1Au terme de ce survol de la pratique internationale, il convient de formuler quelques constatations d’ordre général en guise de bilan provisoire. Les éléments les plus fondamentaux qui se dégagent de cette pratique seront ensuite repris et approfondis dans la troisième partie.

Section I – Une question laissée à l’appréciation du juge

§ 1^er – Le silence des textes conventionnels

2Une première constatation est le silence des textes des conventions internationales établissant une procédure contentieuse. Si celles-ci définissent des catégories générales de justiciables, elles ne traitent généralement pas de l’intérêt à agir requis de la part du demandeur. Et lorsque les textes conventionnels abordent cette question, ils le font en utilisant des notions – telles celle de « victime » – qui nécessitent un travail jurisprudentiel d’interprétation et de concrétisation. Les travaux préparatoires s’avèrent aussi généralement d’un maigre secours. Implicitement, la question de l’admissibilité de l’actio popularis est donc laissée au pouvoir d’appréciation du juge international. Celui-ci n’opère certes pas dans un vide absolu. Il peut construire une position jurisprudentielle sur divers indices figurant dans le texte conventionnel : les finalités de la convention, telles qu’elles ressortent notamment du préambule, le contenu des obligations souscrites par les Etats parties, la nature des intérêts protégés, l’agencement du système juridictionnel, etc. Il demeure néanmoins étonnant de constater à quel point il est fréquent que la création d’une procédure contentieuse ne soit assortie d’aucune définition précise de la qualité ou de l’intérêt à agir du requérant. Ce renoncement de la part des auteurs des traités est d’autant plus surprenant qu’il ne s’agit assurément pas d’une question de pure technique judiciaire, mais d’un enjeu important de l’accès à la justice internationale.

§ 2 – L’attitude hésitante des juridictions internationales

3Confrontées à cette question de la qualité ou de l’intérêt à agir du demandeur, les juridictions internationales se sont montrées souvent hésitantes, perpétuant ainsi l’incertitude créée par le silence des textes conventionnels. Dans l’ensemble, l’attitude des juridictions internationales semble un mélange de prudence et de perplexité : prudence à ne pas ouvrir trop grandes les portes du règlement contentieux ; perplexité vis-à-vis de notions qui ont une nature principalement procédurale et sont réglées différemment dans les divers droits nationaux. La Cour internationale de Justice n’a pas apporté la clarté que l’on pourrait souhaiter en cette matière. Par ses revirements et sa jurisprudence sinusoïdale, elle a au contraire contribué à l’incertitude ambiante.

§ 3 – Le lien établi avec la nature des normes invoquées et l’intégrité du système

4Là où une qualité de tous pour agir a été affirmée, elle l’a été invariablement en se fondant sur la nature des normes du droit international invoquées par le demandeur et sur l’existence d’un intérêt collectif à leur respect. Ce lien a été exprimé avec une force particulière par la Commission européenne des droits de l’homme qui s’est référée à la notion d’obligations de caractère « objectif » et a évoqué l’idée d’un « ordre public européen ». Ce lien est également au cœur du concept d’obligations erga omnes auquel la Cour internationale de Justice a fait référence à plusieurs reprises. Des considérations sur la nécessité d’assurer une meilleure défense de la légalité et de préserver l’intégrité du système normatif reviennent également régulièrement dans l’argumentation en faveur d’un droit de tous à agir.

§ 4 – La disparité de traitement entre Etats et individus

5En dépit de ce lien « objectif » entre qualité pour agir et nature des normes invoquées, des différences importantes sont faites dans les textes conventionnels, et surtout dans la jurisprudence des juridictions concernées, entre les acteurs « subjectifs » d’une telle procédure judiciaire. Lorsqu’une possibilité d’actio popularis est affirmée, elle l’est en faveur des Etats, sujets primaires du droit international, mais beaucoup plus rarement en faveur des individus, quitte à créer une certaine incohérence dans le raisonnement. Ainsi, les organes de Strasbourg ont invoqué régulièrement l’idée d’une garantie collective des droits de l’homme pour expliquer le fonctionnement de la procédure interétatique, mais ils feignent d’ignorer que ce même argument plaide aussi en faveur d’une interprétation plus généreuse de la notion de victime. En fait, les juridictions internationales semblent craindre comme la peste un droit de recours trop large des individus ou des associations, sans doute par peur d’une croissance incontrôlée du nombre d’affaires pendantes, et elles utilisent donc la notion de victime comme un régulateur du flot des requêtes.

Section II – Une conception erronée de l’actio popularis

§ 1^er – Le spectre de l’actio popularis

6Depuis que la Cour internationale de Justice a évoqué en 1966 la notion d’actio popularis en estimant que « le droit international tel qu’il existe actuellement ne la reconnaît pas », l’idée d’une action judiciaire en défense d’un intérêt commun éveille la méfiance et les suspicions. En dépit de l’absence du caractère d’emblée très controversé de l’arrêt de 1966 et des corrections postérieures dans la jurisprudence de la Cour internationale de justice, l’actio popularis demeure un anathème en droit international. De fait, le spectre de l’actio popularis est évoqué régulièrement par la partie défenderesse dans l’espoir d’effrayer une juridiction qui serait tentée d’être trop généreuse dans son appréciation de la qualité pour agir. Inversement, plusieurs juridictions internationales paraissent vouloir se défendre d’un tel reproche en répétant mécaniquement qu’elles n’admettent pas l’actio popularis, mais sans avoir une conception très claire de ce que celle-ci représente véritablement. Le rejet proclamé de l’actio popularis représente une sorte de formule incantatoire, une manière commode d’affirmer l’existence de limites au droit de recours. En réalité, ce refus porte souvent non sur l’actio popularis, mais sur d’autres formes de recours auxquelles l’institution du droit romain est assimilée erronément.

§ 2 – L’assimilation à un contrôle abstrait des actes législatifs

7La première forme de confusion consiste à identifier l’actio popularis à un recours dirigé contre des actes législatifs, en dehors d’un cas d’application concrète. La jurisprudence du Comité des droits de l’homme des Nations Unies et celle des organes de Strasbourg, pour prendre deux exemples, paraissent fortement influencées dans leur position à l’égard de l’actio popularis par leur refus d’exercer un contrôle abstrait des actes législatifs. Ce refus est parfaitement compréhensible. Il vise à laisser aux autorités étatiques nationales la possibilité de corriger d’elles-mêmes les dispositions contestées desdits actes législatifs. La tâche de faire prévaloir le droit international incombe en effet d’abord aux autorités exécutives et administratives et, sur recours, aux tribunaux internes. Ce souci de préserver la subsidiarité du contrôle juridictionnel international n’implique pas pour autant un refus de l’actio popularis. Il s’agit de deux questions clairement distinctes1.

§ 3 – L’assimilation à un contrôle préventif de la légalité

8Une deuxième forme de confusion, proche de la précédente, est l’assimilation de l’actio popularis à un contrôle préventif de la légalité. Plusieurs juridictions internationales tendent à identifier l’actio popularis à une action dans laquelle le demandeur n’est pas en mesure de démontrer un intérêt actuel à agir, mais prétend avoir un simple intérêt potentiel ou futur. Il est vrai que lorsque la jurisprudence est libérale vis-à-vis d’intérêts potentiels ou futurs, on est très proche en pratique d’une reconnaissance de l’actio popularis. Il s’agit cependant, là aussi, de deux problèmes techniquement distincts. Même s’il élargit considérablement le cercle des demandeurs, l’intérêt potentiel reste un intérêt « subjectif », en ce sens qu’il revêt un caractère spécifique pour chaque demandeur. En revanche, l’actio popularis est fondée sur un intérêt « objectif » similaire pour tous les membres d’une communauté. D’autre part, une actio popularis ne suppose pas nécessairement admettre un contrôle préventif de la légalité. L’actio popularis implique que le demandeur n’a pas à démontrer un intérêt personnel, mais pas qu’il est dispensé de prouver un intérêt actuel2.

§ 4 – L’illusion d’une action en justice « désintéressée »

9Une troisième forme de confusion est l’idée, fréquemment véhiculée en doctrine, qu’une actio popularis devrait viser à la défense exclusive d’intérêts communs. Parce qu’une procédure vise à défendre un intérêt collectif, on paraît souvent attendre du demandeur qu’il n’ait aucun intérêt direct dans l’affaire, qu’il soit parfaitement altruiste et désintéressé. Evidemment, en plaçant la barre si haut, on ne peut qu’être déçu par la réalité des relations internationales où les actions judiciaires complètement « désintéressées » sont très rares. Il s’agit cependant d’une méprise sur la nature de l’actio popularis. Comme cela a été souligné dans la partie de cette étude qui leur est consacrée, les actions populaires romaines visaient à protéger non seulement des intérêts collectifs, mais aussi des intérêts individuels concomitants. L’usage d’une actio popularis par un citoyen romain directement lésé était considéré comme parfaitement légitime, et constituait probablement le cas le plus fréquent en pratique. Il ne faut pas s’étonner qu’il en aille de même dans la société internationale. L’utilisation d’une procédure juridictionnelle est généralement assez longue, coûteuse et mobilise des moyens importants. L’Etat requérant doit donc avoir une motivation particulière à agir, une motivation qu’il trouvera plus facilement lorsqu’il est spécialement concerné par le fait illicite. La Cour européenne des droits de l’homme a correctement exposé cette ambiguïté, ou cette double fonction, en soulignant dans l’affaire Irlande c. Royaume-Uni que la Convention crée à la fois des « engagements synallagmatiques bilatéraux » et des obligations « objectives » bénéficiant d’une garantie collective.

Section III – Les réticences des Etats

10Les hésitations des juridictions internationales quant à l’admissibilité de l’actio popularis n’expliquent pas à elles seules la maigreur de la pratique, loin s’en faut. Il est manifeste que les Etats éprouvent, de leur côté, d’importantes réticences à intenter une telle action3.

§ 1^er – Les réticences à assumer un rôle de procureur

11L’opposition à l’actio popularis est parfois motivée par la crainte qu’en chaque Etat sommeille un justicier et que, si on autorise une telle action judiciaire, tous voudront jouer avidement le rôle de procureur de la communauté internationale. En réalité, si les Etats se complaisent parfois au sein d’enceintes politiques à s’accuser mutuellement, ils sont très réticents à assumer le rôle de procureur dans une procédure juridictionnelle, avec les responsabilités et les risques que cela implique. Bien qu’elle ne doive pas être considérée comme un acte inamical, une plainte interétatique constitue dans les faits une menace pour les relations politiques et économiques entre les deux pays parties à la procédure, de sorte qu’elle n’est utilisée qu’en dernier recours. Ce caractère exceptionnel des plaintes interétatiques est aussi le produit d’une sorte de cercle vicieux : les Etats hésitent à déposer de telles plaintes tant que la pratique est restreinte ; et parce que les procédures interétatiques sont peu utilisées, elles paraissent réservées à des situations exceptionnelles. La requête déposée par le Ghana contre le Portugal au titre de la procédure de plaintes de l’OIT ou les affaires grecques et turques dans le cadre du système de la Convention européenne des droits de l’homme montrent cependant que certains Etats, face à des violations graves des droits de l’homme, sont prêts à assumer les risques d’une telle action, même lorsqu’ils n’ont pas d’intérêt direct en cause. Cette forme de courage dans les relations internationales honore les Etats concernés, mais il est rare. On notera d’ailleurs qu’il est le fait surtout de « petits » Etats. Des pays comme le Royaume-Uni, l’Allemagne ou l’Espagne n’ont, par exemple, jamais introduit de requête contre un autre pays européen devant les organes de Strasbourg.

§ 2 – Les réticences à l’égard des procédures judiciaires

12Au-delà de ce manque d’enthousiasme à assumer un rôle de procureur, de nombreux Etats paraissent douter de l’efficacité des procédures juridictionnelles interétatiques et, en tout cas, se montrent réticents à les consacrer dans des instruments conventionnels sous une forme obligatoire. Il n’y a pas lieu ici d’entrer dans un débat sur l’opportunité de la justice internationale ou de retracer les phases de crise et de rédemption que celle-ci a traversées depuis la fin du xix^e siècle. Cela dépasserait considérablement l’objet de notre étude. Nous nous contenterons donc de souligner qu’un grand nombre des procédures examinées dans le cadre de cette deuxième partie de notre étude revêtent un caractère facultatif et/ou sont peu contraignantes. Dans le domaine des droits de l’homme, par exemple, seules quatre des procédures interétatiques citées – celles prévues à l’article 26 de la Constitution de l’OIT, dans la Convention pour l’élimination de la discrimination raciale, la Convention européenne des droits de l’homme et la Charte africaine – s’imposent de plein droit à l’égard de l’ensemble des Etats parties. Toutes les autres procédures dépendent d’un consentement spécifique des Etats concernés. Et le niveau d’acceptation parmi les Etats parties de ces mécanismes optionnels est faible, puisqu’il ne dépasse pour aucun traité le seuil des 50 %, et qu’il est souvent considérablement inférieur4. Il est étonnant de constater que les procédures d’examen de requêtes individuelles, qui suscitèrent à l’origine davantage de résistance chez les Etats, car elles étaient perçues comme des atteintes plus sérieuses à la souveraineté, sont aujourd’hui plus largement acceptées que les procédures interétatiques. Ces réticences des Etats se manifestent également dans les pouvoirs souvent limités qui sont accordés aux organes de surveillance. L’exemple peut-être le plus symptomatique est le confinement dans un rôle purement conciliatoire des comités de surveillance des conventions onusiennes de protection des droits de l’homme.

§ 3 – La concurrence entre mécanismes

13Une dernière explication de la maigreur de la pratique – déjà mise en avant à plusieurs reprises – est la prolifération, dans certains domaines, des procédures et moyens internationaux de contrôle. Dans le cadre des droits de l’homme et pour ne prendre que l’exemple du Conseil de l’Europe, la procédure interétatique créée par la Convention européenne des droits de l’homme est loin de constituer le seul instrument de contrôle. On peut mentionner le rôle joué dans ce même domaine par l’Assemblée parlementaire, la procédure de “monitoring” mise en place au sein du Comité des ministres, les fonctions spécifiques dévolues au Secrétaire général du Conseil de l’Europe, le poste nouvellement créé de Commissaire aux droits de l’homme, ou encore les mandats spéciaux assumés par d’autres organes conventionnels, tel le Comité européen pour la prévention de la torture. Cette prolifération des instruments de contrôle diminue l’intérêt pratique de la procédure interétatique instituée par la Convention. Elle ne le supprime toutefois pas complètement, chaque mécanisme ayant ses particularités, et donc ses avantages et ses inconvénients. L’intérêt de la procédure interétatique est son caractère juridictionnel, qui place le débat sur un niveau plus nettement juridique et permet d’assurer un traitement plus impartial des problèmes soulevés de respect des droits de l’homme. De ce point de vue, il existe un certain rapport de « concurrence » entre la procédure interétatique et la procédure des requêtes individuelles. Cependant, il s’agit là aussi davantage d’une complémentarité que d’une concurrence véritable. Dans la pratique, le rôle de contrôle assumé par la Cour européenne des droits de l’homme est alimenté essentiellement par le biais des requêtes individuelles. Cependant, il peut exister des raisons particulières pour utiliser la procédure interétatique. C’était le cas, par exemple, dans l’ancien système conventionnel, lorsque certains Etats n’avaient pas encore reconnu la compétence de la Commission européenne des droits de l’homme à examiner des requêtes individuelles. Aujourd’hui encore, la procédure interétatique peut compléter utilement celles des requêtes individuelles, notamment pour examiner des violations à large échelle des droits de l’homme ou lorsqu’un Etat empêche le fonctionnement effectif du système des requêtes individuelles.