habilité à invoquer que certaines des conséquences de la responsabilité. Ainsi, c’est la nature et le degré du préjudice subi qui déterminent le type de qualité pour agir et l’étendue des droits qui y sont attachés49.

2) Les droits des Etats non spécialement atteints

38L’idée directrice ayant guidé la CDI dans sa révision de la définition de la qualité pour agir était de préciser dans quelle mesure les Etats non spécialement atteints par le fait illicite erga omnes peuvent exiger la mise en œuvre des conséquences usuelles de la responsabilité. L’article 48 de la version finale du projet d’articles de la CDI assure de ce point de vue une meilleure clarté. Il établit une distinction entre trois types de conséquences soumis à des conditions d’exercice d’une sévérité croissante :

  • Premièrement, la cessation du fait illicite ainsi que les assurances et garanties de non-répétition qui peuvent être exigées librement par tous les Etats ayant un intérêt au respect de l’obligation violée (article 48, § 2, lettre a) ;

  • Deuxièmement, le devoir de réparation (sous ses différentes formes) que tous sont habilités également à invoquer, mais seulement dans l’intérêt de l’Etat lésé ou des bénéficiaires de l’obligation violée (article 48, § 2, lettre b) ;

  • Troisièmement, les éventuelles contre-mesures que le projet d’articles de la CDI renonce finalement à traiter et qui font l’objet d’une clause de sauvegarde de portée volontairement limitative (article 54).

  • 50 Voir, par exemple, les interventions lors du débat général de la cinquante-quatrième session de l’A (...)
  • 51 Voir la clause de sauvegarde de l’article 59 du projet d’articles de la CDI sur la responsabilité d (...)
  • 52 Article 54 du projet d’articles de la CDI. Le commentaire de la CDI est lui aussi plutôt limitatif. (...)

39De ces trois formes de conséquences, la dernière a toujours été la plus brûlante politiquement et la plus controversée. Pendant plus de vingt ans, l’un des principaux écueils auxquels se sont heurtées les tentatives pour définir un régime de responsabilité erga omnes était la question de savoir si des Etats non directement atteints ont le droit de prendre des contre-mesures individuelles. Aujourd’hui encore, la communauté internationale paraît divisée quant à la licéité des contre-mesures individuelles, c’est-à-dire des mesures adoptées unilatéralement par un ou plusieurs Etats sans l’aval de l’organisation universelle. Selon nous, une partie de la controverse est liée à une confusion entre plusieurs questions distinctes et en partie étrangères au projet d’articles de la CDI sur la responsabilité des Etats. D’un point de vue politique, ce que craignent principalement de nombreux pays est la légitimation d’interventions militaires menées à des fins humanitaires ou en réaction à des violations graves des droits de l’homme50. Or, il n’a jamais été envisagé dans le cadre des travaux de la CDI sur la responsabilité internationale d’autoriser des réactions unilatérales de nature militaire et le projet d’articles de la CDI ne traite pas des éventuelles réactions institutionnelles, en particulier des actions qui seraient menées au titre du chapitre vii de la Charte des Nations Unies51. Au vu cependant des réticences persistantes de certains Etats, la CDI a choisi finalement de ne pas traiter de ce problème, afin de sortir ainsi de l’ornière politique dans laquelle elle se trouvait bloquée. Le projet d’articles contient donc une clause de sauvegarde qui laisse la question ouverte et réserve son règlement à un développement ultérieur du droit international. La formulation de cette clause de sauvegarde n’est toutefois pas neutre. Elle est au contraire clairement limitative, puisqu’elle se réfère uniquement à d’éventuelles mesures prises « afin d’obtenir la cessation de la violation ainsi que la réparation dans l’intérêt de l’Etat lésé ou des bénéficiaires de l’obligation violée52. »

40Si la question des contre-mesures est la plus controversée, c’est aussi la moins pertinente pour notre étude. En effet, seules les deux premières formes de conséquences énoncées ci-dessus ont des implications judiciaires et se rattachent par conséquent à la problématique de l’actio popularis. Selon nous, hormis sur la question des contre-mesures, la définition des droits des Etats non directement affectés soulève des problèmes davantage techniques que politiques.

  • 53 Sur cette nature particulière du devoir de cessation, voir notamment le Rapport préliminaire d’Aran (...)
  • 54 On notera que le devoir de cessation naît dans le cas d’un fait illicite continu, mais aussi lorsqu (...)
  • 55 Sur la portée du devoir de fournir des assurances et garanties de non-répétition, voir le commentai (...)
  • 56 Cf. Troisième Rapport, ONU Doc. A/CN.4/507, tableau 2, § 116.
  • 57 Commentaire ad article 48, § 7 (in : Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-troisième se (...)

41En ce qui concerne la cessation du fait illicite, il n’y a rien à redire au fait que tous les Etats intéressés au respect de l’obligation erga omnes puissent exiger individuellement la cessation d’une violation qui perdure. Dans la mesure où le devoir de cessation n’est qu’une sorte de prolongement logique de l’obligation primaire53, le droit de tous d’exiger la cessation du fait illicite constitue une conséquence minimale de leur statut de créanciers de l’obligation violée54. Pour des motifs similaires, il paraît aussi logique que tous soient habilités à demander des assurances et des garanties de non-répétition, à tout le moins dans certaines circonstances exceptionnelles, lorsque le fait illicite est susceptible de se reproduire55. Il convient de relever que le dernier Rapporteur spécial, le professeur Crawford, incluait dans cette première série de conséquences de la responsabilité comprend la possibilité de demander auprès d’une cour ou d’un tribunal compétent une déclaration constatatoire du fait illicite56. Il reconnaissait ainsi expressément la possibilité d’intenter une actio popularis en vue d’assurer un contrôle de la légalité. Le commentaire de la CDI au sujet de l’article 48 est tout aussi explicite. La CDI y indique en effet notamment qu’elle s’est écartée délibérément dans l’article 48 de l’arrêt très critiqué rendu en 1966 dans l’affaire du Sud-Ouest africain57.

  • 58 Troisième Rapport du professeur Crawford, ONU Doc. A/CN.4/507, tableau 2, § 116.
  • 59 Projet d’article 46 bis § 2, ONU Doc. A/CN.4/507/Add.4, note 810.
  • 60 D’après le commentaire de la CDI, cette référence à l’intérêt de l’Etat lésé ou des bénéficiaires d (...)
  • 61 Au nombre des questions non résolues, on peut mentionner par exemple les problèmes suivants : Comme (...)

42Les demandes de réparation du préjudice formulées par des Etats non spécialement affectés soulèvent des problèmes plus complexes. Signe de cette difficulté, le dernier Rapporteur spécial proposa successivement aux membres de la CDI deux variantes assez différentes : la première prévoyait la possibilité de demander les diverses formes de la réparation et cela au nom de l’Etat lésé ou de la victime ou, à défaut, par accord entre les Etats parties58 ; la seconde n’envisageait plus que le droit de demander la restitution59. La CDI a opté finalement pour la première des deux variantes en habilitant chaque Etat à demander une réparation adéquate, quelle que soit la forme de celle-ci. Cependant, le Comité de rédaction de la CDI a utilisé une formule un peu différente de celle proposée par le Rapporteur spécial. L’article 48, § 2, lettre b, indique en effet que la demande doit être faite non pas au nom de, mais simplement dans l’intérêt de l’Etat lésé, s’il y en un, ou des bénéficiaires de l’obligation violée. La formulation retenue par le Comité de rédaction nous paraît clairement meilleure. Elle évite de subordonner le droit d’agir au consentement de l’Etat lésé ou de la victime, ce qui ne serait ni nécessairement facile à obtenir (songeons, par exemple, au cas où la victime serait un peuple n’ayant pas de représentants légitimes reconnus), ni simplement justifié compte tenu de l’intérêt collectif en cause. En outre, cette formulation est plus adaptée à l’hypothèse d’une action judiciaire. En effet, lorsqu’un Etat agit devant la Cour internationale de Justice ou devant une autre juridiction, il le fait en son nom propre60. Si elle a posé ainsi quelques jalons, la CDI n’a pas cherché à réglementer dans les détails la demande de réparation. Au fur et à mesure qu’elle se développe, la pratique des tribunaux internationaux devrait fournir davantage de précisions à ce sujet61.

  • 62 Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-troisième session (2001), ONU Doc. A/56/10/Supp.  (...)
  • 63 En particulier, lorsqu’il s’agit d’une violation d’une obligation envers la communauté internationa (...)

43Il convient de préciser encore que la cessation du fait illicite et la réparation du préjudice peuvent être exigés par les Etats intéressés de concert, mais ils peuvent l’être aussi individuellement par chacun d’entre eux. Cela ressort de la formulation même de l’article 48 du projet de la CDI ainsi que du commentaire de cette disposition62. Postuler que ces droits ne peuvent être exercés que collectivement reviendrait à les priver en réalité de la plus grande partie de leur portée63.

  • 64 Cf. article 43 du projet de la CDI.
  • 65 Cf. article 44 du projet de la CDI.
  • 66 On peut relever toutefois que, dans le cadre des procédures conventionnelles en matière de droits d (...)
  • 67 Cf. article 46 du projet.
  • 68 Voir, en ce sens, les observations de Crawford lors de la 2 613e séance de la CDI à propos de l’aff (...)
  • 69 Article 45, 1ère phrase, de la Convention de Vienne sur le droit des traités. A ce sujet, cf. supra (...)

44L’article 48 § 3 du projet de la CDI assujettit au surplus l’invocation de la responsabilité par des Etats non spécialement affectés aux conditions qui régissent son invocation par un Etat lésé. Il s’agit notamment du devoir de notification préalable64, ainsi que des exigences de recevabilité de la demande liées à la nationalité et à l’épuisement des voies de recours internes65. L’application de ces deux conditions n’appelle pas de commentaire particulier66. En revanche, la troisième condition mentionnée dans l’article 48 § 3, à savoir la référence à la perte du droit d’invoquer la responsabilité67, pose un problème d’interprétation et peut-être de fond. En effet, le texte tel qu’il est formulé n’indique pas clairement si cette condition s’applique de manière séparée à chaque Etat habilité à invoquer la responsabilité ou si, au contraire, une renonciation par l’Etat lésé empêche tout autre Etat d’agir. Si l’Etat victime d’une agression décide – sous l’effet ou non de la contrainte – de renoncer à invoquer toute responsabilité de l’agresseur, cela empêche-t-il les autres Etats de faire-valoir leur propre intérêt juridique au respect de l’interdiction du recours à la force ? De même, en cas de pollution maritime en haute mer, l’Etat dont les côtes sont affectées peut-il par son comportement empêcher d’autres Etats d’agir ? Selon nous, dans la mesure où l’intérêt protégé est de nature collective, nul ne peut en disposer librement68. Il est intéressant de relever que la Convention de Vienne sur le droit des traités exclut pour sa part toute possibilité d’acquiescement vis-à-vis d’un traité conclu sous la contrainte ou qui est contraire au jus cogens, et cela précisément parce qu’un intérêt général est en cause69.

3) Le régime spécial des obligations « intégrales » (ou « interdépendantes »)

  • 70 Article 42 lit. b ii).
  • 71 Voir, en ce sens, le Troisième Rapport du professeur Crawford, ONU Doc. A/CN.4/507, § 106 (en parti (...)

45Dans l’ensemble, la restructuration de la qualité pour invoquer la responsabilité opérée par la CDI constitue une importante amélioration par rapport à la définition uniforme des Etats lésés adoptée en première lecture. Les principes posés nous semblent plus clairs et mieux en phase avec l’état actuel du droit et de la pratique internationale. Nous avons toutefois quelques réserves au sujet d’un point particulier : la place spéciale accordée à ce qu’on appelle parfois les obligations « intégrales » (ou « interdépendantes »). Le projet d’articles de la CDI considère en effet que tous les Etats à l’égard desquels l’obligation est due sont « lésés » dans le cas où le fait illicite « est de nature à modifier radicalement la situation de tous [...] quant à l’exécution ultérieure de cette obligation70. » Cela revient à créer une sous-catégorie spéciale d’obligations erga omnes bénéficiant d’un traitement privilégié au niveau de la responsabilité71. En effet, tous les Etats étant considérés dans un tel cas comme lésés, ils peuvent tous exercer en leur nom propre les droits complets naissant de la responsabilité.

  • 72 On notera que certains Etats s’étaient précisément demandés si la définition des Etats lésés figura (...)
  • 73 On relèvera que dans l’affaire relative au projet Gabcikovo-Nagymaros, la Cour internationale de Ju (...)

46La justification de ce traitement spécial n’est pas claire. Il ressort cependant des travaux de la CDI et du commentaire du projet d’articles qu’il s’agit d’une transposition dans le droit de la responsabilité du cas visé par l’article 60, § 2, lettre c, de la Convention de Vienne sur le droit des traités72. Selon nous, il n’est cependant nullement indispensable de reprendre dans le droit de la responsabilité la formule de la Convention de Vienne. Dans un cas comme dans l’autre, il s’agit de définir la réaction à un fait illicite. Toutefois, les deux dispositions portent sur des objets nettement distincts : l’article 60 de la Convention de Vienne traite uniquement du droit d’éteindre ou de suspendre le traité et ne s’applique qu’à une violation « substantielle » de celui-ci ; l’article 42 du projet de la CDI détermine pour sa part la qualité pour invoquer la responsabilité et embrasse à ce titre l’ensemble des conséquences du fait illicite73.

  • 74 Dans son Deuxième Rapport sur le droit des traités, Sir Gerald Fitzmaurice décrivit les obligations (...)
  • 75 Commentaire de l’article 42, § 5 (in : Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-troisième (...)
  • 76 Commentaire ad article 42, § 13 (ibid., p. 323).
  • 77 Commentaire ad article 42, § 5 (ibid., p. 319, note 706).

47Si l’on s’intéresse à ses origines, on doit constater que le texte de l’article 60, § 2, lettre c, de la Convention de Vienne sur le droit des traités correspond à une proposition formulée par Sir Gerald Fitzmaurice et avait été justifié par ce dernier sur la base de la notion d’obligations « intégrales ». Or, si l’on reprend la description qu’en donne Fitzmaurice, les obligations « intégrales » ne semblent rien d’autre qu’une formulation antérieure, mais de portée similaire, du concept d’obligations erga omnes74. La CDI paraît avoir été consciente de cette difficulté. En effet, dans son commentaire du projet d’articles sur la responsabilité, la CDI souligne que le concept d’obligations « intégrales » a parfois donné lieu à des confusions et propose en fait une définition plus restrictive que celle formulée originellement par Fitzmaurice. Le critère déterminant serait que l’obligation « intégrale » est due sur la base du « tout ou rien75 » et la CDI donne comme exemples un traité de désarmement ou un traité de dénucléarisation76. Par souci de clarification, elle suggère aussi de ne plus parler à ce propos d’obligations « intégrales », mais plutôt d’obligations « interdépendantes77 ». Demeure cependant deux questions : d’une part, celle de l’opportunité du traitement spécial dont ces obligations font l’objet dans le projet d’articles sur la responsabilité ; d’autre part, celle de savoir si les précisions données dans le commentaire suffisent à distinguer dans la pratique la violation d’une telle obligation d’autres faits illicites erga omnes.

4) L’invocation de la responsabilité par d’autres entités que les Etats

  • 78 Commentaire ad article 33, § 4 (ibid., p. 252).
  • 79 Article 33 § 2 du projet de la CDI. Cf. Rapport de la CDI sur sa cinquante-troisième session (2001) (...)

48Délibérément, la CDI n’a pas voulu traiter de la qualité pour invoquer la responsabilité que pourraient posséder d’autres entités que les Etats. Pourtant, en fonction de la nature et du contenu de l’obligation violée, on peut parfaitement imaginer qu’une organisation internationale, un individu ou une organisation non gouvernementale souhaite faire valoir la responsabilité de l’Etat auteur du fait illicite. De fait, divers traités reconnaissent à des entités non étatiques un droit de recours pour leur propre compte, sans intervention de l’Etat. Outre le cas classique des traités relatifs aux droits de l’homme, le commentaire du projet d’articles de la CDI mentionne l’exemple de certains traités bilatéraux ou multilatéraux de protection des investissements78. Bien que le projet d’articles de la CDI ne traite pas de cette question, il contient une clause de sauvegarde aux termes de laquelle les règles énoncées sont « sans préjudice de tout droit que la responsabilité internationale d’un Etat peut faire naître directement au profit d’une personne ou d’une entité autre qu’un Etat79. »

5) Le caractère supplétif du droit de la responsabilité

  • 80 L’article 55 du projet de la CDI a la teneur suivante : « Les présents articles ne s’appliquent pas (...)
  • 81 Cf. Affaire relative au personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, CIJ Recueil, (...)
  • 82 Sur la notion de « régime se suffisant à lui-même », voir l’examen critique fait par B. Simma (“Sel (...)
  • 83 Comme le souligne le commentaire de la CDI, la maxime de la lex specialis n’est pas la seule approc (...)

49Comme nous l’avons déjà relevé, les règles générales du droit de la responsabilité sont d’une application subsidiaire. Elles ne s’appliquent que si et dans la mesure où des règles spécifiques au domaine considéré ne déterminent pas elles-mêmes les conséquences du fait illicite. L’article 55 du projet de la CDI affirme expressément cette primauté des normes primaires, qui est conforme au principe de la lex specialis80. Cela étant, il est rare qu’un traité multilatéral définisse lui-même quels Etats parties sont lésés par la violation d’une de ses dispositions et quelles conséquences s’attachent à cette violation. Même lorsqu’une réglementation spéciale existe à ce sujet, il reste à déterminer si celle-ci entend bien exclure toutes les conséquences qui résultent des règles du droit international général relatives à la responsabilité. Ainsi, le concept de « régime se suffisant à lui-même » – que la Cour internationale de Justice a utilisé une fois à propos du droit des relations diplomatiques81 – paraît une réponse d’une portée trop générale et absolue ; elle s’adapte mal à une réalité infiniment plus complexe82. Selon nous, il convient au contraire plutôt de postuler une sorte de présomption en faveur de l’application supplétive des règles générales sur la responsabilité. En tout cas, la réponse devra être trouvée en principe à travers une analyse séparée pour chaque aspect de la responsabilité83.

C. Lactio popularis légitimée

50La CDI s’est efforcée dans ses travaux sur la responsabilité de ne pas préjuger de questions de nature judiciaire, en particulier celles touchant à la compétence des juridictions internationales ou à la recevabilité d’une demande. Cependant, le droit de la responsabilité étant l’un des outils principaux de fonctionnement du droit international, la définition de son contenu a inévitablement certaines conséquences par rapport à la saisine et au fonctionnement des juridictions internationales. En ce qui concerne la problématique de l’actio popularis, il est manifeste qu’elle ne peut pas être réglée seulement à la lumière du droit de la responsabilité. Mais en accordant une place de premier rang à la notion d’obligations erga omnes et en définissant la qualité pour invoquer la responsabilité d’une manière large, la CDI a posé des fondements solides pour une telle action en justice. Les travaux de la CDI sur la responsabilité des Etats légitiment indiscutablement l’actio popularis.

  • 84 Troisième Rapport du professeur Crawford, ONU Doc. A/CN.4/507, § 118, tableau 2. Voir aussi l’adden (...)
  • 85 ONU Doc. A/CN.4/507, note 167. On notera que, selon le professeur Crawford, le droit revendiqué par (...)
  • 86 Commentaire article 48, § 7 (in : Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-troisième sessi (...)

51Malgré cette volonté affichée par la CDI de ne pas préjuger de questions de nature judiciaire, la possibilité d’une actio popularis a été évoquée directement à plusieurs reprises. Le dernier Rapporteur spécial, par exemple, a laissé clairement entendre qu’une action judiciaire de tous en défense de l’intérêt collectif était possible. Dans son Troisième Rapport, il indique ainsi que lorsqu’une obligation erga omnes est violée, tous les Etats à l’égard desquels l’obligation est due ont le droit de réclamer la cessation de la violation ainsi que des assurances et garanties de répétition, « y compris, sous cette rubrique, au minimum le droit à une déclaration émise par une cour ou un tribunal compétent à l’égard de la violation84. » Dans le même rapport, le professeur Crawford procède à une lecture critique de l’arrêt de 1966 relatif à l’affaire du Sud-Ouest africain. Il souligne que celui-ci n’excluait pas en réalité la possibilité d’une actio popularis et ajoute : « en tout état de cause, la décision a été fortement critiquée et doit maintenant être lue à la lumière de l’arrêt de la Cour dans l’affaire de la Barcelona Traction85» Le commentaire du projet final d’articles établi par la CDI est tout aussi explicite quant à la possibilité d’intenter une actio popularis en vue de défendre un intérêt collectif. Au sujet de l’article 48, la CDI indique par exemple qu’elle s’est écartée délibérément de l’arrêt rendu en 1966 dans l’affaire du Sud-Ouest africain86.

  • 87 Pour le texte des articles adoptés en première lecture et le commentaire de la CDI, voir Annuaire C (...)
  • 88 Voir à ce sujet le Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-troisième session (2001), ONU (...)

52Naturellement, la possibilité d’intenter une actio popularis devant la Cour internationale de Justice ou devant un autre organe de règlement des différends continue à dépendre de l’existence d’un titre de compétence juridictionnelle. Le projet d’articles sur la responsabilité des Etats ne contient pas de dispositions à ce sujet. La CDI a renoncé finalement au mécanisme de règlement des différends qu’elle avait incorporé dans le texte adopté en première lecture87. Certains membres de la CDI estimaient en effet que le règlement des différends est déjà suffisamment couvert par les mécanismes conventionnels existants. On fit valoir aussi qu’en définissant un régime spécial de règlement des différends pour la responsabilité des Etats, on risquait d’empiéter sur les mécanismes de règlement existants ou d’en provoquer la fragmentation. De fait, les règles sur la responsabilité sont applicables potentiellement vis-à-vis de la violation de n’importe quelle obligation internationale. Un mécanisme de règlement des différends en matière de responsabilité aurait donc eu un champ d’application très large, ce qui aurait constitué un changement notable par rapport à la règle du libre choix des moyens de règlement des différends qui est inscrite à l’article 33 de la Charte des Nations Unies88. L’opportunité d’inclure des dispositions sur le règlement des différends était liée d’autre part à la question de la forme à donner au projet d’articles. De telles dispositions n’ont naturellement d’effets qu’en tant que partie intégrante d’une convention. Or, la CDI ayant choisi finalement de recommander à l’Assemblée générale de prendre seulement note dans un premier temps du projet d’articles sur la responsabilité, l’opportunité d’inclure une partie relative au règlement des différends était moindre.

Section III – Un cas particulier de multilatéralisation : Les crimes d’Etats

53Un cas particulier de multilatéralisation de la responsabilité est le régime spécial aggravé que la CDI a voulu mettre en place au sujet des crimes internationaux des Etats. Bien que la CDI ait fait marche arrière et finalement démantelé presque entièrement ce qu’elle avait cherché à construire, ce régime de responsabilité aggravée est intéressant non seulement en raison des liens étroits qu’il entretient avec les concepts de jus cogens et d’obligations erga omnes, mais aussi parce qu’il était accompagné d’une actio popularis.

§ 1er – Le concept de crimes

  • 89 Dans la littérature, voir en particulier le colloque tenu à l’Institut européen de Florence, dont l (...)

54Depuis que Roberto Ago a proposé de l’insérer dans le projet d’articles de la CDI sur la responsabilité, le concept de crimes internationaux de l’Etat a soulevé les passions et fait couler beaucoup d’encre89. L’idée directrice de ce concept était simple : établir deux régimes de responsabilité différents en fonction de l’importance de l’obligation violée et de la gravité de la violation. En d’autres termes, les formes les plus graves de faits illicites (qualifiés de « crimes ») devaient être sanctionnées d’une manière plus sévère que les autres violations du droit international (les « délits internationaux »). Cette distinction entre crimes et délits fait l’objet de l’article 19 de la première partie du projet d’articles. Le « crime international » y est défini au paragraphe 2 de la manière suivante :

  • 90 Rapport de la CDI, Annuaire CDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 95.

Le fait internationalement illicite qui résulte d’une violation par un Etat d’une obligation internationale si essentielle pour la sauvegarde d’intérêts fondamentaux de la communauté internationale que sa violation est reconnue comme un crime par cette communauté dans son ensemble, constitue un crime international90.

  • 91 Ibid., § 34.
  • 92 Les exemples donnés dans l’article 19 § 3 sont les suivants : « a) [...] une violation grave d’une (...)

55Bien que cela ne ressorte pas explicitement de cette définition, deux conditions distinctes devaient être réunies : la première est l’importance accordée par la communauté internationale à l’obligation violée ; la seconde est la gravité de cette violation91. Le paragraphe 3 complétait cette définition par une liste indicative d’exemples92.

  • 93 Article 5 § 3 (devenu par la suite l’article 40 § 3) du projet adopté en première lecture (Annuaire (...)

56Le projet d’article 19, adopté en 1976, posait le principe d’une distinction entre crimes et délits, mais ne déterminait pas les conséquences de celle-ci, cette tâche ayant étant remise par la CDI à plus tard, c’est-à-dire au moment de la définition des articles relatifs aux conséquences de la responsabilité. Un corollaire toutefois inhérent à la notion de crimes était le fait que tous les Etats de la communauté internationale devaient être considérés comme, directement ou indirectement, affectés. Cela fut admis sans discussion lors de l’adoption en première lecture de la définition des Etats lésés. Celle-ci prévoit que la commission d’un crime constitue un fait illicite erga omnes93.

  • 94 Annuaire CDI, 1976, vol. ii, 1ère partie, § 141 et 152 (voir aussi le commentaire du projet d’artic (...)

57Dans l’esprit de Roberto Ago, le concept de crimes était étroitement lié aux obligations erga omnes, au jus cogens et à l’actio popularis. Dès 1971, l’illustre internationaliste italien s’interrogeait sur les conséquences par rapport à la responsabilité de l’obiter dictum de l’arrêt de la Barcelona Traction et dessinait les premières lignes d’un régime différencié de responsabilité. C’est cependant dans son Cinquième Rapport, présenté en 1976, que le Rapporteur spécial de la CDI essaya de mettre ensemble ces concepts en posant les bases d’un régime de responsabilité pour crimes. Implicitement, son argumentation était fondée sur l’idée que les obligations erga omnes se confondent largement avec les règles du jus cogens et que les violations des unes et des autres constituent des crimes. En outre, établissant un parallèle avec le fait que l’acceptation du jus cogms a été conditionnée lors de la Conférence de Vienne sur le droit des traités à un contrôle judiciaire, il suggérait que la notion de crimes serait davantage acceptable pour les gouvernements si la détermination de l’existence du crime était réservée au Conseil de sécurité ou à la Cour internationale de Justice (qui pourrait être saisie par le biais d’une actio popularis94).

  • 95 Sur ce point, voir en particulier G. Gaja, “Obligations Erga Omnes, International Crimes and Jus Co (...)

58En fait, comme nous l’avons vu, toutes les obligations erga omnes n’ont pas nécessairement le caractère de droit impératif (jus cogens). De plus, si un crime ne peut découler que de la violation d’obligations erga omnes, la concordance n’existe pas en sens inverse. Dans la mesure où la gravité du fait illicite est un élément constitutif des crimes, seules certaines violations d’obligations erga omnes (ou du jus cogens) peuvent être qualifiées de crimes. En doctrine, on a utilisé à ce propos l’image de trois cercles concentriques : le cercle le plus large regroupe les violations d’obligations erga omnes ; le cercle médian contient les violations du jus cogens, c’est-à-dire d’une catégorie particulière d’obligations erga omnes revêtues d’une carapace normative renforcée ; enfin, le dernier cercle, le plus étroit, comprend les crimes internationaux de l’Etat, c’est-à-dire les violations graves de celles parmi les obligations erga omnes qui protègent des intérêts fondamentaux de la communauté internationale95

§ 2 – Chronique d’une mort annoncée

A. Les principales critiques

59Nul ne conteste que les violations citées usuellement comme exemples de crimes affectent, de manière directe ou indirecte, l’ensemble de la communauté internationale. Ce qui fut d’emblée contesté était l’idée d’établir un régime distinct de responsabilité et les conséquences particulières de celui-ci. Les principales critiques formulées contre la notion de crimes peuvent être regroupées de la manière suivante :

    • 96 Voir par exemple, les commentaires de la France, ONU Doc. A/CN.4/488.
    • 97 Procès des grands criminels de guerre devant le Tribunal militaire international, arrêt du 1er octo (...)

    Les doutes quant à la légitimité d’une pénalisation du comportement de l’Etat : Une partie des critiques portent sur l’opportunité même d’établir un double régime de responsabilité, cette distinction étant perçue comme une rupture de l’unité traditionnelle de la responsabilité internationale96. Ces critiques partent toutefois d’une sorte de parti pris conservateur et sont probablement les plus faciles à récuser. Plus pertinentes, selon nous, sont les critiques formulées à l’encontre de l’idée d’une pénalisation de la responsabilité internationale. On a fait valoir, non sans raison, que la responsabilité internationale vise à la prévention et à la réparation des faits illicites, et non à la punition de l’Etat fautif. Inévitablement, le concept de crimes éveille l’idée d’une responsabilité collective, alors que cette responsabilité résulte en réalité d’actes individuels commis par les organes de l’Etat. Comme l’a indiqué le Tribunal militaire de Nuremberg, « [c]e sont les hommes, et non des entités abstraites, qui commettent les crimes dont la répression s’impose, comme sanction du droit international97 » ;

    • 98 Le caractère non-exhaustif et hypothétique des exemples donnés ressort explicitement de la formulat (...)

    L’imprécision et le caractère aléatoire de la définition : Comme pour le jus cogens, l’identification en tant que crime international est confiée à la « communauté internationale des Etats dans son ensemble ». Selon le commentaire de la CDI (qui a repris à son compte l’interprétation donnée par son Rapporteur spécial), cette formule implique que le fait illicite doit être reconnu comme un crime par les principaux groupes d’Etats de la communauté internationale. Il est cependant plus difficile d’établir une liste d’exemples que dans le cas du jus cogens. En effet, la qualification en tant que crime dépendant de la gravité de la violation, elle ne peut être déterminée qu’en fonction des circonstances de chaque cas d’espèce, notamment des conséquences de la violation. Cela rend problématique l’établissement à l’avance d’une classification de portée générale. En pratique, une telle qualification ne peut être faite que ex post facto et, si on veut éviter des qualifications unilatérales et contradictoires, devrait être établie à travers une procédure institutionnelle (par exemple par le Conseil de sécurité agissant dans le cadre du chapitre vii de la Charte). C’est cette « relativité » inhérente au concept de crime qui explique que la liste d’exemples donnée à l’article 19 n’est pas exhaustive, ce qui est légitime pour préserver toute évolution future du droit international, mais revêt aussi un caractère hypothétique, ce qui est plus curieux dans un tel projet98 ;

    • 99 En ce sens, Rosenstock, Annuaire CDI, 1995, vol. I, 2 392e séance, § 7.

    L’absence de distinction claire avec d’autres faits illicites erga omnes : Une autre critique découle du fait que toute violation d’une obligation erga omnes – et non les seuls crimes internationaux – sont des faits illicites erga omnes. L’étendue du cercle des Etats affectés n’est donc pas une spécificité du régime de responsabilité internationale applicable aux crimes. Cette spécificité ne peut donc résulter que du contenu même de la responsabilité, ce qui implique de créer des différences claires à ce niveau entre la responsabilité pour crimes et celles applicables à d’autres violations « ordinaires » d’obligations erga omnes. Ainsi, l’acceptation de la notion de crimes peut avoir pour conséquence indirecte (et pas forcément souhaitable) d’affaiblir le régime applicable aux autres violations d’obligations erga omnes99 ;

  • Le défaut d’institutions collectives capables de gérer cette responsabilité aggravée : Enfin, un dernier type de critiques est lié au fait que la communauté internationale ne dispose pas d’institutions collectives capables d’imposer et de surveiller avec constance l’application d’un régime aggravé pour crimes. Sa mise en œuvre est laissée par conséquent à l’appréciation unilatérale de chaque membre de la communauté internationale.

B. L’introuvable régime de responsabilité aggravée

60Trois rapporteurs spéciaux de la CDI se sont attelés successivement sans grand succès à la tâche de définir un régime de responsabilité aggravée pour les crimes.

1) Le régime adopté par la CDI en première lecture

  • 100 Voir. en particulier son Sixième Rapport sur le contenu, la forme et les degrés de la responsabilit (...)
  • 101 Voir notamment ses Cinquième, Sixième, Septième et Huitième Rapports, publiés de 1993 à 1996 (ONU D (...)
  • 102 Cf. Annuaire CDI 1996, vol. II, 1ère partie.

61La première tentative de définir le contenu de la responsabilité pour crimes fut entreprise sur la base des propositions du successeur de Roberto Ago, le Néerlandais Willem Riphagen100, puis de celles du professeur Arangio-Ruiz101. Le régime de responsabilité pour crimes qui résulta de ces travaux est contenu aux articles 40 § 3, et 51 à 53 du projet d’articles adopté par la CDI en première lecture102.

    • 103 A ce sujet, cf. supra p. 285.

    L’article 40 § 3 (ancien article 5 § 3 de la seconde partie du projet d’articles) établit que tous les Etats autres que celui qui commet le crime sont des « Etats lésés », de sorte qu’ils peuvent tous invoquer les conséquences usuelles de la responsabilité (droit à demander la cessation, la réparation et faculté de prendre des contre-mesures). L’article 51 répète ce principe en affirmant qu’un crime international entraîne toutes les conséquences d’un délit international. Toutefois, aucune de ces deux dispositions n’indique clairement si cette multitude d’Etats lésés peut invoquer les conséquences de la responsabilité de manière individuelle ou seulement dans le cadre d’une action collective. D’autre part, cette pluralité d’Etats lésés ne constitue nullement une spécificité des crimes, puisque les lettres e) et f) de l’article 40 § 2 établissent aussi une telle pluralité d’Etats lésés pour certains délits, par exemple en cas de violation d’une obligation de protection des droits de l’homme découlant d’un traité multilatéral ou du droit international général103.

  • L’article 52 supprime – d’une manière critiquable – certaines restrictions posées dans le régime normal de responsabilité par rapport à la restitution et à la satisfaction, par exemple le principe que la réparation exigée ne doit pas être hors de toute proportion avec l’avantage produit ou l’idée du respect de l’indépendance politique de l’auteur du fait illicite.

  • Enfin, l’article 53 impose une série d’obligations à la charge des autres Etats : devoir de ne pas reconnaître comme licite la situation créée par le crime ; celui de ne pas aider l’Etat fautif dans le maintien de la situation illicite ; obligation de s’assister mutuellement dans l’accomplissement de ces deux devoirs ; enfin, devoir de coopérer en vue d’appliquer les mesures visant à l’élimination du crime.

  • 104 Voir par exemple les commentaires écrits sur le projet adopté en première lecture formulés par l’Al (...)

62Ce régime de responsabilité pour crimes défini dans le projet adopté en première lecture ne souleva guère l’enthousiasme. Au sein même de la CDI, les désaccords demeuraient importants. Quant aux Etats, ils réservèrent un accueil très mitigé à cette partie du projet d’articles. Pour les uns, le résultat n’était pas à la hauteur des attentes créées lors de l’introduction du concept de crimes. Pour d’autres, l’idée même du crime et d’un régime de responsabilité distinct demeurait inacceptable. Certains Etats invitèrent en conséquence la CDI à recentrer son attention sur la notion d’obligations erga omnes104.

2) Un enterrement sans tambours ni trompettes

63Pour essayer de sortir de l’impasse, le nouveau Rapporteur spécial, le professeur Crawford, proposa d’éliminer complètement le terme de crimes, tout en conservant des dispositions spéciales pour les violations graves d’obligations protégeant des intérêts fondamentaux de la communauté internationale. Après des discussions animées, la CDI décida de suivre l’approche préconisée par son Rapporteur spécial. Ainsi, dans la version finale du projet d’articles, la terminologie criminelle a entièrement disparu, mais deux dispositions sont censées conserver l’idée d’un régime de responsabilité aggravée.

  • 105 Article 40 § 1 du projet de la CDI.
  • 106 Article 40 § 1 et 2 du projet de la CDI.
  • 107 Article 41 § 1 à 3 du projet de la CDI.
  • 108 Voir en ce sens les remarques du Président du Comité de rédaction de la CDI (ONU Doc. A/CN.4/SR.266 (...)
  • 109 Article 52 du projet d’articles adopté par la CDI en première lecture (cf. supra p. 4).
  • 110 Aux termes du projet d’article proposé initialement par le Rapporteur spécial, tout Etat pouvait pr (...)
  • 111 A ce sujet, voir la section ci-dessus relative aux droits des Etats non spécialement affectés (p. 2 (...)

64En ce qui concerne le déclenchement de cette responsabilité aggravée, la CDI a conservé un seuil élevé. Deux conditions doivent être cumulativement remplies : premièrement, l’obligation violée doit découler d’une norme impérative découlant du droit international général105 ; deuxièmement, il doit s’agir d’une violation « grave », c’est-à-dire qui « dénote de la part de l’Etat responsable un manquement flagrant ou systématique à l’exécution de l’obligation106. » Mais alors que le seuil est placé très haut, le contenu de ce régime de responsabilité pour fait illicite grave est maigre, pour ne pas dire inexistant. L’article 41 du projet reprend les trois obligations formulées pour la première fois par Riphagen, à savoir de ne pas reconnaître comme licite la situation créée par le fait illicite, de ne pas prêter aide ou assistance à l’Etat responsable pour maintenir la situation ainsi créée, et de coopérer autant que possible pour mettre fin à la violation107. Toutefois, on peut se demander si de telles obligations n’existent pas également pour d’autres faits illicites erga omnes n’atteignant pas le seuil de gravité défini ci-dessus108. Mais surtout il s’agit d’obligations à la charge des Etats membres de la communauté internationale. Pour l’Etat responsable du fait illicite, il n’existe aucune conséquence plus lourde que celles prévues dans le régime normal de la responsabilité. L’idée d’imposer des dommages-intérêts punitifs a été abandonnée dans le courant des travaux de la CDI, parce qu’elle était jugée – sans doute à bon droit – contraire aux règles établies du droit international. Le même sort a été réservé à la disposition qui écartait certaines restrictions posées dans le régime normal de responsabilité par rapport à la restitution et à la satisfaction109. Enfin, alors que le professeur Crawford avait proposé d’abord de faciliter l’adoption par tout Etat de contre-mesures lorsqu’il s’agit de réagir à un fait illicite grave110, cet aspect a été supprimé par la CDI du texte final111.

65L’introduction du concept de crimes dans le projet d’articles de la CDI sur la responsabilité des Etats a été abondamment commentée. Elle avait été saluée par certains observateurs comme une évolution décisive du droit international contemporain. Vingt-cinq ans après, la montagne a accouché d’une souris. L’idée d’un régime de responsabilité distinct pour les faits illicites graves n’a pas survécu aux critiques et à l’élimination du terme de crime qui l’incarnait. Les deux dispositions de la version finale du projet d’articles de la CDI qui sont consacrées aux faits illicites graves ne font guère illusion. En fait, le principe d’un régime de responsabilité aggravé a bel et bien été discrètement enterré.

3) Le projet avorté d’actio popularis

  • 112 Septième Rapport de M. Arangio-Ruiz, Annuaire CDI, 1995, vol. II, 1ère partie, § 100-119. On notera (...)

66L’actio popularis a été discutée abondamment en relation avec le régime de responsabilité aggravée applicable aux crimes. Pour s’assurer que la mise en œuvre de ce régime controversé répond à des garanties minimales d’objectivité, le quatrième Rapporteur spécial, le professeur Arangio-Ruiz, avait suggéré de créer une compétence obligatoire de la Cour internationale de Justice et de permettre à n’importe quel Etat de la saisir112. L’intervention de la justice internationale était envisagée à la fois pour déterminer l’existence d’un crime et, à un stade ultérieur, pour statuer sur tout différend quant à la mise en œuvre des conséquences juridiques du crime. Bien que cette actio popularis n’ait finalement pas été retenue par la CDI, il est intéressant d’en évoquer les principaux contours ainsi que les réactions qu’elle a suscitées au sein de la CDI.

67Dans la phase de constatation de l’existence d’un crime, la Cour n’aurait pu être saisie qu’après qu’un organe politique de l’ONU – l’Assemblée générale ou le Conseil de sécurité – ait procédé à une sorte de filtrage des allégations portées par le (ou les) Etat(s) accusateur(s). La disposition proposée par le professeur Arangio Ruiz (projet d’article 19 de la deuxième partie) avait la teneur suivante :

  • 113 Ibid., § 139.

1. Tout Etat membre de l’Organisation des Nations Unies partie à la présente Convention alléguant qu’un crime international a été ou est en train d’être commis par un ou plusieurs Etats porte la question à l’attention de l’Assemblée générale ou du Conseil de sécurité des Nations Unies conformément au Chapitre vi de la Charte des Nations Unies.
2. Si l’Assemblée générale ou le Conseil de sécurité décide à la majorité qualifiée des membres présents et votants que l’allégation est suffisamment fondée pour requérir l’attention de la communauté internationale par sa gravité, tout Etat membre de l’Organisation des Nations Unies partie à la présente Convention, y compris l’Etat visé par l’allégation, peut porter l’affaire devant la Cour internationale de Justice par une requête unilatérale demandant à la Cour de se prononcer par un arrêt sur la question de savoir si le crime international allégué a été ou est en train d’être commis par l’Etat qui en est accusé.
3. La majorité qualifiée visée au paragraphe qui précède est constituée, dans le cas de l’Assemblée générale, par les deux tiers des membres présents et votants, et dans le cas du Conseil de sécurité, par neuf membres présents et votants, dont les membres permanents, étant entendu que les membres qui seraient directement concernés s’abstiendraient lors du vote.
[…]
5. Une décision de la Cour internationale de Justice à l’effet qu’un crime international a été ou est en train d’être commis réalise la condition nécessaire à la mise en œuvre, par tout Etat membre de l’Organisation des Nations Unies partie à la présente Convention, des conséquences juridiques spéciales ou supplémentaires des crimes internationaux des Etats envisagées dans les articles 16, 17 et 18 de la présente partie.113

  • 114 Ce deuxième aspect rappelle l’affaire du Sud-Ouest africain dans laquelle l’Assemblée générale de l (...)

68L’action populaire envisagée dans ce premier cas est d’une nature particulière : d’une part, la compétence de la Cour est limitée, puisqu’elle est conditionnée à un constat politique préalable ; d’autre part, l’Etat accusateur agit, avec le blanc-seing exprès de l’Organisation universelle, comme une sorte de mandataire auquel l’Organisation demande d’agir faute d’avoir elle-même de qualité pour agir dans le cadre de la procédure contentieuse114.

  • 115 Le Rapporteur spécial souligne notamment le fait que l’Assemblée générale et le Conseil de sécurité (...)
  • 116 Ibid., § 89.
  • 117 Ibid., § 118. L’analogie n’est cependant pas pleinement convaincante. En effet, le ministère public (...)
  • 118 Paragraphe 5 du projet d’article cité. Sur la question de l’autorité relative des décisions judicia (...)

69Le Rapporteur spécial présentait cette procédure en deux étapes comme un moyen de conjurer les défauts d’une intervention d’un seul organe, qu’il s’agisse d’un organe politique, comme l’Assemblée générale ou le Conseil de sécurité, ou d’un organe judiciaire, en l’occurrence la Cour internationale de Justice. Reconnaître un rôle exclusif à l’Assemblée générale ou au Conseil de sécurité est évidemment problématique en raison de la nature politique de leur mandat et de leur fonctionnement, alors que l’on attend du constat d’un crime qu’il revête un caractère judiciaire115. Une intervention immédiate de la Cour a été écartée en revanche par le Rapporteur spécial, moins pour des raisons de fond qu’à cause de ses conséquences sur les choix législatifs faits par la CDI au sujet du règlement des différends. Si tout Etat pouvait saisir librement la Cour en qualifiant un délit de crime, ce titre juridictionnel – limité théoriquement aux crimes – aurait pu se transformer en pratique en une clause de juridiction générale valable pour l’ensemble des délits, ce qu’une majorité des membres de la CDI estimait inacceptable pour les Etats116. Dans l’esprit du professeur Arangio-Ruiz, il s’agissait aussi de créer ainsi un système de filtrage des accusations se rapprochant des fonctions exercées par le ministère public dans la procédure pénale117. Un autre aspect intéressant est le fait que l’action populaire projetée par le Rapporteur spécial aurait débouché sur une constatation valable erga omnes, ce qui constitue une dérogation au principe de l’autorité relative des arrêts rendus (et qui aurait peut-être nécessité une révision de l’article 59 du Statut de la Cour118).

70Le Rapporteur spécial recommandait également de reconnaître compétence à un tribunal arbitral ou à la Cour internationale de Justice pour se prononcer, dans une seconde phase, sur tout différend relatif aux conséquences juridiques du crime. Cette seconde possibilité d’action judiciaire prenait également la forme d’une action populaire ouverte à tous. L’un des objectifs principaux de ce contrôle judiciaire était de surveiller la licéité des contre-mesures prises unilatéralement en réponse à la commission d’un crime. Cependant, la possibilité de saisir la Cour n’était pas limitée à cette situation. Le projet d’article proposé par M. Arangio-Ruiz (article 7 de la troisième partie) était libellé de la manière suivante :

  • 119 Ibid., § 146.

1. Tout différend qui pourrait s’élever entre des Etats à propos des conséquences juridiques d’un crime aux termes des articles 6 à 19 de la deuxième partie est réglé par voie d’arbitrage sur proposition de l’une ou l’autre des parties.
Si le différend n’est pas soumis à un tribunal arbitral dans les quatre mois qui suivent la proposition en ce sens, l’une ou l’autre des parties défère unilatéralement l’affaire à la Cour internationale de Justice. [...]119.

  • 120 Intervention de Lukashuk, Annuaire CDI, 1995, vol. I, 2 392e séance, § 25.
  • 121 Voir, par exemple, l’intervention de Pellet (Annuaire CDI, 1995, vol. I, 2 393e séance, § 6-8).
  • 122 Les principaux problèmes de contrariété possible avec la Charte des Nations Unies qui ont été relev (...)
  • 123 En ce sens, Rosenstock (Annuaire CDI, 1995, vol. I, 2 392e séance, § 8).

71Les propositions du Rapporteur spécial furent accueillies avec beaucoup de scepticisme par une majorité des membres de la CDI, l’un d’entre eux parlant même d’un « rêve » de juriste regardant vers le 21e ou le 22e siècle120. Plusieurs défauts sérieux du mécanisme furent mis en lumière. On fit valoir qu’il soumettait, de manière paradoxale, la réaction aux crimes à des conditions plus sévères que celles applicables aux délits et qu’il retarderait le recours à des contre-mesures121. On s’interrogea également sur sa compatibilité avec la Charte des Nations Unies122. Enfin, plusieurs membres de la CDI se demandèrent s’il était utile de développer un nouveau système complexe alors que la plupart des exemples de crimes donnés jusqu’à présent peuvent être considérés comme des menaces contre la paix et la sécurité internationales et être traitées à ce titre au sein des mécanismes existants de la Charte des Nations Unies123.

  • 124 Voir en particulier les interventions de Bowett (Annuaire CDI, 1995, vol. I, 2 392e séance, § 51), (...)
  • 125 Il convient de préciser que les articles proposés par le Rapporteur spécial n’excluaient pas une ré (...)
  • 126 Cf. intervention de Pellet (Annuaire CDI, 1995, vol. I, 2 393e séance, § 9).

72S’agissant plus particulièrement du recours à la Cour internationale de Justice et de l’action populaire envisagée dans ce contexte, les doutes exprimés portaient essentiellement sur la première des deux formes de recours prévues par le Rapporteur spécial, celle visant à vérifier l’existence d’un crime préalablement à l’adoption par les Etats de toute forme de contre-mesures unilatérales. Plusieurs membres de la CDI soulignèrent que la durée moyenne d’une procédure contentieuse devant la Cour étant de quatre ans, cela occasionnerait des retards considérables dans la réaction à l’encontre d’un crime124. Demander aux membres de la communauté internationale de différer leur réaction pendant plusieurs années n’apparaît effectivement ni réaliste, ni souhaitable125. Des innovations procédurales seraient certes envisageables pour accélérer la procédure judiciaire, mais il n’est pas sûr qu’elles seraient si facilement réalisables dans un cas tel que celui-ci, où la Cour serait appelée à se prononcer sur les problèmes particulièrement graves de l’existence d’un crime et de son attribution à un Etat. Une des propositions de remplacement formulées au cours des débats de la CDI était de créer un contrôle judiciaire fonctionnant a posteriori (plutôt qu’a priori comme proposé par le Rapporteur spécial), ce qui réduirait les difficultés liées à la lenteur de la procédure judiciaire et l’utilité d’un filtrage politique préalable ; l’auteur de la proposition établissait une analogie avec la situation existant au sujet du jus cogens en vertu de l’article 66, lettre a), de la Convention de Vienne sur le droit des traités qui permet à chaque Etat partie au différend de saisir la Cour internationale de Justice126.

  • 127 Seul M. Yamada exprima certains doutes à ce sujet en mentionnant les réticences exprimées par la Co (...)
  • 128 Voir l’intervention de Bowett qui proposait, à la place d’une action populaire ouverte à tout Etat, (...)

73La CDI renonça finalement à insérer dans son projet d’articles sur la responsabilité les clauses de compétence judiciaire souhaitées par Arangio-Ruiz. Il est intéressant cependant de relever que le principe de l’admissibilité d’une actio popularis ne fut guère contesté aux cours des débats de la CDI127. En revanche, on s’interrogea sur ses mérites et ses inconvénients dans le cas d’espèce. On fit valoir en particulier que le mécanisme judiciaire proposé dépendrait de la disponibilité d’un Etat à saisir la Cour et à supporter la charge de l’accusation128. Il est vrai que dans les cadres conventionnels déjà existants où l’action populaire est clairement reconnue, peu d’Etats se montrent enclins à l’utiliser. Il n’en demeure pas mois vrai qu’un tel mécanisme de contrôle judiciaire, même s’il est aléatoire dans son fonctionnement, reste préférable à une situation où chaque Etat juge lui-même unilatéralement de l’existence du crime et de ses conséquences.

Notes

1 Voir en ce sens, l’article 33 § I du projet de la CDI sur la responsabilité des Etats qui affirme que « [l]es obligations de l’Etat responsable [...] peuvent être dues à un autre Etat, à plusieurs Etats ou à la communauté internationale dans son ensemble, en fonction notamment de la nature et du contenu de l’obligation internationale violée et des circonstances de la violation » (Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-troisième session (2001), ONU Doc. A/56/ 10/Supp. l0, p. 53 ; les italiques sont de nous). Le commentaire de la CDI donne l’exemple d’une pollution maritime qui, selon sa gravité et les circonstances, peut affecter un seul Etat côtier, tous les Etats côtiers d’une région ou alors la communauté internationale dans son ensemble (cf. ibid., p. 251).

2 Sur ce second aspect, cf. p. 355 ss. Au sujet du caractère supplétif des règles générales de la responsabilité, voir infra p. 303.

3 Pour un exposé classique de la responsabilité, voir J. Combacau & S. Sur, Droit international public, 3e éd., Paris, 1997, p. 517-530. Sur la responsabilité en tant qu’institution et son évolution contemporaine, voir notamment : Deuxième Rapport de Roberto Ago sur la responsabilité des Etats, Annuaire CDI, 1970, vol. II, § 1-46 ; P. Renter, « Le dommage comme condition de la responsabilité internationale », Mélanges Miaja de la Muela, Madrid, 1979, tome II, p. 837-846 ; B. Graefrath, “Responsibility and Damages Caused: Relationship Between Responsibility and Damages”, RCADI, vol. 185, 1984-II, p. 9-149 ; P.-M. Dupuy, « Responsabilité et légalité », in : La responsabilité dans le système international : Colloque du Mans de la Société française pour le droit international, Paris, 1991, p. 263-298. Voir aussi le commentaire du projet final de la CDI sur la responsabilité des Etats (in : Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-troisième session (2001) ONU Doc. A/56/10/Supp. 10, p. 61-393 ; en particulier p. 61-87).

4 Ch. Rousseau, Droit international public, Paris, 1983, vol. V, p. 9.

5 Voir le Troisième Rapport de M. Ago sur la responsabilité des Etats, Annuaire CDI, 1971, vol. II, 1ère partie, § 33 (ainsi que les différents auteurs cités).

6 Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-troisième session (2001), ONU Doc. A/56/10/Supp. 10, p. 45-60.

7 ONU Doc. A/RES/56/83, du 12 décembre 2001.

8 Ibid., § 3. Tous les grands projets de la CDI ayant abouti à l’adoption d’une convention internationale, on peut se demander pourquoi il n’en a pas été de même pour une matière aussi importante que la responsabilité internationale. C’est en fait la CDI qui a recommandé à l’Assemblée générale de procéder de la sorte. Certains membres de la CDI firent valoir que le projet d’articles deviendrait ainsi, avec la bénédiction donnée par l’Assemblée générale, une étude faisant autorité sur les règles en vigueur de la responsabilité internationale (voir le compte-rendu du débat à ce sujet dans le Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-troisième session (2001, ONU Doc. A/56/10/Supp. l0, p. 39-42). Apparemment, la CDI a tenu compte des réticences manifestées par certains Etats à l’égard d’une nouvelle conférence diplomatique de codification et a cherché aussi à prévenir que soient réouverts dans ce cadre des questions sur lesquelles elle avait eu tant de peine à se mettre d’accord. Si l’on peut comprendre les motivations de la CDI, on ne peut s’empêcher de regretter que celle-ci ait anticipé par ses recommandations les délibérations de l’Assemblée générale et n’ait pas laissé à cette dernière l’entière responsabilité de décider de la suite à donner au projet d’articles sur la responsabilité. En théorie, la recommandation de la CDI et la résolution adoptée sur cette base par l’Assemblée générale laissent entièrement ouverte l’option d’adopter à un stade ultérieur une convention internationale. Cependant, il est manifeste que si l’Assemblée générale n’a pas jugé utile de s’engager maintenant dans cette voie, il n’y a guère de raisons qu’elle le fasse dans quelques années. Ainsi, en dépit des formules de précaution utilisées, la démarche suivie sur proposition de la CDI équivaut à un enterrement discret de l’idée d’une convention internationale.

9 Deuxième Rapport de Roberto Ago, Annuaire CDI, 1970, vol. II, § 54. La CDI accepta le point de vue défendu par son Rapporteur spécial et s’en expliqua ainsi dans son commentaire : “[...] if we maintain at all costs that ‘damage’ is an element in any internationally wrongful act, we are forced to the conclusion that any breach of an international obligation towards another state involves some kind of injury to that other state. But this is tantamount to saying that the damage which is inherent in any international wrongful act is the damage which is at the same time inherent in any breach of an international obligation” (Rapport de la CDI, Annuaire CDI, 1973, vol. 11, p. 183).

10 Dans la doctrine, voir notamment P. Renter, « Le dommage comme condition de la responsabilité internationale », op. cit. (note 49), p. 844 ; B. Graefrath, “Responsibility and Damages Caused : Relationship Between Responsibility and Damages”, op. cit. (note 49), p. 9-149 ; A. Tanzi, “Is Damage a Distinct Condition for the Existence of an Internationally Wrongful Act?”, in : United Nations Codification of State Responsibility, New York, 1987, p. 1-33.

11 Annuaire CDI, 1970, vol. II, § 46.

12 Ibid.

13 Commentaire à l’article 3, ibid., § 9. Pour une appréciation critique de cette approche, voir infra p. 332 ss.

14 Rapport préliminaire de M. Riphagen sur le contenu, les formes et les degrés de la responsabilité internationale, Annuaire CDI, 1980, vol. II, 1ère partie, §11.

15 Voir en particulier le Quatrième Rapport de M. Riphagen, Annuaire CDI, 1983, vol. II, 1ère partie, § 110-130. L’internationaliste néerlandais identifie trois types principaux de « régimes objectifs ». Le premier comprend la Charte des Nations Unies, les règles relatives aux crimes internationaux des États et le jus cogens (§ 116). Le deuxième type de régime objectif « est créé lorsqu’un traité impose à chaque partie des obligations parallèles pour protéger les intérêts collectifs du groupe d’Etats en question (tel que les “ressources partagées”) ou pour protéger les particuliers, quelle que soit leur nationalité, placés sous la juridiction de la partie concernée (dans des domaines tels que les droits de l’homme et les libertés fondamentales) ». Il range également dans cette catégorie les “objectives regimes of a common market type” comme le droit de la Communauté européenne (§ 120). Enfin, le troisième type de régime objectif “combine the first and (or second type of régime with a machinery for the collective management of the interests concerned” (§ 121). Riphagen ajoute encore une quatrième catégorie « mixte » dans lequel il range le droit diplomatique et les « représailles armées » (sic) : “Looking at them in one way they are objective regimes, inasmuch as they provide for parallel obligations. On the other hand, they are also reciprocal” (§ 127). Pour Riphagen, le critère principal de distinction entre un régime objectif et les autres règles bilatérales (ou bilatéralisables) du droit international semble être l’absence de réciprocité. Cette approche ne tient cependant pas compte du fait que la réciprocité peut parfaitement coïncider avec des intérêts collectifs au sein d’un même domaine du droit international. Au sujet de la concomitance de l’intérêt collectif et de la réciprocité, voir supra p. 237-238.

16 Voir les débats de la CDI en 1982 et 1983 (Annuaire CDI, 1982, vol. I, 1 736e séance, p. 229 à 235 ; Annuaire CDI, 1983, vol. I, 1 772e 1 777ème et 1 780e séances).

17 Cinquième Rapport de M. Riphagen, Annuaire CDI, 1984, vol. II, 1ère partie, p. 3.

18 Au cours des débats, les membres de la CDI exprimèrent différentes critiques sur la formulation du projet d’article proposé par Riphagen, notamment en raison des chevauchements entre certaines catégories présentées comme distinctes et parce que le projet d’article n’incluait pas la possibilité d’une violation d’une règle coutumière lésant simultanément plusieurs Etats (voir les débats de la CDI en 1985, notamment les interventions de Sir Ian Sinclair (Annuaire CDI, 1985, vol. I, 1 890e séance, p. 86), McCaffrey (ibid., 1 892e séance, p. 93-95), de Huang (ibid., 1 893e séance, p. 107-108), de Balanda (ibid., 1 894e séance, p. 109) et Ouchakov (ibid., 1 895e séance, p. 119), de Tomuschat (ibid., 1 896e séance, p. 125-126) et de Yankov (ibid., 1 899e séance, p. 145)). Aucun membre ne s’opposa cependant à la notion même d’Etat lésé, ni à l’idée que certains faits illicites affectent simultanément tous les Etats parties à un traité multilatéral ou l’ensemble de la communauté internationale.

19 Cf. Annuaire CDI, 1985, vol. II, 2e partie, p. 25. L’article 5 de la deuxième partie est devenu, après renumérotation en continu de l’ensemble du projet, l’article 40 du texte transmis pour observations aux Etats en 1996 (Annuaire CDI, 1996, vol. II, 2e partie, § 65).

20 Voir en ce sens les commentaires de P. Renter lors des débats de la CDI en 1984 : « [...] le Rapporteur spécial s’est efforcé de suivre la voie tracée dans la première partie du projet. Le dommage n’est pas un élément constitutif de la responsabilité, et il a été tenu compte seulement du dommage juridique, abstrait, qu’entraîne toute violation d’une obligation internationale » (Annuaire CDI, 1981, vol. I, 1 861e séance, § 10). Pour une critique de cet aspect, voir les commentaires faits par la France en 1990 suite à l’adoption en première lecture d’un texte complet d’articles. La France lit valoir que le projet d’article définissant les Etats lésés devrait « faire explicitement référence au dommage matériel ou moral subi par un Etat en conséquence d’un fait internationalement illicite d’un autre Etat » (ONU Doc. A/CN.4/488, p. 102). Elle ajoutait qu’elle n’était pas « hostile à l’idée qu’un Etat puisse subit un préjudice juridique du seul fait de la violation d’un engagement à son égard. » Encore faut-il que ce préjudice soit spécial, “which is automatically so in the case of a commitment under a bilateral or restricted multilateral treaty. By contrast, in the case of a commitment under a multilateral treaty, the supposedly injured State must establish that it has suffered special material or moral damage other than that resulting from a simple violation of a legal rule” (ibid.).

21 En général, voir la synthèse établie par J. Crawford dans son Troisième Rapport sur la responsabilité des Etats, ONU Doc. A/CN.4/507, S 73-81. Dans la doctrine, voir par exemple : K. Sachariew, “State responsibility for multilateral treaty violations: identifying the ‘injured State’ and its legal status”, NILR, vol. 35, 1988, p. 273-289 ; D.N. Hutchinson, “Solidarity and Breaches of Multilateral Treaties”, BYIL, vol. 59, 1988, p. 151-215 ; 13. Simma, “Bilateralism and Community Interest in the Law of State Responsibility”, in : Y. Dinstein (éd.), Essays in Honour of Shabtai Rosenne, Dordrecht, 1989, p. 821-844 ; L.A. Sicilianos, Les rendions décentralisées à l’illicite : des contre-mesures it la légitime défense, Paris, 1999, p. 116-119 ; G. Perrin, « La détermination de l’Etat lésé : Les régimes dissociables et les régimes indissociables », in J. Makanczyk (éd.), Theory of International Law at the Threshold of the 21st Century : Essays in honour of Krzysztof Skubiszewski, La Haye, 1996, p. 243-249.

22 Lorsqu’il présenta le texte de l’article 5 en séance plénière, le Président du Comité de rédaction, Sir Jan Sinclair, souligna qu’il « ne vise ni à définir les règles primaires, ni à fournir une liste exhaustive des situations dans lesquelles un Etat peut se dire lésé » (Annuaire CDI, 1985, vol. I, 1 929e séance, § 59). La subsidianté par rapport à la norme primaire est rappelée aussi dans le commentaire de l’article adopté en 1985 qui souligne que la définition du cercle des Etats lésés ainsi que l’ensemble des conséquences de la responsabilité ont un caractère « résiduel », en ce sens qu’elles ne s’appliquent que si – et dans la mesure où – les normes primaires n’ont rien prévu spécifiquement à ce sujet (Annuaire CDI, 1985, vol. II, 2e partie, commentaire ad article 5, § 5). Sur la subsidiante des règles du droit de la responsabilité par rapport aux normes primaires, voir infra p. 303-304.

23 Annuaire CDI, 1985, vol. II, 2e partie, commentaire ad article 5, § 17.

24 L.A. Sicilianos, Les réactions décentralisées à l’illicite, préc. (note 67), p. 116.

25 Voir, en ce sens, le Troisième Rapport de M. Crawford (ONU Doc. A/CN.4/507, § 96). Cette approche bilatérale était en partie dictée par la corrélation stricte établie an début des travaux de la CDI, à l’instigation de Roberto Ago, entre violation d’une obligation et lésion d’un droit subjectif. Il est douteux cependant que cette corrélation, enracinée dans une conception bilatéraliste traditionnelle, perdure aujourd’hui de manière aussi absolue. Il est intéressant de relever que cette corrélation a été posée par Roberto Ago en 1970, l’année même où la Cour internationale de Justice énonçait le concept d’obligations erga omnes dans son célèbre obiter dictum dans l’affaire de la Barcelona Traction. Ce n’est cependant que l’année suivante que le Rapporteur spécial cite l’obiter dictum de la Cour et commence à formuler, d’abord sous la forme de simples interrogations, l’idée d’une responsabilité à l’égard de la communauté internationale dans son ensemble. S’agissant des obligations erga omnes, il paraît en réalité plus approprié de parler d’un intérêt juridique de chaque Etat à leur respect, plutôt que d’un droit subjectif individuel. A ce sujet, voir infra p. 332-335.

26 En ce sens, voir l’intervention au cours des débats de la CDI en 1983 de Sir Ian Sinclair (Annuaire CDI, 1983, vol. 1, 1 777e séance, § 28), celle en 1984 de M. Lacleta Munoz (Annuaire CDI, 1984, vol. I, 1 867e séance, § 28) ainsi que celles l’année suivante de Sir Ian Sinclair (Annuaire CDI, 1985, vol. I, 1930e séance, p. 302) et de M. Roucounas (ibid., p. 302).

27 Voir le Rapport de la CDI sur les travaux de sa 37e session (1985), § 160 ss

28 Voir en particulier le Troisième Rapport de M. Arangio-Ruiz, Annuaire CDI, 1991, vol. II, 1ère partie, § 89-95, ainsi que son Quatrième Rapport, Annuaire CDI, 1992, vol. II, 1ère partie, § 128-153.

29 Ibid., § 138 (les italiques figurent dans le texte original). Four les mêmes motifs. M. Arangio-Ruiz critique également la terminologie d’« Etats non spécialement atteints » et, à plus forte raison, celle d’« Etats tiers », qui laisse entendre implicitement que ceux-ci ne sont pas parties à la relation juridique.

30 Quatrième Rapport, Annuaire CDI, 1992, vol. II, 2e partie, en particulier § 132 et note 281.

31 Sur cette question, voir infra p. 332-335.

32 Il faut préciser toutefois que Arangio-Ruiz établissait une distinction entre les situations dans lesquelles un organe international est compétent pour surveiller et réagir au nom de la collectivité et celles où il n’y a pas de système collectif organisé. Selon lui, la question des réactions unilatérales des Etats ne se pose que dans le second cas ou, dans le cadre du premier, dans la mesure seulement où le système collectif serait mis en échec (cf. Quatrième Rapport, Annuaire CDI, 1992, vol. II, 2e partie, § 142-143).

33 Ibid., § 144-151.

34 Voir en particulier le Quatrième Rapport d’Arangio-Ruiz : « Chacun des Etats participant à une relation juridique inter omnes dispose [...] des mêmes droits et facultés que ceux auxquels il pourrait prétendre dans toute relation bilatérale ou “bilatéralisable” de responsabilité internationale. La seule particularité véritable des situations déterminées par la présence d’une pluralité d’Etats lésés – c’est-à-dire par le fait que la règle enfreinte est une règle erga plurimos ou omnes – est que les droits et facultés des divers Etats lésés doivent nécessairement être déterminés in concreto et mis en œuvre en vue de la défense de l’intérêt juridique totalement ou partiellement commun qui a été atteint par la violation » (Annuaire CDI, 1992, vol. II, 1ère partie, § 144). Cette position fut maintenue trois ans plus tard par Arangio-Ruiz dans le cadre des débats de la CDI au sujet du régime applicable aux crimes. Tous les Etats « différemment lésés », affirma-t-il alors, ont le même droit de demander la cessation et la réparation du lait illicite ou éventuellement de prendre des contre-mesures, mais ils n’ont pas nécessairement le droit de le demander pour eux-mêmes ou de prendre des mesures pour leur propre bénéfice (cf. Annuaire CDI, 1995. vol. I, 2 395e séance, S 10).

35 Proposition d’article 5 bis, Annuaire CDI, 1982, vol. II, 2e partie, § 153

36 Voir, par exemple, les interventions au cours des débats de la CDI en 1995 consacrés aux crimes de Tomuschat (Annuaire CDI, 1995, vol. I, 2 392e séance, § 35 et § 44) ainsi que de Pellet (ibid., 2 397e séance, § 2-7).

37 Cf. Annuaire CDI, 1995, vol. I, 2 395e séance, § 10.

38 Voir, en particulier, les interventions au sein de la CDI en 1992 de Pellet (Annuaire CDI, 1992. vol. I, 2 276e séance. § 3-4) et de Tomuschat (ibid., 2 279e séance, § 10). Pour les débats de la Sixième Commission de l’Assemblée générale, voir ONU Doc. A/CN.4/466.

39 Voir, en ce sens, les remarques faites en 1992 an sein de la CDI par Crawford (Annuaire CDI, 1992, vol. I, 2 277e séance, g 3.3) et d'AI-Khasawneh (ibid., 2 278e séance, § 48) ainsi que celle de Tomuschat dans le cadre du débat en 1995 sur les crimes (Annuaire CDI, 1995, vol. I, 2 392e séance, § 44). Ces différentes interventions posent cependant de manière trop absolue la primauté du consentement de l'Etat directement affecté et rejettent également trop radicalement le droit des autres Etats de demander une restitution. A ce sujet, voir infra, p. 296-300 et p. 356 ss.

40 Voir, en ce sens, les observations faites au sein de la CDI en 1995 par Pellet qui donne l'exemple des crimes commis durant la guerre en Bosnie-Herzégovine et indique que la France, par exemple, ne pourrait pas demander une compensation financière pour les meurtres, viols et mauvais traitements subis par les musulmans, serbes ou croates de Bosnie (Annuaire CDI, 1995, vol. 1, 2 397e séance, § 6 et 18).

41 La France se montra la plus critique à l’égard de la définition des Etats lésés et afficha une conception très traditionnelle de la responsabilité internationale. Selon le Gouvernement français, l’ambiguïté de la définition “results from the unwillingess to include the concept of damage among the requisites for bringing about a relationship that entails responsability” (ONU Doc. A/CN.4/488, p. 102). En conséquente, la France suggéra une redéfinition restrictive des Etats lésés qui exclut en pratique toute forme d'action en défense de la légalité par des Etats non directement affectés (ibid.). Voir aussi les déclarations faites en 1999 par le représentant de la France à la Sixième Commission (M. Abraham) qui estime que « l'intérêt juridique ne saurait [...] se réduire au simple intérêt que chaque Etat peut avoir dans le respect du droit international par les autres Etats : il doit [...] être identifiable et précis » (ONU Doc. A/C.6/54/SR.21, § 30).

42 Voir en particulier les commentaires transmis par le Japon (ONU Doc. A/CN.4/492, p. 15), de l’Autriche (ONU Doc. A/CN.4/488, p. 103) et de l’Allemagne (ibid., p. 107).

43 Pour le texte du projet d’article (40 bis) proposé par le professeur Crawford, voir son Troisième Rapport sur la responsabilité des Etats, ONU Doc. A/CN.4/507, § 119.

44 Cf. Troisième Rapport, ONU Doc. A/CN.4/507, § 97-118, en particulier les tableaux 1 et 2 ; ainsi que A/CN.4/507/Add.4, note 810.

45 Rapport de la CDI sur sa cinquante-troisième session (2001), ONU Doc. A/56/10/Supp. l0, p. 55-57.

46 Un membre de la CDI, M. Brunno Simma, s’est étonné que le nouveau Rapporteur spécial accorde une importance si cruciale au concept d’obligations erga omnes, alors que celui-ci s’était lui-même employé quelques années plus tôt, en tant que Conseil de l’Australie dans l’affaire du Timor oriental, à limiter la portée de ce concept (cf. ONU Doc. A/CN.4/SR.2614). Pour nous, il n’y pas lieu véritablement de s’en étonner, mais de constater simplement que le concept d’obligations erga omnes est aujourd’hui solidement ancré au sein du droit international et que la question n’est pas (ou plus) de savoir s’il existe, mais quelles en sont ses conséquences pratiques.

47 Troisième Rapport. ONU Doc. A/CN.4/507, § 84.

48 Le Rapporteur spécial souhaitait que l’on reprenne par rapport à la violation d’une obligation erga omnes l’expression d’« intérêt juridique » utilisée par la Cour internationale de justice dans l’affaire de la Barcelona Traction et proposait de distinguer entre le(s) Etat(s) lésé(s) et les autres Etats ayant simplement un « intérêt juridique » à l’exécution de l’obligation internationale (cf. Troisième Rapport, ONU Doc. A/UN.4/507, § 97). Certains membres de la CDI tirent valoir cependant que, du point de vue de l’obligation primaire, l’Etat spécialement affecté par le fait illicite erga omnes est dans la même situation que les autres Etats ; ils sont tous créanciers au même chef de l’obligation primaire. En d’autres termes, l’Etat lésé est lui aussi titulaire d’un intérêt juridique. La spécificité de sa situation ne découle pas d’une différence par rapport au droit ou intérêt juridique qu’il possède, mais de la nature et du degré du préjudice subi. Pour ces raisons, le Comité de rédaction de la CDI décida de renoncer à mentionner l’intérêt juridique. A ce sujet, voir notamment l’intervention au cours des débats de la CDI de Bruno Simma (ONU Doc. A/CN.4/SR.2616), celle du Président du comité de rédaction, Giorgio Gaja (ONU Doc. A CN.4 SR.2662) ainsi que le commentaire ad article 48 (in : Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-troisième session (2001), ONU Doc. A/56/10/Supp. 10, p. 344). En ce qui concerne les notions de droit et d’intérêt juridique, voir infra p. 327 ss.

49 Cette réhabilitation du préjudice est très marquée dans la deuxième partie du projet d’articles de la CDI qui accorde un rôle central au préjudice et au dommage, notamment dans l’article 31 (devoir général de réparation) ainsi que dans l’article 39 (contribution au préjudice) (cf. Rapport de la CDI sur sa cinquante-troisième session (2001), ONU Doc. A/56/10/Supp. 10, p. 52-54).

50 Voir, par exemple, les interventions lors du débat général de la cinquante-quatrième session de l’Assemblée générale de l’ONU en 1999, l’année des interventions au Kosovo et au Timor oriental, et les discussions cette année-là au sein de la Sixième Commission au sujet des contre-mesures.

51 Voir la clause de sauvegarde de l’article 59 du projet d’articles de la CDI sur la responsabilité des Etats.

52 Article 54 du projet d’articles de la CDI. Le commentaire de la CDI est lui aussi plutôt limitatif. Il mentionne plusieurs exemples tirés de la pratique de ces vingt dernières années, mais conclut « [qu’]en l’état actuel du droit international, l’incertitude plane en ce qui concerne les contre-mesures prises dans l’intérêt général ou collectif. La pratique des Etats est peu abondante et seul un nombre limité d’Etats sont concernés. A l’heure actuelle, il semble que rien n’autorise clairement les Etats visés à l’article 48 à prendre des contre-mesures dans l’intérêt collectif » (Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-troisième session (2001), ONU Doc. A/56/10/Supp. 10, p. 382). Selon nous, il faudrait ajouter toutefois que tout Etat peut réagir en tout temps à un fait illicite par des mesures de rétorsion, qui sont par définition des mesures intrinsèquement licites. Le commentaire de la CDI ne le dit pas expressément, mais cela va de soi au regard des principes bien établis en la matière du droit international.

53 Sur cette nature particulière du devoir de cessation, voir notamment le Rapport préliminaire d’Arangio-Ruiz sur la responsabilité des Etats, Annuaire CDI, 1988, vol. II, 2e partie, § 54.

54 On notera que le devoir de cessation naît dans le cas d’un fait illicite continu, mais aussi lorsqu’un Etat a violé à plusieurs reprises une obligation et qu’il existe un risque de répétition (cf. commentaire de l’article 30, § 3, in : Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-troisième session (2001), ONU Doc. A/56/10/Supp. l0, p. 234).

55 Sur la portée du devoir de fournir des assurances et garanties de non-répétition, voir le commentaire de la CDI au sujet de l’article 30 (in : ONU Doc. A/56/10/Supp. l0, p. 236-240) ainsi que les remarques du Président du Comité de rédaction de la CDI, le professeur Giorgio Gaja (ONU Doc. A/CN.4/SR.2662).

56 Cf. Troisième Rapport, ONU Doc. A/CN.4/507, tableau 2, § 116.

57 Commentaire ad article 48, § 7 (in : Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-troisième session, ONU Doc. A/56/10/Supp. 10, p. 345, note 766).

58 Troisième Rapport du professeur Crawford, ONU Doc. A/CN.4/507, tableau 2, § 116.

59 Projet d’article 46 bis § 2, ONU Doc. A/CN.4/507/Add.4, note 810.

60 D’après le commentaire de la CDI, cette référence à l’intérêt de l’Etat lésé ou des bénéficiaires de l’obligation violée comporte un élément de developpement progressif du droit international (cf. Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-troisième session (2001), ONU Doc. A/56/10/Supp. 10, § 12, p. 348). Il est vrai que les textes conventionnels prévoyant une actio popularis ne font aucune mention expresse de cette condition. Selon nous, il s’agit cependant pour partie d’une condition sous-jacente au concept d’obligations erga omnes. La qualité de tous pour invoquer la responsabilité est fondée sur l’intérêt commun ou collectif au coeur de l’obligation violée ; elle doit donc être exercée aux fins de protéger cet intérêt collectif. Cela implique notamment que la demande de cessation soit faite dans le respect des intérêts des bénéficiaires de l’obligation violée, par exemple des individus lorsqu’il s’agit de règles de protection des droits de l’homme.

61 Au nombre des questions non résolues, on peut mentionner par exemple les problèmes suivants : Comment arbitrer entre les éventuelles prétentions contradictoires des Etats quant au contenu des assurances et garanties de non-répétition ou de la réparation ? Compte tenu de la nature collective de l’intérêt protégé et de l’absence généralement d’organes susceptibles de recevoir et de gérer une indemnisation au nom de la collectivité, l’obligation de restitution ne doit-elle pas être posée comme une absolue priorité chaque fois qu’elle est matériellement possible ? Si une indemnisation est versée, doit-elle l’être directement à l’Etat lésé ou à la victime, ou doit-elle du moins être reversée à celle-ci par l’Etat qui invoque la responsabilité ? Ces questions sont bien fondées. Selon nous, il était cependant probablement préférable que la CDI ne cherche pas à réglementer trop dans les détails, dans le cadre des travaux sur la responsabilité, un domaine qui relève encore pour partie de la lex ferenda et où la pratique des tribunaux, pour l’instant maigre, devrait être déterminante.

62 Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-troisième session (2001), ONU Doc. A/56/10/Supp. 10, p. 344.

63 En particulier, lorsqu’il s’agit d’une violation d’une obligation envers la communauté internationale dans son ensemble, il est parfaitement illusoire de penser que les plus de 190 Etats composant la communauté internationale puissent se mettre d’accord sur une revendication collective. Cela ne serait possible le cas échéant que dans un cadre institutionnel. Or, le projet d’articles sur la responsabilité ne vise pas à règlementer les réactions prises dans le cadre de l’ONU (voir la clause de sauvegarde figurant à l’article 59 du projet de la CDI).

64 Cf. article 43 du projet de la CDI.

65 Cf. article 44 du projet de la CDI.

66 On peut relever toutefois que, dans le cadre des procédures conventionnelles en matière de droits de l’homme, la condition de l’épuisement préalable des recours internes est interprétée d’une manière généralement libérale lorsqu’il s’agit de requêtes interétatiques. A ce sujet, voir en particulier la jurisprudence des organes de la Convention européenne des droits de l’homme (supra p. 138 ss).

67 Cf. article 46 du projet.

68 Voir, en ce sens, les observations de Crawford lors de la 2 613e séance de la CDI à propos de l’affaire du Sud-Ouest africain : « Il est parfaitement clair que le consentement de l’Ethiopie et du Libéria ne pouvait exclure l’illicéité : ils agissaient pour ainsi dire dans l’intérêt général dans le cadre d’une violation ; ce n’était pas leur droit qui était enjeu » (ONU Doc. A/CN.4/SR.2613).

69 Article 45, 1ère phrase, de la Convention de Vienne sur le droit des traités. A ce sujet, cf. supra p. 267 ss.

70 Article 42 lit. b ii).

71 Voir, en ce sens, le Troisième Rapport du professeur Crawford, ONU Doc. A/CN.4/507, § 106 (en particulier la note 195).

72 On notera que certains Etats s’étaient précisément demandés si la définition des Etats lésés figurant dans le projet adopté par la CDI en première lecture était compatible avec le contenu de l’article 60 § 2 de la Convention de Vienne sur le droit des traités. Voir, par exemple, les observations écrites de l’Allemagne, du Royaume-Uni et des Etats-Unis, ONU Doc. A/CN.4/488, p. 105-106.

73 On relèvera que dans l’affaire relative au projet Gabcikovo-Nagymaros, la Cour internationale de Justice a mis en garde contre des parallèles abusifs en soulignant que le droit des traités et le droit de la responsabilité ont des « champs d’application distincts » (CIJ Recueil, 1997, § 47).

74 Dans son Deuxième Rapport sur le droit des traités, Sir Gerald Fitzmaurice décrivit les obligations « intégrales » de la manière suivante : “[...] neither juridically, nor from the practical point of view, is the obligation of any party dependent on a corresponding performance by the others. The obligation has an absolute rather than a reciprocal character – it is, so to speak, an obligation towards all the world rather than towards particular parties. Such obligations may be called self-existent, as opposed to concessionary, reciprocal or interdependent obligations” (Annuaire CDI, 1957, vol. II § 126 ; cf. aussi § 115-120). La similarité est renforcée encore par les exemples donnés par Fitzmaurice qui incluent les conventions de l’OIT, les Conventions de Genève de 1949 relatives au droit humanitaire, ainsi que des traités interdisant l’usage de certaines armes ou de certaines méthodes de guerre (ibid., § 125).

75 Commentaire de l’article 42, § 5 (in : Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-troisième session (2001), ONU Doc. A/56/10/Supp. l0, p. 319, note 706).

76 Commentaire ad article 42, § 13 (ibid., p. 323).

77 Commentaire ad article 42, § 5 (ibid., p. 319, note 706).

78 Commentaire ad article 33, § 4 (ibid., p. 252).

79 Article 33 § 2 du projet de la CDI. Cf. Rapport de la CDI sur sa cinquante-troisième session (2001), ONU Doc. A/56/10/Supp. l0, p. 251-253. Voir aussi le Troisième Rapport du professeur Crawford (ONU Doc. A/CN.4/507, § 99 et 119).

80 L’article 55 du projet de la CDI a la teneur suivante : « Les présents articles ne s’appliquent pas dans les cas et dans la mesure où les conditions d’existence d’un fait internationalement illicite ou le contenu ou la mise en œuvre de la responsabilité d’un Etat sont régis par des règles spéciales de droit international » (Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-troisième session (2001), ONU Doc. A/56/10/Supp. 10, p. 60 ; pour le commentaire de cette disposition, cf. ibid., p. 383-386). On notera que cette réserve en faveur des normes primaires se rapportait originellement à la deuxième partie relative au contenu de la responsabilité (cf. article 37 du projet adopté en première lecture ; Annuaire CDI, 1996, vol. II, 2e partie, § 65), mais elle a été étendue lors de l’examen du texte en seconde lecture à l’ensemble du projet d’articles sur la responsabilité.

81 Cf. Affaire relative au personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, CIJ Recueil, 1980, § 86.

82 Sur la notion de « régime se suffisant à lui-même », voir l’examen critique fait par B. Simma (“Self-Contained Regimes”, NYIL, vol. 16, 1985, p. 111-136) ainsi que par G. Arangio-Ruiz (dans ses troisième et Quatrième rapports sur la responsabilité des Etats (ONU Doc. A/CN.4/440, § 84 ss et A/CN.4/444, § 97 ss). Dans des contextes spécifiques, voir notamment P.C. Mavroidis, “Das GATT aïs self-contained“ Regime”, Recht internationaler Wirtschaft, vol. 37, 1991, p. 497-501 ; et A. Marschik, Subsysteme im Völkerrecht : Ist die Europäische Union ein “Self-Contained Regime” ?, Berlin, 1997.

83 Comme le souligne le commentaire de la CDI, la maxime de la lex specialis n’est pas la seule approche possible en cas de concurrence entre plusieurs règles. Une autre voie possible consiste à donner la priorité à la règle la plus récente, conformément à l’article 30 § 3 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (cf. commentaire de la CDI ad article 55, § 2, in : Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-troisième session (2001), ONU Doc. A/56/10/Supp. l0, p. 383).

84 Troisième Rapport du professeur Crawford, ONU Doc. A/CN.4/507, § 118, tableau 2. Voir aussi l’addendum 4 de ce rapport, § 375, note 732.

85 ONU Doc. A/CN.4/507, note 167. On notera que, selon le professeur Crawford, le droit revendiqué par l’Ethiopie et le Libéria dans cette affaire peut être considéré comme un droit « adjectif » ou « procédural » dont la finalité est de veiller à ce que l’Afrique du Sud s’acquitte de ses obligations à l’égard du peuple du territoire sous mandat (ibid., § 85). Cette idée que l’action populaire résulte d’un « droit procédural » figure déjà dans l’arrêt rendu en 1963 par la Cour internationale de justice dans l’affaire du Cameroun Septentrional. La Cour reconnaît en effet à la République du Cameroun le « droit procédural d’introduire une instance devant la Cour » et estime qu’il s’agit d’un « droit procédural qui lui appartenait – un droit procédural à exercer dans l’intérêt général, quel que soit l’intérêt concret que la République du Cameroun ait pu avoir à titre individuel » (CIJ Recueil, 1963, p. 36).

86 Commentaire article 48, § 7 (in : Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-troisième session, ONU Doc. A/56/10/Supp. 10, p. 345, note 766).

87 Pour le texte des articles adoptés en première lecture et le commentaire de la CDI, voir Annuaire CDI, 1995, vol. II, 2e partie, p. 184-203. On notera que l’architecture de la procédure de règlement des différends s’inspirait considérablement de celle instaurée dans la Convention de Vienne sur le droit des traités. Comme cette dernière, le projet d’articles sur la responsabilité adopté en première lecture instituait un mécanisme obligatoire de conciliation détaillé dans une annexe. Un règlement de nature juridictionnelle n’était prévu sous une forme obligatoire que par rapport à la partie controversée relative aux contre-mesures. Ce mécanisme de règlement des différends était censé pouvoir être utilisé par n’importe quel Etat lésé ou se prétendant tel (cf. commentaire ad article 54, § 2, in : Annuaire CDI, 1995, vol. II, 2e partie). Compte tenu de la définition large des Etats lésés retenue dans le projet adopté en première lecture, cela impliquait qu’il pouvait être invoqué par des Etats non spécialement atteints aux fins de défendre l’intérêt général ou collectif. On peut se demander cependant si le mécanisme envisagé, de nature essentiellement bilatérale, était véritablement adapté à la responsabilité multilatérale qui résulte des faits illicites erga omnes. Si elle avait été maintenue, la partie sur le règlement des différends aurait nécessité une révision dans le but de tenir mieux compte de la multilatéralisation de la responsabilité. On ajoutera encore que l’introduction d’une actio popularis avait été envisagée en relation avec le régime de responsabilité aggravée applicable aux crimes, mais qu’elle a partagé le sort funeste réservé à ce dernier (cf. supra p308 ss).

88 Voir à ce sujet le Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-troisième session (2001), ONU Doc. A/56/10/Supp. 10, p. 37-39.

89 Dans la littérature, voir en particulier le colloque tenu à l’Institut européen de Florence, dont les travaux sont consignés in : II. Weiler, A. Cassese & M. Spinedi (éd.), International Crimes of States: A Critical Analysis of th ILC’s Draft Article on State Responsibility, Berlin, 1989. Parmi les articles et ouvrages récents, voir notamment : R. Rosenstock, “An International Criminal Responsibility of States?”, in : International Law on the Eve of the Twenty-first Century: Views from the International Law Commission, New York, 1997, p. 265-285 ; A. Pellet, « Vive le crime ! Remarques sur le degré de l’illicite en droit international », ibid., p. 287-315 ; Ch. Tomuschat, “International Crimes by States: an Endangered Species?”, in : K. Wellens (éd.), International Law : Theory and Practice, La Haye, 1998, p. 253-274 ; G. Abi-Saab, “The Uses of Article 19”, EJIL, vol. 10, 1999, p. 339-351 ; Jorgensen, N., The Responsibility of States fin International Crimes, Oxford, 2000.

90 Rapport de la CDI, Annuaire CDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 95.

91 Ibid., § 34.

92 Les exemples donnés dans l’article 19 § 3 sont les suivants : « a) [...] une violation grave d’une obligation internationale d’importance essentielle pour le maintien de la paix et de la sécurité internationales, comme celle interdisant l’agression ; b) [...] une violation grave d’une obligation internationale d’importance essentielle pour la sauvegarde de l’être humain, comme celles interdisant l’esclavage, le génocide, l’apartheid ; c) [...] une violation grave d’une obligation internationale d’importance essentielle pour la sauvegarde et la préservation de l’environnement humain, comme celles interdisant la pollution massive de l’atmosphère ou des mers. »

93 Article 5 § 3 (devenu par la suite l’article 40 § 3) du projet adopté en première lecture (Annuaire CDI, 1985, vol. II, 2e partie, p. 24-25).

94 Annuaire CDI, 1976, vol. ii, 1ère partie, § 141 et 152 (voir aussi le commentaire du projet d’article 19 in : Rapport de la CDI, Annuaire CDI, 1976, vol. II, 2e partie, § 10). Sur les discussions autour de l’actio popullaris, voir infra p. 313 ss.

95 Sur ce point, voir en particulier G. Gaja, “Obligations Erga Omnes, International Crimes and Jus Cogens: A Tentative Analysis of Three Related Concepts”, in : H. Weiler, A. Cassese & M. Spinedi (éd.), International Crimes of States: A Critical Analysis of th ILC’s Draft Article on Stale Responsibility, Berlin, 1989, p. 151-160 ; et J.B. Acosta Estevez, “Normas de jus cogens, efecto erga omnes, crimen internacional y la teorfa de los cìrculos concentricos”, Anuario de derecho internacional, vol. 11, 1995, p. 3-22.

96 Voir par exemple, les commentaires de la France, ONU Doc. A/CN.4/488.

97 Procès des grands criminels de guerre devant le Tribunal militaire international, arrêt du 1er octobre 1946 (extrait cité dans le commentaire du projet d’articles sur la responsabilité, in : Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-troisième session (2001), ONU Doc. A/56/0/Supp. 10, p. 301).

98 Le caractère non-exhaustif et hypothétique des exemples donnés ressort explicitement de la formulation utilisée au début du paragraphe 3 de l’article 19 du projet de la CDI (« un crime international peut notamment résulter de [...] » ; les italiques sont de nous).

99 En ce sens, Rosenstock, Annuaire CDI, 1995, vol. I, 2 392e séance, § 7.

100 Voir. en particulier son Sixième Rapport sur le contenu, la forme et les degrés de la responsabilité internationale, Annuaire CDI, 1985, vol. II, 1ère partie, § 14 ss.

101 Voir notamment ses Cinquième, Sixième, Septième et Huitième Rapports, publiés de 1993 à 1996 (ONU Doc. A/CN.4/ 453, A/CN.4/461, A/CN.4/469, et A/CN.4/476).

102 Cf. Annuaire CDI 1996, vol. II, 1ère partie.

103 A ce sujet, cf. supra p. 285.

104 Voir par exemple les commentaires écrits sur le projet adopté en première lecture formulés par l’Allemagne, l’Autriche et l’Italie (ONU Doc. A/CN.4/488).

105 Article 40 § 1 du projet de la CDI.

106 Article 40 § 1 et 2 du projet de la CDI.

107 Article 41 § 1 à 3 du projet de la CDI.

108 Voir en ce sens les remarques du Président du Comité de rédaction de la CDI (ONU Doc. A/CN.4/SR.2662).

109 Article 52 du projet d’articles adopté par la CDI en première lecture (cf. supra p. 4).

110 Aux termes du projet d’article proposé initialement par le Rapporteur spécial, tout Etat pouvait prendre des contre-mesures individuelles pour réagir à la violation grave d’une obligation essentielle envers la communauté internationale, du moins pour autant qu’il le fasse « dans l’intérêt des bénéficiaires de l’obligation violée ». En revanche, lorsqu’il s’agissait d’une obligation erga omnes n’ayant pas le caractère « essentiel » décrit ci-dessus ou dont la violation n’atteignait pas le seuil de gravité exigé, les Etats n’ayant pas été spécialement affectés ne pouvaient prendre des contre-mesures qu’« à la demande et pour le compte » de l’Etat lésé (voir l’article 54 provisoirement adopté en 2000 par le Comité de rédaction de la CDI, in : Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-deuxième session, ONU Doc. A/55/l0/Supp. 10, p. 125).

111 A ce sujet, voir la section ci-dessus relative aux droits des Etats non spécialement affectés (p. 296-300) ainsi que le Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-troisième session (2001), ONU Doc. A/56/10/Supp. 10, p. 35-37.

112 Septième Rapport de M. Arangio-Ruiz, Annuaire CDI, 1995, vol. II, 1ère partie, § 100-119. On notera que le Rapporteur spécial envisageait également l’utilisation de titres juridictionnels déjà existants aux fins d’une actio popularis. Il cite dans ce contexte une série de traités contenant des clauses juridictionnelles qui se prêtent, selon lui, à une actio popularis (ibid., § 113). Voir aussi, par exemple, l’intervention au cours du débat au sein de la CDI de Pellet qui affirme, en se référant à la Convention sur le génocide : “it seemed clear that, if Yugoslavia could be accused of the crime of genocide or complicity in that crime, then all States were entitled to seize the Court or come to the defence of Bosnia and Herzegovina” (Annuaire CDI, 1995, vol. I, 2 397e séance, § 5).

113 Ibid., § 139.

114 Ce deuxième aspect rappelle l’affaire du Sud-Ouest africain dans laquelle l’Assemblée générale de l’ONU avait expressément invité les anciens membres de la Société des Nations Unies à faire usage de la clause juridictionnelle contenue dans le Mandat pour porter la question du comportement de l’Afrique du Sud devant la Cour internationale de Justice. Cf. supra p57.

115 Le Rapporteur spécial souligne notamment le fait que l’Assemblée générale et le Conseil de sécurité ne sont pas tenus d’appliquer des critères uniformes dans des situations qui peuvent paraître identiques, ni de motiver leurs choix et leurs actions (ou inactions) (cf. ibid., § 97).

116 Ibid., § 89.

117 Ibid., § 118. L’analogie n’est cependant pas pleinement convaincante. En effet, le ministère public exerce cette fonction de filtrage en partie parce qu’il se charge lui-même de porter l’accusation devant les tribunaux, alors que dans le mécanisme proposé l’initiative de l’action judiciaire était laissée entièrement aux Etats.

118 Paragraphe 5 du projet d’article cité. Sur la question de l’autorité relative des décisions judiciaires et sur les problèmes que cela peut impliquer dans l’exercice d’une action populaire, voir infra p. 352-354.

119 Ibid., § 146.

120 Intervention de Lukashuk, Annuaire CDI, 1995, vol. I, 2 392e séance, § 25.

121 Voir, par exemple, l’intervention de Pellet (Annuaire CDI, 1995, vol. I, 2 393e séance, § 6-8).

122 Les principaux problèmes de contrariété possible avec la Charte des Nations Unies qui ont été relevés au cours des débats de la CDI concernent la possibilité offerte à l’Etat accusateur de saisir simultanément le Conseil de sécurité et l’Assemblée générale (une possibilité jugée par certains contraire à l’article 12 de la Charte des Nations Unies) ; l’interférence avec le rôle du Conseil de sécurité en matière de maintien de la paix, interférence d’autant plus probable que celui-ci a étendu considérablement cette dernière décennie la notion de menace à la paix et que presque tous les exemples de crimes donnés dans l’article 19 § 2 du projet d’articles adopté par la CDI en première lecture peuvent être qualifiés de menaces ou d’atteintes à la paix et à la sécurité internationales ; enfin, les exigences de majorité prévues dans le projet d’article 19 § 2 présenté par le Rapporteur spécial ainsi que la condition spécifique selon laquelle « les membres qui seraient directement concernés s’abstiendraient lors du vote » (qu’on jugea incompatible avec l’article 27 § 3 de la Charte). A ce sujet, voir en particulier les interventions de Roscnstock (Annuaire CDI, 1995, vol. I, 2 392e séance, § 18-21) et de Pellet (ibid., 2 393e séance, § 10 ; 2 397e séance, § 8-12) ainsi que les réponses (partielles) données par le Rapporteur spécial (ibid., 2 405e séance, § 36-50).

123 En ce sens, Rosenstock (Annuaire CDI, 1995, vol. I, 2 392e séance, § 8).

124 Voir en particulier les interventions de Bowett (Annuaire CDI, 1995, vol. I, 2 392e séance, § 51), de Pellet (ibid., 2 393e séance, § 8) et de Barboza (ibid., 2 396e séance, § 17).

125 Il convient de préciser que les articles proposés par le Rapporteur spécial n’excluaient pas une réaction « centralisée », c’est-à-dire décidée par le Conseil de sécurité dans le cadre des prérogatives en matière de maintien de la paix et de la sécurité internationales qui lui sont reconnues par la Charte des Nations Unies. Il n’excluait pas non plus complètement toute forme de réaction « décentralisée », c’est-à-dire à travers des contre-mesures prises unilatéralement par les Etats. Celles-ci n’étaient cependant licites, en attendant le prononcé judiciaire, que dans des conditions très restrictives. Le projet d’article 17 § 2 proposé n’autorisait en effet que « des mesures conservatoires d’urgence qui seraient nécessaires pour préserver les droits d’un Etat lésé ou limiter le dommage occasionné par le crime international » (Septième Rapport d’Arangio-Ruiz, Annuaire CDI, 1995, vol. II, 1ère partie, § 139).

126 Cf. intervention de Pellet (Annuaire CDI, 1995, vol. I, 2 393e séance, § 9).

127 Seul M. Yamada exprima certains doutes à ce sujet en mentionnant les réticences exprimées par la Cour internationale de Justice à l’endroit de l’actio popularis. Il ne se réfère cependant dans son intervention qu’à l’arrêt de 1966 dans l’affaire du Sud-Ouest africain (Annuaire CDI, 1995, vol. I, 2 396e séance, § 8). Le Rapporteur spécial répondit à cet argument en soulignant le rôle de filtrage des accusations joué dans le cadre de ses propositions par un organe politique et souligna que, de toute façon, la décision de la Cour dans cette affaire ne constituait nullement à ses yeux un « heureux précédent » (ibid., vol. II, 2e partie, § 332).

128 Voir l’intervention de Bowett qui proposait, à la place d’une action populaire ouverte à tout Etat, que l’Assemblée générale ou le Conseil de sécurité nomme un procureur spécial ainsi qu’une commission indépendante de juristes, laquelle serait chargée de mener l’accusation sur la base des preuves que lui fournirait le procureur spécial (Annuaire CDI, 1995, vol. I, 2 392e séance, § 52-53).

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