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L’émergence de la communauté internationale dans la responsabilité des États

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Santiago Villalpando

Troisième partie. Essai de systématisation de la responsabilité des États en cas d'atteinte aux intérêts de la communauté internationale

Chapitre III. Le régime de responsabilité envers la communauté internationale dans son ensemble en droit international général

Texte intégral

1Le présent chapitre examinera les règles secondaires régissant les rapports juridiques qui résultent de la violation par un Etat d’obligations dues à la communauté internationale dans son ensemble. Comme nous le verrons, les caractères propres de ces violations et des biens collectifs protégés ont l’effet de transformer profondément le fonctionnement de la responsabilité internationale, de telle sorte qu’il est possible de parler d’un véritable régime de responsabilité communautaire différent du régime ordinaire.

2Toute violation d’une obligation erga omnes : déclenche un rapport de responsabilité caractérisé, d’une part, par la participation de l’ensemble des Etats de la communauté et, d’autre part, par la prise en compte des exigences propres à la protection des biens collectifs : il s’ensuit un renforcement de la mise en œuvre des conséquences de l’illicite. Dans l’hypothèse spéciale des violations graves d’obligations essentielles envers la communauté internationale dans son ensemble (obligations découlant de normes impératives du droit international général), s’ajoutent des conséquences supplémentaires qui établissent un régime aggravé de responsabilité communautaire.

3Dans l’étude des régimes de responsabilité en cause, notre objectif essentiel ne sera pas de réitérer ou de mettre en question l’œuvre de codification et de développement progressif qui a occupé la CDI pendant près d’un demi-siècle, mais d’en comprendre le cadre théorique et les implications pratiques, à la lumière du concept de « communauté internationale ». Il s’ensuit que notre examen prendra les Articles de la CDI, tels qu’adoptés en 2001, comme un point de départ (parfois critiqué) afin d’expliquer, à l’aide de la pratique, de la jurisprudence et de la doctrine internationales, la responsabilité envers la communauté internationale dans son ensemble.

4Après avoir proposé quelques observations préliminaires, permettant de comprendre le contexte et la pertinence d’une étude relative aux normes internationales générales en matière de responsabilité à l’égard de la communauté internationale dans son ensemble (section A), nous étudierons d’abord le régime commun de responsabilité communautaire (section B), puis le régime aggravé (section C).

Section A – Considérations préliminaires

5Avant de nous lancer dans la description de la responsabilité communautaire, il convient de clarifier notre position au sujet d’un certain nombre de choix conceptuels, méthodologiques et terminologiques opérés par la CDI dans la codification des conséquences du fait internationalement illicite de l’Etat, notamment dans le cadre de la protection des intérêts communautaires.

1. Les Etats participant au rapport de responsabilité communautaire

  • 1135 Voir supra : Deuxième partie, i.B.3. et Troisième partie, ii.A.

6Tel que nous l’avons déjà remarqué1135, la CDI a reconnu que le fait internationalement illicite donne naissance à un rapport juridique nouveau (dit rapport de responsabilité), par lequel l’Etat qui a commis l’illicite est tenu à certaines obligations vis-à-vis d’un ou plusieurs autres Etats, habilités à invoquer sa responsabilité.

  • 1136 L’Etat responsable peut, quant à lui, être identifié par l’application des normes codifiées dans la (...)
  • 1137 L’autre critère identifié par cette disposition, celui des circonstances de la violation, nous semb (...)
  • 1138 Voir supra : Troisième partie, ii.C.3.

7La CDI a prévu, au paragraphe 1 de l’article 33 de ses Articles, les critères qui permettent d’identifier ces derniers Etats1136, à savoir notamment la nature et le contenu de l’obligation internationale violée1137. Dans l’hypothèse qui nous occupe de la responsabilité communautaire, l’obligation en question a un caractère erga omnes et, selon la construction proposée dans le chapitre précédent, tous et chacun des Etats sont lésés en un droit subjectif1138. Il s’ensuit que tous les Etats peuvent participer au rapport de responsabilité et exiger, au même titre, le respect des obligations secondaires correspondantes (indépendamment de toute atteinte matérielle ou morale à leur sphère personnelle). Les prérogatives que l’ensemble des Etats pourront faire valoir dans le cadre de ce rapport juridique seront identifiées dans le présent chapitre à la lumière de l’intérêt collectif protégé par l’obligation erga omnes.

8Les Articles de la CDI indiquent à juste titre que certains Etats peuvent, à l’occasion de la violation d’une obligation erga omnes, se voir « spécialement atteints » (selon une expression inspirée de l’art. 60, par. 2, alinéa b), de la CVDT) dans leur sphère individuelle (leur personne, leurs ressortissants ou leurs biens). Comme nous l’avons vu, la CDI leur réserve l’appellation d’« Etats lésés » (art. 42) et leur reconnaît des prérogatives particulières au niveau du rapport secondaire. Selon la CDI, en effet :

  • 1139 Voir par. 12 du commentaire à l’art. 42, in Rapport de la CDI (2001), p. 322. Dans le commentaire à (...)

[m]ême dans les cas où les effets juridiques d’un fait internationalement illicite s’étendent, par implication, à l’ensemble du groupe d’Etats tenus par l’obligation, ou à la communauté internationale dans son ensemble, le fait illicite peut avoir des effets néfastes spécifiques sur un Etat ou sur un petit nombre d’Etats. [...] Pas plus que l’article 60, paragraphe 2, alinéa b, de la Convention de Vienne, le sous-alinéa i de l’alinéa b [de l’article 42 des Articles de la CDI] ne définit la nature ou la portée du préjudice spécial que l’Etat doit avoir subi pour être considéré comme « lésé ». Celles-ci seront évaluées au cas par cas, en tenant compte de l’objet et du but de l’obligation primaire violée, ainsi que des faits de chaque espèce. Pour qu’un Etat puisse être considéré comme lésé, il doit être atteint par la violation d’une manière qui le distingue des autres Etats auxquels l’obligation est due1139.

9En d’autres termes, pour la CDI, l’obligation erga omnes peut protéger non seulement des intérêts collectifs, mais également certains intérêts individuels des Etats ; les prérogatives particulières de l’Etat lésé seraient alors justifiées par la nature ou la portée du préjudice subi, qui doivent être évaluées de manière factuelle au cas par cas.

  • 1140 Voir supra : Troisième partie, ii.C.3.3.
  • 1141 Voir notamment infra : section B.2.1.1.

10Comme indiqué dans le chapitre précédent, nous proposons une construction différente de cette situation1140. A notre sens, la position particulière de certains Etats face au fait illicite communautaire s’explique par le fait que l’acte portant atteinte à l’obligation erga omnes viole également une obligation bilatérale qui protège l’intérêt individuel de l’Etat concerné (portant sur sa personne, ses ressortissants, ses biens) vis-à-vis de l’Etat auteur. Nous aurons l’occasion, dans ce chapitre, d’expliquer plus en détail les raisons qui nous mènent à préférer cette construction et les implications que nous en tirons dans le domaine de la responsabilité1141. En termes généraux, nous considérons que, dans la mesure où cet autre rapport juridique perturbé est de nature bilatérale, l’Etat lésé pourra évaluer l’intérêt individuel à l’aune de ses autres intérêts personnels, sans que cela affecte les autres membres de la communauté internationale (il pourra ainsi, par exemple, renoncer à demander la réparation ou choisir un mode de réparation particulier), mais qu’en revanche ses décisions ne pourront pas porter atteinte à l’intérêt collectif, dont l’appréciation relève de l’obligation erga omnes (il ne pourra pas, par exemple, reconnaître comme licite la situation créée par la violation).

  • 1142 Voir supra : Troisième partie, ii.C.3.3.

11La position de la CDI nous semble également mériter un bref commentaire quant à la terminologie employée. En dépit du souci d’éviter l’emploi d’expressions controversées, il est certain que la référence de l’art. 48 aux « Etats autres que l’Etat lésé » (pour indiquer l’ensemble des Etats habilités à participer au rapport de responsabilité communautaire) pourrait ranimer les perplexités de ceux qui soulignaient qu’en cas de violation d’une obligation erga omnes tous les Etats subissent un préjudice et sont partant « lésés1142 ». La critique aurait, à notre sens, un certain fondement, dans la mesure où la CDI semble considérer lesdits Etats comme étant simplement « intéressés » par la violation et exclut, comme nous le verrons, des prérogatives propres à ces Etats aux fins de la réparation du préjudice (juridique) qu’un tel fait illicite leur aurait causé. Toutefois, la critique ne doit pas être exacerbée : la position adoptée par la CDI reconnaît, de manière générale, les « effets juridiques » qu’une violation d’une obligation erga omnes cause aux Etats autres que la victime directe et les conséquences particulières qu’elle codifie à l’art. 48 sont le fruit d’un compromis atteint en pleine conscience de la position de la doctrine susmentionnée.

12Quant à nous, dans les pages qui suivront, nous emploierons, en principe, l’expression « tous les Etats (autres que l’Etat responsable) » pour nous référer aux Etats habilités à participer au rapport de responsabilité communautaire et l’expression « victime directe » pour qualifier la position de l’Etat dont la sphère personnelle et le droit individuel (auquel correspond une obligation spécifique à son égard) ont été atteints. L’emploi occasionnel d’une terminologie analogue à celle qui est utilisée par la CDI devra être entendu sous réserve de l’observation théorique à peine exposée.

2. Portée de la responsabilité de l’Etat à l’égard de la communauté internationale dans son ensemble telle que codifiée par la CDI

13Au sujet de la portée de l’analyse qui va suivre et de la codification entreprise par les Articles de la CDI, deux observations différentes s’imposent à propos des domaines qui sont laissés de côté et du caractère résiduel de la réglementation coutumière de la responsabilité.

2.1. La responsabilité de l’Etat à l’égard d’entités non étatiques

14En vertu de l’art. 33, par. 2, la deuxième partie des Articles relative au contenu de la responsabilité internationale « est sans préjudice de tout droit que la responsabilité internationale de l’Etat peut faire naître directement au profit d’une personne ou d’une entité autre qu’un Etat ».

  • 1143 Sur la divergence du champ d’application entre les diverses parties des Articles de la CDI, voir le (...)

15La CDI délimite ainsi la matière sujette à la codification : tandis que la première partie se réfère, de manière générale, aux éléments constitutifs de tout fait internationalement illicite de l’Etat (quel que soit le bénéficiaire de l’obligation violée), les deuxième et troisième parties ne régissent les conséquences et les moyens de mise en œuvre qu’en ce qui concerne les relations interétatiques, c’est-à-dire la responsabilité d’Etat à Etat. Cette observation, qui ressort clairement du commentaire1143, marque l’ouverture de la Commission à l’idée de l’existence d’un nouveau domaine du droit international : celui de la responsabilité de l’Etat à l’égard d’entités non étatiques.

  • 1144 Dans le par. 3 du commentaire à l’art 33, la CDI se réfère principalement au domaine des droits de (...)
  • 1145 Par. 4 du commentaire à l’art. 33, in Rapport de la CDI (2001), p. 252 (italiques ajoutés).

16L’idée que des entités autres que l’Etat puissent être les bénéficiaires directs d’obligations internationales est loin d’être étrangère au droit international contemporain et se trouve affirmée, par exemple dans la jurisprudence de la CPJI et de la CIJ1144. Selon la CDI, il serait par conséquent possible d’identifier un certain nombre d’hypothèses où « l’obligation primaire est due à une entité autre qu’un Etat1145. » Cette situation serait concevable non seulement dans le cadre de la protection des intérêts communautaires (qui nous intéresse ici directement) mais, potentiellement, au sujet de toute obligation internationale, même de type bilatéral : la particularité ne résiderait pas dans l’existence d’un intérêt collectif, mais dans le fait que l’obligation aurait pour vocation essentielle d’imposer un comportement au profit d’entités non étatiques.

  • 1146 Ibid. Voir également : par. 3 du commentaire à l’art. 28, in Rapport de la CDI (2001), p. 230-231.
  • 1147 Par. 4 du commentaire à l’art. 33, in Rapport de la CDI (2001), p. 253.

17La CDI considère que, dans ces hypothèses, l’entité non étatique concernée pourrait être habilitée à « invoquer la responsabilité [de l’Etat] pour son propre compte et sans l’intervention d’un Etat », notamment lorsqu’il existe des procédures appropriées, comme en matière de droits de l’homme ou de protection des investissements1146. A ses yeux : « [c]’est à la règle primaire particulière qu’il incombe de déterminer si et dans quelle mesure des personnes ou des entités autres que des Etats peuvent invoquer la responsabilité en leur nom propre1147 ».

18La porte que les Articles laissent ainsi ouverte dans leur entreprise de codification est d’une particulière importance pour l’évolution future des relations internationales. A notre sens, au stade actuel du droit international général, elle doit toutefois être appréciée à sa juste dimension.

  • 1148 Cette question ne doit pas être confondue avec les autres problématiques (également exclues des Art (...)

19L’Etat peut certainement engager sa responsabilité, en vertu des normes coutumières du droit international, vis-à-vis d’entités non étatiques dont la subjectivité internationale est incontestable : ainsi, en particulier, nul ne saurait douter de la responsabilité de l’Etat à l’égard d’organisations internationales1148, de mouvements de libération nationale (ou de représentants légitimes d’un peuple) ou d’entités telles que le Saint-Siège ou le CICR. Dans ce contexte, les principes régissant la mise en œuvre de la responsabilité seront sans doute largement similaires (quoique non identiques) à la responsabilité interétatique ici codifiée.

  • 1149 Voir: TOMUSCHAT, Christian, “Individual Reparation Claims in Instances of Grave Human Rights Violat (...)
  • 1150 Voir la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et res (...)
  • 1151 Ceci notamment parce que, comme le signalait le Rapporteur spécial James Crawford, les individus en (...)
  • 1152 La situation subjective des individus est souvent désignée par le ternie « droit ». A notre sens, d (...)
  • 1153 Notre conception nous semble donc différer de celle qui était soutenue par le Rapporteur spécial in (...)

20En revanche, la responsabilité de l’Etat à l’égard d’entités dont la subjectivité internationale est contestée (notamment les individus ou les entreprises privées) pose des problèmes tout différents. La possible invocation autonome de la responsabilité internationale par de telles entités est confinée à des procédures particulières prévues par traité, comme dans le cadre de certains instruments en matière des droits de l’homme1149 ou du droit des investissements1150. A notre sens, en dehors de ces procédures, le droit international général ne reconnaît pas encore à de telles entités (en particulier aux individus) une prérogative indépendante de celle de l’Etat ou des Etats qui pourraient agir en leur bénéfice1151. En d’autres termes, nous croyons que ces entités ne sont pas titulaires de droits subjectifs internationaux proprement dits, mais d’une situation subjective que les Etats ont l’engagement international de reconnaître dans leur ordre juridique interne1152 et qui est garantie par l’ordre juridique international dans les relations interétatiques1153.

  • 1154 Dans l’affaire de la Barcelona Traction, au sujet du droit des étrangers, la Cour reconnaissait le (...)
  • 1155 Voir en détail infra : section B.2.

21Il s’ensuit que les obligations dont les bénéficiaires directs sont des entités non étatiques qui ne sont pas titulaires d’une prérogative autonome en droit international général sont garanties par les moyens de mise en œuvre de la responsabilité d’Etat à Etat. Dans certaines hypothèses, la garantie est confiée au seul Etat dont ces entités sont ressortissantes (lequel reste maître unique de la décision de porter une réclamation internationale1154) ; la réparation vise alors à compenser le préjudice causé à de telles entités, mais son destinataire formel reste l’Etat demandeur. Dans d’autres cas, lorsque la protection des intérêts de telles entités est considérée comme une affaire intéressant l’ensemble de la communauté internationale, cette garantie peut être remise à tous les Etats, lesquels agiront dans l’intérêt commun (et celui des victimes directes1155).

22Dans cette perspective, nous sommes convaincus que l’étude de la responsabilité de l’Etat à l’égard de l’ensemble des autres Etats en cas d’atteinte aux intérêts de la communauté internationale maintient toute sa pertinence dans le droit des gens contemporain.

2.2. Caractère résiduel de la responsabilité internationale en vertu du droit international général

23La codification de la responsabilité internationale entreprise par la CDI concerne les règles secondaires du droit international général et a, par conséquent, un caractère supplétif. Selon l’art. 55, en effet, les Articles de la CDI « ne s’appliquent pas dans les cas et dans la mesure où les conditions d’existence d’un fait internationalement illicite ou le contenu ou la mise en œuvre de la responsabilité internationale d’un Etat sont régies par des règles spéciales de droit international ».

  • 1156 Par. 1 du commentaire à l’art. 55, in Rapport de la CDI (2001), p. 383.
  • 1157 Par. 2 du commentaire à l’art. 55, in ibid., p. 383-384. Voir également le par. 5 du commentaire in (...)

24Cette disposition envisage ainsi l’hypothèse où les Etats, au moment de définir leurs obligations primaires (notamment dans un contexte conventionnel), ont prévu des dispositions relatives à leur responsabilité en cas de violation1156. En vertu du principe lex specialis derogat legi generali, les règles spécifiques en question supplantent la réglementation générale de source coutumière reflétée dans les Articles, qui n’est que d’application résiduelle1157.

  • 1158 L’hypothèse est explicitement envisagée dans le par. 5 du commentaire introductif au chapitre premi (...)

25Le principe en question assume une pertinence particulière dans le contexte de la responsabilité communautaire. En raison des nombreuses incertitudes qui entourent le régime de droit international général correspondant, de l’importance attribuée à la protection de certains biens ou valeurs collectifs et des difficultés de coordination de la réaction multilatérale à l’illicite, les Etats ressentent un besoin impérieux d’établir des normes conventionnelles de fond et des mécanismes institutionnels efficaces pour la mise en œuvre des conséquences du fait illicite à l’encontre de la communauté internationale dans son ensemble. Cela est d’autant plus vrai dans les hypothèses où les obligations erga omnes sont essentielles à la protection d’intérêts collectifs fondamentaux. Les normes spéciales visent, par exemple, à établir un régime de responsabilité particulier (voire un régime alternatif à la responsabilité) adapté aux exigences d’un secteur déterminé (comme le droit du recours à la force ou de l’environnement), ou encore à déterminer les Etats habilités à invoquer la responsabilité et les recours que ceux-ci peuvent intenter1158. Elles peuvent aussi instituer des procédures ou des organismes spécialisés assurant une mise en œuvre efficace de la responsabilité internationale ; de nombreux mécanismes de ce type existent d’ores et déjà et nous nous y intéresserons dans le chapitre suivant.

  • 1159 Troisième rapport (Crawford), par. 372 in fine (ainsi qu’au cours des débats in Rapport de la CDI ( (...)

26Les forces qui poussent vers la création de leges speciales dans le contexte de la protection des intérêts communautaires sont telles que surgit la crainte – parfois exprimée en doctrine1159 – que le droit général de la responsabilité des Etats soit relégué à y jouer un rôle secondaire ou marginal. L’intérêt pour la codification des conséquences du fait internationalement illicite à l’encontre de la communauté internationale en droit international général (et pour une étude approfondie de la question, telle que nous l’entreprenons) s’en verrait donc irrémédiablement terni.

27Pourtant, il nous semble que les principes généraux de responsabilité conservent une importance centrale dans ce contexte, et ce pour plusieurs raisons. En premier lieu, dans de nombreuses matières, aucun régime conventionnel spécial ou institution visant à faire valoir la responsabilité communautaire n’a encore surgi ; qui plus est, l’émergence de la communauté internationale est un phénomène en expansion dans l’ordre juridique contemporain et, dans la période de décalage entre l’affirmation de la protection juridique des intérêts communautaires et la création de mécanismes ou régimes spécialisés de responsabilité, les principes généraux seront appelés à jouer un rôle essentiel. En deuxième lieu, même lorsqu’existe une réglementation spéciale de la responsabilité communautaire, les principes généraux sont utiles au moins à trois niveaux : d’abord, ils permettent de combler les lacunes des règles spéciales (lorsque celles-ci ne constituent pas un régime se suffisant à lui-même) ; ensuite, ils guident la pratique des organes exécutifs ou juridictionnels appelés à mettre en œuvre la responsabilité spéciale et à adapter celle-ci aux nouvelles exigences ; enfin, les principes en question continuent de régir les relations secondaires entre les Etats parties aux mécanismes spécialisés et les Etats tiers. Finalement, dans une perspective de lege ferenda, les principes généraux de responsabilité servent de modèle pour les négociations en vue de créer de nouveaux régimes ou mécanismes spécialisés de responsabilité communautaire. Pour toutes ces raisons, l’analyse qui va suivre nous semble encore pertinente.

Section В – Le régime commun : Une mise en oeuvre renforcée

28Le régime commun de responsabilité envers la communauté internationale dans son ensemble trouve application en cas de violation d’obligations erga omnes, que celles-ci soient impératives ou non. L’élément distinctif premier de ce régime réside dans la participation de l’ensemble des Etats au rapport secondaire : l’Etat auteur de l’illicite voit engagée sa responsabilité à l’égard de tous les autres Etats, lesquels ont une prétention correspondante à l’exécution des obligations secondaires. De plus, comme nous le verrons, l’objectif de sauvegarder les intérêts de la communauté internationale dans son ensemble détermine certaines particularités des conséquences de l’illicite. Au total, le régime commun de responsabilité communautaire se caractérise par un renforcement des moyens de mise en œuvre où tous les Etats sont habilités à se porter garants de l’intérêt collectif.

29Dans le cadre de cette section, nous examinerons les obligations et prérogatives des Etats dans le cadre du régime de responsabilité communautaire, sous trois aspects : 1) le maintien et la restauration du rapport juridique auquel le fait internationalement illicite a porté atteinte ; 2) les obligations de réparation du préjudice causé ; et 3) les mesures de contrainte (ou contre-mesures).

1. Maintien et restauration du rapport juridique perturbé

30La deuxième partie des Articles indique trois conséquences du fait internationalement illicite qui sont liées au maintien et à la restauration du rapport juridique perturbé : a) le maintien du devoir de respecter l’obligation violée (art. 29) ; b) l’obligation de mettre fin à l’illicite (art. 30, alinéa a)) ; et c) l’obligation de fournir des assurances et garanties de non-répétition (art. 30, alinéa b)). Ces conséquences sont soumises à un régime particulier en cas de violation d’obligations erga omnes.

1.1. Importance dans cadre de la protection des biens ou valeurs collectifs

  • 1160 Par. 5 du commentaire à l’art. 30 in Rapport de la CDI (2001), p. 235 (au sujet de la cessation). V (...)

31En termes généraux, les conséquences instrumentales au maintien et à la restauration du rapport juridique altéré servent non seulement à la protection des intérêts spécifiques de l’Etat ou des Etats lésés par le fait internationalement illicite, mais également à la sauvegarde de « l’intérêt de la communauté internationale dans son ensemble à préserver l’état du droit et à s’appuyer sur lui1160 ». Sous cet aspect, le rôle de la responsabilité internationale dépasse le cadre strictement réparateur, pour répondre à des fonctions générales de préservation de l’ordre juridique et de prévention d’illicites futurs : le fait internationalement illicite est conçu comme une menace à la validité, la stabilité et l’efficacité des relations juridiques internationales.

  • 1161 Selon le par. 5 du commentaire à l’art. 41 (ancien art. 6 de la deuxième partie) adopté en première (...)
  • 1162 Voir notamment : par. 1 du commentaire à l’art. 29 et le par. 1 du commentaire à l’art. 30, respect (...)

32Cet intérêt proprement collectif au respect de la légalité internationale serait présent en toute hypothèse de violation d’une obligation internationale (que celle-ci soit due à la communauté internationale dans son ensemble ou à un ou plusieurs Etats spécifiques). Cette conviction avait inspiré la formulation de l’article 41 adopté en première lecture, lequel établissait que l’obligation de cessation découlait ipso facto de l’illicite, sans limitation aucune et sans nécessité d’une demande de la part de l’Etat lésé1161. Les commentaires aux articles 29 et 30 des Articles de 2001 soulignent également l’importance cardinale attribuée à l’intérêt général pour le maintien de la relation juridique et sa restauration pour l’avenir1162.

33Toutefois, dans le cadre de la responsabilité classique, les obligations liées au rétablissement et à la restauration du rapport juridique restent cloisonnées dans des mécanismes de mise en œuvre strictement bilatéraux. Ainsi, le maintien du devoir de respecter l’obligation violée ne signifie rien d’autre que l’intégrité du rapport juridique découlant de la règle primaire : l’obligation originaire reste due exclusivement à l’Etat bénéficiaire, titulaire du droit subjectif (primaire) correspondant. De même, seul l’Etat lésé peut demander la cessation du fait internationalement illicite continu et les assurances et garanties de non-répétition appropriées. Qui plus est, l’Etat lésé dans son droit subjectif est le seul à avoir le locus standi lui permettant de saisir une instance juridictionnelle pour constater l’existence de l’obligation originaire et sa violation, ainsi que pour obtenir un jugement statuant sur la responsabilité internationale de l’Etat auteur. En d’autres termes, l’intérêt général au respect de la légalité internationale se maintient à un niveau sous-jacent (voire extra-juridique) et sa seule manifestation réside dans les prétentions du sujet auquel l’ordre juridique reconnaît un intérêt spécifique digne de protection.

34En revanche, comme nous l’avons vu dans le chapitre précédent, la reconnaissance juridique des intérêts communautaires implique, en droit international, l’attribution à chaque Etat d’un droit subjectif au respect des obligations correspondantes (lesquelles sont dues erga omnes). Il s’ensuit que, dans ce cas, l’intérêt général au respect de certaines règles de l’ordrejuridique international trouve une expression directe en droit positif et permet un renforcement de la mise en œuvre des obligations secondaires relatives au rétablissement et à la restauration de la relation juridique altérée par la participation de tous les Etats au rapport de responsabilité.

1.2. Particularités dans cadre du régime de responsabilité à l’égard de la communauté internationale dans son ensemble

35Dans le cas de violation d’une obligation due à la communauté internationale dans son ensemble, le régime de responsabilité se caractérise comme suit.

1.2.1. Maintien du devoir d’exécuter l’obligation

  • 1163 Par. 2 du commentaire à l’art. 29 in Rapport de la CDI (2001), p. 231. A la rigueur, plus que d’une (...)

36De manière conforme aux principes généraux, la commission du fait internationalement illicite n’affecte pas la vitalité du rapport juridique au niveau de la règle primaire. Il s’ensuit que « [m]ême si l’Etat responsable respecte l’obligation prévue dans la deuxième partie de mettre fin au comportement illicite et de réparer intégralement le préjudice causé, il n’est pas dispensé de ce fait de son devoir d’exécuter l’obligation qu’il a violée1163 » à l’égard de l’ensemble des Etats de la communauté internationale.

  • 1164 La Commission se réfère en particulier à la possibilité pour un Etat partie à un traité bilatéral d (...)
  • 1165 Dans la mesure où la même prestation est due simultanément à l’ensemble de la communauté internatio (...)
  • 1166 La violation de l’obligation ne saurait être invoquée comme motif pour mettre fin à la norme dans l (...)

37A l’instar de la CDI, il convient de faire une courte digression en dehors du domaine de la responsabilité. La Commission signale que, dans certaines situations, l’Etat lésé par un fait internationalement illicite est habilité à mettre fin à la norme qui imposait l’obligation violée1164. En revanche, doit-on préciser, cette hypothèse est difficile à concevoir dans le cadre des obligations à l’égard de la communauté internationale dans son ensemble : même si un Etat ou un groupe d’Etats étaient spécialement atteints par une violation à une obligation erga omnes, ils ne seraient pas légitimés à invoquer ladite violation pour justifier l’extinction de la norme correspondante, puisque cette dernière impose des obligations au bénéfice de toute la communauté1165 ; il s’ensuit que, dans la plupart des cas, seul un éventuel accord de tous Etats pourrait permettre l’extinction de la norme correspondante1166.

1.2.2. Cessation du fait internationalement illicite continu

  • 1167 Dans ce contexte il n’y a d’ailleurs pas de risque de conflit ou de contradiction entre les demande (...)

38Dans l’hypothèse où l’obligation violée est due à l’égard de la communauté internationale dans son ensemble, tout Etat est habilité à exiger de l’Etat responsable la cessation du fait internationalement illicite1167.

  • 1168 Cela découle a contrario du par. 12 du commentaire à l’art. 48 (in Rapport de la CDI (2001 ), p. 34 (...)
  • 1169 Dans le cadre de l’étude des crimes internationaux, le Rapporteur spécial Caetano Arangio-Ruiz cita (...)
  • 1170 Selon le TPIY, la violation des obligations erga omnes « porte simultanément atteinte au droit corr (...)
  • 1171 Par. 28 du commentaire à l’art. 5 (ensuite art. 40) adopté en première lecture la CDI (au sujet des (...)

39La codification de la CDI consacre ce droit omnium à l’article 48, par. 2, alinéa a), lequel entend, sous cet aspect, refléter le droit international coutumier1168. Cela correspond d’ailleurs à la pratique1169 et à la jurisprudence internationales1170, ainsi qu’à l’opinion unanime de la doctrine1171. Encore récemment, on en trouve des manifestations dans les protestations adressées par différents Etats à l’encontre de la Yougoslavie en raison des violations massives des droits de l’homme au Kosovo ou du gouvernement de facto de l’Afghanistan pour son soutien à des activités terroristes.

40Le droit omnium en question, établi par la règle secondaire, découle directement du droit subjectif qu’ont tous les Etats au respect des obligations erga omnes ; chaque Etat est habilité à l’exercer, même si le fait internationalement illicite ne cause pas un dommage matériel ou moral à sa sphère personnelle, en raison uniquement de son intérêt juridiquement reconnu à la sauvegarde des biens ou valeurs collectifs.

  • 1172 Dans le par. 4 du commentaire à l’art. 30, la CDI remarque d’ailleurs que la cessation « est fréque (...)

41La demande de cessation peut être formulée dans un cadre strictement bilatéral, par des notes diplomatiques (individuelles ou collectives) de protestation, ou dans le cadre d’organismes internationaux (notamment au sein de l’Assemblée générale ou du Conseil de sécurité des Nations Unies1172). En aucun cas une protestation de ce genre ne pourra être considérée comme une intervention dans les affaires intérieures de l’Etat responsable, dans la mesure où chaque Etat intervient en protection d’un droit subjectif qui lui est reconnu par l’ordre juridique international.

  • 1173 Cela ressort de la formulation de l’art. 48, par. 2 : tandis qu’en vertu de l’alinéa b), les Etats (...)
  • 1174 Voir les observations au projet préliminaire de la CDI de 2000 par les Pays-Bas (doc. NU A/CN.4/515 (...)
  • 1175 Remarquons au passage qu’en revanche la renonciation au droit d’invoquer la responsabilité pour une (...)
  • 1176 A propos du consentement donné par un Etat lésé à la suite d’une violation d’une obligation découla (...)

42Le droit omnium de demander la cessation est absolument autonome de toute prétention de l’Etat victime directe1173. Il s’ensuit, à notre sens, que chaque Etat est habilité à exiger de l’Etat responsable la cessation d’un fait internationalement illicite à l’encontre de la communauté dans son ensemble, même si l’Etat qui en est la victime directe reste passif ou renonce à son droit d’invoquer la responsabilité1174. Ainsi, en cas de violation continue d’une obligation erga omnes, la perte par un Etat (même s’il s’agit de la victime directe) du droit de réclamer la cessation n’a aucune incidence sur la légitimation des autres Etats, avec un conséquent renforcement de la garantie offerte par l’ordre juridique à la vitalité de la norme correspondante1175. Cette particularité du régime, soulignons-le, concerne toute obligation due à la communauté internationale dans son ensemble, qu’elle découle ou non d’une norme impérative1176.

1.2.3. Assurances et garanties de non-répétition

43Dans le cas d’un fait illicite à l’encontre la communauté internationale dans son ensemble, tout Etat est également habilité à exiger de l’Etat responsable des assurances et garanties de non-répétition.

  • 1177 Voir à cet égard l’observation supra in note 1 168.
  • 1178 Un exemple tiré de la pratique internationale est cité in Cinquième rapport (Arangio-Ruiz), par. 77 (...)
  • 1179 En première lecture, la CDI avait fait grand cas de la relation étroite entre satisfaction et garan (...)

44Ce droit omnium, qui est également codifié par la CDI à l’article 48, par. 2, alinéa a)1177, est souvent reconnu par la pratique, la jurisprudence et la doctrine internationales1178. Il découle de la violation du droit subjectif de tous les Etats au respect des obligations erga omnes et chaque Etat peut l’invoquer même en l’absence de tout dommage matériel ou moral à sa personne, ses biens ou ses ressortissants1179.

  • 1180 A l’art 48, par 2, le droit en question est d’ailleurs énoncé de manière absolue, conjointement au (...)

45Le droit en question de chaque Etat d’exiger des assurances et garanties de non-répétition dans cette hypothèse est également indépendant des réclamations de l’Etat victime directe1180. A notre sens, cela découle du fait que les Etats concernés n’agissent pas au soutien d’une demande de ce dernier Etat (visant à éviter des atteintes futures à sa sphère personnelle), mais au bénéfice de leur propre droit subjectif omnium, portant sur l’intégrité des obligations dues à la communauté internationale dans son ensemble.

  • 1181 Par. 9 du commentaire à l’art. 30 in Rapport de la CDI (2001), p. 236.
  • 1182 Cela découle directement de la nature particulière des obligations erga omnes et des tlroits subjec (...)
  • 1183 En ce sens que l’habilitation de l’Etat à demander des assurances et garanties de non-répétition es (...)

46Il s’ensuit, à nos yeux, que la fonction assumée par les assurances et garanties de non-répétition dans le cadre de la responsabilité communautaire est différente que dans la responsabilité traditionnelle. Dans le schéma classique de responsabilité, l’Etat lésé demande ce type de garanties comme une mesure de sauvegarde de sa sphère personnelle (de sa personne, de ses biens ou de ses ressortissants), lorsqu’il « a des raisons de penser que le simple retour à la situation préexistante ne le protège pas de manière satisfaisante1181 ». En cas d’atteinte aux intérêts communautaires, en revanche, tout Etat est habilité à exiger des mesures qui assurent le respect futur de l’obligation internationale en tant que telle (plus exactement, à l’égard de toute la communauté internationale), sans référence au danger que pourraient courir ses intérêts strictement personnels1182. De par la nature des droits et obligations en jeu au niveau de la règle primaire, les assurances et garanties de non-répétition sont appelées à avoir un rôle général, et en quelque sorte objectif1183, de prévention de violations futures à l’encontre de la communauté.

  • 1184 Voir : par. 9 du commentaire à l’art. 30 in Rapport de la CDI (2001), p. 236 et par. 5 du commentai (...)
  • 1185 Voir : par. 13 du commentaire à l’art. 30 in Rapport de la CDI (2001), p. 240.
  • 1186 A notre sens, par exemple, l’existence d’un risque de répétition d’une violation grave des droits d (...)
  • 1187 Voir : par. 1 du commentaire à l’art. 46 (ancien art. 10 bis de la deuxième partie) adopté en premi (...)

47Au sujet des conditions d’octroi des assurances et garanties de non-répétition, l’article 48 se borne à renvoyer aux dispositions générales de l’article 30. Il s’ensuit que les mesures en question seront concédées « si les circonstances l’exigent », à la lumière des critères identifiés par la CDI, comme le risque de récidive, la gravité du dommage causé à l’Etat qui invoque la responsabilité1184 ou la nature de l’obligation primaire et de sa violation1185. Cependant, la pondération de ces divers critères devra être faite à la lumière des particularités du fait illicite à l’encontre de la communauté et des exigences propres du régime de responsabilité correspondant. Ainsi, la gravité de la violation et du dommage causé sera appréciée par référence aux intérêts de la communauté internationale dans son ensemble (et non à la sphère subjective de l’Etat demandeur) ; de même, le risque et l’impact d’une éventuelle récidive seront évalués en fonction des caractères propres aux biens ou valeurs collectifs (par exemple, leur importance ou leur vulnérabilité1186). Par ailleurs, on notera que, dans ses travaux préparatoires, la CDI a pu relever que les assurances et garanties de non-répétition auraient une importance particulière dans le cadre du régime aggravé de responsabilité communautaire1187.

  • 1188 Par. 12-13 du commentaire à l’art. 30 (in Rapport de la CDI (2001), p. 238-240).
  • 1189 La CDI se réfère à ce type de mesure dans le par. 12 du commentaire à l’art. 30 (Rapport de la CDI (...)
  • 1190 La CDI se réfère à cette pratique des organes internationaux dans la note 476 de son commentaire (i (...)

48En ce qui concerne le type de mesures qui peuvent être demandées au titre d’assurances et garanties de non-répétition, l’article 30 des Articles de la CDI se limite à une formulation très souple, pouvant couvrir des mesures diverses tout en évitant des demandes abusives ou excessives1188. Aucune modalité particulière n’est envisagée pour des demandes motivées par la violation d’obligations dues à la communauté internationale dans son ensemble. Pourtant, de par leur fonction de garantie de la légalité indépendamment de la sphère subjective de l’Etat qui les invoque, les assurances et garanties de non-répétition exigées en cas d’atteinte aux intérêts communautaires pourraient se traduire par des mesures mieux adaptées à la prévention générale de violations d’obligations erga omnes. Ainsi, au lieu de la demande classique visant à une meilleure protection des propres nationaux et de leurs biens1189, il est logique que les requêtes des Etats agissant au nom des intérêts communautaires visent plutôt des mesures plus contraignantes ou générales, comme la modification ou l’abrogation d’une législation incompatible avec les obligations internationales en question, à l’image de la pratique des organes internationaux (notamment en matière des droits de l’homme1190). Il s’ensuit que, dans le cadre du régime de responsabilité qui nous occupe, les assurances et garanties de non-répétition assument de facto une typologie renforcée, conforme aux exigences de prévention générale des atteintes aux intérêts de la communauté internationale dans son ensemble.

49La possibilité pour « tout Etat » d’exiger des assurances et garanties de non-répétition pourrait éventuellement déboucher sur une pluralité de demandes contradictoires ou incompatibles. La nécessité de coordonner de telles demandes et d’une éventuelle concertation entre les Etats invoquant la responsabilité pourrait alors influer sur l’appréciation des conditions et modalités d’octroi de telles mesures. Dans ce contexte, l’adjudication juridictionnelle et les mécanismes institutionnels de mise en œuvre de la responsabilité joueront un rôle important en vue du rétablissement et la restauration du rapport juridique altéré.

1.2.4. Locus standi

50A notre sens, les prétentions de l’ensemble des Etats relatives au maintien et à la restauration du rapport juridique perturbé peuvent être exposées devant des instances internationales habilitées à adjuger les demandes correspondantes.

  • 1191 Voir supra : Troisième partie, ii.В., introduction.

51Comme nous l’avons montré dans le chapitre précédent, dans le cas d’une obligation erga omnes, tout Etat est titulaire d’un droit subjectif ayant pour objet le respect de cette obligation. En application du principe selon lequel le locus standi de l’Etat demandeur dépend des droits subjectifs qui lui sont reconnus par l’ordre juridique international1191, ce droit primaire devrait en principe (sous réserve des bases de compétence appropriées) habiliter tout Etat à faire valoir le maintien de l’obligation primaire, ainsi que les obligations de cesser l’illicite et de fournir des assurances et garanties de non-répétition. Cette légitimation dépend uniquement de ce droit omnium et est indépendante de toute atteinte concrète à la sphère personnelle de l’Etat concerné. Les demandes correspondantes seront jaugées à l’aune des droits subjectifs reconnus au niveau de la règle primaire et de la règle secondaire.

2. La réparation du préjudice

52Les Articles de la CDI prévoient un régime particulier pour la réparation du préjudice dans l’hypothèse d’une violation d’une obligation due à la communauté internationale dans son ensemble. En sus du droit de l’Etat lésé d’obtenir de l’Etat responsable la réparation du préjudice subi par le fait illicite, l’article 48, par. 2, alinéa b), prévoit que, dans ce cas, tous les « Etats autres que l’Etat lésé » peuvent exiger l’exécution de l’obligation de réparation « dans l’intérêt de l’Etat lésé ou des bénéficiaires de l’obligation violée ».

  • 1192 A titre d’exemple, nous rappellerons diverses requêtes portées devant la CIJ : le Nicaragua a ainsi (...)
  • 1193 Comme le note le commentaire à l’article 48, en citant à l’appui quelques exemples de jurisprudence (...)

53Tel que le précise le paragraphe 12 du commentaire, la disposition en question « comporte un élément de développement progressif, qui se justifie dans la mesure où il offre un moyen de protéger l’intérêt de la communauté [...] en jeu ». Cet aspect de la responsabilité communautaire se caractérise en effet par une pratique internationale très réduite. En cas de violation d’obligations erga omnes, l’exécution de l’obligation de réparer est généralement exigée par l’Etat qui a subi un dommage matériel ou moral à sa sphère personnelle1192, voire par d’autres entités (notamment, les individus) dans le contexte de procédures conventionnelles ad hoc. En revanche, l’invocation de l’obligation de réparer par des Etats non spécialement atteints par la violation reste un événement exceptionnel1193.

54Notre examen de cette question comportera ainsi une importante composante de lege ferenda, quoique nous ferons référence, le cas échéant, à la pratique, la jurisprudence et la doctrine pertinentes. Dans cette perspective, il nous semble, en tout cas, opportun de ne pas nous arrêter à l’exégèse des propositions formulées par la CDI, mais d’envisager aussi la possibilité de reconnaître à l’ensemble des Etats un droit de réparation autonome.

2.1. Droit omnium à exiger la réparation dans l’intérêt de l’Etat lésé ou des bénéficiaires de l’obligation violée

  • 1194 Le Rapporteur spécial avait envisagé le droit des Etats à demander, dans l’intérêt de l’Etat lésé o (...)

55Selon la CDI, tous les Etats ont une prérogative relative à la réparation, mais elle est auxiliaire à la réintégration de la sphère personnelle de l’Etat directement affecté par le fait illicite ou celle d’autres victimes possibles (par exemple, les individus). L’art. 48, par. 2, alinéa b), envisage ainsi deux hypothèses : a) la demande de réparation d’Etats autres que l’Etat lésé, dans l’intérêt de ce dernier ; et b) la demande de réparation de ces mêmes Etats dans l’intérêt des bénéficiaires de l’obligation violée1194.

2.1.1. Lorsque la victime directe est un Etat

  • 1195 Quelques exemples pertinents à cet égard sont recensés dans le Cinquième rapport (Arangio-Ruiz), pa (...)
  • 1196 Voir, par exemple : Sixième rapport (Riphagen), in ACDI, 1985, vol. II, 1ère partie, p. 14, note 44 (...)

56La pratique internationale connaît des demandes de réparation présentées par des Etats ou des organismes internationaux dans l’intérêt de l’Etat ayant subi un préjudice personnel à raison d’un comportement violant des obligations erga omnes, notamment dans le cas de faits illicites graves1195. Une certaine doctrine a reconnu l’existence de cette prétention en droit international général et a mis en relief les spécificités du rapport de responsabilité dans le cas où un Etat est victime directe du fait illicite communautaire1196. Cet aspect de la disposition à l’étude trouve donc un certain appui dans le droit international positif.

  • 1197 Par. 4 du commentaire à l’art. 48, in Rapport de la CDI (2001), p. 344.
  • 1198 En vertu du principe général de l’art. 31, par. 2, le préjudice à réparer « comprend tout dommage, (...)
  • 1199 Par. 10 du commentaire à l’article 48 in Rapport de la CDI (2001), p. 347.
  • 1200 Aux fins des développements qui suivent (ci-après et dans la sous-section 2.2.1.), il convient de s (...)

57Tel que le précise le commentaire de la CDI, l’hypothèse considérée est celle d’une violation d’une obligation erga omnes qui cause à un ou plusieurs Etats un « préjudice individuel1197 », ce par quoi il faut entendre vraisemblablement un dommage matériel ou moral à leur propre personne, à leurs biens ou à leurs ressortissants et les biens de ceux-ci1198. Dans de telles circonstances, le ou lesdits Etats doivent être considérés « lésés » (aux fins de l’article 42) et se voient reconnaître toute la gamme des droits liés à l’invocation de la responsabilité, y compris le droit d’exiger la réparation intégrale du préjudice. Dans la conception de la CDI, la situation particulière de ces Etats se justifie par le fait que les obligations erga omnes peuvent protéger simultanément des intérêts collectifs et des intérêts individuels des Etats et que le fait illicite porte atteinte justement à de tels intérêts individuels1199. En invoquant la responsabilité, les Etats lésés exerceraient une prérogative personnelle découlant directement de l’obligation erga omnes violée1200.

  • 1201 Cette caractéristique de l’obligation découle, comme nous l’avons vu dans le chapitre précédent (su (...)
  • 1202 La CDI le reconnaît explicitement dans le par. 10 du commentaire à l’ari. 48, in Rapport de la CDI (...)

58Le critère retenu par la CDI pour l’identification des Etats titulaires de cette position privilégiée aux fins de l’invocation de la responsabilité (à savoir, l’existence d’un préjudice individuel causé par le fait illicite et dont la pertinence juridique découlerait directement de l’obligation erga omnes) nous semble chancelant. D’une part, il attribue à l’obligation erga omnes une double fonction hétéroclite de protection d’intérêts collectifs et individuels qui semble mal se concilier avec la structure de telles obligations, puisque celles-ci imposent un comportement qui est dû simultanément à l’ensemble des Etats1201. D’autre part, il est difficile de déterminer l’intérêt individuel qui est protégé par l’ordre juridique (et, en cas de violation, lésé) sur la base d’une interprétation isolée de l’obligation erga omnes : ainsi, par exemple, s’il semble certain que les Etats dont le territoire est affecté par une pollution des mers sont à considérer « lésés » dans le sens retenu par la Commission1202, il est moins aisé d’établir si tel sera également le cas d’un Etat dont l’économie est étroitement dépendante d’une ressource naturelle spécifique communis omnium atteinte par la pollution.

  • 1203 Voir aussi supra : Troisième partie, ii.C.3.3. et iii.A. 1.
  • 1204 Ainsi, par exemple, dans l’affaire Nicaragua, le demandeur, outre à se référer à l’emploi de la for (...)

59A notre sens1203, la position privilégiée de certains Etats face au fait illicite portant atteinte aux intérêts communautaires découle de l’existence d’un rapport juridique indépendant de l’obligation erga omnes. Dans cet autre rapport, de type bilatéral, l’Etat est titulaire d’un droit subjectif (qui incorpore un intérêt juridiquement protégé relevant de sa sphère personnelle) auquel correspond une obligation qui lui est due à titre individuel. Ainsi, par exemple l’Etat qui est victime d’un acte d’agression sur son territoire éprouve une atteinte à sa souveraineté, l’Etat dont les citoyens sont victimes d’un génocide subit une lésion à son droit à voir le droit international respecté en la personne de ses ressortissants, l’Etat dont les côtes sont affectées par une pollution souffre une violation de l’obligation que soit respectée son intégrité territoriale, etc. En somme, les Etats en question ne sont pas « spécialement atteints » par la violation de l’obligation erga omnes, mais sont les seuls atteints par la violation d’obligations qui leur sont dues individuellement. La légitimation de ces Etats à obtenir réparation du préjudice causé et la mesure de cette réparation devront être appréciées à la lumière des normes juridiques qui leur reconnaissent ce droit individuel. Cette construction est illustrée par les requêtes portées devant la CIJ à l’occasion de comportements affectant concurremment des intérêts individuels et des intérêts de la communauté internationale1204.

  • 1205 Cette ambivalence ressort, par exemple, de la description proposée in Troisième rapport (Crawford), (...)
  • 1206 Il ne s’agit que d’une composante car, à notre sens, le préjudice subi par des sujets spécifiques ( (...)

60Dans ce contexte, la participation des « Etats autres que l’Etat lésé » à l’invocation de l’obligation de réparer le préjudice est ambivalente1205. D’une part, ces Etats agissent en leur qualité de membres de la communauté internationale et dans l’intérêt communautaire protégé par l’obligation erga omnes : sous cet aspect, la réparation du préjudice individuel subi par certains Etats spécifiques n’est qu’une composante de la fonction de rétablissement de la situation préexistante à la violation1206. D’autre part, lesdits Etats agissent « dans l’intérêt de l’Etat lésé », à savoir au soutien d’une prétention strictement personnelle de cet Etat, fondée sur un préjudice individuel et soumise à l’autorité de son gouvernement, lequel est le seul légitimé à évaluer les coûts et bénéfices d’une telle action en fonction de l’ensemble de ses intérêts individuels.

  • 1207 En premier lieu, le gouvernement de l’Etat lésé est maitre de la détermination de son « intérêt », (...)
  • 1208 Voir : le Rapporteur spécial James Crawford in Rapport de la CDI (2000), par. 352.

61Ainsi, tel qu’il résulte des Articles de la CDI, la prérogative de l’ensemble des Etats à exiger la réparation dudit préjudice se voit subordonnée à celle de l’Etat lésé1207. Cela implique qu’en principe le gouvernement de l’Etat lésé aura autorité pour représenter l’intérêt en jeu et donc pour réclamer la réparation du préjudice ; l’intervention des autres Etats ne sera qu’éventuelle et auxiliaire1208. Dans cette hypothèse, la demande en réparation sera soumise (essentiellement dans une perspective de lege ferenda) aux conditions suivantes :

  • La constatation de l’existence de la violation d’une obligation erga omnes excède la compétence exclusive de l’Etat lésé : les autres Etats ne devront donc vraisemblablement pas attendre une telle constatation pour invoquer la responsabilité (par exemple, pour demander la cessation de l’illicite) ;

    • 1209 Selon Troisième rapport (Crawford), par. 377 : « [l]orsqu’il est possible d’identifier un Etat vict (...)

    En revanche, la détermination de l’existence d’un préjudice personnel et de son montant concerne les droits individuels de l’Etat lésé ; elle présuppose une appréciation des répercussions du comportement illicite sur sa sphère personnelle, et requerra donc probablement une détermination de la part de cet Etat ; pour cette raison, l’initiative de demander la réparation reviendra également en principe à l’Etat lésé et, en dépit de la formulation de l’art. 48, par. 2, alinéa b), il est probable que les autres Etats n’agiront qu’à la suite d’une demande formulée par cet Etat1209 ;

    • 1210 Voir l’art. 48, par. 2, alinéa b) (la référence aux articles précédents dans cette disposition « fa (...)

    En tout cas, les demandes des autres Etats seront soumises aux mêmes régimes, conditions et procédures que la demande de réparation de l’Etat lésé (par exemple, en ce qui concerne la notification ou la recevabilité de la demande)1210 ;

    • 1211 Voir : Troisième rapport (Crawford), par. 113 ; les observations du Royaume-Uni au projet prélimina (...)

    La renonciation, de la part de l’Etat lésé, à demander réparation ou la conclusion d’un accord de règlement du différend avec l’Etat responsable résolvant la question de la réparation bloqueront l’initiative des autres Etats1211 ;

    • 1212 L’hypothèse est envisagée in : Troisième rapport (Crawford), par. 94. Ainsi, par exemple, un Etat v (...)

    Enfin, le choix du mode de réparation approprié (et notamment la réclamation d’une indemnisation au lieu d’une restitution en nature) revient exclusivement à l’Etat lésé et ne souffre pas de limites, dans la mesure où il sera déterminé par une évaluation de l’ensemble des intérêts individuels en jeu1212.

  • 1213 Cette situation était envisagée par les observations des Pays-Bas au projet préliminaire présenté p (...)
  • 1214 L’Etat peut renoncer (en tout ou en partie) à la réparation du préjudice causé à ses ressortissants (...)

62Une situation particulière est envisageable où l’inaction ou la renonciation de l’Etat lésé à obtenir la réparation, ou encore son choix pour l’indemnisation au lieu d’une possible restitution en nature, seraient eux-mêmes préjudiciables à l’intérêt communautaire, voire créeraient une situation violant une obligation erga omnes1213. Ainsi, par exemple, il est possible que les conséquences néfastes d’une pollution massive sur le territoire d’un Etat déterminé perpétuent une situation gravement préjudiciable à l’environnement global et que, sur la base d’une évaluation de ses propres intérêts personnels, l’Etat lésé ne demande pas la restitution en nature à l’Etat responsable. De même, dans le cas d’un génocide perpétré par un autre Etat, l’Etat dont les victimes sont ressortissantes (Etat lésé) est certainement en droit de renoncer à la réparation du préjudice causé aux victimes1214, mais, dans certaines circonstances, une telle décision peut impliquer le maintien d’une situation où il est porté atteinte aux droits fondamentaux de la personne humaine (par exemple, parce que les victimes seraient abandonnées dans le besoin), voire la perpétuation du génocide lui-même.

63Dans des hypothèses de ce genre, il serait concevable que les autres Etats interviennent afin d’obtenir l’exécution de l’obligation de réparer ; et ce d’autant plus que, par son inaction, l’Etat lésé peut éventuellement se rendre lui-même responsable d’une violation à l’obligation erga omnes. Toutefois, les Etats autres que l’Etat lésé agiraient alors non pas dans l’intérêt de ce dernier, mais dans l’intérêt communautaire (à savoir, dans nos exemples, l’intérêt à la préservation de l’environnement mondial ou à la protection des victimes) et leur intervention pourrait alors aller au-delà de ce qui est prévu à l’art. 48. Des situations de ce genre sont révélatrices des limites inhérentes à la codification de la CDI au regard de la réparation du préjudice découlant d’une violation à une obligation erga omnes, sur lesquelles nous reviendrons ci-après.

2.1.2. Lorsque la victime directe est une entité non étatique

  • 1215 Un exemple de ce type de demandes (quoique présentée par un organe international) est pourtant ment (...)
  • 1216 Voir, dans ce chapitre, supra section A.2.1. La référence aux « bénéficiaires de l’obligation violé (...)

64La deuxième partie de la disposition à l’étude semble avoir une forte composante de lege ferenda1215 et s’intègre dans une conception générale (soutenue par la CDI à l’article 33) selon laquelle certaines obligations internationales seraient dues à des entités autres que l’Etat, notamment les individus1216.

  • 1217 Ainsi, par exemple, les représentants légitimes d’un peuple qui s’est vu dénier le droit à l’autodé (...)

65Dans l’hypothèse où l’entité en question jouit de la personnalité internationale (en particulier, dans le cas d’une organisation internationale ou des peuples), il nous semble que les modalités et les conditions de l’invocation de la responsabilité seront largement correspondantes à celles qui ont été décrites dans la sous-section précédente. En particulier, l’entité en question serait légitimée à réclamer la réparation du préjudice personnel subi, sur la base de son droit individuel découlant de normes autres que celles qui consacrent l’intérêt collectif. En principe, sa réclamation assumera un rôle privilégié et les prérogatives de l’ensemble des Etats lui seront auxiliaires1217.

  • 1218 C’est d’ailleurs la ratio legis qui inspire cette partie de la disposition, selon le par. 13 du com (...)
  • 1219 Par. 12 du commentaire à l’art. 48, in Rapport de la CDI (2001), p. 348.

66Dans l’hypothèse où l’entité en question ne jouit pas de la personnalité internationale (c’est le cas notamment des individus), la prérogative de l’ensemble des Etats ne sera pas subordonnée à une initiative d’un autre sujet du droit international. Ainsi, les Etats pourraient, par exemple, réclamer la réparation des dommages matériels et moraux subis par les victimes de violations des droits de l’homme, même si seuls les ressortissants de l’Etat responsable ont été atteints1218. La CDI renonce, dans ses Articles, à réglementer les conditions d’exercice d’une telle prérogative, mais suggère, à l’image de certaines procédures conventionnelles en matière des droits de l’homme, que l’Etat exigeant la réparation puisse « être appelé à établir qu’il agit dans l’intérêt de la partie lésée », conformément au texte de l’art. 48, par. 2, alinéa b)1219.

  • 1220 Par. 16 du commentaire à l’art. 36 des Articles de la CDI, in Rapport de la CDI (2001). p. 271-272, (...)
  • 1221 Voir : LATTANZI, Garanzie... cit., p. 234-235 ; FORLATI, op. cit., p. 80.
  • 1222 Ces exemples sont tirés de ceux qu’énumère la CDI dans le par. 5 du commentaire à l’art. 37, in Rap (...)

67Il nous semble que l’intervention des Etats dans cette dernière hypothèse spécifique est justifiée par le droit de ces derniers au respect de l’obligation erga omnes et vise essentiellement la réparation du préjudice causé aux intérêts de la communauté internationale dans son ensemble. Leur prérogative serait donc régie par les principes qui seront décrits dans la sous-section suivante. Ainsi, en reprenant l’exemple de violations massives des droits de l’homme perpétrées par un Etat à l’encontre de ses propres citoyens, le préjudice susceptible de réparation comprend : les dommages matériels et extrapatrimoniaux causés aux individus ; l’éventuel dommage moral causé à la communauté internationale dans son ensemble ; et le préjudice juridique correspondant à la lésion du droit subjectif de chacun des Etats au respect des obligations erga omnes. Les Etats seraient ainsi habilités à réclamer la restitution en nature ou l’indemnisation des dommages susceptibles d’évaluation financière (qui incluent, outre les dommages proprement matériels, les dommages extrapatrimoniaux comme le pretium doloris1220). Dans l’hypothèse de la réparation par équivalent, un problème particulier est posé par la nécessité de garantir que la somme reçue par l’Etat invoquant la responsabilité soit dévolue aux individus ayant subi le dommage ; certains auteurs conçoivent ainsi la possibilité que l’indemnisation soit directement octroyée par l’Etat responsable aux victimes1221. Les Etats pourraient également réclamer certaines formes de satisfaction, déterminées à l’aune du préjudice moral collectif ou de leur propre préjudice juridique, comme par exemple la reconnaissance de la violation par l’Etat auteur (éventuellement à la suite d’une constatation judiciaire), une expression de regrets, la création d’un fonds fiduciaire pour gérer l’indemnisation dans l’intérêt des bénéficiaires ou une action disciplinaire ou pénale contre les personnes dont le comportement est à l’origine du fait internationalement illicite1222.

68Dans toutes les hypothèses que nous envisageons dans cette sous-section, les procédures prévues par des conventions particulières seront souvent appelées à jouer un rôle important. Il s’ensuivra que la prérogative des Etats afin d’obtenir la réparation sera soumise aux conditions imposées par cette lex specialis. En particulier, deux cas d’importance sont envisageables. D’une part, certaines organisations internationales pourraient être conventionnellement habilitées à agir de manière privilégiée ou exclusive afin de réclamer la réparation des préjudices causés par des violations à des obligations erga omnes dans un secteur déterminé ; leurs pouvoirs pourront avoir l’effet de reléguer les prérogatives étatiques découlant du droit international général à un rôle secondaire, voire de les exclure. D’autre part, notamment dans le cadre des conventions pour la protection des droits de l’homme, certaines procédures spécifiques peuvent admettre des réclamations portées directement par des individus afin d’obtenir la réparation des dommages subis, ou peuvent soumettre les réclamations étatiques à des conditions particulières, comme la démonstration que l’Etat demandeur agit dans l’intérêt de la victime directe.

2.2. Droit omnium autonome à la réparation du préjudice ?

  • 1223 Par. 11 du commentaire à l’art. 48, in Rapport de la CDI (2001), p. 347-348.

69La formulation de l’art. 48, par. 2, alinéa b), semble impliquer que, même dans une perspective de lege ferenda, la CDI n’envisage pas un droit autonome des Etats autres que l’Etat lésé à obtenir la réparation d’un éventuel préjudice qui excèderait le préjudice individuel subi par ce dernier Etat ou le dommage matériel et moral souffert par d’autres bénéficiaires de l’obligation erga omnes. Comme le signale le commentaire, l’énumération qui figure au paragraphe 2 de cet article est exhaustive, « la gamme des droits liés à l’invocation de la responsabilité en vertu de l’article 48 étant plus limitée que celle des droits auxquels peuvent prétendre les lésés au sens de l’article 421223 ».

  • 1224 Le principe est, comme on le sait, codifié à l’art. 31. Dans le par 5. du commentaire à l’art. 31, (...)
  • 1225 Soutiennent, en termes généraux, un droit de tous les Etats à exiger réparation intégrale du préjud (...)
  • 1226 A vrai dire, une interprétation extensive de l’art. 48, par. 2, alinéa b), pourrait mener à admettr (...)

70La position restrictive qui inspire cette disposition est sujette à caution, en ce qu’elle contredit le principe général des Articles selon lequel l’Etat responsable est tenu de réparer intégralement le préjudice causé par le fait internationalement illicite1224. Il semble, en effet, indéniable que la violation d’une obligation erga omnes peut causer un dommage qui dépasse la sphère personnelle d’Etats déterminés ou des bénéficiaires de l’obligation et dont la réparation devrait être obtenue moyennant d’autres mécanismes de mise en œuvre de la responsabilité. A l’instar d’une partie de la doctrine1225, nous voulons donc nous interroger – au moins dans une perspective de lege ferenda qui soit en harmonie avec la consécration des intérêts communautaires – sur l’opportunité de reconnaître un droit de tout Etat à exiger la réparation intégrale du préjudice causé par un fait illicite à l’encontre de la communauté internationale dans son ensemble1226.

2.2.1. Le préjudice susceptible de réparation

71Notre premier pas doit être d’identifier le préjudice susceptible de réparation au-delà de la sphère personnelle de l’Etat lésé ou des bénéficiaires de l’obligation. Ce préjudice comporte au moins deux facettes.

  • 1227 La CDI reconnaît incidemment le caractère matériel du dommage à l’environnement : outre les dommage (...)
  • 1228 1er par. du préambule de la Charte des Nations Unies.
  • 1229 1er par. du considérant de la résolution 96 (I) de l’AGNU du 11 décembre 1946.
  • 1230 3e préambule de la Convention sur l’apartheid de 1973 cit..

72En premier lieu, le fait illicite à l’encontre de la communauté internationale dans son ensemble peut causer un dommage direct aux biens ou valeurs collectifs. Le dommage en question peut être susceptible d’évaluation économique, comme dans le cas d’une atteinte portée aux ressources naturelles ou à l’environnement global au-delà de la juridiction d’Etats déterminés1227. Ce dommage peut également avoir une composante immatérielle qui n’est pas assignable à des Etats ou des entités particuliers, mais qui reste pertinente pour l’ordre juridique international : à notre sens, l’existence d’un tel dommage se trouve consacrée, par exemple dans la Charte des Nations Unies (se réfèrant aux « indicibles souffrances » infligées « à l’humanité » par le « fléau de la guerre1228 »), dans la résolution 96 (I) de l’AGNU (condamnant le génocide comme un refus qui « bouleverse la conscience humaine, inflige de grandes pertes à l’humanité, qui se trouve ainsi privée des apports culturels ou autres de ces groupes1229 ») ou dans la Convention contre l’apartheid (proclamant l’exigence de mettre fin au colonialisme et aux pratiques de ségrégation et de discrimination « dans l’intérêt de la dignité humaine, du progrès et de la justice1230 »).

  • 1231 Voir supra : Troisième partie, ii.C.3.2.
  • 1232 La situation juridique subjective reconnue aux Etats concerne uniquement le maintien des conditions (...)
  • 1233 Voir : Quatrième rapport (Arangio-Ruiz), par. 145-146.

73Or, les règles primaires imposant des obligations erga omnes reconnaissent à tous les Etats un droit subjectif au respect de l’obligation et au maintien des conditions qui permettent à la collectivité de tirer avantage de l’existence et de l’usage des biens ou valeurs collectifs1231. Le fait internationalement illicite considéré, dans la mesure où il porte atteinte audit droit, pourrait justifier, à notre sens, la participation des Etats au rapport de responsabilité pour obtenir la réintégration du statu quo ante (c’est-à-dire, la réparation des préjudices susmentionnés causés aux biens et valeurs collectifs) dans l’intérêt de la communauté internationale dans son ensemble1232. De ce fait, leur légitimation serait indépendante de tout autre dommage (matériel ou moral) causé à leur sphère personnelle (ou à celle d’autres Etats ou entités). Quant aux formes de réparation théoriquement ouvertes à ces Etats, elles pourraient couvrir toute la gamme offerte par le droit international général (restitution en nature, indemnisation, satisfaction), en fonction de la nature et de la gravité du préjudice causé dans le cas concret1233.

  • 1234 Ainsi, la CDI elle-même dans le commentaire à l’art. 45 (antérieurement art. 10 de la deuxième part (...)
  • 1235 Selon la CDI, la notion de dommage moral (entendue au sens large) « comprend le dommage causé aux i (...)
  • 1236 Contra : la CDI, dans le par. 5 du commentaire à l’art. 31 (in Rapport de la CDI (2001), p. 242), o (...)

74En deuxième lieu, la prétention autonome à la réparation peut aussi découler de la simple lésion du droit omnium (correspondant à l’obligation erga omnes) de tous et chacun des Etats. Cette lésion cause un préjudice que d’aucuns ont reconstruit comme une atteinte à l’honneur, à la dignité et au prestige de l’Etat (c’est-à-dire comme un dommage moral donnant lieu à réparation1234), mais que nous préférons qualifier de « préjudice juridique1235 ». Dans l’hypothèse qui nous occupe ce type de préjudice légitimerait chaque Etat à exiger certaines formes de satisfaction appropriées1236.

75La reconnaissance de telles prérogatives autonomes des Etats membres de la communauté internationale est d’autant plus importante que, dans certaines hypothèses, la violation d’une obligation erga omnes cause uniquement des préjudices du type décrit dans cette sous-section. Ainsi, par exemple, une pollution massive pourrait porter atteinte aux seules ressources naturelles communes omnium, comme celles de la haute mer ou de la Zone, sans affecter des Etats (ou d’autres bénéficiaires) particuliers. La solution suggérée par la CDI impliquerait que le droit international ne reconnaît aucune prérogative relative à la réparation dans ces cas et paraît dès lors insatisfaisante.

2.2.2. Les formes de la réparation

76Afin de déterminer de manière définitive les prérogatives reconnues à l’ensemble des Etats (ou celles qui pourraient leur être reconnues dans une perspective de développement progressif) en ce qui concerne ce type de réparation, il convient de se pencher sur les quelques indices d’une pratique étatique, sur les constructions doctrinales et sur d’autres considérations pertinentes (dont la logique globale du système) en vue d’assurer une mise en œuvre harmonieuse de la responsabilité communautaire.

  • 1237 Voir (parfois au sujet du crime international) : les membres de la GDI in AGDI, 1990, vol. II, 1ère(...)
  • 1238 Conformément au principe général, l’obligation de procéder à la restitution en nature sera évidemme (...)
  • 1239 Ainsi, par exemple, de nombreuses conventions spécifiques limitent (mais n’interdisent pas) la prod (...)
  • 1240 Voir : SPINEDI, « Les conséquences... » cit., p. 101.

77Plusieurs auteurs reconnaissent à tous les Etats le droit à exiger la restitution en nature, c’est-à-dire le rétablissement de la situation qui existait avant que le fait internationalement illicite ne fût commis1237. En principe, la restitution serait régie par les principes généraux identifiés à l’art. 35 des Articles, à la lumière de l’objectif de réparer le préjudice collectif1238. Si la pratique à cet égard reste quasi inexistante en droit international général, une telle prérogative secondaire nous semble pouvoir être justifiée en raison de l’intérêt juridiquement protégé des Etats au maintien des conditions qui permettent la jouissance des biens ou valeurs collectifs : la restauration du statu quo ante s’intègre parfaitement dans la continuité de la situation juridique subjective reconnue au niveau de la règle primaire. Cette prérogative peut assumer une importance particulière dans le cas de dommages à l’environnement, où la persistance d’un effet nocif peut provoquer une détérioration ultérieure des conditions environnementales pouvant par la suite (en raison de facteurs étrangers au fait internationalement illicite et, par conséquent, exclus de la réparation) devenir irréversible1239. Qui plus est, dans ce contexte, la restitution en nature permet l’effacement intégral des conséquences de la violation même dans les cas où aucun Etat n’est spécialement atteint en son territoire, sa personne ou ses ressortissants. Un autre avantage de la restitution en nature tient au bon fonctionnement des mécanismes de mise en œuvre de la responsabilité internationale, dans la mesure où les demandes pour la réintégration du statu quo ante formulées par divers Etats ne devraient en principe pas être contradictoires1240 ; en outre, ces demandes pourraient faire l’objet d’une constatation judiciaire initiée par un ou plusieurs Etats déterminés à l’encontre de l’Etat responsable et déboucher sur l’obligation pour ce dernier d’exécuter un comportement unique, suffisant à la réparation du préjudice.

  • 1241 A titre d’exemple, voir la position de certains membres au sein de la CDI : ils citaient en particu (...)
  • 1242 Cette observation nous semble expliquer la raison pour laquelle la restitution en nature et l’indem (...)

78Le droit d’exiger l’indemnisation est, en revanche, souvent rejeté par la doctrine et ne trouve aucune confirmation dans la pratique internationale1241. La raison essentielle peut être trouvée dans le fait que le préjudice susceptible d’évaluation économique causé par le fait illicite n’est pas attribuable à un Etat particulier : du fait de l’atteinte au bien collectif, il a été causé à tous et chacun des Etats de manière simultanée et indivisible. En revanche, l’indemnisation résulterait dans l’attribution à un ou plusieurs Etats déterminés d’une compensation monétaire dont ils bénéficieraient à titre personnel. En d’autres termes, la réparation par équivalent donnée à des Etats particuliers n’est pas adaptée à la réintégration d’un préjudice qui est, par définition, de nature collective1242.

  • 1243 Voir : SPINEDI, « Les conséquences... » cit., p. 107-108 ; ANNACKER, op. cit., p. 153-154.

79Une partie de la doctrine trouve pourtant cette solution insatisfaisante, notamment parce qu’elle libérerait l’Etat responsable de toute obligation de réparation dans l’hypothèse où son fait illicite a causé des dommages irréversibles dans des espaces non soumis à la juridiction d’un Etat1243. Selon cette doctrine, il faudrait ainsi reconnaître un droit de tous les autres Etats à obtenir une indemnisation pour le dommage causé concernant les intérêts de la communauté internationale dans son ensemble. Cette proposition trouve deux sortes de difficultés : a) le problème de l’évaluation économique du dommage causé ; et b) les problèmes liés au grand nombre d’Etats qui pourraient demander une telle indemnisation, au risque de réclamations cumulées ou contradictoires, et à la destination de la somme payée.

  • 1244 Voir, par exemple : certains membres de la CDI (ACDI, 1994, vol. II, 2e partie, p. 150-151, par. 27 (...)
  • 1245 SPINEDI, « Les conséquences... » cit., p. 108-109 ; FORLATI, op. cit., p. 80.
  • 1246 Dans le cadre de l’indemnisation en général (par. 8 et 13-15 du commentaire à l’art. 30, in Rapport (...)
  • 1247 Imagine une hypothèse similaire, et en signale les difficultés : PICONE, Obblighi reciproci...ci (...)
  • 1248 Voir : Ted L. Stein dans les débats du colloque de Florence (International Crimes of State... cit., (...)
  • 1249 Des difficultés surgiraient notamment pour la détermination du représentant ou des sujets chargés d (...)
  • 1250 Le par. 1 de l’art. 235 énonce qu’il « incombe aux Etats de veiller à l’accomplissement de leurs ob (...)

80Afin de résoudre ce genre de difficultés, l’on a suggéré la création de mécanismes de lege ferenda pour l’estimation impartiale du préjudice en termes monétaires, pour la coordination des demandes d’indemnisation et pour la garantie que l’argent reçu sera utilisé dans l’intérêt communautaire (à savoir, pour la réparation par équivalent du préjudice collectif1244). Ainsi, par exemple, il a été imaginé de créer des organes spécialisés, habilités à réclamer et à faire usage de l’indemnisation dans l’intérêt communautaire1245, ou encore d’employer, dans ce même objectif, des organismes existants. Il serait également possible d’imaginer un développement futur du droit international général imposant une obligation (erga omnes) à l’Etat qui réclame l’indemnisation d’employer les sommes obtenues afin de réparer par équivalent le préjudice causé aux biens collectifs dans l’intérêt de la communauté internationale dans son ensemble1246. Toutefois, cette hypothèse rencontrerait des obstacles majeurs de mise en œuvre, de par la difficulté d’évaluer le dommage et d’obtenir des garanties efficaces que l’Etat bénéficiaire exécutera ses obligations1247. D’autres possibilités incluraient la nomination d’un Etat représentant des intérêts de la communauté internationale1248 ou la création d’un fonds de gestion commune consacré à la réparation des dommages subis par le bien collectif, mais elles rencontreraient aussi des inconvénients de mise en œuvre1249. D’ailleurs, l’art. 235 de la Convention sur le droit de la mer se réfère elle-même à ce type de problèmes en matière de protection et préservation du milieu marin et recommande une coopération des Etats afin de leur trouver une solution satisfaisante1250. En tout cas, au stade actuel du droit international, l’indemnisation fournie aux Etats agissant dans l’intérêt de la communauté internationale dans son ensemble pour la réparation d’un dommage matériel causé à des biens collectifs semble encore exclue.

  • 1251 Dans le Troisième rapport (Crawford), par. 379. le Rapporteur spécial avait envisagé que les Etats (...)

81En revanche, le droit omnium d’obtenir satisfaction pour le préjudice causé par une violation d’une obligation erga omnes est, à notre sens, reconnu en droit international positif. Il s’agit d’ailleurs d’un mode de réparation important dans le contexte qui nous occupe, dans la mesure où il permet de réintégrer autant l’éventuel dommage immatériel causé à la collectivité dans son ensemble que le préjudice subi par chaque Etat lors de la lésion de son droit subjectif au respect des obligations erga omnes1251.

  • 1252 En termes généraux, outre à l’énumération non exhaustive adoptée par l’art. 37, par. 2, des Article (...)
  • 1253 Comme le note GRAEFRYTH, “Responsibility... cit., p. 87, en règle générale : “Reaffirmation of the (...)

82La forme adéquate de satisfaction, parmi les nombreux modes abstraitement concevables, dépendra des circonstances de l’espèce et ne peut être prévue à l’avance1252. Toutefois, il est possible d’identifier les types de satisfaction qui seront plus fréquemment employés dans le contexte de la responsabilité communautaire, dans la mesure où ils insistent sur les finalités préventives et sur la réaffirmation de l’obligation violée1253 :

    • 1254 Sur la constatation (notamment judiciaire) de l’illicite comme mode satisfaction du préjudice jurid (...)
    • 1255 Le Rapporteur spécial James Crawford considérait même que le droit de tous les Etats de prétendre l (...)

    La reconnaissance de la violation – éventuellement à la suite d’une procédure de type judiciaire et d’un jugement déclaratoire1254 – assumera dans ce contexte une place privilégiée, pour diverses raisons : a) elle a un caractère général (la reconnaissance ayant, pour ainsi dire, une portée objective et erga omnes permettant de donner satisfaction à l’intérêt de tous) ; b) elle est adaptée à la réparation du préjudice juridique et aux objectifs de la responsabilité communautaire, en ce que la reconnaissance de l’illicéité « restaure » en quelque sorte le trouble à l’ordre juridique et joue, par son caractère exemplaire (quoique non punitif), une fonction préventive ; c) elle constitue un « prélude » utile pour la mise en œuvre des autres conséquences du fait internationalement illicite, notamment dans la perspective du rétablissement et la restauration de l’obligation enfreinte (cessation de l’illicite, assurances et garanties de non-répétition) ou de l’imposition de contre-mesures1255 ;

  • L’expression de regrets ou les excuses formelles de l’Etat responsable pourront parfois utilement servir comme formes de satisfaction du préjudice (notamment moral) causé par la violation d’obligations erga omnes ; en raison du caractère collectif du dommage, elles devront être formulées de manière générique ou adressées à la communauté internationale dans son ensemble ;

    • 1256 Voir : par. 5 du commentaire à l’art. 37, in Rapport de la CDI (2001), p. 286.

    D’autres modes de satisfaction mentionnés dans le commentaire des Articles de la CDI pourront dans certaines circonstances être adaptés à la réparation du préjudice, comme une action disciplinaire ou pénale contre les personnes dont le comportement est à l’origine du fait internationalement illicite1256 ;

  • En revanche, l’attribution de dommages-intérêts symboliques pour préjudice non pécuniaire sera normalement écartée, dans la mesure où ledit préjudice est, dans l’hypothèse à l’étude, non assignable à un Etat ou à une autre entité déterminée ; il serait donc difficile de déterminer le destinataire d’une telle somme et l’on courrait le risque de demandes contradictoires ;

    • 1257 Voir : par. 8 du commentaire à l’art. 37, in Rapport de la CDI (2001), p. 289.
    • 1258 Les dommages-intérêts punitifs et les dommages-intérêts correspondant à la gravité de l’atteinte on (...)

    De même, la CDI a exclu de ses Articles, de manière générale, la satisfaction consistant en l’octroi de dommages-intérêts punitifs1257 ou de dommages-intérêts correspondant à la gravité de l’atteinte, et de telles demandes ne pourront donc pas être présentées à titre de satisfaction pour des violations à des obligations erga omnes1258.

2.3. Locus standi pour demander la réparation

83Il convient de s’interroger sur la possibilité de reconnaître aux Etats autres que la victime directe le locus standi devant une instance judiciaire internationale au regard de la réparation. Cette situation ne s’étant encore jamais présentée, nous nous limiterons à quelques observations théoriques.

  • 1259 Voir : CPJI, Usine de Chorzów (Allemagne c. Pologne), compétence, arrêt du 26 juillet 1927, série A (...)

84Comme on le sait, la compétence pour adjuger le droit à la réparation, ainsi que pour évaluer les dommages matériels et moraux causés par le fait internationalement illicite, est généralement considérée accessoire à la compétence principale pour connaître d’une violation du droit international1259. De plus, le locus standi de tous les Etats, découlant de leur droit subjectif au respect de l’oligation erga omnes, s’étend aux prérogatives qui leur sont reconnues par le droit international quant à la réparation du dommage. A cet égard, il convient, cependant, de distinguer deux hypothèses.

85La première situation qui pourrait se présenter est celle d’un Etat qui saisirait, de manière autonome, une instance judiciaire internationale afin d’obtenir la réparation du préjudice causé par la violation de l’obligation erga omnes à la sphère personnelle d’un autre Etat. A notre sens, la demande ne saurait être acceptée sans le consentement de ce dernier ou sans sa participation à la procédure. La prérogative reconnue aux autres Etats à l’occasion de la violation de l’obligation erga omnes n’est en effet qu’accessoire par rapport à la prétention de cet Etat, lequel est atteint dans un droit subjectif qui lui est attribué à titre personnel, indépendamment de la protection juridique de l’intérêt collectif.

86Nous croyons, en revanche, qu’une instance judiciaire internationale devrait admettre une demande en réparation dans deux autres hypothèses, à savoir : a) lorsque l’Etat demandeur agit, dans l’intérêt de la communauté internationale dans son ensemble, afin d’obtenir la réparation des dommages causés aux biens collectifs et non assignables à un Etat déterminé (y compris les dommages subis par des peuples ou des populations de l’Etat auteur du fait internationalement illicite) ; et b) lorsque l’Etat demandeur cherche la satisfaction du préjudice juridique consistant en la lésion de son droit subjectif au respect des obligations erga omnes (par exemple, au moyen d’une demande tendant à l’obtention d’un jugement déclaratoire de l’illicéité). Dans ces hypothèses, en effet, l’Etat concerné jouirait d’un droit subjectif au respect de l’obligation violée qui lui est reconnu par une norme du droit international général et duquel découlent directement les prérogatives secondaires en question. Une fois reconnu le droit autonome des Etats autres que la victime directe à la réparation du préjudice causé par l’illicite à l’encontre de la communauté internationale, cette interprétation nous semble s’ensuivre en tant que corollaire immédiat du dicium de la CIJ au sujet des obligations erga omnes en l’affaire de la Barcelona Traction.

3. Les contre-mesures

87Dans les Articles de la CDI, la réglementation des contre-mesures en cas de violations d’obligations erga omnes se limite à une clause de sauvegarde, contenue à la fin du chapitre ii de la troisième partie, relatif aux contre-mesures en général :

Article 54
Mesures prises par des Etats autres qu’un Etat lésé
Le présent chapitre est sans préjudice du droit de tout Etat, habilité en vertu de l’article 48, paragraphe 1, à invoquer la responsabilité d’un autre Etat, de prendre des mesures licites à l’encontre de ce dernier afin d’assurer la cessation de la violation ainsi que la réparation dans l’intérêt de l’Etat lésé ou des bénéficiaires de l’obligation violée.

88Cette disposition constitue la feuille de vigne qui cache la controverse la plus importante relative à la responsabilité communautaire, autant dans les travaux de la Commission que dans la doctrine et la pratique internationales. Elle laisse sans réponse définitive les deux questions essentielles qui se posent à ce sujet, à savoir : 1) l’admissibilité, en droit international, des contre-mesures adoptées par des Etats autres que la victime directe d’une violation d’obligations erga omnes ; et 2) le cas échéant, le régime particulier qui serait applicable à ces mesures. C’est sur ces problématiques que nous nous pencherons ci-après.

3. 1. L’admissibilité de contre-mesures des Etats autres que la victime directe

  • 1260 Nous emploierons ci-après cette expression pour désigner les contre-mesures pouvant être adoptées, (...)
  • 1261 Voir infra : section C.2.3.2.

89Notre approche nous impose de traiter, à ce stade, la question de l’admissibilité des contre-mesures omnium1260 dans le cadre du régime commun à l’ensemble des obligations erga omnes. A l’examen de la situation caractérisant le régime propre aux violations graves d’obligations découlant de normes impératives sera consacré un développement ultérieur1261.

  • 1262 Voir : Septième rapport (Arangio-Ruiz), par. 35 ; TUNKIN, Droit international public... cit., p. 22 (...)
  • 1263 Voir, par exemple : certains membres de la CDI in Rapport de la CDI (2000), par. 367 ; Rapport de l (...)
  • 1264 Voir, inter alia : les observations d’Algérie, Allemagne, Botswana, Chine, Cuba, Israël, Japon, Lib (...)
  • 1265 Comme le signale la CDI, « [u]n Etat qui prend des contre-mesures le fait à ses propres risques » e (...)
  • 1266 Ce risque d’abus est d’autant plus important que les mesures de contrainte de ce type seront généra (...)
  • 1267 Les contre-mesures uti singuli sont, par exemple, exclues par : certains membres au sein de la CDI (...)
  • 1268 Acceptent les contre-mesures uti singuli, mais leur attribuent un rôle subsidiaire par rapport aux (...)

90La plupart du débat doctrinal concernant l’admissibilité des contre-mesures omnium ne nous intéresse donc pas directement dans ce contexte, puisqu’il est souvent axé sur la figure du crime international de l’Etat et sur le régime aggravé de responsabilité communautaire. Les paramètres essentiels de la controverse restent pourtant les mêmes. Pour une partie importante de la doctrine, la pratique étatique et la logique d’un système de responsabilité protégeant les intérêts de la communauté internationale imposent de reconnaître, en droit positif, la faculté de tous les Etats d’adopter des contre-mesures, notamment dans l’hypothèse de violations graves d’obligations erga omnes1262. D’autres auteurs s’interrogent néanmoins sur la pertinence de la pratique internationale à cet égard et donc sur l’existence d’une telle règle en droit international positif1263. Ils s’inquiètent, par ailleurs, du risque important d’abus et de déstabilisation de l’ordre juridique1264 : les controverses entourant l’allégation unilatérale selon laquelle un fait illicite aurait été commis1265 ou la possible disproportion des mesures adoptées pourraient, dit-on, déboucher sur l’imposition injustifiée de contraintes sévères et multiples à l’encontre de l’Etat visé1266. Par ces motifs, une autre partie de la doctrine soit rejette la licéité des contre-mesures omnium1267, soit relègue ces dernières à un rôle secondaire, confiant la mise en œuvre coercitive de la responsabilité communautaire à des organisations internationales (notamment l’ONU1268).

  • 1269 Dans le projet de 1996, la faculté pour l’ensemble des Etats d’adopter des contre-mesures à l’encon (...)
  • 1270 Voir : Troisième rapport (Crawford), par. 402 (et l’article 50 A, in ibid., par. 413) et l’art. 54, (...)
  • 1271 Ainsi le notait le Rapporteur spécial in : Quatrième rapport (Crawford), par. 72. Voir en ce sens, (...)

91La position de la CDI a, quant à elle, évolué au cours des travaux préparatoires. Le Projet adopté en première lecture n’envisageait les contre-mesures omnium que de manière indirecte, et en tout cas uniquement en réponse à un crime international ou dans certaines hypothèses exceptionnelles, comme celle de la protection des droits de l’homme1269. En deuxième lecture, le Rapporteur spécial et le Comité de rédaction avaient proposé de reconnaître à tous les Etats la possibilité d’adopter des contre-mesures dans deux cas : a) celui du régime aggravé (sur lequel nous reviendrons plus tard) ; et b) face à toute violation d’obligations erga omnes (quelle qu’en fût la gravité), mais uniquement « à la demande et pour le compte de tout Etat lésé par la violation, dans la mesure où cet Etat est lui-même habilité à prendre des contre-mesures1270 ». Ces dispositions donnèrent lieu à une véritable levée de boucliers de la majorité des Etats qui se sont manifestés à la Sixième commission ou dans des observations au projet préliminaire de 20001271. C’est la raison pour laquelle la CDI s’est finalement repliée sur la clause de sauvegarde susmentionnée, qui est accompagnée du commentaire suivant :

  • 1272 Par. 6 commentaire à l’art. 54, in Rapport de la CDI (2001), p. 382. Pour une brève description de (...)

[...] en l’état actuel du droit international, l’incertitude plane en ce qui concerne les contre-mesures prises dans l’intérêt général ou collectif. La pratique des Etats est peu abondante et seul un nombre limité d’Etats sont concernés. A l’heure actuelle, il semble que rien n’autorise clairement les Etats visés à l’article 48 à prendre des contre-mesures dans l’intérêt collectif. En conséquence, il n’est pas approprié d’inclure dans les présents articles une disposition sur la question de savoir si d’autres Etats, identifiés à l’article 48, peuvent prendre des contre-mesures pour inciter l’Etat responsable d’un fait internationalement illicite à s’acquitter de ses obligations. Le chapitre ii comprend à la place une clause de sauvegarde qui réserve la position sur ce point et laisse le règlement de la question pour plus tard dans le cadre du développement ultérieur du droit international1272.

92La renonciation à consacrer la faculté de tout Etat d’adopter des contre-mesures dans tous les cas de violations erga omnes paraît justifiée à la lumière de la pratique internationale. La plupart des précédents concernent des violations graves d’obligations erga omnes : essentielles et ne sont donc pertinents que dans le cadre du régime communautaire aggravé (sur lequel nous reviendrons dans la section suivante). De plus, en ce qui concerne l’opinio juris, les observations critiques au projet préliminaire de 2000 constituent une expression directe de la conviction juridique des Etats contraire à la reconnaissance d’une telle faculté.

  • 1273 En particulier, la raison d’être même de la « clause de sauvegarde » était de laisser une porte ouv (...)
  • 1274 Voir par. 3-4 du commentaire à l’art. 54, in Rapport de la CDI (2001), p. 377-381. A propos de ces (...)
  • 1275 Par. 5 du commentaire à l’art. 54, in Rapport de la CDI (2001), p. 381.
  • 1276 Par. 1 du commentaire à l’art. 54, in Rapport de la CDI (2001), p. 376.
  • 1277 D’autres caractéristiques moins évidentes résultent des Articles de la CDI et de leur commentaire. (...)
  • 1278 Par. 3 du commentaire à l’art. 54, in Rapport de la CDI (2001), p. 377 (voir également : Quatrième (...)
  • 1279 PELLET, Alain, « Le nouveau projet de la CDI sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationa (...)

93Cependant, la clause de sauvegarde et son commentaire sont formulés en des termes qui, loin de « réserver » de manière absolue la position de la CDI sur la question, fournissent des indications importantes quant à l’état du droit international et son possible développement futur1273. Le commentaire à l’article 54 contient une description détaillée de la pratique internationale relative aux contre-mesures omnium1274. Selon la Commission, les exemples cités « témoignent d’une volonté apparente de la part de certains Etats de répondre à des violations d’obligations présentant un intérêt général, alors que ces Etats ne pouvaient pas être considérés comme des “Etats lésés” au sens de l’article 421275 » ; volonté qui correspondrait d’ailleurs à leur intérêt juridique au respect des obligations erga omnes violées (reconnu par l’art. 48 et rappelé au début du commentaire à l’article 541276). Enfin, le texte de l’article propose des lignes directrices du possible régime des contre-mesures omnium1277. En somme, pour la CDI la pratique est, à cet égard, « limitée et encore à l’état embryonnaire1278 » ; mais tout embryon n’est-il pas censé se développer ? D’ailleurs certaines voix internes à la Commission affirment que l’admissibilité des contre-mesures prises dans l’intérêt communautaire devrait être reconnue dans un avenir prochain, voire qu’elle est déjà « consacré[e] de facto » dans les Articles de la CDI1279.

  • 1280 En ce sens, certains membres de la CDI in Rapport de la CDI (2000), par. 368.
  • 1281 Ces dernières expressions sont employées par la CDI dans le par. 3 du commentaire à l’art. 22, in R (...)
  • 1282 C’est l’argument avancé par l’Autriche dans ses observations au projet préliminaire présenté par la (...)

94D’autres raisons militent d’ailleurs en faveur de ce développement. Tout d’abord, la consolidation d’un régime de droit positif concernant les contre-mesures omnium permettrait d’encadrer ces dernières dans les rigueurs de la responsabilité internationale et d’en faire un substitut viable à des mesures extra-(ou para-)juridiques, y compris l’emploi unilatéral de la force1280. Ensuite, et surtout, la reconnaissance d’une faculté des Etats autres que la victime directe d’adopter des contre-mesures en cas de violation d’une obligation erga omnes répondrait à la logique du régime existant de responsabilité communautaire. Dans un système décentralisé tel que celui qui caractérise le droit international contemporain, où la mise en œuvre de la responsabilité est assurée en dernière instance par les titulaires du droit subjectif violé, conformément au principe de l’autoprotection ou autoassistance1281, la reconnaissance d’un droit subjectif de tous les Etats à voir les obligations erga omnes respectées et des prérogatives correspondantes au niveau de la norme secondaire (droit d’exiger la cessation de l’illicite, des garanties et assurances de non-répétition et la réparation du préjudice) se doit d’être accompagnée d’une consécration de la possibilité, pour ces Etats, d’adopter des contre-mesures. En l’absence de moyens de contrainte efficaces, instrumentaux à la réalisation de telles prérogatives, la mise en œuvre de la responsabilité communautaire risquerait autrement d’être mise en échec dans les faits1282.

3.2. L’éventuel régime des contre-mesures adoptées par des Etats autres que la victime directe

95La clause de sauvegarde implique, en tout cas, que la CDI a renoncé à réglementer le régime des contre-mesures omnium et que, sous cet aspect, elle a accompli un pas en arrière par rapport aux projets préliminaires. Dans la perspective du développement prochain de cette matière, il convient d’établir les principes essentiels de ce régime.

  • 1283 Sur cette finalité générale et l’exclusion de toute fonction répressive des contre-mesures, voir : (...)
  • 1284 L’hypothèse spécifique de contre-mesures omnium visant à obtenir la cessation de l’illicite était e (...)
  • 1285 Voir . LATTANZI, “Sanzioni internazionalicit., p. 543, selon laquelle les contre-mesures pourraie (...)
  • 1286 Voir : SPINEDI, « Les conséquences... » cit., p. 123-124.
  • 1287 Comme nous l’avons vu, la clause de sauvegarde adopte une position plus restrictive sur ce point, d (...)

96La finalité des contre-mesures a une importance majeure dans l’établissement du régime pertinent. Conformément à la logique globale des Articles, les contre-mesures adoptées par des Etats autres que la victime directe seront dénuées de toute finalité répressive et auront pour objectif d’inciter l’Etat responsable à s’acquitter de ses obligations secondaires1283. A la lumière des sous-sections précédentes, il s’ensuit, à notre sens, que les contre-mesures omnium pourraient viser : a) la cessation de l’illicite1284 et l’obtention d’assurances et garanties de non-répétition1285 ; b) la réparation du préjudice causé à la sphère personnelle de l’Etat lésé ; et c) la réparation du préjudice causé à des biens ou valeurs collectifs et non assignables à un Etat déterminé1286 (y compris les dommages matériels et moraux causés à des peuples ou à des populations victimes des faits de leur propre Etat), ainsi que du préjudice juridique découlant de la lésion du droit de tous les Etats au respect des obligations erga omnes1287. En conséquence, les contre-mesures en question peuvent avoir une fonction hétéroclite, puisqu’elles peuvent poursuivre l’objectif d’amener l’Etat responsable à respecter des obligations qui sont dues à la communauté internationale dans son ensemble (et en ce sens à l’Etat qui adopte la mesure), mais également des obligations (secondaires) dues à un autre Etat (voir sub b). Cela aura des conséquences sur les conditions d’application des contre-mesures.

  • 1288 Comme nous l’avons vu dans les sous-sections précédentes, tous et chacun des Etats ont une prétenti (...)
  • 1289 Voir : Quatrième rapport (Arangio-Ruiz), par. 149-150.

97L’admissibilité des contre-mesures adoptées par un Etat dans un cas concret devra tenir compte des finalités recherchées. A cet égard, les contre-mesures omnium ont une caractéristique particulière, puisque l’objectif poursuivi est identique pour tous les Etats invoquant la responsabilité, à savoir l’exécution par l’Etat responsable des obligations secondaires dues à la victime directe ou dues simultanément à la communauté internationale dans son ensemble1288. En d’autres termes, avec les contre-mesures adoptées dans le contexte de la responsabilité communautaire, les Etats poursuivent par des moyens séparés un résultat unique et collectif. Il s’ensuit que si des contre-mesures adéquates ont déjà été prises par certains Etats en réaction au fait illicite – ou si l’exécution des obligations secondaires a été obtenue par leur action unilatérale –, d’autres Etats devront s’abstenir de recourir à des contre-mesures supplémentaires1289.

  • 1290 Selon la CDI : « [u]ne condition préalable fondamentale de la licéité d’une contre-mesure est l’exi (...)
  • 1291 Art. 49, par. 2 et 3, des Articles. Ces conditions générales découlent du caractère instrumental de (...)
  • 1292 Voir : Sixième rapport (Riphagen), projet d’article 12, alinéa 6) et par. 5 du commentaire à l’art. (...)
  • 1293 Article 53 des Articles de la CDI.

98Au sujet des conditions substantielles d’exercice, les contre-mesures omnium sont adoptées dans l’hypothèse d’une violation d’une obligation due simultanément à tous les Etats de la communauté internationale1290. Conformément au régime général, elles seront « limitées à l’inexécution temporaire d’obligations internationales de l’Etat prenant les mesures envers l’Etat responsable » et devront, « autant que possible, être prises d’une manière qui permette la reprise de l’exécution des obligations en question1291 ». Cela implique, en particulier, que ces contre-mesures ne pourront pas être strictement réciproques (c’est-à-dire, constituer un manquement à une obligation qui correspond ou est directement liée à l’obligation qui a été violée), dans la mesure où, en principe, l’Etat invoquant la responsabilité est lui-même tenu à ladite obligation simultanément envers la communauté internationale dans son ensemble1292. La contre-mesure constituera donc une inexécution temporaire d’une obligation bilatérale due à l’Etat responsable. Par ailleurs, conformément au principe général, la contre-mesure devra cesser dès que ce dernier Etat se sera acquitté des obligations secondaires qui lui incombent1293.

  • 1294 Voir, par exemple : TANZI, op. cit., p. 31-32 (sur l’interdiction de l’emploi de la force) ; FROWEI (...)

99De même, rien n’autorise à ignorer les limites imposées par l’art. 50 des Articles de la CDI. Ainsi, les contre-mesures omnium ne devront porter aucune atteinte : à l’obligation de ne pas recourir à la menace ou à l’emploi de la force ; aux obligations concernant la protection des droits fondamentaux de l’homme ; aux obligations de caractère humanitaire excluant les représailles ; et aux autres obligations découlant de normes impératives du droit international1294. De plus, l’Etat n’est pas dégagé des obligations qui lui incombent en vertu de toute procédure de règlement des différends applicable entre lui et l’Etat responsable et de l’obligation de respecter l’inviolabilité des agents, locaux, archives et documents diplomatiques. Le caractère collectif du fait internationalement illicite ne justifie pas l’abandon de ces restrictions.

  • 1295 A notre sens, il n’est pas possible d’affirmer que les contre-mesures omnium soient toujours et par (...)

100Le principe de proportionnalité est lui aussi maintenu, mais doit être apprécié en fonction des circonstances particulières de l’adoption des contre-mesures dans l’intérêt communautaire1295. En particulier :

    • 1296 La CDI se réfère à ce critère, en termes généraux, in par. 6 du commentaire à l’art 51, in Rapport (...)
    • 1297 Par exemple à notre sens, les répercussions d’une pollution violant une obligation erga omnes devro (...)

    En termes quantitatifs1296, il devra être tenu compte du préjudice causé par le fait illicite non seulement à la sphère personnelle d’Etats déterminés, mais également à la communauté internationale dans son ensemble1297 ;

    • 1298 Par. 6 du commentaire à l’art. 51, in Rapport de la CDI (2001), p. 370. Voir aussi : de HOOGH, Obli (...)
    • 1299 Accord relatif aux services aériens entre les Etats-Unis d’Amérique et la France (Etats-Unis d’Amér (...)
    • 1300 Ceci en raison du caractère restreint de la violation ou du caractère secondaire de l’obligation vi (...)

    En termes qualitatifs, l’importance de « l’intérêt protégé par la règle violée »1298, voire « l’importance des questions de principe incluses dans la violation alléguée1299 », devront être prises en considération et pourront, en raison du caractère collectif (et, parfois, essentiel) de l’intérêt affecté, porter à une aggravation des contre-mesures adoptées ; l’on signalera, toutefois, que la violation d’une obligation erga omnes peut également avoir une importance mineure1300 et que les contre-mesures omnium devront alors tenir compte de cet aspect ;

    • 1301 Voir : par. 7 du commentaire à l’art. 51, in Rapport de la CDI (2001), p. 370. Selon Enzo Cannizzar (...)
    • 1302 Comme le signale la CDI en termes généraux : « la satisfaction aura un caractère symbolique ou comp (...)

    Le but poursuivi par la contre-mesure est également pertinent à cet égard1301, et il est probable que, dans la plupart des cas, la proportionnalité des contre-mesures adoptées dans le but exclusif d’obtenir la satisfaction pour le préjudice moral ou juridique causé par la violation de l’obligation erga omnes (ou des assurances et garanties de non-répétition) sera exclue1302 ;

    • 1303 Par. 6 du commentaire à l’art. 51. in Rapport de la CDI (2001), p. 370.
    • 1304 Quatrième rapport (Arangio-Ruiz), par. 151 ; DE GUTTRY, op. cit., p. 314-315 ; HUTCHINSON, op. cit. (...)

    Comme le souligne le commentaire à l’art. 51, la proportionnalité doit également être appréciée à la lumière des « droits en cause », y compris ceux de l’Etat responsable1303 ; il s’ensuit que l’adoption de contre-mesures omnium doit tenir compte du contexte dans lequel celles-ci se placent, et notamment de l’initiative (ou de l’intention) d’autres Etats d’adopter des contre-mesures poursuivant le même objectif1304.

  • 1305 Voir l’art. 54, par. 3 du projet préliminaire adopté par le Comité de rédaction (doc. NU A/CN.4/L.6 (...)

101Il ressort de cette analyse qu’il est nécessaire d’assurer une certaine forme de coordination des contre-mesures adoptées par les différents Etats dans l’intérêt communautaire, conformément à un principe identifié par la CDI dans un projet préliminaire1305. En application de ce principe, certains Etats devront choisir de limiter leurs mesures de contrainte, voire de s’abstenir d’agir, notamment en considération du préjudice excessif qui pourrait en résulter pour l’Etat responsable et des objectifs poursuivis par la mesure.

  • 1306 Ainsi avant de prendre des contre-mesures dans ce contexte, l’Etat devrait demander à l’Etal respon (...)

102En principe, les conditions procédurales imposées par l’article 52 sont également applicables aux contre-mesures adoptées par des Etats autres que la victime directe1306. Deux observations supplémentaires semblent pourtant pertinentes.

  • 1307 Voir l’art. 54, par. 1, du projet préliminaire présenté par le Comité de rédaction (doc. NU A/CN.4/ (...)
  • 1308 Dans son commentaire à l’art. 54 adopté en forme préliminaire en 2000, le Président du Comité de ré (...)
  • 1309 Voir : HUTCHINSON, op. cit., p. 200-201 ; ANNACKER, op. cit., p. 161.
  • 1310 Comme le précise le par. 6 du commentaire à l’art. 51, in Rapport de la CDI (2001), p. 370, l’artic (...)

103D’une part, lorsque le comportement violant une obligation erga omnes cause un préjudice à la sphère personnelle d’un Etat déterminé (l’« Etat lésé », selon la terminologie des Articles), l’objectif des contre-mesures sera essentiellement de faire pression sur l’Etat responsable afin que celui-ci répare le préjudice. Dans ce cas, comme l’énonçait la CDI dans des versions préliminaires du Projet, les contre-mesures des autres Etats seront adoptées « à la demande et pour le compte » de l’Etat lésé par la violation1307, avec trois conséquences : a) il sera nécessaire que l’Etat lésé déclare qu’il a subi un préjudice personnel du fait de la violation et requière l’assistance des autres Etats sous la forme de mesures de contrainte ; b) les contre-mesures des autres Etats seront soumises aux mêmes conditions que celles qui incombent aux contre-mesures de l’Etat lésé ; et c) si l’Etat lésé obtient réparation ou s’il renonce à celle-ci, les contre-mesures des autres Etats devront cesser. Lesdites conditions particulières découleraient, selon la CDI, de la pratique internationale1308. Il nous semble toutefois que, même dans ces cas, les autres Etats pourraient être habilités à adopter des contre-mesures autonomes (indépendamment de toute demande de l’Etat lésé), notamment en vue d’obtenir la cessation du fait internationalement illicite1309. Dans cette dernière hypothèse, la proportionnalité des mesures autonomes des autres Etats devra être appréciée à la lumière de la situation particulière de l’Etat lésé et des risques que de telles mesures pourraient faire courir à son droit secondaire d’obtenir réparation pour le préjudice personnel subi1310 : les Etats devront ainsi s’abstenir d’adopter des contre-mesures si celles-ci sont susceptibles de porter gravement préjudice à la sphère personnelle de la victime directe.

  • 1311 Conformément au principe général, cependant, cette obligation ne tiendrait pas si l’Etat responsabl (...)

104D’autre part, il convient de considérer la circonstance particulière où le différend relatif au fait illicite à l’encontre de la communauté internationale dans son ensemble se trouverait en instance devant une cour ou un tribunal habilité à rendre des décisions obligatoires pour les parties. A notre sens, lorsqu’un Etat déterminé (qu’il soit ou non la victime directe du fait illicite) soumet une telle requête, les autres Etats – même s’ils ne participent pas à la procédure – seront tenus de cesser sans retard indu les contre-mesures qu’ils auraient éventuellement adoptées1311. En effet, d’une part, les mesures conservatoires adoptées par une cour ou tribunal sont susceptibles d’offrir une protection idoine des intérêts identiques collectifs de tous les Etats (au respect de l’obligation erga omnes) et, d’autre part, la décision judiciaire définitive tranchera sur toutes les possibles revendications des Etats autres que la victime directe (et notamment, leur prérogative à la cessation de l’illicite et à l’obtention d’assurances et garanties de non-répétition, ainsi qu’à la réparation du dommage cauau bien collectif et du préjudice juridique consistant en la lésion de leur droit subjectif au respect de l’obligation erga omnes).

  • 1312 La question fut débattue, mais sans qu’un accord fût rejoint, par le Comité de rédaction en 2000 (v (...)
  • 1313 Sur le principe lex specialis derogat lege generali, inspirant les observations dans le texte, voir (...)
  • 1314 Nous reviendrons sur cette question dans le cadre de notre analyse de la participation des organisa (...)

105Enfin, last but not least, il convient de se demander si les contre-mesures adoptées unilatéralement par les Etats en réaction à une violation d’une obligation erga omnes seraient subordonnées à l’intervention d’une organisation internationale compétente dans un secteur particulier du droit des gens1312. A notre sens, l’adoption de contre-mesures par des Etats déterminés (si elle est reconnue par le droit international général) ne pourra être écartée a priori que si l’acte constitutif de l’organisation internationale établit une procédure institutionnelle pour la détermination des conditions d’existence du fait illicite et des conséquences juridiques de celui-ci ; en d’autres termes, s’il existe une véritable lex specialis instituant des mécanismes (efficaces) pour la mise en œuvre de la responsabilité internationale ou une alternative à la responsabilité internationale visant à remédier les effets nocifs du fait illicite1313. En revanche, en présence de mécanismes qui poursuivent des objectifs différents (par exemple, politiques), il nous paraît peu opportun d’exclure ipso facto la faculté des Etats d’agir unilatéralement dans l’intérêt de la communauté internationale. Toutefois, les conditions d’exercice de leurs contre-mesures (et notamment, la proportionnalité) devront être appréciées en tenant compte de l’existence d’autres mesures adoptées par des organisations internationales et pouvant affecter les droits de l’Etat responsable ou d’autres Etats : dans certaines circonstances, la légitimité des contre-mesures omnium pourra, de ce fait, être exclue1314.

106A la lumière du régime envisagé dans cette sous-section, il ressort que si le recours aux contre-mesures omnium est reconnu en droit international positif, il restera en tout cas délimité par des conditions d’exercice très strictes et que les contre-mesures en réponse à la violation d’obligations erga omnes constitueront, en tout cas, un moyen exceptionnel de mise en œuvre de la responsabilité communautaire.

Section C - Le régime aggravé : Des conséquences supplémentaires

  • 1315 Voir supra : Troisième partie, E.B.2.

107Le régime aggravé de responsabilité communautaire (en partie codifié dans le chapitre iii de la deuxième partie des Articles) trouve application lors de la violation grave d’une catégorie particulière d’obligations erga omnes, à savoir celles qui découlent de normes impératives du droit international général (art. 401315).

108Les objectifs poursuivis par le régime aggravé sont les mêmes que ceux qui caractérisent l’ensemble de la responsabilité communautaire, c’est-à-dire ceux de fournir une protection adéquate des biens ou valeurs collectifs par une adaptation des mécanismes de la responsabilité. Tout comme dans le régime commun, l’exigence de préserver l’intégrité des conditions qui assurent la jouissance collective de ces biens (et donc l’intégrité des obligations erga omnes) et celle de prévenir d’autres violations similaires y jouent donc un rôle central. Les moyens pour atteindre ces objectifs se trouvent cependant ultérieurement renforcés par l’imposition de conséquences inconnues du régime commun, tel qu’il ressort de la deuxième (et dernière) disposition du chapitre iii :

Article 41
Conséquences particulières d’une violation grave d’une obligation en vertu du présent chapitre
1. Les Etats doivent coopérer pour mettre fin, par des moyens licites, à toute violation grave au sens de l’article 40.
2. Aucun Etat ne doit reconnaître comme licite une situation créée par une violation grave au sens de l’article 40, ni prêter aide ou assistance au maintien de cette situation.
3. Le présent article est sans préjudice des autres conséquences prévues dans la présente partie et de toute conséquence supplémentaire que peut entraîner, d’après le droit international, une violation à laquelle s’applique le présent chapitre.

109Cette disposition laconique des Articles de la CDI, caractérisée autant par ce qu’elle affirme que par ce qu’elle laisse sous silence, est, comme on le sait, le résultat d’un compromis visant à apaiser les controverses relatives à la figure bannie du « crime international de l’Etat ». Il en découle que le régime aggravé de responsabilité communautaire se caractérise : a) par l’application des conséquences ordinaires du fait internationalement illicite, accompagnées d’obligations supplémentaires à la charge de tous les Etats ; et b) par d’autres conséquences non décrites dans les Articles, faisant l’objet de la clause de sauvegarde contenue dans la deuxième partie du paragraphe 3. Dans le cadre de cette section, nous examinerons d’abord la portée des conséquences codifiées par les Articles de la CDI et explorerons par la suite – dans une perspective autant de lege lata que de lege ferenda – d’autres possibles conséquences.

1. Conséquences codifiées par la CDI

110L’article 41 codifie deux ensembles de conséquences de la violation grave d’une obligation découlant de normes impératives du droit international général, à savoir : 1) les conséquences ordinaires prévues dans la deuxième partie des Articles ; et 2) des obligations incombant à l’ensemble des Etats.

1.1. Application des conséquences ordinaires du fait internationalement illicite

  • 1316 Par. 13 du commentaire à l’art. 41, in Rapport de la CDI (2001), p. 313.

111L’un des objectifs servis par le paragraphe 3 de l’article 41 est d’énoncer clairement que « les violations graves au sens de l’article 40 entraînent les conséquences juridiques qui sont attachées à toutes les violations envisagées aux chapitres i et ii de la deuxième partie1316 ». Il s’ensuit, selon les termes du commentaire, que :

  • 1317 Ibid., p. 313-314.

une violation grave au sens de l’article 40 fait naître l’obligation, pour l’Etat responsable, de mettre fin au fait illicite, de poursuivre l’exécution et, le cas échéant, de donner des garanties et des assurances de non-répétition. De même, il est tenu de fournir réparation conformément aux règles énoncées au chapitre ii de la présente partie1317.

  • 1318 Voir supra : Première partie, i.D.3. (sur la relation entre obligations erga omnes et obligations d (...)
  • 1319 Au sujet des violations considérées dans le chapitre iii, le commentaire précise : « il ne tait auc (...)

112Dans la mesure où, comme nous l’avons dit1318, toutes les violations graves d’obligations découlant du jus cogens sont par définition des violations d’obligations erga omnes, ce sont les règles du régime commun de responsabilité communautaire (décrites dans la section précédente) qui régiront lesdites conséquences juridiques. La seule particularité tiendra à la gravité du fait illicite ici considéré, et donc à la magnitude du préjudice causé qui impliquera certainement une réparation particulièrement importante1319.

113Les règles relatives à la mise en œuvre de la responsabilité internationale (codifiées dans la troisième partie des Articles) seront également applicables dans ce contexte, avec les adaptations propres au régime de responsabilité communautaire. Ainsi, conformément à l’art. 48, tous les Etats autres que l’Etat lésé pourront invoquer la responsabilité de l’Etat responsable d’une violation grave d’obligations découlant du jus cogens, selon les modalités décrites dans la section précédente.

  • 1320 L’expression est inspirée de l’expression « délit plus », employée par le Rapporteur spécial pour c (...)

114En somme, tel qu’il découle de cette disposition, le régime aggravé de responsabilité se construit comme un « régime communautaire plus1320 », à savoir comme une responsabilité répondant aux caractéristiques normales de tout fait internationalement illicite à l’encontre de la communauté internationale dans son ensemble, qui s’accompagne de conséquences supplémentaires.

1.2. Les obligations incombant à tous les Etats

115Curieusement, les seules conséquences supplémentaires codifiées à l’article 41 concernent non pas l’auteur de l’illicite mais l’ensemble des Etats. Il s’agit, plus particulièrement de :

  • L’obligation de coopérer pour mettre fin, par des moyens licites, à toute violation grave au sens de l’article 40 ;

  • L’obligation de ne pas reconnaître comme licite une situation créée par une telle violation grave et ;

  • L’obligation de ne prêter ni aide ni assistance au maintien de cette situation.

  • 1321 Voir le Rapporteur spécial James Crawford in Rapport de la CDI (2000), par. 380. Les obligations en (...)
  • 1322 Cela vaut notamment pour l’interdiction faite aux Etats, sous certaines conditions, d’aider ou assi (...)

116Ces obligations secondaires interviennent à un stade postérieur à la commission du fait internationalement illicite, et visent à assurer la cessation de celui-ci et à éviter l’entérinement de ses effets1321. Elles incombent donc aux Etats indépendamment de toute participation à la commission du fait illicite proprement dit et peuvent même subsister longtemps après celle-ci. En ce sens, les obligations en question sont distinctes et supplémentaires par rapport à celles considérées dans le chapitre iv de la première partie (relatif à la responsabilité d’un Etat à raison du fait d’un autre Etat1322).

  • 1323 Certains avaient considéré que les obligations de coopération et de non-reconnaissance incombaient (...)
  • 1324 C’est position de la CDI : voir le par. 9 du commentaire introductif au chapitre iv de la Première (...)
  • 1325 En ce sens (notamment au sujet des obligations positives) : par. 3 du commentaire à l’art. 53 adopt (...)
  • 1326 Selon les termes employés par le Rapporteur spécial Willem Riphagen, les Etats sont placés, par le (...)
  • 1327 En revanche, en cas de violation d’une obligation bilatérale, la question de la licéité d’un certai (...)
  • 1328 Ces deux observations peuvent expliquer pourquoi le droit international général n’a pas consacré de (...)

117En dépit de l’opinion contraire parfois exprimée1323, ces obligations secondaires paraissent caractéristiques du seul régime de responsabilité à raison de violations graves d’obligations découlant de normes impératives1324. Quant à leur fondement, ces obligations correspondent à un stade avancé de la consécration du principe de solidarité communautaire dans la responsabilité internationale1325. Elles procèdent en effet directement des intérêts collectifs enjeu : dans la mesure où le fait internationalement illicite enfreint une obligation due à la communauté internationale dans son ensemble et protégeant des biens ou valeurs collectifs, la situation pathologique qui en résulte concerne tous les Etats non seulement en tant que sujets actifs du rapport de responsabilité (affectés par le fait illicite et habilités à invoquer la responsabilité), mais également en tant que sujets passifs (tenus, vis-à-vis de la communauté toute entière, à se dissocier du fait illicite et à en atténuer, autant que possible, les effets1326). En d’autres termes, en raison de la nature collective des intérêts affectés par le fait illicite, le rapport de responsabilité n’engage pas seulement l’Etat fautif à l’égard de tous (unum erga omnes), mais également tous les Etats à l’égard de tous (omnium erga omnes1327). Sous cet aspect, l’importance du bien collectif protégé, le caractère essentiel de l’obligation enfreinte et la nature flagrante ou systématique du manquement sont pertinents à deux égards : a) tout d’abord, l’ampleur de la violation ne devrait laisser subsister aucun doute – même en l’absence d’une détermination collective ou institutionnelle – sur le déclenchement des obligations qui incombent aux autres Etats ; b) ensuite, la gravité du fait illicite et de ses effets déterminent la nécessité d’un effort de coopération de tous les Etats pour y mettre fin et en limiter les conséquences néfastes1328.

  • 1329 Autant l’Etat lésé (art. 42) que les autres Eclats (art. 48) se voient attribuer, clans la troisièm (...)

118En ce qui concerne leur fonction, les obligations de l’article 41 renforcent la sauvegarde des biens ou valeurs collectifs en attribuant aux Etats un rôle de « garants forcés » de la mise en œuvre de la responsabilité internationale. Tandis que, dans le régime ordinaire de responsabilité communautaire, l’invocation des obligations secondaires de l’Etat fautif est remise à l’initiative discrétionnaire des Etats1329, le régime aggravé leur impose un certain nombre d’obligations minimales à l’égard du fait illicite et assure ainsi l’accomplissement de certains objectifs principaux de la responsabilité communautaire. Par ce biais, la curieuse impression remarquée au début se voit expliquée : la situation juridique de l’Etat responsable est en fait affectée par ricochet, puisque la réaction (obligatoire) des autres Etats aura pour effet de l’amener à l’exécution de l’obligation de mettre fin à l’illicite et de le priver de certains des fruits obtenus à raison du manquement à l’obligation primaire. Dans cette perspective, les conséquences supplémentaires codifiées par la CDI, loin de constituer des aspects secondaires et dérisoires dans le cadre d’un régime aggravé, se placent comme une pierre angulaire d’un système visant à assurer la mise en œuvre d’un minimum de garanties en matière de responsabilité.

  • 1330 Sur les doutes à propos des obligations secondaires positives, voir : certains Etats au sein de la (...)
  • 1331 Par. 3 du commentaire à l’art. 41, in Rapport de la CDI (2001), p. 308-309.
  • 1332 Ibid. Dans le récent avis consultatif relatif aux Conséquences juridiques de l’édification d’un mur (...)

119L’article 41 sanctionne, en premier lieu, l’obligation de coopérer pour mettre fin, par des moyens licites, à la violation. Tout en reconnaissant les doutes qui pourraient subsister sur la reconnaissance d’une telle obligation en droit international général1330, la CDI a introduit cette disposition compte tenu du fait qu’« une telle coopération s’instaure d’ores et déjà, notamment dans le cadre des organisations internationales, pour répondre aux violations graves du droit international, et c’est d’ailleurs souvent le seul moyen d’y remédier efficacement1331 ». L’objectif de cette disposition (relevant, selon la CDI, « peut-être du développement progressif du droit international ») est donc de « renforcer les mécanismes de coopération existants1332 ». L’obligation consacrée est certes d’une grande portée dans la mesure où elle implique un devoir d’action (et non simplement d’omission) de la part des Etats face au fait illicite ; à certains égards, elle reste pourtant restreinte par divers éléments.

  • 1333 Le commentaire explique, au sujet du paragraphe 1, qu’« [é]tant donné la diversité des circonstance (...)
  • 1334 La CDI confirme ainsi sa volonté de ne pas s’engager dans une codification plus détaillée (et par c (...)
  • 1335 Voir : Rapport de la CDI (2000), par. 381. Voir également les doutes exprimés par certains Etats au (...)

120En ce qui concerne les moyens, l’obligation de coopération est formulée en des termes larges et vagues, ce qui implique qu’il faudra considérer les circonstances de chaque espèce1333, mais également qu’aucune obligation déterminée n’est véritablement imposée aux Etats1334. En tout cas, précise la disposition (ce qui allait probablement de soi, mais sert de garantie), les moyens adoptés devront être licites. A cet égard, on peut s’interroger sur la relation entre cette disposition et la clause de sauvegarde prévue à l’art. 541335 : la formule de l’art. 41 paraît trop vague pour sanctionner une véritable obligation omnium d’adopter des « mesures licites » adéquates, mais pourrait soutenir une obligation de coopérer avec les Etats qui prendraient l’initiative de réagir à l’illicite par des mesures de contrainte.

  • 1336 La non-reconnaissance d’une situation découlant de l’illicite peut avoir des répercussions négative (...)
  • 1337 La coopération pourrait être envisagée dans plusieurs domaines, comme la mise en œuvre de l’éventue (...)
  • 1338 L’art. 14, par. 2, alinéa c). proposé par Willem Riphagen énonçait l’obligation « de se joindre aux (...)

121En ce qui concerne les finalités, l’obligation de coopérer est limitée à l’objectif de « mettre fin à la violation ». Il s’ensuit notamment que, dans la vision des Articles, les Etats ne sont pas obligés de soutenir les demandes d’assurances et garanties de non-répétition ou de réparation du préjudice avancées par d’autres Etats à l’encontre de l’Etat responsable, qu’ils ne seraient pas tenus de se prêter mutuellement assistance pour l’exécution des obligations de non-reconnaissance1336, et, plus généralement, que le droit international général ne sanctionnerait aucune obligation positive de collaborer pour éliminer les conséquences de 1 illicite ou en atténuer les effets1337. Une telle restriction du champ d’application des obligations secondaires se place en retrait par rapport à des versions préalables du Projet1338 et, dans une perspective de lege ferenda, semble limiter de manière injustifiée l’évolution du régime de responsabilité aggravée.

  • 1339 Voir par. 6-8 du commentaire à l’art. 41, in Rapport de la CDI (2001), pp. 309-311 (voir aussi le p (...)
  • 1340 Sur les problèmes pratiques que cet article laisse ouverts, voir : GATTINI, op. cit., p. 1 189-1 19 (...)
  • 1341 Le discours du Président du Comité de rédaction en 2 000 annonçait que « le commentaire expliquera (...)
  • 1342 Pour la définition d’acte juridique retenue dans le texte (qui inclut notamment les traités interna (...)
  • 1343 Dans le cadre du droit des traités, selon l’art. 69, par. 1 de la CVDT : « [l]es dispositions d’un (...)
  • 1344 En cas de non conformité avec le jus cogens, l’article 71 de la CVDT prévoit certaines conséquences (...)
  • 1345 En principe, la simple adoption d’un traité (ou d’un acte juridique international) en conflit avec (...)
  • 1346 Selon le commentaire, l’obligation de non-reconnaissance « vise non seulement la reconnaissance off (...)
  • 1347 Selon le commentaire : « [i]l est arrivé que l’Etat responsable cherche à conforter la situation qu (...)
  • 1348 Ceci semble d’ailleurs conforme au fait que la violation affecte une obligation découlant d’une nor (...)
  • 1349 L’Etat victime directe d’un comportement violant une obligation erga omnes est affecté dans un droi (...)
  • 1350 Par. 9 du commentaire à l’art. 41, in Rapport de la CDJ (2001), p. 311.
  • 1351 Voir : CIJ, Conséquences juridiques... (Namibie) cit., p. 56, par. 125 ; par. 10 du commentaire à l (...)

122L’obligation de ne pas reconnaître comme licite une situation créée, par une violation grave au sens de l’article 49 constitue un devoir d’abstention solidement ancré dans la pratique, la jurisprudence et la doctrine internationales1339, et sa consécration par les Articles ne pose donc pas de problème de principe particulier1340. Il convient de distinguer cette obligation de non-reconnaissance de l’invalidité dont il est question à l’article 53 de la CVDT1341. L’invalidité concerne uniquement des actes juridiques internationaux (à savoir, des manifestations de volonté de l’Etat auxquelles l’ordre juridique rattache des effets conformes à ladite volonté1342) et constitue un vice qui affecte la production des effets juridiques normalement rattachés à cet acte1343 ; au-delà de ces effets (qui ne sont pas des moindres, il est vrai), l’invalidité n’a que des conséquences limitées1344. La non-reconnaissance, en revanche, est une conséquence de la commission d’un fait internationalement illicite (à savoir, d’un fait accompli en violation des obligations de l’Etat auquel l’ordre juridique rattache des conséquences indépendantes de la volonté de cet Etat1345) et a une portée plus large, dans la mesure où elle affecte la situation juridique non seulement de l’Etat fautif (lequel se voit privé des fruits qu’il voulait obtenir de son comportement illicite), mais également des autres Etats (lesquels sont obligés de s’abstenir de tout comportement pouvant impliquer l’acceptation de la situation recherchée par l’Etat fautif1346). L’obligation de non-reconnaissance incombe véritablement à tous les Etats, y compris l’auteur de l’illicite1347 et l’Etat qui en serait affecté dans sa sphère individuelle (l’Etat lésé, selon l’article 421348). Il découle, en particulier, de cette disposition, que même l’Etat lésé ne peut reconnaître la situation qui est créée par la violation et que l’éventuelle renonciation à ses revendications (primaires et secondaires), si elle implique la reconnaissance de la situation découlant de l’illicite, constituera une infraction à l’obligation en question1349 et n’enrayera pas les prérogatives de la communauté internationale dans son ensemble (c’est-à-dire, les droits autonomes des autres Etats1350). Enfin, il convient de signaler que l’obligation de non-reconnaissance ne doit pas avoir pour effet de priver des populations innocentes des avantages de la coopération internationale1351 : par exemple, son exécution ne devra pas se faire au détriment de la population du territoire envahi ou des peuples victimes d’une violation grave du droit à l’autodétermination ou d’atteintes systématiques aux droits de l’homme.

  • 1352 Voir : par. 12 du commentaire à l’art. 41, in Rapport de la CDI (2001), p. 313 et la pratique qui y (...)

123L’obligation de ne pas prêter aide ou assistance au maintien de la situation créée par la violation découle directement de l’obligation de non-reconnaissance et semble aussi généralement acceptée. Elle est cependant plus large, en ce qu’elle vise des actions qui, tout en n’impliquant pas la reconnaissance de la situation créée par la violation, pourraient faciliter son maintien par l’Etat fautif1352.

  • 1353 Voir : la position de la CDI citée infra note 1 355 ; BOWETT, “Crimes of State...” cit., p. 172-173
  • 1354 L’hypothèse était envisagée in Rapport de la CDI (1996), p. 194 ; elle n’était pas exclue par l’art (...)
  • 1355 Willem Riphagen faisait référence, en ce sens, aux « obligations minimales de solidarité » (par. 6 (...)

124La mise en œuvre des obligations codifiées à l’art. 41 est très souvent encadrée dans des procédures institutionnelles permettant, par exemple, de déterminer l’existence de la violation ou de préciser les mesures à adopter aux fins d’obtenir la cessation de l’illicite et l’atténuation de ses effets1353. Les dispositions conventionnelles peuvent aussi permettre d’imposer des mesures plus draconiennes afin d’assurer une meilleure protection de l’intérêt communautaire affecté1354. En droit international général, toutefois, lesdites obligations constituent des obligations minimales dont l’exécution n’est pas subordonnée à l’intervention d’un organe international (même juridictionnel) et qui découlent ipso facto de la commission de l’illicite1355.

  • 1356 Tel est le cas, à notre sens, des obligations du par. 2 de l’art. 41 : un traité impliquant la reco (...)

125Avant de conclure sur ce point, il convient de signaler les conséquences éventuelles d’un manquement aux obligations à peine décrites. Tel qu’il découle de notre analyse, ces obligations secondaires sont dues à la communauté internationale dans son ensemble (elles sont erga omnes) et leur violation entraînerait donc l’application du régime ordinaire de responsabilité communautaire décrit dans la section précédente : tous les Etats seront donc habilités à exiger l’exécution de l’obligation ou le retour à la légalité. Il serait même possible d’affirmer que les obligations considérées découlent de normes impératives1356 (dont la dérogation ne serait pas permise) et que leur violation grave déclencherait l’application du régime aggravé de responsabilité (comprenant d’ultérieures obligations de coopération et non-reconnaissance, ainsi que d’autres conséquences supplémentaires prévues par le droit international).

2. Conséquences non codifiées par la CDI

126En disposant que l’article 41 est « sans préjudice [...] de toute conséquence supplémentaire que peut entraîner, d’après le droit international, une violation à laquelle s’applique le présent chapitre », le paragraphe 3 constitue une clause de sauvegarde laissant une nouvelle porte ouverte dans la codification de la responsabilité internationale. Selon le commentaire, la disposition en question :

  • 1357 Par. 14 du commentaire à l’art. 41, in Rapport de la CDI (2001), p. 313-314.

fait donc une place à toutes les conséquences juridiques supplémentaires que peut entraîner, au regard du droit international, la commission de violations graves au sens de l’article 40. Le fait que de telles conséquences ne sont pas mentionnées expressément au chapitre iii est sans préjudice de leur reconnaissance par le droit international contemporain ou de leur développement ultérieur. De plus, le paragraphe 3 est sous-tendu par l’idée que le régime juridique applicable aux violations graves est lui-même en cours d’élaboration. En énonçant certaines conséquences juridiques fondamentales des violations graves au sens de l’article 40, l’article 41 tient compte de l’éventualité de l’élaboration d’un régime plus élaboré applicable aux conséquences des violations de ce type1357.

127La clause de sauvegarde a donc un effet binaire, en ce qu’elle affirme que la codification accomplie est sans préjudice, d’une part, d’autres conséquences existantes en droit international contemporain et, d’autre part, de possibles évolutions futures de la responsabilité communautaire aggravée. Il est donc utile de revenir brièvement sur différentes conséquences supplémentaires dont il a été question au cours des travaux préparatoires afin de déterminer de lege lata si, en dépit du silence des Articles de la CDI, elles sont reconnues par le droit international positif, ou de lege ferenda si le développement futur du droit des gens pourra en permettre la consécration. Nous analyserons ces hypothèses sous trois catégories : l’emploi de la force en réaction à l’illicite, diverses formes d’aggravation des conséquences ordinaires du régime de responsabilité et un possible ultérieur renforcement des mécanismes de mise en œuvre.

2. 1. L’emploi de la force en réaction à l’illicite

128Parmi les conséquences non codifiées par la CDI, l’emploi de la force en réaction à l’illicite, mérite, de par son importance, un traitement séparé et prioritaire. La réaction armée à l’illicite est certainement permise par le droit international général dans une hypothèse déterminée – à savoir la légitime défense en réaction à un emploi de la force –, mais son admissibilité dans d’autres cas pose de profondes questions de principe. A ce stade, nous laisserons de côté l’analyse des réactions armées adoptées dans le cadre de mécanismes institutionnels (les Nations Unies sur la base du chapitre vii) sur lesquelles nous nous pencherons dans le chapitre suivant.

2.1.1. La légitime défense individuelle et collective en réponse à un emploi de la force

  • 1358 Voir par, 1 commentaire à l’art. 21 des Articles de la CDI (in Rapport de la CDI (2001), p. 189) ; (...)

129Si l’admissibilité de la légitime défense en droit international général est indubitable au regard de la pratique et de la jurisprudence1358, son encadrement dans le contexte de la responsabilité internationale, notamment dans le régime aggravé de responsabilité communautaire, mérite quelques observations.

  • 1359 Article 21 des Articles de la CDI (voir également l’art. 34 adopté en première lecture).
  • 1360 Voir le par. 6 du commentaire à l’art. 21 (in ibid., p. 192). Voir aussi le commentaire à l’art. 34 (...)
  • 1361 Voir l’art. 21, qui renvoie à la Charte des Nations Unies (de même, son prédécesseur, l’art. 34 ado (...)
  • 1362 Il existe une controverse doctrinale à cet égard. Pour Paul Reuter (ACDI, 1981, vol. I, p. 201) et (...)

130La CDI fait mention de la légitime défense parmi les circonstances excluant l’illicéité1359, mais ne codifie pas ses conditions d’exercice dans le cadre du contenu ou des moyens de mise en œuvre de la responsabilité. Ce choix méthodologique est motivé par la conviction que la légitime défense relèverait de la règle primaire régissant l’emploi de la force dans les relations internationales1360 (et non des règles secondaires) et par la volonté de ne pas empiéter sur la Charte des Nations Unies1361. En cela, la Commission paraît se ranger à l’opinion d’une partie de la doctrine qui écartait la légitime défense du domaine de la responsabilité1362.

  • 1363 Le par. 14 du commentaire à l’art. 41 indique que parmi les conséquences supplémentaires évoquées p (...)
  • 1364 Selon le par. 1 du commentaire à l’art 34 du Projet adopté en première lecture, la légitime défense (...)
  • 1365 Voir notamment : CIJ, Nicaragua (1986) cit., p. 102, par. 194 ; CIJ, Plates-formes pétrolières (Rép (...)

131Malgré tout, divers arguments militent en faveur de la légitime défense en relation avec ce domaine. Nous y incite, tout d’abord, le commentaire de la CDI1363. Ensuite, la légitime défense peut être mieux comprise dans le contexte des conséquences de l’illicite : il s’agit en effet d’une mesure de contrainte motivée par la violation d’une obligation internationale et dirigée à obtenir la cessation de l’illicite (qui est une obligation secondaire) et le retour au respect de l’obligation primaire1364. Ces objectifs déterminent ses conditions d’exercice, et notamment : a) l’immédiateté (la réaction doit être concomitante ou immédiatement successive à l’agression) ; b) la nécessité (les mesures prises doivent être le seul moyen disponible pour arrêter l’agression) ; et c) la proportionnalité (entre l’attaque et la réaction armée1365).

  • 1366 La résolution 3 314 (XXIX) de 1974 reconnaît que la notion d’agression inclut uniquement les violat (...)
  • 1367 La mise hors la loi des actes d’agression était énumérée parmi les obligations erga omnes in CIJ, B (...)
  • 1368 Voir : par. 3 commentaire à l’art. 50 du projet d’articles sur le droit des traités adopté par la C (...)
  • 1369 De ce fait, nous sortons là du régime aggravé, mais restons dans le cadre d’une réglementation spéc (...)
  • 1370 La légitime défense collective est donc exclue dans le cas de violations de l’interdiction de l’emp (...)

132Placée dans le contexte de la responsabilité, la légitime défense s’intègre dans le régime aggravé de responsabilité communautaire. Il s’agit, en effet, d’une réaction supplémentaire à la violation grave (« agression armée1366 ») d’une obligation due à la communauté internationale dans son ensemble1367 qui découle d’une norme impérative du droit international général1368, à savoir l’interdiction de l’emploi de la force dans les relations internationales. Dans cette hypothèse, la légitime défense est accessible autant à la victime directe de l’agression (c’est la légitime défense individuelle) qu’à tous les autres États (c’est la légitime défense collective). Face à une violation moins sérieuse de l’interdiction de l’emploi de la force1369, le droit international reconnaît la possibilité d’une réaction de moindre envergure : dans ce cas, seul l’Etat attaqué est habilité à employer la force pour repousser l’attaque (légitime défense individuelle), tandis que la réaction armée reste exclue pour les autres Etats (la légitime défense collective est écartée1370).

  • 1371 CIJ, Nicaragua (1986) cit., p. 103-104 et 105, par. 195 et 199.

133L’admissibilité de la légitime défense (individuelle et collective) est certainement dictée par l’exigence de la sauvegarde de l’intérêt communautaire mis en danger par l’emploi illicite de la force : en ce sens, la réaction armée est dirigée, en fin de compte, à obtenir le rétablissement de la paix et la sécurité internationales… Cependant, la poursuite de l’intérêt communautaire ne suffit pas à expliquer toutes ses conditions d’exercice : à notre sens, la réglementation internationale tient aussi compte des risques particulièrement graves que comporte l’emploi de la force armée pour la victime directe. Ainsi, l’admissibilité de la légitime défense individuelle face à tout type d’emploi de la force armée nous semble répondre à la logique de fournir à la victime directe un moyen de défense adapté à la nature de l’atteinte subie : en ce sens, la force armée constitue le moyen le plus adéquat pour obtenir la cessation d’une attaque armée en cours. En revanche, le recours à la force armée par d’autres Etats, sous le couvert de la légitime défense collective, représente lui-même un danger grave pour la victime directe : d’une part, il peut porter atteinte à l’intégrité territoriale et l’indépendance politique de celle-ci (la réaction armée se déroulant généralement sur le territoire de la victime), avec le conséquent risque grave que les autres Etats abusent de l’excuse de la légitime défense pour justifier d’ultérieures violations de l’obligation primaire ; d’autre part, l’emploi de la force par les autres Etats est susceptible d’aggraver une situation de tension extrême dans les relations entre les deux Etats directement concernés, de mettre un obstacle irrémédiable à la recherche d’une solution au différend et d’amorcer une escalade de réactions armées encore plus préjudiciable à l’intérêt collectif. Ainsi, pour des raisons de garantie non seulement collective mais également individuelle, l’ordre juridique international soumet le recours à la légitime défense à l’appréciation de la victime directe et en restreint les objectifs à une réaction d’urgence destinée à repousser l’attaque : pour que la légitime défense collective soit justifiée, il est ainsi nécessaire que l’Etat concerné se déclare victime d’une agression armée et qu’il demande l’assistance des autres Etats1371.

2.1.2. L’emploi de la force en réaction à d’autres violations du droit international

134Il existe, par ailleurs, une importante controverse sur l’admissibilité de l’emploi de la force armée en réaction à d’autres violations de normes internationales protégeant des intérêts communautaires. Compte tenu de la complexité des débats, il nous est malheureusement impossible de traiter en détail cette problématique. Nous nous limiterons ci-après à quelques observations permettant de placer les débats dans le cadre conceptuel que nous proposons et d’indiquer brièvement notre position.

  • 1372 Il s’agirait, dans ce cas, de la lutte des mouvements de libération nationale pour faire valoir leu (...)
  • 1373 Les ouvrages et articles prenant position sur la question sont nombreux. Parmi les auteurs favorabl (...)
  • 1374 Pour des positions doctrinales en faveur de cette hypothèse, voir: REISMAN, W. Michael, “The Raid o (...)

135La possibilité d’une réaction armée a été alléguée notamment dans les cas d’établissement ou maintien par la force d’une domination coloniale1372, de violation massive ou systématique des droits de l’homme (« intervention humanitaire1373 ») et d’actes de terrorisme1374. Sa justification a généralement assumé deux formes différentes.

  • 1375 Pour une interprétation extensive classique du droit de légitime défense, pouvant inclure le droit (...)
  • 1376 Voir le par. 15, alinéa e), de la résolution 28.3 du l’Assemblée de l’Atlantique Nord (“Recasting E (...)
  • 1377 Un cas très récent de la pratique est celui de la réaction armée des Etats-Unis d’Amérique (avec d’ (...)
  • 1378 Voir, outre les auteurs cités auparavant, l’analyse de la pratique in ALEXANDROV, Stanimir A., Self (...)
  • 1379 Voir : CIJ, Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé (...)

136a) Une interprétation extensive de l’exception de la légitime défense. Il a été allégué que l’exception de la légitime défense devrait être considérée de manière extensive, pour inclure des violations du droit international dont la gravité ou la nature seraient comparables à celles de l’agression armée1375. Au sein de l’OTAN, par exemple, il a été envisagé d’étendre le concept de légitime défense pour couvrir la sauvegarde des valeurs et intérêts communs lorsque ceux-ci sont menacés par des crises humanitaires, des crimes contre l’humanité ou des crimes de guerre1376. De manière similaire, l’exception de la légitime défense a été évoquée pour justifier la réaction armée à des attentats terroristes, indépendamment de toute attribution à un Etat du comportement des acteurs1377. Si la gravité des faits internationalement illicites en question et l’intérêt communautaire inhérent aux obligations violées ne peuvent être niés, il nous semble toutefois que la ratio de l’obligation de ne pas recourir à la force dans les relations internationales et de la légitime défense telle que décrite ci-dessus imposent une interprétation restrictive de ce qu’il faut comprendre par « agression1378 ». A notre sens, en dehors de l’autorisation du Conseil de sécurité, la réaction armée doit être limitée à repousser une attaque armée perpétrée par un Etat à l’encontre d’un autre Etat1379.

  • 1380 Voir inter alia : SIMMA, Bruno, “NATO, the UN and the Use of Force: Legal Aspects, EJIL, vol. 10, (...)
  • 1381 Voir : PICONE, “Interventi...cit., p. 524-525 ; GATTINI, op. cit., p. 1 194-1 195.
  • 1382 Sur la non-opportunité d’invoquer, à cet égard, la justification de l’état de nécessité, telle que (...)

137b) L’allégation de l’existence d’une nouvelle exception au principe général de l’emploi de la force. Une approche alternative consiste à invoquer l’existence d’une nouvelle règle de droit international permettant l’emploi de la force dans d’autres hypothèses. La thèse en question a donné lieu à d’intéressantes réflexions au sujet de la crise du Kosovo, autour de la question de l’émergence d’une nouvelle norme coutumière légitimant l’intervention humanitaire1380. Sous l’aspect de la responsabilité qui nous intéresse plus particulièrement, cet argument pourrait se fonder sur l’allégation que l’interdiction de l’emploi de la force, imposée par une norme impérative au bénéfice de la paix internationale, devrait fléchir face à l’exigence d’assurer le respect des obligations (primaires et secondaires) protégeant d’autres intérêts collectifs d’importance comparable (comme le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes ou le respect des droits de l’homme fondamentaux1381) ; et ce d’autant plus que dans certaines circonstances, allèguerait-on, la réaction armée apparaît comme le seul moyen efficace d’assurer cet objectif1382. Toutefois, comme nous l’avons mentionné dans la sous-section précédente, il nous semble que la réaction armée à l’illicite est admise par le droit international dans une hypothèse exceptionnelle et justifiée par des considérations qui dépassent le cadre strict de la sauvegarde des intérêts communautaires fondamentaux. Dans cette perspective, nous croyons donc que la construction du régime aggravé de responsabilité à l’égard de la communauté internationale dans son ensemble ne peut pas justifier, en tant que telle, d’ultérieures exceptions au principe de l’interdiction de l’emploi de la force armée dans les relations internationales.

2.2. Aggravation du régime des conséquences ordinaires du fait internationalement illicite

138Dans le cadre du régime aggravé de responsabilité communautaire, la doctrine avait envisagé, d’une part, l’imposition de conditions plus sévères pour l’obligation de réparer le préjudice et, d’autre part, la reconnaissance de formes particulières de réparation ou de garanties de non-répétition. Dans ses Articles, la CDI a rejeté toutes ces possibles formes d’aggravation. Les raisons de cette décision méritent quelques commentaires.

2.2.1. Des conditions plus sévères pour la réparation

  • 1383 Voir le par. 5 du commentaire à l’art. 34 des Articles de la CDI, in Rapport de la CDI (2001), p. 2 (...)
  • 1384 Voir supra : Deuxième partie, ii.B.2.3.
  • 1385 Pour des critiques à l’article 52 adopté en première lecture, voir : Troisième rapport (Crawford), (...)

139Dans le régime ordinaire, l’obligation générale de fournir réparation intégrale pour le préjudice causé par le fait illicite est soumise à certains garde-fous, qui permettent d’éviter que l’exécution des obligations secondaires débouche sur une charge disproportionnée pour l’Etat responsable1383. Comme nous l’avons vu1384, la CDI avait expressément écarté l’application de certaines de ces garanties dans l’hypothèse d’un crime international de l’Etat : l’art. 52 adopté en première lecture levait ainsi certaines restrictions à l’obligation de restitution en nature et de satisfaction1385. En revanche, les Articles de 2001 – qui maintiennent les exceptions à l’obligation de réparation dans le régime ordinaire – n’envisagent explicitement aucune dérogation dans le chapitre iii de la deuxième partie.

  • 1386 Voir : TAMS, op. cit., p. 1 172-1 173.
  • 1387 Voir infra sous-section 2.2.2., au sujet des dommages-intérêts punitifs.
  • 1388 Par, 6 du commentaire à l’art. 52 adopté en première lecture, in Rapport de la CDI (1996), p. 192.

140L’exclusion absolue de formes de satisfaction humiliantes pour l’Etat responsable nous semble répondre à la logique globale des Articles et ne doit pas souffrir d’exception dans le cadre du régime aggravé de responsabilité communautaire1386. Conformément à l’opinion exprimée par les Etats dans leurs commentaires aux versions préliminaires du Projet, la CDI a en effet exclu toute composante punitive de la responsabilité internationale1387. Or, tel qu’il ressortait du commentaire au Projet adopté en première lecture, le maintien de l’obligation de fournir une satisfaction dans des circonstances où il est porté atteinte à la dignité de l’Etat responsable avait une fonction afflictive et un caractère infamant, dans la mesure où la diminution du bien personnel de l’Etat responsable (sa dignité) était justifiée en raison de sa dimension stigmatisante de réprobation publique (la présomption absolue que l’Etat avait, par son crime, « renoncé de lui-même à sa dignité1388 »).

  • 1389 De manière similaire, TAMS, op. cit., p. 1 171-1 172.
  • 1390 En première lecture, le Rapporteur spécial Arangio-Ruiz avait indiqué qu’en cas de violation à une (...)
  • 1391 Voir : par. 4 du commentaire à l’art. 52, in Rapport de la CDI (1996), p. 192 ( « le rétablissement (...)
  • 1392 Le Rapporteur spécial Arangio-Ruiz avait envisagé que l’obligation de restitution en nature lût éca (...)

141Le libellé de l’article 35 permet, en revanche, d’appliquer les exceptions à l’obligation de restitution en nature de telle sorte que soit pris en compte l’intérêt de la communauté internationale dans son ensemble1389. A notre sens, le critère de la proportionnalité énoncé dans cet article implique qu’il faut mettre en balance, d’un côté, la charge subie par l’Etat responsable et, de l’autre, tout avantage résultant de la restitution en nature, autant pour l’Etat affecté dans sa sphère personnelle que pour toute autre victime ou la communauté internationale dans son ensemble1390. Or, de nombreux facteurs feront certainement pencher la balance en faveur du maintien de l’obligation de restitution en nature1391, et notamment : a) le caractère collectif du bien protégé ; b) l’importance qui est attribuée à ce bien ; c) le caractère souvent dégradable et irremplaçable de biens de cette catégorie (l’environnement, l’être humain) ; d) la gravité de l’atteinte portée par le fait illicite au bien collectif en question ; voire e) lorsqu’il n’y a pas de victime directe identifiable (par exemple, dans le cas d’une pollution massive de la haute mer), l’absence d’une forme alternative de réparation, puisque l’indemnisation serait exclue. La seule véritable hypothèse problématique serait sans doute donnée par le cas d’école où la concession de la restitution en nature mettrait en danger la survie même de l’Etat (par exemple, son indépendance politique), puisqu’elle impliquerait l’opposition d’un intérêt de la communauté internationale avec un intérêt fondamental d’un Etat. Il est probable que, dans la plupart des cas de cette hypothèse exceptionnelle, l’avantage résultant de la restitution en nature par-dessus d’autres moyens de réparation ne justifiera pas, malgré son caractère collectif, le sacrifice d’un intérêt étatique aussi essentiel et placé au fondement de l’ordre juridique international que celui lié à la souveraineté1392. Dans le cas ultime où le besoin d’obtenir la restitution en nature serait impérieux et essentiel pour la sauvegarde de la communauté, l’intérêt étatique devrait être sacrifié, mais d’autres mécanismes de solidarité externes à la responsabilité (par exemple, la coopération internationale afin de faire face à cette situation extrême) devraient entrer en jeu.

2.2.2. Des formes particulières de réparation ou de garanties de non-répétition

142La doctrine a envisagé des formes particulières de réparation ou de garanties de non-répétition comme conséquences de violations graves d’obligations découlant d’une norme impérative. Cependant, il nous semble que l’application des principes généraux concernant la réparation et les garanties de non-répétition (tel que codifiés dans la deuxième partie des Articles de la CDI) permet de tenir suffisamment compte, dans le cadre du régime aggravé de responsabilité communautaire, de la nature collective du bien protégé et de la gravité du fait internationalement illicite.

  • 1393 Pour des études récentes sur les dommages-intérêts punitifs, voir : WITTICH, Stephan, “Awe of the G (...)
  • 1394 Voir, entre autres : I’m Alone (Canada c. Etats-Unis d’Amérique), sentence arbitrale du 30 juin 193 (...)
  • 1395 Voir : BLUNTSCHLI, op. cit., p. 265 ; ANZILOTTI, Corso... cit., p. 426 ; Oppenheim’s International (...)
  • 1396 Voir, par exemple : OPPENHEIM, International Law... (4e édition) cit., p. 290-291 ; SCHWARZENBERGER (...)
  • 1397 Pour une analyse de la pratique dans la perspective des crimes internationaux, voir : JORGENSEN, Th (...)
  • 1398 Art. 45, par. 2, alinéa b), adopté en première lecture ; la CDI ne prenait pas position sur la natu (...)
  • 1399 Troisième rapport (Crawford), par. 186-191.
  • 1400 Troisième rapport (Crawford), par. 409 et 412 (projet d’art. 51, par. 2) et Rapport de la CDI (2000 (...)
  • 1401 Voir, en particulier, les observations au projet préliminaire de 2000 de : Japon (doc. NU A/CN.4/51 (...)
  • 1402 Voir : par. 5 du commentaire introductif au chapitre iii de la deuxième partie, in Rapport de la CD (...)

143La figure des dommages-intérêts punitifs paraît désormais exclue du droit international contemporain, après un parcours assez curieux1393. Sur la base de décisions jurisprudentielles anciennes qui avaient accordé des sommes d’argent excédant la réparation du préjudice matériel ou moral causé par l’illicite1394, une certaine doctrine classique reconnaissait l’existence de dommages-intérêts punitifs et attribuait à la responsabilité internationale une fonction afflictive1395 ; de nombreux auteurs soulignaient pourtant l’ambiguïté de la jurisprudence à cet égard et opposaient des arguments théoriques à l’encontre de la possibilité de punir un Etat en droit international1396. A l’origine, le débat sur la question était donc absolument indépendant de toute allégation relative à l’émergence de la communauté internationale et même d’un quelconque régime aggravé de responsabilité1397. Dans un premier temps, la CDI codifia l’attribution de dommages-intérêts à titre de satisfaction dans le cadre du régime ordinaire de responsabilité, sous deux catégories : les dommages-intérêts symboliques et les dommages-intérêts correspondant à la gravité de la violation (ou exemplaires1398). En deuxième lecture, il fut proposé d’écarter de telles références générales1399, mais d’intégrer les dommages-intérêts punitifs dans le cadre du régime aggravé de responsabilité communautaire1400. La ferme opposition de certains membres de la CDI et surtout des Etats1401 menèrent à l’abandon de la figure des dommages-intérêts punitifs dans ce contexte plus restreint et, par ce biais, de la dernière référence à une fonction afflictive dans les Articles1402. A notre sens, le processus de désuétude de cette forme de responsabilité s’achève ainsi, et l’approbation des Articles par l’Assemblée générale aura certainement un effet « décristallisant » (voire « évaporateur ») de la norme coutumière correspondante.

  • 1403 La différence entre cette figure et les dommages-intérêts punitifs était fermement soutenue in Quat (...)
  • 1404 Le par. 13 du commentaire à l’art. 45 (ancien art. 10 de la deuxième partie) adopté en première lec (...)
  • 1405 Le par. 12 du commentaire à l’art. 45 (ancien article 10 de la deuxième partie) adopté en première (...)
  • 1406 Troisième rapport (Crawford), par. 409 et 412 (projet d’art. 51, par. 2), en alternative aux dommag (...)
  • 1407 Voir : Rapport de la CDI (2001), p. 34-35, par. 47-49. Pour les débats au sein de la Sixième commis (...)
  • 1408 En revanche, l’octroi de dommages-intérêts pour la réparation du préjudice non pécuniaire ne paraît (...)

144Restait la figure des dommages-intérêts correspondant à la gravité de la violation (ou exemplaires1403). En première lecture, la CDI l’avait intégrée dans le Projet, sur la base d’une jurisprudence plus récente1404, en la réservant aux « cas d’atteinte grave aux droits de l’Etat lésé ». En principe, ce moyen de satisfaction pouvait être interprété en termes purement réparateurs du préjudice juridique subi par l’Etat lésé, sans dimension punitive, mais des indices du commentaire suggéraient une certaine fonction stigmatisante, liée à la réprobation soulevée par le comportement du responsable1405. En deuxième lecture, la proposition du Rapporteur spécial fut d’intégrer ce type de réparation dans le cadre du régime aggravé de responsabilité communautaire, tout en écartant son caractère punitif1406 ; et il est vrai que, dans ce contexte, la détermination de la somme due pouvait être guidée par des critères objectifs sans aucune composante afflictive, sur la base de la gravité de la violation. Pourtant, à la suite des commentaires des Etats, cette hypothèse fut également abandonnée, notamment pour éviter toute forme de responsabilité pouvant être interprétée en termes pénaux1407. Nous soutenons la décision définitive, mais pour des motifs différents : à notre sens, cette forme de satisfaction est mal adaptée au régime de responsabilité communautaire dans la mesure où elle implique l’attribution à un sujet déterminé (probablement la victime directe) d’une somme d’argent qui correspond à la gravité de la violation ; or, cette gravité découle de l’atteinte portée à un bien collectif (et non au bien personnel du possible bénéficiaire des dommages-intérêts) et ne peut donc être appréciée qu’à l’échelle communautaire. En d’autres termes, l’objectif de réparer un préjudice ressenti par la communauté toute entière ne nous paraît pas justifier l’octroi d’un bénéfice pécuniaire à une personne déterminée (Etat, individu, peuple, etc.1408).

  • 1409 Certains membres de la CDI avaient envisagé la poursuite pénale des individus responsables même « s (...)
  • 1410 Ainsi, convient-il de souligner, cette théorie invoque bien une responsabilité qui retomberait sur (...)
  • 1411 Voir supra : Première partie, iii.E., notamment E., 3.
  • 1412 Voir : Troisième rapport (Crawford), par. 372, note 729.
  • 1413 Malgré tout, lors de la commission de crimes de droit international sur son territoire ou par ses a (...)

145Une autre conséquence supplémentaire parfois considérée dans le cadre du régime aggravé de responsabilité communautaire concerne la poursuite pénale des agents de l’Etat (voire d’autres individus1409). Selon cette conception, la violation, imputable à un Etat, d’une obligation découlant du jus cogens pourrait avoir pour effet d’habiliter d’autres Etats à réprimer les individus responsables de crimes de droit international (génocide, crimes de guerre, crimes contre l’humanité), en dérogation aux règles internationales qui garantissent normalement le droit de l’Etat (fautif) au respect de son organisation étatique ou à l’immunité de ses gouvernants1410. Dans la mesure où l’Etat responsable serait tenu d’accepter l’exercice de la compétence pénale à l’encontre de ses agents (ou d’autres ressortissants ou individus sur son territoire), cette conséquence pourrait s’intégrer dans le cadre de l’obligation de donner satisfaction (réparant le préjudice moral ou juridique) ou de fournir des garanties de non-répétition. A notre sens, la possibilité (voire l’obligation) d’une répression pénale universelle des crimes de droit international et la conséquente dérogation aux règles qui assurent l’intégrité de l’organisation étatique et l’immunité des gouvernants ont certes cela en commun avec la responsabilité communautaire qu’elles constituent des manifestations de la protection juridique des biens ou valeurs collectifs1411 ; sous cet aspect, il n’est donc pas surprenant que leurs domaines d’application respectifs coïncident largement. Cependant, la répression internationale des individus responsables de crimes de droit international est indépendante de toute démonstration préalable de la commission d’un fait internationalement illicite par l’Etat, puisqu’elle découle des normes primaires consacrant la responsabilité pénale individuelle (plutôt que des normes secondaires relatives à la responsabilité de l’Etat1412). En d’autres termes, le phénomène en question nous semble relever du jeu normal des obligations primaires relatives à la répression pénale internationale des individus, et non du régime aggravé de responsabilité communautaire1413.

  • 1414 Voir : RONZITTI, op. cit., p. 273, note 56.
  • 1415 Voir supra note 335.
  • 1416 L’hypothèse est d’ailleurs envisagée par la CDI dans le cadre général de l’obligation de restitutio (...)

146Une forme particulière de réparation parfois mentionnée en doctrine impliquerait l’obligation, imposée aux Etats parties à un traité en conflit avec une norme impérative du droit international général, de faire valoir la nullité du traité1414. Ladite obligation aurait pour effet de remédier à une déficience de la réglementation de la CVDT qui confie aux seules parties à un traité le soin d’en invoquer la nullité en cas de contradiction avec une norme du jus cogens1415. A notre sens, une telle obligation ne peut être consacrée en termes généraux dans le cadre du régime aggravé de responsabilité communautaire, mais pourrait découler, dans certaines circonstances, de l’obligation d’assurer la restitution en nature (à savoir, de rétablir la situation juridique qui existait avant l’illicite1416). Dans ce contexte, ladite obligation exigerait bien sûr que la conclusion du traité soit suivie par un comportement qui, en exécution du celui-ci, constitue une violation grave d’une obligation découlant de la norme impérative et déclenche de ce fait le jeu des règles secondaires.

  • 1417 Septième rapport (Arangio-Ruiz), par. 32. Voir également : GRAEFRATH, “International Crimes...” (19 (...)
  • 1418 De HOOGH, Obligations Erga Omnes... cit., p. 172-174 et 195.
  • 1419 De HOOGH, Obligations Erga Omnes... cit., p. 174-179 et 194-195 ; KAWASAKI, “The Content...” cit., (...)
  • 1420 TUNKIN, Droit international public... cit., p. 218-219 ; Paul Reuter in ACDI, 1976, vol. I, p. 247- (...)
  • 1421 Parmi les garanties mentionnées par le Rapporteur spécial Arangio-Ruiz : les garanties en cas d’agr (...)
  • 1422 Ainsi, par exemple, le démantèlement d’industries dangereuses pour l’environnement. L’adoption de f (...)
  • 1423 Ainsi, une restructuration d’ensemble du système organisationnel de l’Etat nous semble incompatible (...)
  • 1424 Selon le par. 13 du commentaire à l’art. 30 des Articles de la CDI (in Rapport dela CDI (2001), p.  (...)
  • 1425 Voir supra : section В. 1.2.3.

147De nombreuses formes particulièrement contraignantes de garanties de non-répétition ont été identifiées par la doctrine en relation avec le régime aggravé de responsabilité communautaire. Ainsi, en première lecture, le Rapporteur spécial avait énuméré : en cas d’agression, le désarmement, la démilitarisation, le démantèlement de l’industrie de guerre, la destruction d’armements, l’acceptation d’équipes d’observateurs et l’adoption de formes de gouvernement non incompatibles avec les libertés fondamentales, les droits civils et politiques et l’autodétermination ; dans d’autres cas de violations graves, l’abrogation de législations racistes ou discriminatoires, des consultations populaires (comme des élections libres ou des plébiscites), la restauration des droits et libertés fondamentaux, le démantèlement d’industries dangereuses pour l’environnement ou l’application du principe aut dedere aut judicare pour les individus accusés de crimes de droit international1417. Dans cette lignée, certains auteurs ont prôné, par exemple, des mesures préventives concernant les forces militaires et de police1418, une restructuration de l’organisation étatique aux fins d’assurer le respect futur des obligations internationales1419 ou l’acceptation de l’occupation (ou l’annexion) du territoire national par d’autres Etats1420. Certaines de ces garanties de non-répétition semblent soutenues par une pratique acceptée par les Etats1421, d’autres seraient pertinentes uniquement dans une perspective de lege ferenda1422, d’autres enfin paraissent inacceptables1423. A notre sens, il est normal que les garanties de non-répétition assument des formes particulièrement contraignantes et dirigées à assurer de manière objective (et non vis-à-vis d’Etats déterminés) le respect de l’obligation primaire lorsqu’en raison de la gravité de la violation et du caractère essentiel de l’intérêt collectif protégé le risque de récidive et la menace représentée par le fait illicite sont accrus1424. Cette aggravation des garanties de non-répétition ne nous paraît néanmoins pas justifier une réglementation particulière dans le cadre du régime aggravé de responsabilité communautaire, puisqu’elle ressort d’une application des principes généraux1425 tenant compte de la nature collective des intérêts protégés et de la gravité de l’atteinte.

2.3. Renforcement des mécanismes de mise, en œuvre de la responsabilité

148Une autre particularité du régime aggravé de responsabilité communautaire pourrait consister dans un ultérieur renforcement des mécanismes de mise en œuvre, soit par l’imposition d’obligations d’invoquer la responsabilité, soit par l’admissibilité du recours à des contre-mesures omnium.

2.3.1. Des obligations de mise en œuvre de la responsabilité

149Comme nous l’avons vu dans la section précédente, la mise en œuvre de la responsabilité communautaire est renforcée par l’habilitation de tous les Etats à invoquer la responsabilité de l’Etat auteur de l’illicite, mais elle reste essentiellement dépendante de leur initiative discrétionnaire. Dans le contexte d’une aggravation de ce régime de responsabilité, il est envisageable que les règles secondaires, au lieu d’attribuer des droits (d’exiger la cessation, des garanties de non-répétition et la réparation du préjudice), imposent des obligations dans le but d’assurer une meilleure protection des intérêts essentiels de la communauté internationale dans son ensemble.

  • 1426 Considère brièvement, puis rejette, cette hypothèse : PICONE, “Obblighi reciproci...” cit., p. 84.
  • 1427 Voir le projet d’article 4 proposé par le Rapporteur spécial John R. Dugard, in Premier rapport (Du (...)
  • 1428 Rapport de la CDI (2000), par. 447-456.
  • 1429 Une hypothèse particulière (déjà mentionnée, supra : section B.2.1.1.), est celle où l’inaction ou (...)

150En premier lieu, les obligations relatives à l’invocation de la responsabilité pourraient retomber sur l’Etat lésé au sens de l’art. 42 des Articles. L’hypothèse est parfois envisagée en doctrine, dans une perspective de lege ferenda1426. Ainsi par exemple, dans le cadre des travaux de la CDI sur la protection diplomatique, le Rapporteur spécial avait proposé une disposition de développement progressif imposant à l’Etat l’obligation d’exercer la protection diplomatique (et donc d’exiger le respect des obligations secondaires par l’Etat responsable), à la demande de son ressortissant lésé, si le préjudice est le résultat d’une violation grave d’une obligation découlant d’une norme de jus cogens1427 ; la proposition fut abandonnée lors des débats en plénière en raison de l’absence de pratique et d’une opinio juris suffisantes1428. A notre sens, il est improbable que l’Etat lésé se voit obligé d’invoquer la responsabilité, car les prérogatives privilégiées qui lui sont reconnues par le droit international sont motivées par le préjudice subi à sa sphère personnelle : l’exercice de ses droits relève donc, en principe, d’une décision discrétionnaire de sa part, prise suivant une appréciation des intérêts personnels en jeu, et ne concerne pas les intérêts de la communauté internationale1429.

  • 1430 Voir : RAMCHARAN, Bertrand G., “State Responsibility in Respect of Violation of Treaty Rules in Gen (...)

151Des obligations relatives à l’invocation de la responsabilité pourraient alors retomber, de manière identique, sur tous les Etats, lesquels seraient alors tenus d’exiger la cessation de l’illicite et des garanties de non-répétition, de demander la réparation (soit au soutien des prétentions de la victime directe, soit de manière autonome), voire d’adopter des contre-mesures1430. La consécration de telles obligations procéderait d’un stade très avancé de reconnaissance du principe de solidarité communautaire, duquel la responsabilité internationale reste encore lointaine. Par ailleurs, l’imposition d’obligations secondaires aussi contraignantes devrait sûrement être accompagnée par la création de mécanismes institutionnels impartiaux permettant de constater, de manière objective, la commission d’une violation grave d’obligations découlant de normes impératives. En droit international contemporain, les obligations omnium codifiées par l’art. 41 des Articles de la CDI – dans la mesure où elles imposent un devoir plus souple de « coopérer » afin de mettre fin à l’illicite ou de ne pas reconnaître la situation qui en résulte - constituent un embryon de ce type d’obligations.

2.3.2. Contre-mesures omnium

152La question de la faculté de tous les Etats d’adopter des contre-mesures à l’encontre de l’Etat responsable (contre-mesures omnium), que nous avons déjà examinée dans le cadre du régime commun, se pose à nouveau en ce qui concerne le régime aggravé de responsabilité communautaire.

  • 1431 Voir supra : section B.3.1.
  • 1432 Voir supra : notes 1 262, 1 267 et 1 268.

153D’un point de vue théorique, les données du débat sont essentiellement les mêmes que nous avons décrites auparavant1431. Les doctrines antagoniques, auxquelles nous nous sommes déjà référés1432, restent, à cet égard, solidement ancrées sur leurs positions et les arguments des uns et des autres se voient renforcés. D’un côté, les risques d’abus et de déstabilisation de l’ordre juridique sont accrus en raison de la gravité de la violation alléguée et de l’importance des intérêts en cause ; l’avantage de substituer une réaction institutionnelle aux contre-mesures omnium unilatérales se fait d’autant plus sentir. D’un autre côté, cependant, les périls de voir l’initiative des organisations internationales bloquée par des raisons étrangères au domaine du droit augmentent eux aussi. De ce fait, les raisons de logique du système qui militent en faveur de la reconnaissance des contre-mesures omnium se font plus pressantes, compte tenu du besoin accru d’épauler les prérogatives secondaires de l’ensemble des Etats par des moyens de contrainte efficaces, permettant la mise en œuvre de la responsabilité lorsque sont en jeu les intérêts essentiels de la communauté internationale.

  • 1433 Voir supra : note 1 269.
  • 1434 Selon la proposition du Rapporteur spécial, tous les Etats étaient habilités à prendre des contre-m (...)

154D’ailleurs, jusqu’en 2001, la CDI avait toujours reconnu les contre-mesures omnium dans le contexte du régime aggravé de responsabilité communautaire. Le Projet de 1996 prévoyait implicitement cette possibilité en réaction aux crimes internationaux de l’Etat1433. En 2000, le Rapporteur spécial et le Comité de rédaction avaient fait des propositions similaires dans le cadre du régime de responsabilité pour violations graves d’obligations essentielles envers la communauté internationale dans son ensemble1434. Face aux critiques suscitées par le projet préliminaire de 2000, la CDI a cependant renoncé à insérer une disposition similaire dans sa codification définitive et s’est rabattue sur la clause de sauvegarde de l’article 54 qui concerne non seulement le régime commun de responsabilité communautaire, mais également le régime aggravé identifié par le chapitre iii de la deuxième partie des Articles. Cette décision finale représente un changement de cap fondamental par rapport aux travaux préalables de la CDI et il convient de s’interroger sur sa conformité au droit international.

  • 1435 Voir les par. 3-4 du commentaire à l’art. 54, in Rapport de la CDI (2001), p. 377-381.
  • 1436 Ainsi, les mesures adoptées par les Etats-Unis contre l’Ouganda (1978) étaient fondées sur des allé (...)
  • 1437 Ainsi : les mesures prises par certains pays occidentaux contre la Pologne et l’URSS en 1981 étaien (...)
  • 1438 Ainsi, les mesures collectives prises à rencontre de l’Argentine en 1982 lors du conflit des Maloui (...)
  • 1439 Voir : Quatrième rapport (Arangio-Ruiz), par. 140 et 147 (note 295) ; Troisième rapport (Crawford), (...)
  • 1440 Dans les débats an sein de la Sixième commission en 2000, voir : Costa Rica (doc. NU A/C.6/55/SR.17 (...)
  • 1441 Reconnaissent explicitement cette possibilité, en dépit du silence des Articles de la CDI : SICILIA (...)

155Dans le commentaire à l’article 54, la CDI rappelle en effet des précédents de la pratique internationale pertinents dans le cadre du régime aggravé de responsabilité communautaire1435. Dans un certain nombre de cas, décrits par ce commentaire, des Etats autres que la victime directe ont adopté des contre-mesures omnium, en invoquant la violation grave d’obligations découlant de normes impératives comme le génocide1436, la violation massive des droits de l’homme sous diverses formes1437 ou l’agression armée1438. Au cours des travaux de la CDI, il fut remarqué que la pratique internationale susmentionnée restait sélective et qu’elle était dominée par un groupe particulier d’Etats (notamment les nations occidentales1439) ; à cela s’ajoutait la constatation que plusieurs Etats s’étaient opposés à la codification des contre-mesures omnium en 2000. Ces arguments, cependant, ne nous semblent pas concluants dans ce contexte : le fait que la pratique soit sélective n’empêche pas en soi l’émergence d’une norme coutumière (comme le démontre la consécration de l’interdiction de l’emploi de la force, en dépit d’une pratique lacunaire) et la participation prépondérante à cette pratique de certains Etats ne nous semble pas exclure la possibilité que d’autres Etats (y compris non occidentaux) se rallient à la conviction qui justifierait ju-ridiquement cette pratique ; d’ailleurs, certaines opinions manifestées par les Etats au cours des travaux de la CDI tendent à conforter l’existence d’une opinio juris favorable aux contre-mesures omnium dans le cadre du régime aggravé de responsabilité communautaire1440. Pour ces raisons, il nous semble que la pratique actuelle est suffisante pour reconnaître la légitimité des contre-mesures omnium dans le cas de violations graves d’obligations découlant du jus cogens1441.

  • 1442 Dans les commentaires aux articles 19 et 30 adoptés en première lecture, la CDI envisageait, dans l (...)
  • 1443 Contra : LATTANZI, “Sanzioni...” cit., p. 546. A notre sens, le critère de la proportionnalité rest (...)
  • 1444 Cela implique notamment qu’il est nécessaire d’assurer une certaine coordination des contre-mesures (...)
  • 1445 La violation d’une obligation découlant d’une norme impérative ne pourra pas justifier, à titre de (...)

156Il nous reste alors à nous interroger sur la finalité et les conditions d’exercice des contre-mesures en question. A notre sens, ces dernières sont soumises au régime général décrit ci-dessus (sous-section B.3.2.), étant entendu qu’il faudra l’appliquer eu égard à la gravité de la violation initiale. En particulier, à notre sens, en dépit de l’opinion contraire parfois exprimée (notamment par la CDI en première lecture), les contre-mesures n’ont pas une fonction afflictive lorsqu’elles sont prises en réaction à un fait illicite grave à l’encontre de la communauté1442 : elles seront toujours dirigées à la mise en œuvre des obligations secondaires, notamment à la cessation de l’illicite. Par ailleurs, l’importance du bien protégé par la règle primaire et la gravité de l’atteinte qui lui a été portée pourront, dans l’hypothèse qui nous occupe à présent, justifier des mesures plus contraignantes que celles qui caractérisent le régime commun, mais toujours dans le respect du principe général de la proportionnalité1443 (appliqué en tenant compte des mesures prises par d’autres Etats1444) et des limites imposées par le droit international (y compris l’interdiction de contre-mesures contraires au jus cogens1445).

Notes

1135 Voir supra : Deuxième partie, i.B.3. et Troisième partie, ii.A.

1136 L’Etat responsable peut, quant à lui, être identifié par l’application des normes codifiées dans la première partie des Articles de la CDI, qui restent pertinentes dans le cadre de la responsabilité communautaire.

1137 L’autre critère identifié par cette disposition, celui des circonstances de la violation, nous semble plutôt servir à déterminer la portée des réclamations que lesdits Etats peuvent faire valoir dans le rapport de responsabilité (voire, dans certaines hypothèses, les obligations qui pèsent sur eux). Par exemple, la réparation qu’ils peuvent exiger sera établie en fonction de la gravité du fait illicite et de l’étendue des effets préjudiciables de celui-ci. Dans certains cas, les circonstances de la violation pourront aussi servir de moyen complémentaire pour identifier l’obligation primaire enfreinte et (par application des critères mentionnés dans le texte) les Etats habilités à participer au rapport secondaire. Ainsi, une pollution du milieu marin de portée limitée pourra porter atteinte à des obligations de type bilatéral, dues aux seuls Etats côtiers directement affectés dans leur territoire. Dans le cas d’une pollution massive ou généralisée, en revanche, l’obligation violée pourra être due à la communauté internationale dans son ensemble et déterminer la participation de tous les Etats au rapport de responsabilité (l’exemple est tiré du par. 1 du commentaire à l’art. 33, in Rapport de la CDI (2001), p. 251).

1138 Voir supra : Troisième partie, ii.C.3.

1139 Voir par. 12 du commentaire à l’art. 42, in Rapport de la CDI (2001), p. 322. Dans le commentaire à l’art. 57 du projet relatif au droit des traités (ensuite consacré dans l’art. 60 de la CVDT), la CDI employait en effet l’expression « Etat spécialement lésé » sans explication particulière (voir ACDI, 1966, vol. II, p. 276-278).

1140 Voir supra : Troisième partie, ii.C.3.3.

1141 Voir notamment infra : section B.2.1.1.

1142 Voir supra : Troisième partie, ii.C.3.3.

1143 Sur la divergence du champ d’application entre les diverses parties des Articles de la CDI, voir le par. 3 du commentaire à l’art. 28, in Rapport de la CDI (2001), p. 230-231.

1144 Dans le par. 3 du commentaire à l’art 33, la CDI se réfère principalement au domaine des droits de l’homme, mais remarque que des droits individuels peuvent naître également dans d’autres matières ; elle cite en particulier les affaires : CPJI, Compétence des tribunaux de Dantzig, avis consultatif du 3 mars 1928, série B, n° 15, p. 17-21 et CIJ, LaGrand cit. (où la Cour a constaté que l’art. 36 de la Convention de Vienne sur les relations consulaires « crée des droits individuels qui, en vertu de l’article 1er du Protocole de signature facultative, peuvent être invoqués devant la (Jour par l’Etat dont la personne détenue a la nationalité » – ibid., par. 77). La Cour s’est par ailleurs souvent référée au droit des peuples à l’autodétermination, par exemple : Conséquences juridiques (Namibie) cit., p. 31-32, par. 52-53 ; Sahara occidental, avis consultatif du 16 octobre 1975, CIJ Recueil 1975, p. 31-33, par. 54-59 ; CIJ, Timor oriental cit., p. 102, par. 29 ; Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé cit., par. 88.

1145 Par. 4 du commentaire à l’art. 33, in Rapport de la CDI (2001), p. 252 (italiques ajoutés).

1146 Ibid. Voir également : par. 3 du commentaire à l’art. 28, in Rapport de la CDI (2001), p. 230-231.

1147 Par. 4 du commentaire à l’art. 33, in Rapport de la CDI (2001), p. 253.

1148 Cette question ne doit pas être confondue avec les autres problématiques (également exclues des Articles de la CDI) relatives à la responsabilité de l’organisation internationale elle-même ou de l’Etat pour le comportement d’une organisation internationale (art. 57 des Articles). Le sujet de la responsabilité des organisations internationales a été inscrit au programme de travail de la CDI en 2002 (2 717e séance du 8 mai 2002).

1149 Voir: TOMUSCHAT, Christian, “Individual Reparation Claims in Instances of Grave Human Rights Violations: The Position under General International Law, in Albrecht Randelzhofer et Christian Tomuschat (éds.), State Responsibility and the Individual. Reparation Instances of Grave Violations of Human Rights, La Haye-Londres-Boston, Martinus Nijhoff, 1999, p. 14 (celle-ci nous semble être la position majoritaire de la doctrine). Pour la reconnaissance d’un droit des individus à la réparation du préjudice subi en cas de violation des droits de l’homme, reconnu par le droit international conventionnel (notamment la Convention européenne et Convention interaméricaine des droits de l’homme), voir les discussions subséquentes dans l’ouvrage précité ou PISILLO MAZZESCHI, Riccardo, “La riparazione per violazione dei diritti umani nel diritto internazionale e nella Convenzione europea”, La Comunità internazionale, vol. LIII, 1998, p. 230-234.

1150 Voir la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats, Washington, 18 mars 1965, établissant un Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements dont la compétence « s’étend aux différends d’ordre juridique entre un Etat contractant [...] et le ressortissant d’un autre Etat contractant qui sont en relation directe avec un investissement et que les parties ont consenti par écrit à soumettre au Centre » (art. 25).

1151 Ceci notamment parce que, comme le signalait le Rapporteur spécial James Crawford, les individus en question manquent, « presque par définition, [...] d’organes représentatifs à même d’exprimer valablement leurs souhaits au plan international » (Troisième rapport (Crawford), par. 403).

1152 La situation subjective des individus est souvent désignée par le ternie « droit ». A notre sens, dans ces cas, l’intérêt des individus est certes protégé par la règle internationale, qui impose à l’Etat de reconnaître un tel « droit » dans son ordre juridique interne. Toutefois, l’individu ne se voit pas attribuer une prérogative propre et autonome sur le plan international : en cas de violation, c’est l’Etat qui fera valoir dans les relations internationales les intérêts de l’individu, ce dernier n’ayant directement à sa disposition que les recours internes. En conséquence, il nous semble que les individus ne sont pas titulaires d’un véritable droit subjectif international, mais d’une situation subjective garantie par l’ordre juridique international.
Cette interprétation est confirmée par une lecture des précédents jurisprudentiels pertinents, notamment ceux invoqués par la CDI (voir supra note 1 144). Ainsi, dans son avis consultatif de 1928, la CPJI considérait que « l’objet même d’un accord international [...] [peut] être l’adoption, par les Parties, de règles déterminées, créant des droits et obligations pour des individus, et susceptibles d’être appliquées par les tribunaux nationaux » (Compétence des tribunaux de Dantzig cit., p. 17-18, italiques ajoutés). Dans l’affaire de la Barcelona Traction, la CIJ se référait aux « droits » des individus tels que reconnus par le droit interne de l’Etat conformément à ses obligations internationales en matière du droit des étrangers ; c’est l’Etat national qui détient le « droit de protection » correspondant sur le plan international (sur notre interprétation de cet arrêt, voir supra Troisième partie, ii.B.2.). Enfin, si, dans l’affaire LaGrand, la Cour reconnaît que l’article 36 de la Convention de Vienne attribue des « droits individuels », le paragraphe 2 de cette disposition prévoit que de tels droits sont exercés « dans le cadre des lois et règlements de l’Etat de résidence ». Ce dernier a l’obligation internationale d’assurer dans son droit interne la pleine réalisation des fins pour lesquelles ces droits sont accordés par la Convention. Il s’ensuit que les individus ont une prérogative en droit interne, mais que, comme le reconnaît la Cour, seul leur Etat de nationalité détient la prérogative internationale (voir infra note 1 154).

1153 Notre conception nous semble donc différer de celle qui était soutenue par le Rapporteur spécial in Troisième rapport (Crawford), par. 86-89. Nous sommes certes convaincus, comme le Rapporteur spécial, qu’en matière de droits de l’homme, la situation juridique subjective des Etats diffère du « droit » reconnu aux individus. Toutefois, nous croyons que les Etats sont titulaires d’un droit propre qui se traduit par la prétention au respect des obligations erga omnes dans ce domaine. Il s’ensuit que les obligations restent, à notre sens, dues « d’emblée » aux Etats. En droit international général, selon la construction classique proposée par la CIJ dans l’affaire de la Barcelona Traction, la nouveauté des obligations erga omnes (notamment en matière des droits de l’homme) est que tous les Etats (et non seulement l’Etat dont la victime est ressortissante) sont titulaires d’un tel droit subjectif, mais non un abandon du rôle central de l’Etat dans la mise en œuvre de la responsabilité. Voir supra : Troisième partie, chapitre ii (notamment : B.2., С.1.2., C.2., C.3.2.1. et C.3.2.2.).

1154 Dans l’affaire de la Barcelona Traction, au sujet du droit des étrangers, la Cour reconnaissait le droit de protection au seul Etat dont la victime est ressortissante. De même, dans l’affaire LaGrand, la Cour souligne que l’invocation des droits individuels au sujet de la notification consulaire est remise à l’Etat dont la personne détenue a la nationalité (CIJ, LaGrand cit., par. 77).

1155 Voir en détail infra : section B.2.

1156 Par. 1 du commentaire à l’art. 55, in Rapport de la CDI (2001), p. 383.

1157 Par. 2 du commentaire à l’art. 55, in ibid., p. 383-384. Voir également le par. 5 du commentaire introductif aux Articles de la CDI, in ibid., p. 64.

1158 L’hypothèse est explicitement envisagée dans le par. 5 du commentaire introductif au chapitre premier de la troisième partie des Articles de la CDI, in ibid., p. 316.

1159 Troisième rapport (Crawford), par. 372 in fine (ainsi qu’au cours des débats in Rapport de la CDI (2000), par. 349) ; SIMMA, “From Bilateralism...”, p. 320-321.

1160 Par. 5 du commentaire à l’art. 30 in Rapport de la CDI (2001), p. 235 (au sujet de la cessation). Voir également le par. 5 du commentaire à l’art. 41 (ancien art. 6 de la deuxième partie) adopté en première lecture, in ACDI, 1993, vol. II, 2e partie, p. 58 ; à l’époque, la CDI indiquait également que « [l]a signification de la cessation d’un fait illicite dépasse le niveau des relations bilatérales pour atteindre celui des rapports entre Etats fautifs, d’une part, et tous les autres Etats et membres de la communauté internationale, d’autre part » (ibid., p. 60, par. 15).

1161 Selon le par. 5 du commentaire à l’art. 41 (ancien art. 6 de la deuxième partie) adopté en première lecture, la cessation aurait pour fonction « de préserver la validité et l’efficacité de la règle primaire violée, qui pourraient à long terme souffrir de la continuation de la violation » (ibid., p. 58). Sur le caractère absolu de l’obligation de cessation, voir notamment les par. 6 et 15 du commentaire (ibid., p. 58 et 60).

1162 Voir notamment : par. 1 du commentaire à l’art. 29 et le par. 1 du commentaire à l’art. 30, respectivement in Rapport de la CDI (2001), p. 231 et 233.

1163 Par. 2 du commentaire à l’art. 29 in Rapport de la CDI (2001), p. 231. A la rigueur, plus que d’une conséquence du fait internationalement illicite, ceci peut être considéré comme une « non-conséquence », en ce sens que la violation de l’obligation et les règles secondaires n’entament pas l’application des règles primaires et les situations juridiques subjectives qui en découlent.

1164 La Commission se réfère en particulier à la possibilité pour un Etat partie à un traité bilatéral d’invoquer la violation substantielle commise par l’autre partie pour mettre fin au traité (art. 60 de la CVDT). Elle signale que cette question ne concerne pas la responsabilité, mais les règles relatives à l’obligation primaire pertinente (voir : par. 3 et 4 du commentaire à l’art. 29 in Rapport de la CDI (2001). p. 231-232).

1165 Dans la mesure où la même prestation est due simultanément à l’ensemble de la communauté internationale, un « Etat spécialement atteint » ne pourrait pas libérer l’Etal obligé car il porterait ainsi atteinte aux droits des autres Etats.

1166 La violation de l’obligation ne saurait être invoquée comme motif pour mettre fin à la norme dans le cas du jus cogens, où aucune dérogation ou modification à la norme n’est permise sauf par une norme ayant le même caractère (art. 53 de la CVDT).

1167 Dans ce contexte il n’y a d’ailleurs pas de risque de conflit ou de contradiction entre les demandes provenant de différents Etats, puisque la prestation exigée de l’Etat responsable est unique (voir : Troisième rapport (Crawford), par. 375).

1168 Cela découle a contrario du par. 12 du commentaire à l’art. 48 (in Rapport de la CDI (2001 ), p. 348), qui indique que l’alinéa b) du paragraphe 2 (mais non l’alinéa a)) « comporte un élément de développement progressif ».

1169 Dans le cadre de l’étude des crimes internationaux, le Rapporteur spécial Caetano Arangio-Ruiz citait les cas du régime d’apartheid (et les demandes du Libéria et de l’Ethiopie devant la CIJ), de l’invasion du Koweït par l’Iraq ou des opérations israéliennes contre le Liban, où plusieurs Etats ont demandé individuellement la cessation de l’illicite (Cinquième rapport (Arangio-Ruiz), par. 65-68). Parmi les observations au projet préliminaire présenté par la CDI en 2000, voir : République de Corée (doc. NU A/CN.4/515 du 19 mars 2001, p. 70) ; Japon (ibid., p. 73) ; Autriche (ibid., p. 75), Etats-Unis d’Amérique (ibid., p. 75 implicitement) ; France (doc. NU A/CN.4/515/Add.2 du 1er mai 2001, p. 16) ; Argentine (doc. NU A/CN.4/515/Add.3 du 28 juin 2001, p. 8).

1170 Selon le TPIY, la violation des obligations erga omnes « porte simultanément atteinte au droit corrélatif de tous les membres de la communauté internationale et autorise chacun d’entre eux à exiger que l’Etat en cause remplisse son obligation ou, à tout le moins, cesse d’y contrevenir ou ne récidive pas » (TPIY, Furundzija cit., par. 151).

1171 Par. 28 du commentaire à l’art. 5 (ensuite art. 40) adopté en première lecture la CDI (au sujet des crimes internationaux), ACDI, 1985, vol. II, 2e partie, p. 27 ; Quatrième rapport (Arangio-Ruiz), par. 145 ; Troisième rapport (Crawford), par. 113 ; Restatement of the Law Third cit., vol. 2, section 602, p. 120-121 (au sujet des atteintes à l’environnement) ; SPINEDI, « Les conséquences... » cit., p. 87-88 ; ANNACKER, op. cit., p. 148 ; FROWEIN, “Reactions...” cit., p. 413 ; de HOOGH, Obligations Erga Omnes... cit., p. 146-151 et 194 ; DOMINICE, “The International Responsibility...” cit., p. 362-363 ; KAWASAKI, “The ‘Injured State’...” cit., p. 26 ; FORLATI, op. cit., p. 79. Le droit de tous les Etats d’obtenir la cessation d’un crime international (en vertu de l’art. 19 adopté en première lecture) était affirmé par : Septième rapport (Arangio-Ruiz), par. 13 ; GRAEFRATH, “Responsibility...” cit., p. 74 (aussi in : GRAEFRATH, “International Crimes...” (1989) cit., p. 165) ; ABI-SAAB, “The Concept...” cit., p. 149 ; au cours des débats du colloque de Florence, Eduardo Jiménez de Aréchaga (in International Crimes of State... cit., p. 255), Christian Dominicé (ibid., p. 262), Luigi Condorelli (ibid., p. 265) ; MOHR, op. cit., p. 131-132 ; HUTCHINSON, D. N., “Solidarity and Breaches of Multilateral Treaties”, BYBIL, vol. LIX. 1988, p. 199-200 ; SACHARIEW, “State Responsibility... cit., p. 282 (pour des obligations erga omnes partes; VADAPALAS, Vilenas, “Codification of the Law of International Responsibility by the International Law Commission: Breach of International Law and its Consequences, PYIL, vol. XXIII, 1997-1998, p. 48 ; CZAPLINSKI, op. cit., p. 92-93 ; BARBOZA, “State Crimes... cit., p. 374-375.

1172 Dans le par. 4 du commentaire à l’art. 30, la CDI remarque d’ailleurs que la cessation « est fréquemment exigée non seulement par les Etats mais aussi par les organes d’organisations internationales tels que l’Assemblée générale et le Conseil de sécurité en cas de violation grave du droit international » (Rapport de la CDI (2001), p. 234).

1173 Cela ressort de la formulation de l’art. 48, par. 2 : tandis qu’en vertu de l’alinéa b), les Etats sont habilités à demander la réparation uniquement « dans l’intérêt de l’Etat lésé ou des bénéficiaires de l’obligation violée », leur légitimation à demander la cessation est formulée, dans l’alinéa a), en termes absolus. Dans le commentaire, il est précisé qu’« un Etat invoquant la responsabilité au titre de l’article 48 et réclamant davantage qu’une mesure déclaratoire et la cessation peut être appelé à établir qu’il agit dans l’intérêt de la partie lésée » (par. 12, in Rapport de la CDI (2001), p. 348) : a contrario, ce ne sera pas le cas lorsque la réclamation est limitée à la cessation.

1174 Voir les observations au projet préliminaire de la CDI de 2000 par les Pays-Bas (doc. NU A/CN.4/515 du 19 mars 2001, p. 70) et la République de Corée (ibid., p. 70-71). Le par. 1 du commentaire à l’art. 45 des Articles de 2001 précise qu’« une renonciation valable ou un règlement du différend en matière de responsabilité intervenu entre l’Etat responsable et l’Etat lésé ou, s’il y en a plus d’un, tous les Etats lésés peut exclure toute demande en réparation » par les autres Etats (in Rapport de la CDI (2001), p. 330), mais il ne dit rien au sujet des demandes de cessation.

1175 Remarquons au passage qu’en revanche la renonciation au droit d’invoquer la responsabilité pour une obligation qui n’est pas erga omnes peut être à l’origine d’une situation paradoxale. Si l’Etat lésé n’exige pas la cessation de l’illicite, tout en s’abstenant d’invoquer la violation comme motif pour mettre fin à la règle primaire conventionnelle (art. 60 CVDT), il contribue inexorablement à la perte de vitalité de l’obligation primaire et de la norme correspondante, portant ainsi atteinte à l’intérêt de la communauté internationale à préserver l’état du droit et à s’appuyer sur lui (voir supra 1.1. ; en première lecture, la CDI avait tenté d’éviter ce paradoxe en formulant l’obligation de cessation en termes absolus, mais cela n’impliquait pas une prétention omnium correspondante). Voilà qui démontre encore que l’intérêt collectif en question n’est pas directement pris en compte palle droit international contemporain en dehors de l’hypothèse des obligations erga omnes (ou, dans un cadre conventionnel limité, erga omnes partes).

1176 A propos du consentement donné par un Etat lésé à la suite d’une violation d’une obligation découlant d’une norme impérative du droit international général, le par. 4 du commentaire à l’art. 45 indique qu’« [é]tant donné qu’une telle violation touche l’intérêt de la communauté internationale dans son ensemble, même le consentement ou l’acquiescement de l’Etat lésé n’empêche pas celle-ci d’exprimer cet intérêt afin de parvenir à un règlement conformément au droit international ». A notre sens, cette remarque est pertinente pour toute violation d’obligations erga omnes, en ce sens que la renonciation de l’Etat lésé met fin à son droit propre d’invoquer la responsabilité, mais n’a aucune incidence sur le droit autonome des autres Etats d’exiger la cessation. Dans le cas particulier de la violation d’une obligation découlant d’une norme impérative, un accord entre l’Etat auteur et l’Etat lésé comportant la renonciation de ce dernier à réclamer la cessation de l’illicite équivaudrait, à notre sens, à l’acceptation du comportement contraire à ladite obligation et serait partant nul (en vertu de l’art. 53 CVDТ).

1177 Voir à cet égard l’observation supra in note 1 168.

1178 Un exemple tiré de la pratique internationale est cité in Cinquième rapport (Arangio-Ruiz), par. 77, à savoir la demande de garanties de non-répétition adressée par le Conseil de sécurité à la jamahiriya arabe libyenne au sujet d’une participation directe et indirecte de ce pays à des activités terroristes ; certaines des mesures imposées par le Conseil de sécurité à l’Iraq en vertu de la résolution 687 (1991) du 3 avril 1991 peuvent également être considérées comme des garanties de non-répétition. Parmi les observations au projet préliminaire présenté par la CDI en 2000, voir : République de Corée (doc. NU A/CN.4/515 du 19 mars 2001, p. 70) ; Japon (ibid., p. 73) ; Autriche (ibid., p. 75) ; France (doc. NU A/CN.4/515/Add.2 du 1er mai 2001, p. 16) ; Argentine (doc. NU A/CN.4/515/Add.3 du 28juin 2001, p. 8) ; contra : Etats-Unis d’Amérique (doc. NU A/CN.4/515 du 19 mars 2001, p. 75, en raison d’objections générales sur les assurances et garanties de non-répétition). Dans la jurisprudence, voir : TPIY, loc. cit. supra note 1 170. Dans la doctrine, voir : Quatrième rapport (Riphagen), ACDI, 1983, vol. II, 1ère partie, p. 12, par. 59 ; Quatrième rapport (Arangio-Ruiz), par. 145 ; Troisième rapport (Crawford), par. 379 ; Restatement of the Law Third cit., vol. 2, commentaire à la section 601, p. 104. (au sujet de la protection de l’environnement global) ; SACHARIEW, “State Responsibility...” cit., p. 282 (au sujet des obligations erga omnes partes) ; ANNACKER, op. cit., p. 153 ; KAWASAKI, “The ‘Injured State’...”, cit., p. 26.

1179 En première lecture, la CDI avait fait grand cas de la relation étroite entre satisfaction et garanties et assurances de non-répétition, et avait par conséquent rangé ces dernières parmi les modes de réparation (de manière similaire, voir, par exemple : BISSONNETTE, op. cit., p. 121-126 ; BROWNLIE, System... cit., p. 208 ; GRAEFRATH, “Responsibility...” cit., p. 87-88). Il s’ensuivait que ce type de mesures était motivé par le dommage immatériel causé par le fait illicite à l’Etat invoquant la responsabilité. Dans cette logique, la prétention correspondante de l’ensemble des Etats était à notre avis justifiée par le préjudice découlant de la violation de leur droit subjectif au respect des obligations erga omnes (voir : infra 2.2.). Dans les Articles de 2001, la CDI a préféré « considérer les assurances ou garanties de non-répétition comme un aspect du maintien et du rétablissement de la relation juridique à laquelle la violation a porté atteinte » (par. 11 du commentaire à l’art. 30, in Rapport de la CDI (2001), p. 238 ; dans la doctrine, voir, par exemple : KAWASAKI, “The ‘Injured State’...” cit., p. 24) et la légitimation de tous les Etats à l’obtention de telles mesures en cas de violation d’obligations à l’égard de la communauté internationale dans son ensemble découle directement du caractère erga omnes de l’obligation violée (et, à notre sens, du droit subjectif de ces Etats au niveau de la règle primaire).

1180 A l’art 48, par 2, le droit en question est d’ailleurs énoncé de manière absolue, conjointement au droit à exiger la cessation (in alinéa a)), par opposition au droit de réclamer la réparation dans l’intérêt des bénéficiaires de l’obligation (alinéa b)) : voir supra note 1173. Le commentaire, en revanche, n’est pas aussi explicite au sujet de l’autonomie de la demande omnium d’assurances et garanties de non-répétition qu’il ne l’est à propos de la cessation. Se prononçaient de manière nette en ce sens, clans leurs observations au projet préliminaire présenté par la CDI en 2000 : Pays-Bas (doc. NU A/CN.4/515 du 19 mars 2001, p. 70), République de Corée (ibid., p. 70-71).

1181 Par. 9 du commentaire à l’art. 30 in Rapport de la CDI (2001), p. 236.

1182 Cela découle directement de la nature particulière des obligations erga omnes et des tlroits subjectifs correspondants. L’Etat qui demande des assurances et garanties de non-répétition vise à renforcer la relation juridique qui le lie à l’Etat obligé et, par ce biais, obtient une garantie de l’accomplissement de la prestation qui lui est due au même titre qu’à tout autre Etat : en renforçant sa propre situation subjective, l’Etat obtient ainsi une consolidation de la situation de tous les membres de la communauté.

1183 En ce sens que l’habilitation de l’Etat à demander des assurances et garanties de non-répétition est indépendante de toute atteinte aux intérêts personnels de celui-ci et que l’objet de la demande doit être évalué sans référence au danger de dommages matériels ou moraux à la sphère personnelle (subjective) dudit Etat.

1184 Voir : par. 9 du commentaire à l’art. 30 in Rapport de la CDI (2001), p. 236 et par. 5 du commentaire à l’art. 46 (ancien art. 10 bis de la deuxième partie) adopté en première lecture (ACDI, 1993, vol. II, 2e partie, p. 86).

1185 Voir : par. 13 du commentaire à l’art. 30 in Rapport de la CDI (2001), p. 240.

1186 A notre sens, par exemple, l’existence d’un risque de répétition d’une violation grave des droits de l’homme fondamentaux ou d’un acte de génocide pourra justifier des mesures de ce genre même si ce risque est minime, en raison de l’importance exceptionnelle du bien juridique protégé. De même, le risque de récidive d’une violation en matière d’environnement devra être considéré à la lumière des connaissances scientifiques quant au possible caractère irréversible des effets qu’une nouvelle atteinte pourrait avoir sur l’écosystème.

1187 Voir : par. 1 du commentaire à l’art. 46 (ancien art. 10 bis de la deuxième partie) adopté en première lecture (ACDI, 1993, vol. II, 2e partie, p. 85). Voir aussi : GRAEFRATH, “Responsibility...” cit., p. 87 (cité par la CDI in loc. cit.).

1188 Par. 12-13 du commentaire à l’art. 30 (in Rapport de la CDI (2001), p. 238-240).

1189 La CDI se réfère à ce type de mesure dans le par. 12 du commentaire à l’art. 30 (Rapport de la CDI (2001), p. 238-239) et mentionne en particulier l’affaire Moane de 1886.

1190 La CDI se réfère à cette pratique des organes internationaux dans la note 476 de son commentaire (in Rapport de la CDI (2001), p. 239-240) et mentionne la jurisprudence du Comité des droits de l’homme (affaire Torres Ramírez с. Uruguay, décision du 23 juillet 1980, par. 19, in doc. NU A/35/40, p. 133 ; affaire Lanza c. Uruguay, décision du 3 avril 1980, par. 17, in ibid., p. 126 ; affaire Dermil Barbalo с. Uruguay, décision du 21 octobre 1982, par. 11, in doc. NU A/38/40, p. 142).

1191 Voir supra : Troisième partie, ii.В., introduction.

1192 A titre d’exemple, nous rappellerons diverses requêtes portées devant la CIJ : le Nicaragua a ainsi demandé réparation « de son propre droit et comme parens patriae » de ses citoyens pour les dommages subis par les personnes, les biens et l’économie du Nicaragua à raison notamment de la violation de l’interdiction de l’emploi de la force par les Etats-Unis (par. (h) des demandes contenues dans la requête in-troductive d’instance du 9 avril 1984) ; la Bosnie-Herzégovine et la Croatie, dans deux instances séparées, ont demandé réparation en leur propre nom et en tant que parens patriae de leurs citoyens pour les dommages subis par les personnes et les biens, ainsi que par l’économie et l’environnement de leur pays en raison du génocide perpétré par la Yougoslavie (par. (r) des demandes contenues dans la requête introductive d’instance du 20 mars 1993 présentée par la Bosnie-Herzégovine et par. (b) des demandes contenues dans la requête introductive d’instance du 2 juillet 1999 présentée par la Croatie). En revanche, les requêtes de l’Ethiopie et du Libéria dans les affaires du Sud-Ouest africain s’étaient limitées à la constatation de la commission du fait illicite par l’Afrique du Sud (voir supra Troisième partie, ii.C. 1.). Un cas particulier est celui de la requête dans l’affaire du Timor oriental, où le Portugal a demandé réparation » au peuple du Timor oriental et au Portugal » (donc excédant sa sphère personnelle) à raison notamment de la violation par l’Australie du droit du peuple timorais à disposer de lui-même (par. 4 des demandes contenues dans la requête du 22 février 1991).

1193 Comme le note le commentaire à l’article 48, en citant à l’appui quelques exemples de jurisprudence, les demandes des Etats autres que l’Etat lésé sont généralement centrées sur la question de savoir s’il y a eu violation d’une obligation internationale et sur la demande de cessation de l’illicite (par. 11 du commentaire à l’art. 48, in Rapport de la CDI (2001), p. 347-348).

1194 Le Rapporteur spécial avait envisagé le droit des Etats à demander, dans l’intérêt de l’Etat lésé ou de la victime directe, seulement la restitution en nature (voir, par exemple, Rapport de la CDI (2000), par. 351-352), compte tenu du risque de demandes concurrentes dans le cas de l’indemnisation. Le Comité de rédaction étendit cette prérogative à tout mode de réparation avec la motivation suivante : « les Etats considérés devraient être aussi fondés à demander d’autres formes de réparation – ce qui indiquerait qu’il existe des Etats fondés à présenter une réclamation dans tous les cas de violations d’obligations envers la communauté internationale dans son ensemble » (Discours du Président du Comité de rédaction, in doc. NU A/CN.4/SR.2662, 17 août 2000, p. 28).

1195 Quelques exemples pertinents à cet égard sont recensés dans le Cinquième rapport (Arangio-Ruiz), par. 77 : par exemple, les demandes de restitution en nature faites par la France et le Conseil de l’Europe à l’occasion de l’intervention soviétique en Afghanistan ; la demande de restitution en nature adressée au Portugal par le Conseil de sécurité à l’occasion d’incursions armées contre la Zambie ; les demandes d’indemnisation adressées par le Conseil de sécurité et l’Assemblée générale à rencontre d’Israël et en faveur de l’Iraq à l’occasion dit bombardement de la centrale nucléaire d’Osiraq ; la demande adressée à l’Iraq par la Ligue des Etats arabes en vue de l’indemnisation du Koweït pour les dommages causés par l’invasion iraqienne.

1196 Voir, par exemple : Sixième rapport (Riphagen), in ACDI, 1985, vol. II, 1ère partie, p. 14, note 44 (par. 2 du commentaire au projet d’article 14) ; PICONE, Obblighi reciproci...cit., p. 84-89 ; HUTCHINSON, op. cit., p. 196-201 ; SIMMA, “From Bilateralism...” cit., p. 319-320 ; de HOOGH, Obligations Erga Omnes... cit., p. 194 ;FORLATI, op. cit., p. 79.

1197 Par. 4 du commentaire à l’art. 48, in Rapport de la CDI (2001), p. 344.

1198 En vertu du principe général de l’art. 31, par. 2, le préjudice à réparer « comprend tout dommage, tant matériel que moral, résultant du fait internationalement illicite de l’Etat ». Comme le précise le par. 5 du commentaire à cet article (in Rapport de la CDI (2001), p. 242-243) : « Par dommage “matériel”, on entend le dommage causé à des biens ou à d’autres intérêts de l’Etat ou de ses nationaux susceptible d’être évalué en termes pécuniaires. Par dommage “moral”, on vise les souffrances causées à l’individu, la perte d’êtres chers ou une injure personnelle associée à une intrusion dans le domicile ou une atteinte à la vie privée. Il comprend le dommage causé aux intérêts juridiques d’un Etat en tant que tels, que ce dommage puisse ou non être considéré comme un dommage “moral”. »

1199 Par. 10 du commentaire à l’article 48 in Rapport de la CDI (2001), p. 347.

1200 Aux fins des développements qui suivent (ci-après et dans la sous-section 2.2.1.), il convient de souligner que la détermination du préjudice susceptible de réparation ne se limite pas à une constatation factuelle des dommages causés par le comportement de l’Etat auteur, mais qu’elle inclut également une composante juridique, exigeant d’établir si les intérêts lésés par ledit comportement sont protégés par la règle de droit (en ce sens, voir, par exemple, BOLLECKER-STERN, op. cit.. p. 18-19). La CDI fait d’ailleurs occasionnellement référence, dans son commentaire, au « dommage causé à un intérêt protégé » (par. 6 du commentaire à l’art. 31, in Rapport de la CDI (2001), p. 243, italiques ajoutés).

1201 Cette caractéristique de l’obligation découle, comme nous l’avons vu dans le chapitre précédent (supra : Troisième partie, ii.C.3.2.1.), de l’objectif de protection de l’intérêt collectif, mais ne correspond pas à l’objectif différent de protection d’intérêts appartenant à la sphère personnelle des Etats pris individuellement : tous les Etats ont, par exemple, un intérêt concomitant et indivisible au maintien de la paix et de la sécurité internationale, mais l’intérêt au respect de la souveraineté territoriale d’un Etat déterminé concerne uniquement cet Etat.

1202 La CDI le reconnaît explicitement dans le par. 10 du commentaire à l’ari. 48, in Rapport de la CDI (2001), p. 347.

1203 Voir aussi supra : Troisième partie, ii.C.3.3. et iii.A. 1.

1204 Ainsi, par exemple, dans l’affaire Nicaragua, le demandeur, outre à se référer à l’emploi de la force par les Etats-Unis, a invoqué la violation de sa souveraineté, son intégrité territoriale ou son indépendance politique (par. (g) des demandes contenues dans la requête du 9 avril 1984). Dans l’affaire de l’Application de la Convention sur le génocide, la Bosnie-Herzégovine a allegué, outre la perpétration d’un génocide, la violation de sa souveraineté et l’intervention dans ses affaires internes (par. (h) et (i) des demandes contenues dans la requête du 20 mars 1993). Dans l’affaire du Timor oriental, le Portugal a évoqué, outre la violation du droit du peuple timorais à disposer de lui-même, l’atteinte à l’intégrité et à l’unité de son territoire et à sa souveraineté permanente sur ses richesses et ressources naturelles et les droits du Portugal en tant que puissance administrante (par. 1 des demandes contenues dans la requête du 22 février 1991).

1205 Cette ambivalence ressort, par exemple, de la description proposée in Troisième rapport (Crawford), par. 376.

1206 Il ne s’agit que d’une composante car, à notre sens, le préjudice subi par des sujets spécifiques (Etats ou autres entités) n’épuise pas le préjudice causé par la violation d’une obligation erga omnes et théoriquement susceptible de réparation (voir infra : sous-section 2.2.).

1207 En premier lieu, le gouvernement de l’Etat lésé est maitre de la détermination de son « intérêt », auquel la prérogative des autres Etats est instrumentale en vertu de l’art. 48, par. 2, alinéa b) ; cela est d’ailleurs précisé dans le par. 12 du commentaire à cet article (in Rapport de la CDI (2001), p. 348). En deuxième lieu, ladite disposition établit que les Etats autres que l’Etat lésé sont habilités à exiger « l’exécution de l’obligation de réparation conformément aux articles précédents... » et opère donc un renvoi aux dispositions relatives à la mise en œuvre de la responsabilité, lesquelles sont axées sur ta ligure de l’Etat lésé lui-même : ce membre de phrase pourrait être interprété comme subordonnant la prérogative des autres Etats aux décisions de l’Etat lésé, notamment sur le choix du mode de réparation ou la renonciation audit droit.

1208 Voir : le Rapporteur spécial James Crawford in Rapport de la CDI (2000), par. 352.

1209 Selon Troisième rapport (Crawford), par. 377 : « [l]orsqu’il est possible d’identifier un Etat victime, les mesures collectives prises en son nom, y compris en ce qui concerne la réparation, devraient être décidées avec son accord » (il signale par ailleurs les problèmes surgissant lorsque l’Etat victime ne dispose pas de représentants légaux, à résoudre par application du droit en vigueur et de la pratique relatifs à la représentation de l’Etat en cas d’urgence et par les organisations internationales compétentes). De même, au sein de la Sixième commission, on a rejeté l’hypothèse que les autres Etats agissent en tant que mandataires de l’Etat lésé demandant réparation (voir doc. NU A/CN.4/513 du 15 février 2001, p. 20-21). Voir également : SCOBBIE, op. cit., p. 1 214-1 215.

1210 Voir l’art. 48, par. 2, alinéa b) (la référence aux articles précédents dans cette disposition « fait ressortir clairement que les Etats visés à l’article 48 ne peuvent demander réparation dans des situations où un Etat lésé ne pourrait pas le faire » – par. 13 du commentaire, in Rapport de la CDI (2001), p. 348-349) et surtout le par. 3 de cet article (qui, se référant aux articles 43 et 44, « assujettit l’invocation de la responsabilité d’un Etat par des Etats autres que l’Etat lésé aux conditions qui régissent l’invocation par l’Etat lésé » – par. 14 du commentaire, in ibid.).

1211 Voir : Troisième rapport (Crawford), par. 113 ; les observations du Royaume-Uni au projet préliminaire présenté par la CDI en 2000 (doc. NU A/CN.4/515 du 19 mars 2001, p. 76) ; le par. 1 du commentaire à l’art. 45 (renonciation au droit d’invoquer la responsabilité), in Rapport de la CDI (2001), p. 330. Outre le texte de l’art. 48, par. 2, alinéa b), la référence à l’art. 45 faite à l’art. 48, par. 3, doit être interprétée dans le sens qu’une renonciation de la part de l’Etat lésé lie les autres Etats habilités à invoquer la réparation dans son intérêt. Toutefois, la renonciation ne peut que se limiter à la réparation du préjudice individuel de l’Etat lésé et n’exclut pas, à notre sens, le droit autonome des autres Etats d’obtenir réparation pour les dommages causés aux biens collectifs ou pour leur propre préjudice juridique (voir infra : sous-section 2.2).

1212 L’hypothèse est envisagée in : Troisième rapport (Crawford), par. 94. Ainsi, par exemple, un Etat victime d’un acte d’agression ou d’un génocide pourrait ne pas vouloir la restitution en nature des dommages causés à des bâtiments afin d’éviter que l’Etat responsable intervienne sur son territoire national pour y effectuer la reconstruction. Il pourra alors librement choisir en faveur de l’indemnisation.

1213 Cette situation était envisagée par les observations des Pays-Bas au projet préliminaire présenté par la CDI en 2000 : « dans le cas de violations d’obligations erga omnes, l’Etat directement lésé ne peut pas renoncer à sa demande. Il ne peut le faire que pour lui-même et ne peut renoncer au droit des Etats tiers et de la communauté internationale d’invoquer la responsabilité de l’Etat qui a commis la violation d’une obligation erga omnes » (doc. NU A/CN.4/515 du 19 mars 2001 du 19 mars 2001, p. 70). A notre sens, l’Etat lésé ne peut renoncer à invoquer la responsabilité que dans les limites de ses droits individuels (notamment en ce qui concerne la réparation du dommage causé à sa sphère individuelle), sans préjudice des droits secondaires des autres Etats de la communauté internationale (à la cessation, aux assurances et garanties de non-répétition et, le cas échéant, à la réparation (voir infra : sous-section 2.2.).

1214 L’Etat peut renoncer (en tout ou en partie) à la réparation du préjudice causé à ses ressortissants à la lumière d’une considération de l’ensemble de ses intérêts en jeu (économiques, politiques, sociaux) ou dans le cadre d’un règlement global de la paix avec l’Etat responsable (cela a été le cas, dans certaines limites, à la suite de la Deuxième Guerre mondiale). Dans le cadre de la codification de la protection diplomatique, la CDI a confirmé que l’Etat lésé n’a pas d’obligation de prendre fait et cause pour ses ressortissants, même dans le cas où ces derniers sont victimes de violations graves d’obligations découlant du jus cogens (voir plus en détail infra, dans ce chapitre : section С.2.3.1.).

1215 Un exemple de ce type de demandes (quoique présentée par un organe international) est pourtant mentionné in Cinquième rapport (Arangio-Ruiz), par. 77 : la demande en dommages-intérêts adressée à l’Afrique du Sud par la Commission des droits de l’homme au nom des Namibiens emprisonnés ou desaparecidos, de leurs familles ou du Gouvernement futur de la Namibie indépendante (résolution 1987/8 de la Commission des droits de l’homme, doc. NU Е/1987/18).

1216 Voir, dans ce chapitre, supra section A.2.1. La référence aux « bénéficiaires de l’obligation violée » correspond aux termes employés par le commentaire pour désigner la position des individus au regard des droits de l’homme (par. 3 du commentaire à l’art. 33, in Rapport de la CDI (2001 ). p. 252).

1217 Ainsi, par exemple, les représentants légitimes d’un peuple qui s’est vu dénier le droit à l’autodétermination peuvent renoncer (pour des fins politiques) à la réparation, ou encore choisir l’indemnisation plutôt que la restitution en nature (hypothèse envisagée incidemment in Troisième rapport (Crawford), par. 94).

1218 C’est d’ailleurs la ratio legis qui inspire cette partie de la disposition, selon le par. 13 du commentaire, in Rapport de la CDI (2001), p. 348-349.

1219 Par. 12 du commentaire à l’art. 48, in Rapport de la CDI (2001), p. 348.

1220 Par. 16 du commentaire à l’art. 36 des Articles de la CDI, in Rapport de la CDI (2001). p. 271-272, ainsi que les développements clans les par. suivants (faisant référence à la jurisprudence internationale).

1221 Voir : LATTANZI, Garanzie... cit., p. 234-235 ; FORLATI, op. cit., p. 80.

1222 Ces exemples sont tirés de ceux qu’énumère la CDI dans le par. 5 du commentaire à l’art. 37, in Rapport de la CDI (2001), p. 286.

1223 Par. 11 du commentaire à l’art. 48, in Rapport de la CDI (2001), p. 347-348.

1224 Le principe est, comme on le sait, codifié à l’art. 31. Dans le par 5. du commentaire à l’art. 31, la CDI adopte une notion large du préjudice à réparer, laquelle « doit être entendue comme englobant tout dommage causé par le fait illicite » et « comprend » (mais ne se limite pas) aux dommages matériels et moraux (in Rapport de la CDI (2001), p. 242 ; voir également Quatrième rapport (Crawford), par. 33). Pourtant, dans le cadre de la responsabilité communautaire, la CDI n’envisage aucun mécanisme permettant la réparation « dans l’intérêt général » au-delà des dommages causés à la sphère personnelle de l’Etat lésé ou d’autres bénéficiaires de l’obligation (voir le renvoi à la note 483 dans le par. 5 du commentaire à l’art. 31 et la notion large de préjudice que nous proposons infra in sous-section 2.2.1.).

1225 Soutiennent, en termes généraux, un droit de tous les Etats à exiger réparation intégrale du préjudice résultant d’une violation erga omnes (ou, plus restrictivement, de crimes internationaux), par exemple : Cinquième rapport (Arangio-Ruiz), par. 76 ; certains membres de la CDI (ACDI, 1994, vol. II, 2e partie, p. 150-151) ; LATTANZI Garanzie... cit., p. 197 (en matière de droits de l’homme) ; GRAEFRATH, “Responsibility...” cit., p. 67. Contra : PICONE, Obblighi reciproci... cit., p. 84-89 ; KAWASAKI, “The ‘Injured State’... cit., p. 27.
Dans leur ambiguïté, les dispositions du Projet adoptées en première lecture semblaient laisser ouverte (mais ne confirmaient pas explicitement) la possibilité pour l’ensemble des Etats de demander réparation pour tous les préjudices causés par un crime international. Cela découlait notamment de l’interprétation combinée de trois dispositions : l’article 42 reconnaissait le droit d’obtenir réparation à l’« Etat lésé » ; l’art. 51 prévoyait qu’un crime international faisait naître toutes les conséquences juridiques découlant de tout fait illicite ; l’art. 40, par. 3, soulignait qu’en cas de crime international tous les Etats (autres que l’auteur) étaient à considérer « lésés ». En prenant une position plus claire à ce sujet, les Articles de 2001 restreignent en fait la prérogative relative à la réparation des Etats autres que l’Etat lésé.

1226 A vrai dire, une interprétation extensive de l’art. 48, par. 2, alinéa b), pourrait mener à admettre le droit des Etats de réclamer la réparation du préjudice non assignable à une entité déterminée, dans la mesure où l’Etat agirait « dans l’intérêt » de la communauté internationale en tant que « bénéficiaire de l’obligation violée ». Cette interprétation nous semble pourtant contredite par la logique interne des Articles de la CDI et leurs travaux préparatoires. Tout d’abord, la mention des « bénéficiaires de l’obligation violée » à l’art. 48 semble faire référence aux hypothèses contemplées par l’art. 33, notamment aux individus dans le cadre des droits de l’homme, et non à la communauté. Ensuite, la ratio legis de cette partie de l’art. 48 paraît être seulement celle d’identifier un Etat qui puisse exiger la réparation dans l’intérêt des victimes non étatiques (notamment en cas de violai ions des droits de l’homme perpétrées par l’Etat à l’encontre de ses citoyens), et non de reconnaître une prétention autonome pour la réparation du préjudice collectif à l’ensemble des Etats (voir, inter alia : Troisième rapport (Crawford), par. 376-379 (notamment, le par. 376, faisant référence simultanée à l’intérêt des victimes el à l’intérêt collectif) ; le Rapporteur spécial in Rapport de la CDI (2000), par. 141 et 352 (où la réparation n’est pas envisagée dans les hypothèses où le fait illicite n’a aucune victime identifiable) : certains membres de la CDI in ibid., par. 372).

1227 La CDI reconnaît incidemment le caractère matériel du dommage à l’environnement : outre les dommages aisément identifiables équivalents aux frais raisonnablement encourus pour prévenir la pollution ou y remédier ou au dédommagement pour la perte de valeur du bien pollué, elle met en exergue l’atteinte aux « valeurs environnementales (biodiversité, agrément, etc. – parfois appelées “valeurs de non-usage“) », lesquelles ne seraient pas moins réelles et indemnisables, en principe, que les dommages aux biens, même si elles sont sans doute plus difficiles à évaluer (par. 15 du commentaire à l’art. 36, in Rapport de la CDI (2001), p. 270-271). Ces observations sont d’autant plus pertinentes pour le dommage porté à l’environnement global, même au-delà de la sphère individuelle d’Etats déterminés. Ce type de dommage est considéré par une certaine doctrine : Restatement of the Law Third cit., vol. 2, section 601, par. 2 (b), p. 103 ; CONDORELLI, Luigi, « La réparation... » cit., р. 290-291 ; ARSANJANI, Mahnoush, REISMAN, W. Michael, “The Quest for an International Liability Regime for the Protection of the Global Commons”, in Karel Wellens (éd.), International Law: Theory and Practice. Essays in Honour of Eric Suy, La Haye-Boston-Londres. Martinus Nijhoff, 1998, p. 473-475.

1228 1er par. du préambule de la Charte des Nations Unies.

1229 1er par. du considérant de la résolution 96 (I) de l’AGNU du 11 décembre 1946.

1230 3e préambule de la Convention sur l’apartheid de 1973 cit..

1231 Voir supra : Troisième partie, ii.C.3.2.

1232 La situation juridique subjective reconnue aux Etats concerne uniquement le maintien des conditions qui permettent la jouissance des biens ou valeurs collectifs et est indépendante des coûts et bénéfices individuels concrets que chaque Etat peut tirer de la jouissance de ces biens ou valeurs. Peu importe, en d’autres termes, qu’un Etal déterminé attribue une importance particulière à certaines valeurs universelles (comme la lutte contre le colonialisme), qu’il ait un intérêt spécifique pour le maintien de certaines conditions dans une région déterminée (comme la paix et la sécurité internationales dans sa zone d’influence politique) ou que son économie dépende étroitement d’une ressource communis omnium particulière (comme celles de la haute mer ou de la Zone) : son droit d’obtenir réparation pour le préjudice causé par le fait illicite aux biens ou valeurs collectifs sera identique à celui des autres Etats, car il découle de l’intérêt identique collectif à la réalisation et la préservation desdits biens. Voir supra : Troisième partie, ii.C.3.2.1.

1233 Voir : Quatrième rapport (Arangio-Ruiz), par. 145-146.

1234 Ainsi, la CDI elle-même dans le commentaire à l’art. 45 (antérieurement art. 10 de la deuxième partie) du Projet adopté en première lecture (ACDI, 1993, vol. II, 2e partie, p. 80, note 282), s’inspirant d’un passage du Cours de droit international public de Dionisio Anzilolti. Cette position semblerait trouver l’appui d’une certaine jurisprudence ancienne, dont : Manouba (France c. Italie), sentence arbitrale du 6 mai 1913, in RSA, vol XI, p. 475 et Carthage (France c. Italie), sentence arbitrale du 6 mai 1913, RSA, vol. XI, p. 460 (lesquelles adjugèrent des dommages-intérêts à titre de « réparation du préjudice moral et politique » résultant de la simple violation du droit international). Les notions de préjudice moral et de préjudice juridique étaient encore accouplées dans l’affaire du Rainbow Warrior (le tribunal affirmant notamment qu’en l’espèce le fait illicite de la France avait causé un dommage de nature morale, politique et juridique), mais ne semblaient pas absolument assimilées (Rainbow Warrior (1990) cit., p. 868-869).
La qualification de la simple lésion d’un droit subjectif de dommage moral comporte quelques difficultés. Comme le note Christian Dominicé, par exemple, « [s]i l’on prétend que l’Etat qui subit une atteinte à ses droits souffre, de ce fait en toutes circonstances, un préjudice moral, cette notion, il faut en convenir, ne se détache pas de celle du fait illicite » (DOMINICE, Christian, « Observations sur les droits de l’Etat victime d’un fait internationalement illicite », in Droit international. Cours et travaux, vol. 2, Paris, IHEI, 1981-82, p. 23-24).

1235 Selon la CDI, la notion de dommage moral (entendue au sens large) « comprend le dommage causé aux intérêts juridiques d’un Etat en tant que tels, que ce dommage puisse ou non être considéré comme un dommage “moral” » (par. 5 du commentaire à l’art. 31, in Rapport de la CDI (2001), p. 243 – cette phrase est absente dans la version anglaise du Rapport). Il convient toutefois de distinguer le préjudice juridique (la lésion du droit subjectif) du dommage moral stricto sensu (découlant d’une atteinte à l’honneur, la dignité et le prestige de l’Etat) : à ce sujet, voir en particulier l’analyse de TANZI, op. cit., p. 8-20. Selon Brigitte Bollecker-Stern, en principe, « la réparation du préjudice moral proprement dit consiste plutôt dans le rétablissement d’une situation juridique troublée où l’aspect subjectif prédomine, alors que la réparation du préjudice juridique s’apparente plutôt au rétablissement de l’ordre juridique objectif auquel il a été porté atteinte » (BOLLECKER-STERN, op. cit., p. 34 ; voir aussi, plus récemment : STERN, « Et si on utilisait... » cit., notamment p. 25-34).
Reconnaissent la réparation autonome du prejudice juridique, entendu comme la simple violation du droit ou lésion du droit subjectif d’autrui, inter alia : Rapport préliminaire (Riphagen), ACDI, 1980, vol. II, 1ère partie, p. 112-113, par. 39-42 ; Deuxième rapport (Arangio-Ruiz), ACDI, 1989, vol. II, 2e partie, p. 44-46, par. 136-147 ; par. 5 du commentaire à l’art. 45 (ancien art. 10 de la deuxième partie) adopté en première lecture par la CDI (ACDI, 1993, vol. II, 2e partie, p. 80) ; MORELLI, Nozioni... cit., p. 358 ; BOLLECKER-STERN, op. cit., p. 20 (aussi : STERN, « Et si on utilisait... » cit., p. 33-34) ; IATTANZI Garanzie... cit., p. 191 ; TANZI, op. cit., p. 20-28 ; CONDORELLI, « La réparation... » cit., p. 273-274 ; DUPUY, Pierre-Marie, Droit international public, 5e édition, Paris, Dalloz., 2000, p. 458-460.

1236 Contra : la CDI, dans le par. 5 du commentaire à l’art. 31 (in Rapport de la CDI (2001), p. 242), où elle suggère que les Etats autres que la victime directe sont titulaires de « simples intérêts généraux », dont l’atteinte ne serait pas susceptible de réparation. Tel qu’expliqué dans le chapitre précédent, notre conviction est, au contraire, que ces Etats sont titulaires de véritables droits subjectifs au respect des obligations erga omnes, dont la lésion cause un préjudice juridique. En revanche, nous partageons la position de la CDI quant au fait que les « simples préoccupations abstraites » et les intérêts généraux des Etats au respect du droit (en dehors de l’hypothèse des obligations erga omnes) ne sont pas protégés par l’ordre juridique international et que leur lésion ne donne pas lieu à réparation.

1237 Voir (parfois au sujet du crime international) : les membres de la GDI in AGDI, 1990, vol. II, 1ère partie, p. 75 ; Quatrième rapport (Arangio-Ruiz), par. 146 (dans l’hypothèse de pollution illicite de la haute mer par les hydrocarbures) ; certains membres de la CDI in Rapport de la GDI (2000), par. 128 ; LATTANZI, Garanzie... cit., p. 197 et 203-206 (par référence aux droits de l’homme) ; GRAEFRATH, “Responsibility...” cit., p. 81-84 (implicitement) ; CARELLA, op. cit., p. 225 ; Restatement of the Law Third cit., vol. 2, commentaire à la section 602, p. 121 (se réfère à la possibilité pour tout Etat de rechercher “appropriate remedies for injury to the common interest in the global commons”) ; SMITH, Brian D., State Responsibility and the Marine Environment, Oxford-New York, Oxford University Press, 1988, p. 99 ; SPINEDI, « Les conséquences... » cit., p. 101-102 ; CONDORELLI, « La réparation... » cit., p. 273-274 ; ANNACKER, op. cit., p. 153.

1238 Conformément au principe général, l’obligation de procéder à la restitution en nature sera évidemment écartée lorsqu’elle est matériellement impossible. En revanche, la deuxième exception prévue par l’art. 35 (à savoir, l’exclusion de l’obligation lorsqu’elle impose une charge hors de toute proportion avec l’avantage qui dériverait de la restitution plutôt que de l’indemnisation) devra être interprétée de manière restrictive et ne trouvera application que dans des cas très exceptionnels, pour deux raisons : a) dans l’état actuel du droit international, l’indemnisation du dommage matériel causé au bien collectif semble exclue (voir ci-après, dans le texte) et donc l’alternative à la restitution serait l’absence de réparation ; b) lorsqu’on met en balance les intérêts contradictoires enjeu, il doit être pris compte du fait que l’intérêt servi par la restitution en nature est de nature collective (par opposition à l’intérêt individuel à ne pas procéder à la restitution).

1239 Ainsi, par exemple, de nombreuses conventions spécifiques limitent (mais n’interdisent pas) la production de certaines substances nocives pour l’environnement, afin de restreindre des effets de pollution globaux. Si les effets d’une pollution massive provoquée, dans une circonstance spécifique, par un Etat en violation d’une obligation erga omnes ne sont pas éliminés par la restitution en nature, le bon fonctionnement des mécanismes conventionnels pourrait s’en voir altéré et le dommage futur à l’environnement accru. Sous cet aspect, on rappellera que la CIJ a averti sur le « caractère souvent irréversible des dommages causés à l’environnement » et sur les « limites inhérentes au mécanisme même de réparation de ce type de dommages » (CIJ, Projet Gabcíkovo-Nagymaros cit., p. 78, par. 140).

1240 Voir : SPINEDI, « Les conséquences... » cit., p. 101.

1241 A titre d’exemple, voir la position de certains membres au sein de la CDI : ils citaient en particulier le cas d’une violation par un Etat des droits de l’homme envers ses propres ressortissants, qui aboutirait à la « négation du droit de réclamer une indemnisation » (sur la position différente de la CDI dans les Articles de 2001, voir supra : sous-section 2.1.2.) et celui des dommages causés à l’environnement où seuls certains Etats auraient subi un préjudice non couvert par la restitution et seraient donc en droit de réclamer une indemnisation (ACDI, 1990, vol. II, 2e partie, p. 75) ; voir également Rapport de la CDI (2000), par. 128. Dans la doctrine voir, interalia : GRAEFRATH, “Responsibility...” cit., p. 47 ; ABI-SAAB, “The concept...” cit., p. 149 ; SIMMA, “International Crimes...” cit., p. 301 ; au cours des débats du colloque de Florence, Luigi Condorelli (International Crimes of State cit., p. 265) ; CONFORTI, Benedetto, In tema di responsabilità degli Stati per crimini internazionali”, Le droit international à l’heure de sa codification. Etudes en l’honneur de Roberto Ago, tome III, Milano, Giuffrè, 1987, p. 100-101 (note 4) ; HUTCHINSON, op. cit., p. 198 et 200 ; SMITH, “State Responsibility... cit., p. 99 ; DUPUY, P.-M., “The International Law... cit., p. 119 ; TOMUSCHAT, “Some Reflections on the Consequences of a Breach of an Obligation under International Law, in Walter Haller et al. (éds.), Im Dienst an der Gemeinschaft. Festrichrift für D. Schindler zит 65. Geburtstag, Basel-Frankfurt am Main, Verlag Helbing & Lichtenhahn, 1989, p. 161 ; CONDORELLI, « La réparation... » cit., p. 273-274 ; SACHARIEW, State Responsibility... cit., p. 282.

1242 Cette observation nous semble expliquer la raison pour laquelle la restitution en nature et l’indemnisation pourraient avoir un régime différencié dans le contexte de la responsabilité envers la communauté internationale dans son ensemble. Tandis que la restitution en nature garantit la réparation directe du dommage causé aux biens collectifs (par la restauration de leur condition préexistante à l’illicite), l’indemnisation est, dans ces hypothèses, en quelque sorte en déphasage par rapport au dommage collectif, dans la mesure où l’Etat invoquant la responsabilité en bénéficierait à titre personnel. La solution de lege ferenda envisagée d’ici peu dans le texte permettrait d’éliminer ce déphasage par l’emploi des sommes reçues pour réparer le dommage collectif, mais trouve des difficultés de mise en œuvre en raison des risques d’abus et de non exécution.

1243 Voir : SPINEDI, « Les conséquences... » cit., p. 107-108 ; ANNACKER, op. cit., p. 153-154.

1244 Voir, par exemple : certains membres de la CDI (ACDI, 1994, vol. II, 2e partie, p. 150-151, par. 274).

1245 SPINEDI, « Les conséquences... » cit., p. 108-109 ; FORLATI, op. cit., p. 80.

1246 Dans le cadre de l’indemnisation en général (par. 8 et 13-15 du commentaire à l’art. 30, in Rapport de la CDI (2001), p. 207 et 269-271), la CDI envisageait l’indemnisation des frais encourus par l’Etat lésé pour remédier à des dommages causés par une pollution. Dans l’hypothèse imaginée dans le texte, un ou plusieurs Etats auraient l’obligation d’employer la somme reçue dans l’intérêt communautaire afin de remédier aux dommages causés à une res communis omnium et réparer ainsi le préjudice causé par le fait internationalement illicite. De manière similaire dans la doctrine : ARSANJANI, REISMAN, op. cit., p. 481-482 (la réparation monétaire “could be used to finance emergency assistance lo prevent or minimize harm to global commons, to conduct scientific research into alternative material or ways of modifying present uses of chemicals, and to provide financial assistance to developing countries in conjunction with the other international lending institutions to assist them in mollifying their industrial methods that harm the global commons, etc.).

1247 Imagine une hypothèse similaire, et en signale les difficultés : PICONE, Obblighi reciproci...cit., p. 88-89, note 160 (se référant à une idée de RudigerWolfrum). Sur la difficulté de déterminer le montant à réparer : ARSANJANI, REISMAN, op. cit., p. 481-482.

1248 Voir : Ted L. Stein dans les débats du colloque de Florence (International Crimes of State... cit., p. 200).

1249 Des difficultés surgiraient notamment pour la détermination du représentant ou des sujets chargés de la gestion du fonds, pour les décisions relatives à l’emploi des sommes qui sont allouées audit fonds et pour l’établissement de mécanismes de contrôle pour la bonne administration de celui-ci.

1250 Le par. 1 de l’art. 235 énonce qu’il « incombe aux Etats de veiller à l’accomplissement de leurs obligations internationales en ce qui concerne la protection et la préservation du milieu marin » et précise qu’ils en « sont responsables conformément au droit international ». Lе par. 3 établit par la suite : « [e]n vue d’assurer une indemnisation rapide et adéquate de tous dommages résultant de la pollution du milieu marin, les Etats coopèrent pour assurer l’application et le développement du droit international de la responsabilité en ce qui concerne l’évaluation et l’indemnisation des dommages et le règlement des différends en la matière, ainsi que, le cas échéant, l’élaboration de critères et de procédures pour le paiement d’indemnités adéquates, prévoyant, par exemple, une assurance obligatoire ou des fonds d’indemnisation ».

1251 Dans le Troisième rapport (Crawford), par. 379. le Rapporteur spécial avait envisagé que les Etats soient légitimés (de manière autonome) à demander une satisfaction dans l’hypothèse particulière d’une violation « sans victime » d’obligations envers la communauté internationale dans son ensemble. Aucune explication spécifique concernant l’abandon de cette hypothèse ne figure dans les travaux de 2000 et 2001 de la CDI ou dans le commentaire des Articles. Dans la doctrine, la légitimation omnium à invoquer la satisfaction est reconnue, par exemple, par : SPINEDI, « Les conséquences... » cit, p. 113 ; SMITH, “State Responsibility...” cit., p. 99 ; ARSANJANI, REISMAN, op. cit., p. 481-482.

1252 En termes généraux, outre à l’énumération non exhaustive adoptée par l’art. 37, par. 2, des Articles de la CDI, voir le par. 5 du commentaire, in Rapport de la CDI (2001), p. 286-287.

1253 Comme le note GRAEFRYTH, “Responsibility... cit., p. 87, en règle générale : “Reaffirmation of the obligation breached, in order to safeguard lhe violated right against further violations, is the real sense of a formal apology, of the prosecution or the enactment of corresponding legal or administrative measures to prevent such violations in future. Dans le cadre de la responsabilité communautaire, la satisfaction est garantie dans l’intérêt de la communauté internationale dans son ensemble et ce caractère préventif est objectivisé ou erga omnes (plutôt que subjectif, au bénéfice d’Etats déterminés).

1254 Sur la constatation (notamment judiciaire) de l’illicite comme mode satisfaction du préjudice juridique, voir : par. 6 du commentaire à l’art. 37, in Rapport de la CDI (2001), p. 287-288 ; BOLLECKER-STERN, op. cit., p. 34 et 48-49. Sur la pertinence de ce mode de satisfaction dans le contexte des obligations erga omnes, voir : LATTANZI op. cit., p. 186-192 ; TANZI, op. cit., p. 32-33.

1255 Le Rapporteur spécial James Crawford considérait même que le droit de tous les Etats de prétendre la satisfaction consistant en une déclaration réparatoire était le « corollaire » de leur droit à réclamer la cessation, et ce, même s’ils n’avaient pas droit individuellement à d’autres formes de satisfaction (Rapport de la CDI (2000), par. 351) ; pourtant, ce droit (apparemment autonome) des Etats ne semble pas reconnu par les Articles de 2001. Dans la doctrine, voir, par exemple : TANZI, op. cit., p. 32-33.

1256 Voir : par. 5 du commentaire à l’art. 37, in Rapport de la CDI (2001), p. 286.

1257 Voir : par. 8 du commentaire à l’art. 37, in Rapport de la CDI (2001), p. 289.

1258 Les dommages-intérêts punitifs et les dommages-intérêts correspondant à la gravité de l’atteinte ont aussi été exclus du régime aggravé de responsabilité communautaire : voir, dans ce chapitre, infra section C.2.2.2.

1259 Voir : CPJI, Usine de Chorzów (Allemagne c. Pologne), compétence, arrêt du 26 juillet 1927, série A, n° 9, p. 21 ; CIJ, LaGrand cit., par. 48. Voir aussi : par. 2 du commentaire à l’art. 36, in Rapport de la CDI (2001), p. 262-263, et les précédents jurisprudentiels qui y sont cités.

1260 Nous emploierons ci-après cette expression pour désigner les contre-mesures pouvant être adoptées, individuellement (uti singuli) ou collectivement (uti universi), par les Etats autres que la victime directe d’une violation d’une obligation erga omnes. Le Rapporteur spécial James Crawford avait proposé l’expression alternative de « contre-mesures collectives » (Troisième rapport (Crawford), par. 386), qui fut néanmoins abandonnée par la CDI (dans la mesure où elle pouvait donner lieu à confusion avec les sanctions adoptées dans un cadre institutionnel).

1261 Voir infra : section C.2.3.2.

1262 Voir : Septième rapport (Arangio-Ruiz), par. 35 ; TUNKIN, Droit international public... cit., p. 223 ; AKEHURST, “Reprisals...” cit., p. 16-18 (pour les violations en matière d’interdiction de l’emploi de la force) ; ZOLLER, op. cit., p. 115-117 ; CARELLA, op. cit., p. 225-229 ; DE GUTTRY, Andrea, Le rappresaglie non comportanti la coercizione militare nel diritto internazionale, Milan, Giuffrè, 1985, p. 292-294 ; CASSESE, Antonio, “Remarks on the Present Legal Regulation of Crimes of State”, in Le droit international à l’heure de sa codification. Etudes en l’honneur de Roberto Ago, tome III, Milano, Giuffrè, 1987, p. 54 (pour les violations relatives au droit à l’autodétermination, mais non en matière des droits de l’homme : ibid., p. 63) ; TANZI, op. cit., p. 30-32 ; HUTCHINSON, op. cit., p. 200 ; Institut de droit international, « Résolution sur la protection des droits de l’homme... » cit. (art. 2, par. 2) ; LATTANZI, “Sanzioni internazionalicit., p. 553-555 ; SPINEDI, The Legislative History” cit., p. 132-133 (elle cite également la position de Ghana, Iran, Kenya at Syrie au sein de la Sixième commission in ibid., p. 64) et SPINEDI, « Les conséquences... » cit., p. 119-124 ; GAJA, “Obligations Erga Omnes... cit., p. 155-156 ; dans le cadre du colloque de Florence, Christian Dominicé (International Crimes of State... cit., p. 262), Antonio Cassese (ibid., p. 205) et Luigi Condorelli (ibid., p. 265) ; SCHACHTER, Oscar, International Law in Theory and Practice, Dordrecht-Boston-Londres, Martinus Nijhoff, 1991, p. 196-198 ; DINSTEIN, Yoram, “The erga omnes...” cit., p. 19-20 ; ANNACKER, op. cit., p. 159-161 ; FOCARELLI, Carlo, “Le contromisure pacifiche collettive e la nozione di obblighi erga omnes”, RDI, vol. LXXVI, 1993, p. 68-69 ; FROWEIN, op. cit., p. 405-422 (notamment, p. 422) ; CHINKIN, Christine, Third States in International Law, Oxford, Clarendon, 1993, p. 315-317 et 337 (au sujet des actes d’agression) ; TOMUSCHAT, « Obligations... » cit., p. 365-367 (aussi in : TOMLSCHAT, “International Crimes... cit., p. 262-264) ; DAMROSCH, Lori Fisler, “Enforcing International Law Through Non-Forcible Measures, RCADI, tome 269, 1997, p. 50-54 ; BYERS, “Conceptualising... cit., p. 238 ; de HOOGH, Obligations Erga Omnes... cit., p. 212-285, notamment p. 270 ; CZAPLINSKI, op. cit., p. 93-94 ; FORLATI, op. cit., p. 81-83 ; KAWASAKI, Kyoji, “The Content and Implementation of the International Responsibility of States: Some Remarks on the Draft Articles on State Responsibility Adopted by the ILC’s Drafting Committee in 2000, Hitosubashi Journal of Law and Politics, vol. 29, 2001, p. 36-38.

1263 Voir, par exemple : certains membres de la CDI in Rapport de la CDI (2000), par. 367 ; Rapport de la CDI (2001), p. 36, par. 54.

1264 Voir, inter alia : les observations d’Algérie, Allemagne, Botswana, Chine, Cuba, Israël, Japon, Libye, Pologne, République de Corée, Royaume-Uni au sein de la Sixième commission (invoquées in Quatrième rapport (Crawford), par. 72) ; les observations au projet préliminaire présenté par la CDI en 2000 du Royaume-Uni (doc. NU A/CN.4/515 du 19 mars 2001, p. 93) et du Mexique (doc. NU A/CN.4/515/Add.l du 3 avril 2001, p. 10-12). Dans la doctrine, outre les auteurs cités infra note 1267, voir par exemple : AKEHURST, op. cit., p. 15-16 ; DUPUY, P.-M., « Observations sur la pratique récente des “sanctions” de l’illicite » cit., p. 542, 546 et 548 (à la suite d’une étude détaillée de la pratique pertinente de l’époque) ; WEIL, « Le droit international... » cit., p. 302 ; RAO, op. cit., p. 675.

1265 Comme le signale la CDI, « [u]n Etat qui prend des contre-mesures le fait à ses propres risques » et si sa perception de la question de l’illicéité se révèle mal fondée, il encourt sa responsabilité internationale (par. 3 au commentaire à l’art. 49, in Rapport de la CDI (2001), p. 355). Le risque que l’Etat atteint par la mesure subisse un préjudice injustifié serait multiplié par la reconnaissance d’une faculté omnium d’adopter des contre-mesures.

1266 Ce risque d’abus est d’autant plus important que les mesures de contrainte de ce type seront généralement employées par les Etats puissants contre les Etats faibles, d’où une préoccupation particulière (mais non unique) de la part des Etats du Tiers monde : Rapport de la CDI (2001), p. 36-37, par. 54 ; les observations au projet préliminaire de la Chine (doc. NU A/CN.4/515 du 19 mars 2001, p. 72) et de la République de Corée (ibid., p. 93).

1267 Les contre-mesures uti singuli sont, par exemple, exclues par : certains membres au sein de la CDI (récemment : Rapport de la CDI (2000), par. 367 ; Rapport de la CDI (2001), p. 36, par. 54) ; MAREK, “Criminalizing...” cit., p. 479-483 ; JIMENEZ DE ARECHAGA, “International Law...” cit., p. 275 ; CARDONA LLORENS, “La responsabilidad...” cit., p. 326-331 ; DUPUY, P.-M., « Observations sur le “crime international de l’Etat” » cit., p. 479-481 (aussi in DUPUY, P.-M., « Implications... » cit., p. 182 et 184 ; voir cependant sa position plus récente in DUPUY, P.-M., “A General Stocktaking...” cit., p. 1 066-1 068) ; WEIL, « Vers une normativité relative... » cit., p. 31-32 ; SALMON, Jean, « Les circonstances excluant l’illicéité », in Institut de hautes études internationales de Paris, Responsabilité internationale, Paris, Pedone, 1987, p. 189-191 ; GRAEFRATH, “International Crimes...” (1989) cit., p. 168 ; dans le cadre du colloque de Florence, Т.О. Elias (International Crimes of State... cit., p. 193) et Eduardo Jiménez de Aréchaga (ibid., p. 255-256) ; CONFORTI, In tema...cit., p. 110-111 ; ELAGAB, Omer Youssif, The Legality of Non-Forcible Counter-Measures in international Law, Clarendon Press, Oxford, 1988, p. 59 ; SACHARIEW, “State Responsibility...” cit., p. 280-281 et 283-285 ; de HOOGH, “The Relationship...” cit., p. 207-211 ; ROSENSTOCK, op. cit., p. 281.
Il est parfois fait référence, en ce sens, au dictum de la CIJ dans l’affaire Nicaragua : « Les faits reprochés au Nicaragua [...] n’auraient pu justifier des contre-mesures proportionnées que de la part de l’Etat qui en aurait été victime, c’est-à-dire El Salvador, le Honduras ou le Costa-Rica. Ils ne sauraient justifier des contre-mesures prises par un Etat tiers, les Etats-Unis, et en particulier une intervention impliquant l’emploi de la force » (Nicaragua (1986) cit., p. 127, par. 249). Cependant, ce prononcé ne permet pas d’exclure, en termes généraux, les contre-mesures omnium en réaction à la violation d’une obligation erga omnes, parce qu’il était essentiellement dirigé à exclure la licéité de mesures armées et prises par un Etat tiers en raison d’une violation à une obligation bilatérale (interdiction de l’intervention dans les affaires internes) ; en ce sens : le Rapporteur spécial Arangio-Ruiz (Quatrième rapport (Arangio-Ruiz), par. 148, note 297) ; HUTCHINSON, op. cit., p. 194.

1268 Acceptent les contre-mesures uti singuli, mais leur attribuent un rôle subsidiaire par rapport aux mesures institutionnalisées : dans les débats du colloque de Florence, Ian Sinclair (International Crimes of State... cit., p. 257) ; HUTCHINSON, op. cit., p. 212-213 ; SICILIANOS, Les réactions... cit., p. 174-175 (sur la base d’une étude de la pratique en la matière) ; SIMMA, “From Bilateralism...” cit., p. 310-311 (aussi in SIMMA, “Does the UN...” cit., p. 136) ; CHARNEY, “Third State Remedies...” cit., p. 91-93 et 97-98 (uniquement dans une perspective de lege ferenda) ; CHINKIN, op. cit., p. 337 ; RIPOL CARULLA, Santiago, “El Consejo de seguridad y la defensa de los derechos humanos. Reflexiones a partir del conflicto de Kosovo », Revista española de derecho internacional, vol. LI, 1999, p. 73-74.

1269 Dans le projet de 1996, la faculté pour l’ensemble des Etats d’adopter des contre-mesures à l’encontre de l’Etat responsable dans certains cas pouvait être déduite d’une lecture combinée des articles 40 (identifiant tous les Etats comme lésés notamment dans le cadre de la protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales (par. 2, alinéa e), iii)) et dans l’hypothèse du crime international (par. 3)), 47 (reconnaissant la faculté des Etats lésés d’adopter des contre-mesures) et 51 (rendant applicable le régime ordinaire dans le cas du crime international).

1270 Voir : Troisième rapport (Crawford), par. 402 (et l’article 50 A, in ibid., par. 413) et l’art. 54, par. 1 du projet préliminaire adopté par le Comité de rédaction (doc. NU A/CN.4/L.600 du 21 août 2000). Ce type de contre-mesures est admise en doctrine par : PICONE, Obblighi reciproci...cit., p. 84-87 ; MOHR, op. cit., 131-133 ; HUTCHINSON, op. cit., p. 197-198 ; FROWEIN, op. cit., p. 370-371 (dans l’hypothèse d’une agression armée, par référence à la légitime défense collective). Contra : DE GUTTRY, op. cit., p. 296 (en raison d’une pratique très incertaine ; il cite toutefois certains exemples in ibid., p. 299-300).

1271 Ainsi le notait le Rapporteur spécial in : Quatrième rapport (Crawford), par. 72. Voir en ce sens, outre les références spécifiques rappelées supra dans les notes 1 263-1 264, le résumé thématique des débats au sein de la Sixième commission (doc. NU А/ CN.4/513 du 15 février 2001, p. 26-27, par. 174-182).

1272 Par. 6 commentaire à l’art. 54, in Rapport de la CDI (2001), p. 382. Pour une brève description de la discussion en plénière débouchant sur la décision d’introduire la clause de sauvegarde, voir : ibid., p. 36-37, par. 54-55.

1273 En particulier, la raison d’être même de la « clause de sauvegarde » était de laisser une porte ouverte vers la reconnaissance de contre-mesures omnium, et non pas de les exclure, tel qu’il ressort, par exemple, des observations du Rapporteur spécial (Quatrième rapport (Crawford), par. 74). L’idée d’une telle clause avait d’ailleurs été suggérée par le Royaume-Uni (doc. NU A/C.6/55/SR.14, par. 32), qui était en principe favorable aux contre-mesures omnium.

1274 Voir par. 3-4 du commentaire à l’art. 54, in Rapport de la CDI (2001), p. 377-381. A propos de ces exemples, voir dans ce chapitre infra C.2.3.2.

1275 Par. 5 du commentaire à l’art. 54, in Rapport de la CDI (2001), p. 381.

1276 Par. 1 du commentaire à l’art. 54, in Rapport de la CDI (2001), p. 376.

1277 D’autres caractéristiques moins évidentes résultent des Articles de la CDI et de leur commentaire. Ainsi, dans le par. 5 du commentaire à l’art. 54 (in Rapport de la CDI (2001), p. 381), la CDI note que la pratique internationale démontre que, dans les cas où un Etat était identifié comme essentiellement lésé par la violation à l’obligation erga omnes, d’autres Etats ont agi à la demande et pour le compte de cet Etat. De même, si l’article 22 (incluant les contre-mesures parmi les circonstances excluant l’illicéité) ne s’applique pas aux mesures prises par des Etats autres que l’Etat lésé en cas de violation à une obligation erga omnes, « il n’exclut pas la possibilité de leur être applicable » (par. 6 du commentaire à l’art. 22, in Rapport de la CDI (2001), p. 195). L’emploi de l’expression « mesures licites » (au lieu de « contre-mesures ») dans l’article 54 est motivée par le souci de « ne pas préjuger de toute position concernant les mesures prises par des Etats autres que l’Etat lésé en réponse à des violations d’obligations essentielles pour la protection de l’intérêt collectif ou d’obligations envers la communauté internationale dans son ensemble » (par. 7 du commentaire à l’art. 54, in Rapport de la CDI (2001), p. 382).

1278 Par. 3 du commentaire à l’art. 54, in Rapport de la CDI (2001), p. 377 (voir également : Quatrième rapport (Crawford), par. 71).

1279 PELLET, Alain, « Le nouveau projet de la CDI sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite : requiem pour le crime ? », in Essays in honour of fudge Antonio Cassese (à paraître). Voir également : CRAWFORD, James, PEEL, Jacqueline, OLLESON, Simon, “The ILC’s Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts: Completion of the Second Reading, p. 19, in site de l’EJIL : <http://www.ejil.org>. Contra : cette interprétation des Articles de la CDI, et notamment de l’article 54 : ALLAND, “Countermeasures of General Interest” cit., p. 1 231-1 233.

1280 En ce sens, certains membres de la CDI in Rapport de la CDI (2000), par. 368.

1281 Ces dernières expressions sont employées par la CDI dans le par. 3 du commentaire à l’art. 22, in Rapport de la CDI (2001), p. 193.

1282 C’est l’argument avancé par l’Autriche dans ses observations au projet préliminaire présenté par la CDI en 2000 (doc. NU A/CN.4/515 du 19 mars 2001, p. 92), en relation avec les droits omnium à obtenir la cessation de l’illicite et des assurances et garanties de non-répétition.

1283 Sur cette finalité générale et l’exclusion de toute fonction répressive des contre-mesures, voir : par. 6 du commentaire introductif au chapitre ii de la Troisième partie, in Rapport de la CDI (2001), p. 352 ; par. 1 du commentaire à l’art. 49, in ibid., p. 354 ; par. 7-8 du commentaire à l’art. 49, in ibid., p. 357-358 ; par. 9 du commentaire à l’art. 49, in ibid., p. 358.

1284 L’hypothèse spécifique de contre-mesures omnium visant à obtenir la cessation de l’illicite était expressément admise par certains Etats dans leurs prises de position au sein de la Sixième commission en 2000 : Autriche (doc. NU A/C.6/55/SR. 17, par. 76) ; Cuba (doc. NU A/C.6/55/SR.18, par. 59) ; Pologne (doc. NU A/C.6/55/SR.18, par. 48). Voir également, inter alia : certains membres de la CDI in Rapport de la CDI (2000), par. 370 ; DOMINICE, « Observations... » cit., p. 60 ; DE GUTTRY, op. cit., p. 297 ; HUTCHINSON, op. cit., p. 199-200 et 201 ; FROWEIN, op. cit., p. 431. Selon l’interprétation donnée par Christian Dominicé (DOMINICE, Christian, « La contrainte entre Etats à l’appui des droits de l’homme », in Hacia un nuevo orden internacional y europeo. Estudios en homeraje al Profesor Don Manuel Diez de Velasco, Madrid, Tecnos, 1993, p. 267-268), telle serait également la position de l’Institut de droit international (in loc. cit. supra note 1 262).

1285 Voir . LATTANZI, “Sanzioni internazionalicit., p. 543, selon laquelle les contre-mesures pourraient également se prolonger après la cessation de l’illicite ; elle cite à l’appui l’occupation du territoire allemand après la Deuxième Guerre mondiale et le maintien des mesures britanniques contre l’Argentine après la guerre des Malouines.

1286 Voir : SPINEDI, « Les conséquences... » cit., p. 123-124.

1287 Comme nous l’avons vu, la clause de sauvegarde adopte une position plus restrictive sur ce point, dans la mesure où elle ne considère que la possibilité de « mesures licites [...] afin d’assurer la cessation de la violation ainsi que la réparation dans l’intérêt de l’Etat lésé ou des bénéficiaires de l’obligation violée ». Sur notre conception plus large des prérogatives secondaires de tous les Etats (qui justifie les contre-mesures envisagées dans le texte), voir supra sous-section 2.

1288 Comme nous l’avons vu dans les sous-sections précédentes, tous et chacun des Etats ont une prétention à l’adoption d’un comportement unique de la part de l’Etat responsable, qu’il s’agisse de la cessation de l’illicite et l’attribution d’assurances et garanties de non-répétition erga omnes, de la réparation du préjudice causé à la sphère personnelle de l’Etat lésé, de la réparation des dommages matériels et moraux causés au bien collectif et non assignables à aucun Etat, ou de la satisfaction du préjudice juridique identique subi par tous les Etats. Toutes ces obligations seront nécessairement exécutées simultanément à l’égard de tous les Etats, et non d’Etats déterminés.

1289 Voir : Quatrième rapport (Arangio-Ruiz), par. 149-150.

1290 Selon la CDI : « [u]ne condition préalable fondamentale de la licéité d’une contre-mesure est l’existence d’un fait internationalement illicite causant un préjudice à l’Etat qui prend la contre-mesure » (par. 2 du commentaire à l’art. 49, in Rapport de la CDI (2001), p. 354). Dans l’hypothèse envisagée, le préjudice (juridique) habilitant à l’adoption des contre-mesures serait la lésion du droit subjectif au respect de l’obligation erga omnes.

1291 Art. 49, par. 2 et 3, des Articles. Ces conditions générales découlent du caractère instrumental des contre-mesures (par. 6 du commentaire introductif au chapitre ii de la troisième partie, in Rapport de la CDI (2001), p. 352).

1292 Voir : Sixième rapport (Riphagen), projet d’article 12, alinéa 6) et par. 5 du commentaire à l’art. 8 (au sujet des normes impératives, mais en raison de leur caractère non réciproque – ACDI, 1985, vol. II, 1ère partie, p. 11 et 13) ; CAJA, « Obligations Erga Omnes... » cit., p. 156 ; TANZI, op. cit., p. 31 ; SPINEDI, « Les conséquences... » cit., p. 118 ; ANNACKER, op. cit., p. 162. Sur la notion de « contre-mesures réciproques », voir : par. 5 du commentaire introductif au chapitre ii de la Troisième partie, in Rapport de la CDI (2001), p. 351-352. La CDI note que ce genre de contre-mesures est difficilement concevable dans le cadre des droits de l’homme en raison du caractère non réciproque des obligations y relatives, ainsi que de considérations d’ordre public et d’humanité (ibid.).

1293 Article 53 des Articles de la CDI.

1294 Voir, par exemple : TANZI, op. cit., p. 31-32 (sur l’interdiction de l’emploi de la force) ; FROWEIN, op. cit., p. 424-425 (sur l’interdiction de l’emploi de la force et les obligations en matière des droits de l’homme fondamentaux et du droit international humanitaire).

1295 A notre sens, il n’est pas possible d’affirmer que les contre-mesures omnium soient toujours et par principe incompatibles avec le principe de proportionnalité en raison de leur caractère collectif et de la conséquente multiplication de la contrainte contre l’Etat responsable (voir l’opinion manifestée au sein de la Sixième commission, doc. NU A/CN.4/513 du 15 février 2001, p. 26, par. 177). La proportionnalité devra être appréciée à la lumière des circonstances de chaque espèce. Toutefois, comme nous le verrons ci-après, la proportionnalité des contre-mesures omnium devra être évaluée compte tenu du nombre et de la sévérité de toutes les contre-mesures adoptées à rencontre de l’Etat responsable, ce qui implique, d’une part, que la marge de manœuvre de chaque Etat dans l’adoption des contre-mesures est limitée et, d’autre part, qu’il sera nécessaire pour les Etats qui adoptent des contre-mesures de coordonner leur action.

1296 La CDI se réfère à ce critère, en termes généraux, in par. 6 du commentaire à l’art 51, in Rapport de la GDI (2001), p. 370.

1297 Par exemple à notre sens, les répercussions d’une pollution violant une obligation erga omnes devront être considérées non seulement au niveau des territoires d’Etats spécifiques, mais également à l’échelle de l’environnement global.

1298 Par. 6 du commentaire à l’art. 51, in Rapport de la CDI (2001), p. 370. Voir aussi : de HOOGH, Obligations Erga Omnes... cit., p. 271.

1299 Accord relatif aux services aériens entre les Etats-Unis d’Amérique et la France (Etats-Unis d’Amérique c. France), sentence arbitrale du 9 décembre 1978, RSA. vol. XVIII, p. 483, par. 83.

1300 Ceci en raison du caractère restreint de la violation ou du caractère secondaire de l’obligation violée aux lins de la protection de l’intérêt collectif.

1301 Voir : par. 7 du commentaire à l’art. 51, in Rapport de la CDI (2001), p. 370. Selon Enzo Cannizzaro, dans le contexte des réactions à la violation d’obligations essentielles pour la communauté internationale dans son ensemble, la proportionnalité des contre-mesures devrait être appréciée uniquement à l’aune de la finalité coercitive poursuivie, c’est-à-dire selon ce qui paraît raisonnable pour induire l’Etat responsable à cesser son comportement ; il s’ensuivrait que la contre-mesure pourrait causer des dommages qui excèdent ceux de la violation, pour autant qu’elle soit cohérente avec la finalité poursuivie (CANNIZZARO. Enzo, “The Role of Proportionality in the Law of International Countermeasures, EJIL, vol. 12, 2001, p. 909-911). Comme il découle du texte, nous croyons, au contraire, que la proportionnalité implique des limites supplémentaires, liées à la grandeur du préjudice et à l’intérêt protégé par la règle violée (étant entendu, toutefois, que ceux-ci doivent être appréciés à l’échelle communautaire et non individuelle).

1302 Comme le signale la CDI en termes généraux : « la satisfaction aura un caractère symbolique ou complémentaire et il serait très improbable qu’un Etat qui a mis fin au fait illicite et offert une indemnisation à l’Etat lésé puisse être la cible de contre-mesures pour n’avoir pas aussi donné satisfaction » (par. 8 du commentaire à l’art. 49, in ibid., p. 358).

1303 Par. 6 du commentaire à l’art. 51. in Rapport de la CDI (2001), p. 370.

1304 Quatrième rapport (Arangio-Ruiz), par. 151 ; DE GUTTRY, op. cit., p. 314-315 ; HUTCHINSON, op. cit., p. 207 ; ANNACKER. op. cit., p. 161.

1305 Voir l’art. 54, par. 3 du projet préliminaire adopté par le Comité de rédaction (doc. NU A/CN.4/L.600 du 21 août 2000) : « Lorsque plus d’un Etat prennent des contre-mesures en vertu du présent article, les Etats concernés doivent coopérer pour s’assurer que les conditions posées dans le présent chapitre pour recourir à des contre-mesures sont remplies » (voir également les explications du Président du Comité de rédaction in doc. NU A/CN.4/SR.2662, 17 août 2000, p. 37).

1306 Ainsi avant de prendre des contre-mesures dans ce contexte, l’Etat devrait demander à l’Etal responsable, conformément à l’art. 48, de s’acquitter des obligations qui lui incombent en vertu de la deuxième partie (voir : Septième rapport (Arangio-Ruiz), par. 41 ; les observations de l’Autriche in doc. NU A/CN.4/515 du 19 mars 2001, p. 92 ; la doctrine avait parfois envisagé le recours immédiat à des contre-mesures en cas de crime international de l’Etat : LATTANZI, Garanzie... cit., p. 469 ; SICILIANOS, Les réactions... cit., p. 209-210- pour l’Etal directement lésé). Il devrait également notifier à l’Etat responsable toute décision de prendre des contre-mesures et offrir de négocier avec cet Etat. Nonobstant cette dernière obligation, il pourrait prendre les contre-mesures urgentes qui seraient nécessaires pour préserver ses droits (lesquels restent toutefois plus limités que ceux de l’Etal lésé). Dans une perspective nettement de lege ferenda, il est envisageable qu’une obligation de notification adressée aux autres Etats de la communauté internationale s’impose clans le futur, en vue de mettre en œuvre l’obligation de coordonner les contre-mesures omnium des divers Etats.

1307 Voir l’art. 54, par. 1, du projet préliminaire présenté par le Comité de rédaction (doc. NU A/CN.4/L.600 du 21 août 2000).

1308 Dans son commentaire à l’art. 54 adopté en forme préliminaire en 2000, le Président du Comité de rédaction soulignait le rôle important des vœux de l’Etat lésé dans l’adoption des contre-mesures de ce type (doc. NU A/CN.4/SR.2662, 17 août 2000, p. 36-37). Afin de motiver une disposition similaire (art. 50 A), le Rapporteur spécial s’était fondé sur une analogie (apparemment soutenue par le prononcé de la CIJ dans l’affaire relative au Projet Gabcíkovo-Nagymaros) avec les conditions de la légitime défense collective identifiées par la Cour dans CIJ, Nicaragua (1986), p. 105, par. 199. Voir aussi : PICONE, op. cit., p. 84 ; HUTCHINSON, p. 201 ; SIMMA “International Crimes...” cit., p. 313 (sous forme de question).

1309 Voir : HUTCHINSON, op. cit., p. 200-201 ; ANNACKER, op. cit., p. 161.

1310 Comme le précise le par. 6 du commentaire à l’art. 51, in Rapport de la CDI (2001), p. 370, l’article 51 impose de tenir compte des « droits en cause » au sens large (et inclut donc les droits secondaires de l’Etat lésé) ; la situation d’autres Etats susceptibles d’être affectés peut aussi être prise en considération.

1311 Conformément au principe général, cependant, cette obligation ne tiendrait pas si l’Etat responsable ne mettait pas en œuvre de bonne foi les procédures de règlement des différends.

1312 La question fut débattue, mais sans qu’un accord fût rejoint, par le Comité de rédaction en 2000 (voir le discours du Président du Comité de rédaction in doc. NU A/CN.4/SR.2662, 17 août 2000, p. 37-38). Comme le souligne le commentaire, les réactions institutionnelles adoptées dans le cadre d’organisations internationales ne sont pas couvertes par les Articles de la CDI (par. 2 du commentaire à l’art. 54, in Rapport de la CDI (2001), p. 376-377).

1313 Sur le principe lex specialis derogat lege generali, inspirant les observations dans le texte, voir l’art. 55 des Articles de la CDI. En vertu de ce principe, les contre-mesures omnium seront également exclues dans l’hypothèse où une disposition conventionnelle interdit, en toutes circonstances, la suspension de l’exécution d’une obligation (par. 9 du commentaire introductif au chapitre ii de la troisième partie, in Rapport de la CDI (2001), p. 353). En tout cas, cette interdiction ne sera en principe applicable qu’entre les Etats parties au mécanisme conventionnel considéré.

1314 Nous reviendrons sur cette question dans le cadre de notre analyse de la participation des organisations internationales (notamment les Nations Unies) dans la mise en œuvre de la responsabilité communautaire. Voir infra : chapitre iv.B. et C.

1315 Voir supra : Troisième partie, E.B.2.

1316 Par. 13 du commentaire à l’art. 41, in Rapport de la CDI (2001), p. 313.

1317 Ibid., p. 313-314.

1318 Voir supra : Première partie, i.D.3. (sur la relation entre obligations erga omnes et obligations découlant du jus cogens) et Troisième partie, i.B.2.2. (notamment le schéma relatif à la théorie des trois cercles).

1319 Au sujet des violations considérées dans le chapitre iii, le commentaire précise : « il ne tait aucun doute que les incidences de ces obligations [celles de la Deuxième partie] dépendent de la gravité de la violation en question, ce qu’autorise d’ailleurs le libellé actuel des articles » (ibid., p. 314).

1320 L’expression est inspirée de l’expression « délit plus », employée par le Rapporteur spécial pour comparer le régime de responsabilité pour crimes internationaux avec celui des délits internationaux (voir Premier rapport (Crawford) cit., par. 73, 76 et 82 et supra Deuxième partie, ii.B.2.3.).

1321 Voir le Rapporteur spécial James Crawford in Rapport de la CDI (2000), par. 380. Les obligations en question relèvent, selon la CDI. du cas de figure que certains systèmes de droit définissent comme la « complicité par aide ou assistance postérieure au délit » (par. 9 du commentaire introductifau chapitre iv de la première partie, in Rapport de la CDI (2001), p. 163-164).

1322 Cela vaut notamment pour l’interdiction faite aux Etats, sous certaines conditions, d’aider ou assister à la commission du fait internationalement illicite par un autre Etat (art. 16 ; voir, en ce sens, par. 11 du commentaire à l’art. 41, in Rapport de la CDI (2001), p. 312-313). Un Etat qui apporte une aide financière ou militaire à l’acte d’agression perpétré par un autre Etat (ou qui autorise l’emploi de son territoire à cette fin) engagera sa responsabilité à raison de l’aide ou assistance au l’ait illicite proprement dit. De surcroît et de manière indépendante, il reste tenu (comme tous les autres Etats) aux obligations secondaires de coopérer pour mettre fin à l’agression, de ne pas reconnaître comme licite la situation qui en découle et de ne prêter ni aide ni assistance au maintien de cette situation.

1323 Certains avaient considéré que les obligations de coopération et de non-reconnaissance incombaient aux Etats pour tout fait internationalement illicite ou même dans certains cas de faits licites (comme l’acquisition territoriale à la suite d’un emploi de la force en légitime défense) : certains Etats dans les débats au sein de la Sixième commission (doc. NU A/CN.4/513 du 15 février 2001, par. 113-119) ; certains membres de la CDI (Rapport de la CDI (1994), par. 317) ; Troisième rapport (Crawford), par. 410 ; ROSENSTOCK, op. cit., p. 281 ; JORCENSEN, The Responsibility... cit.. p. 182. Voir également les observations du Japon au projet préliminaire de 2000 (doc. NU A/CN.4/515 du 19 mars 2001, p. 52-53). A notre sens, l’acquisition territoriale qui suivrait l’emploi de la force en légitime défense impliquerait un manquement aux conditions imposées par la norme correspondante et constituerait un fait internationalement illicite, et même une violation grave d’une obligation découlant d’une norme impérative.

1324 C’est position de la CDI : voir le par. 9 du commentaire introductif au chapitre iv de la Première partie, in Rapport de la CDI (2001), p. 163-164, lequel signale qu’« [i]l semble qu’il n’y ait pas d’obligation générale pour les Etats tiers de coopérer aux fins de la cessation du comportement internationalement illicite qu’un autre Etat peut avoir déjà adopté », mais nuance cette affirmation notamment par référence au cas particulier prévu à l’art. 41.

1325 En ce sens (notamment au sujet des obligations positives) : par. 3 du commentaire à l’art. 53 adopté en première lecture, in Rapport de la CDI (1996), p. 194 ; Premier rapport (Crawford), par. 51 ; Rapport de la CDI (1998), par. 301 ; SIMMA, “From Bilateralisme…” cit., p. 317 ; PELLET, « Le nouveau projet de la CDI... » cit. ; GATTINI, Andrea, “A Return Ticket to ‘Communitarisme’, Please”, EJIL, vol. 13, 2002, p. 1 185. Dans le commentaire, la CDI justifie ces obligations secondaires supplémentaires en raison du caractère impératif de la norme imposant l’obligation violée : « par définition », les Etats seraient ainsi convenus qu’aucune dérogation à ces normes n’est permise et que certaines obligations de coopération naissent si une de ces normes fait l’objet d’une violation grave (par. 9 du commentaire introductif au chapitre iv de la Première partie, in Rapport de la CDI (2001), p. 164 ; voir également par. 7 du commentaire introductif au chapitre iii de la Deuxième partie, in ibid., p. 302-303). Dans le texte, nous allons au-delà de cette explication pour trouver la justification originelle de ce régime dans l’attribut collectif et fondamental du bien protégé, dans le caractère essentiel de l’obligation violée et dans la gravité du manquement.

1326 Selon les termes employés par le Rapporteur spécial Willem Riphagen, les Etats sont placés, par le fait illicite, dans une « position de non-neutralité » (Rapport préliminaire (Riphagen), par. 66 et 74, in ACDI, 1980, vol. II, 1ère partie, p. 118 et 120).

1327 En revanche, en cas de violation d’une obligation bilatérale, la question de la licéité d’un certain comportement et de ses effets concerne uniquement les Etats qui participent à la relation juridique instaurée par la règle primaire et. de ce fait, au rapport de responsabilité. Les Etats tiers restent dans une position d’indifférence juridique : ils n’ont aucune obligation (par exemple, vis-à-vis de l’Etat lésé) de coopérer pour mettre fin à la violation et n’ont pas de voix au chapitre dans la reconnaissance de la licéité de la situation subséquente. Ainsi, par exemple, un Etat qui acquerrait de l’Etat responsable les biens obtenus d’un fait internationalement illicite à rencontre d’un troisième Etat ne commettrait aucune infraction du droit de la responsabilité. La responsabilité du premier Etat ne sera engagée que lorsque la reconnaissance de la situation découlant de la violation, l’aide ou l’assistance à l’Etat fautif ou l’absence de coopération pour mettre fin à l’illicite constituent des violations à des obligations (primaires) qui lui incombent par ailleurs, à titre conventionnel ou coutumier.

1328 Ces deux observations peuvent expliquer pourquoi le droit international général n’a pas consacré des obligations similaires en cas de violations non flagrantes ou systématiques ou en cas de manquements à des obligations erga omnes moins essentielles.

1329 Autant l’Etat lésé (art. 42) que les autres Eclats (art. 48) se voient attribuer, clans la troisième partie, un droit subjectif (mais non pas une obligation) d’invoquer la responsabilité cle l’Etal auteur de l’illicite.

1330 Sur les doutes à propos des obligations secondaires positives, voir : certains Etats au sein de la Sixième commission (doc. NU A/CN.4/513 du 15 février 2001, par. 118) ; Cinquième rapport (Arangio-Ruiz), par. 50 in ACDI, 1993, vol. II, 1ère partie, p. 17 ; WEISBURD, op. cit., p. 54 ; TOMUCHAT, “International Crimes...” cit., p. 260 (mais avec une conclusion positive, dans la perspective du développement progressif) ; PELLET, « Le nouveau projet de la CDI... » cit. (cela correspondrait cependant aux avancées de la solidarité internationale).

1331 Par. 3 du commentaire à l’art. 41, in Rapport de la CDI (2001), p. 308-309.

1332 Ibid. Dans le récent avis consultatif relatif aux Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, la CIJ a pourtant reconnu l’existence d’une obligation de ce type en droit international général, lorsqu’elle a affirmé qu’il appartenait à tous les Etats « de veiller, dans le respect de la Charte des Nations Unies et du droit international, à ce qu’il soit mis fin aux entraves, résultant de la construction du mur [par Israël], à l’exercice par le peuple palestinien de son droit à l’autodétermination » (avis consultatif du 9 juillet 2004, par. 159). La Cour a expliqué cette obligation non par référence au caractère impératif de la norme primaire, mais se fondant (plus largement) sur la nature erga omnes et l’importance des droits et obligations en cause (ibid., par. 159 ab initio).

1333 Le commentaire explique, au sujet du paragraphe 1, qu’« [é]tant donné la diversité des circonstances qui pourraient éventuellement intervenir, la disposition ne spécifie pas la forme que cette coopération devrait prendre » (par. 2 du commentaire à l’art. 41, in Rapport de la CDI (2001), p. 308) ; puis il indique que : « le paragraphe 1 n’explicite pas non plus quelles mesures les Etats devraient prendre pour mettre fin à toute violation au sens de l’article 40. Une telle coopération doit s’exercer par des moyens licites, dont le choix dépend des circonstances de l’espèce » (par. 3, in ibid., p. 309). Les Articles de 2001 ont abandonné la formulation du projet préliminaire de 2000, où l’obligation était « nuancée par les mots “autant que possible”, afin de tenir compte des circonstances telles que les obligations juridiques auxquelles sont tenus certains Etats qui peuvent les empêcher de coopérer, comme certaines obligations résultant du droit de la neutralité » (discours du Président du Comité de rédaction, in doc. NU A/CN.4/SR.2662, 17 août 2000, p. 20). Il est toutefois probable que la prise en compte des circonstances de l’espèce et la condition du caractère « licite » des mesures adoptées permettent de considérer les hypothèses où un Etat serait (juridiquement) empêché d’exécuter l’obligation.

1334 La CDI confirme ainsi sa volonté de ne pas s’engager dans une codification plus détaillée (et par conséquent plus rigide) des conséquences en question, comme cela avait été proposé par le Rapporteur spécial Gaetano Arangio-Ruiz. Dans son projet d’article 18 de la deuxième partie, ce dernier avait suggéré d’inclure, par exemple, les obligations des Etats de coordonner leurs réactions respectives au moyen des organes internationaux disponibles et d’accords ad hoc, d’appliquer le principe aut dedere aut judicare à l’encontre des individus responsables de crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité en connexion avec le fait illicite de l’Etat, de prendre part, collectivement et individuellement, à toute mesure licite contre l’Etat fautif décidée ou recommandée par une organisation internationale de laquelle ils sont membres, et de faciliter l’adoption des mesures licites pour faire face aux situations d’urgence causées par le crime international (Septième rapport (Arangio-Ruiz), par. 61-69 et 139).

1335 Voir : Rapport de la CDI (2000), par. 381. Voir également les doutes exprimés par certains Etats au sein de la Sixième commission (doc. NU A/CN.4/513 du 15 février 2001, par. 118) et par l’Autriche dans ses commentaires au projet préliminaire de 2000 (doc. NU A/CN.4/515 du 19 mars 2001, p. 59).

1336 La non-reconnaissance d’une situation découlant de l’illicite peut avoir des répercussions négatives pour certains Etats (par exemple, il est envisageable que la non-reconnaissance de la situation découlant de l’invasion du territoire de l’Etat A par l’Etat B implique pour l’Etat C de s’abstenir d’engager des relations commerciales avec le nouveau gouvernement de l’Etat A et que cela cause des préjudices graves à son économie). Dans une telle situation, envisagée d’ailleurs à l’article 49 de la Charte au sujet de l’application des mesures arrêtées par le Conseil de sécurité, l’assistance des autres Etats constituerait un instrument indispensable pour l’exécution des obligations prévues à l’art. 41, par 2.

1337 La coopération pourrait être envisagée dans plusieurs domaines, comme la mise en œuvre de l’éventuelle responsabilité pénale individuelle (quoique des obligations en ce sens peuvent incomber à tous les Etats, au niveau de la norme primaire) ou la résolution d’une situation d’urgence causée par l’illicite (comme une crise humanitaire-famine, déplacement massif de personnes – ou une pollution massive). Retient, nous semble-t-il une interprétation différente (et plus ample) de l’art. 41, par. 1 : GATTINI, op. cit., p. 1 186-1 187

1338 L’art. 14, par. 2, alinéa c). proposé par Willem Riphagen énonçait l’obligation « de se joindre aux autres Etats pour se prêter assistance mutuelle » dans l’exécution des obligations de non-reconnaissance et de non-assistance prévues dans les alinéas précédents (Sixième rapport (Riphagen), ACDI, vol. 11, 1ère partie, p. 14). L’article 18 proposé par Gaetano Arangio-Ruiz envisageait, de surcroît, notamment l’obligation de faciliter, par tous les moyens nécessaires, l’adoption de mesures dirigées à porter remède à des situations d’urgence causées par le crime international (Septième rapport (Arangio-Ruiz), par. 139). L’art. 53 adopté en première lecture prévoyait l’obligation de « coopérer avec les autres Etats pour appliquer les mesures visant à éliminer les conséquences du crime ». L’art. 51 proposé par James Crawford se référait à l’obligation de « coopérer pour appliquer les mesures visant à mettre fin à la violation et, autant que possible, à en éliminer les conséquences » (Troisième rapport (Crawford), par. 412). Contra : certains membres de la CDI (Rapport de la CDI (1994), par. 319).

1339 Voir par. 6-8 du commentaire à l’art. 41, in Rapport de la CDI (2001), pp. 309-311 (voir aussi le par. 2 du commentaire à l’an. 53 adopté en première lecture, in Rapport de la CDI (1996), p. 193-194). Voir également les commentaires des Etats au projet préliminaire de 2000, et notamment : Royaume-Uni (doc. NU A/CN.4/515 du 19 mars 2001, p. 48).
Pour la pratique, la CDI se réfère notamment aux cas suivants : la doctrine Stimson énoncée lors de la crise de Mandchourie (1931-1932), les résolutions de l’AGNU et du Conseil de Sécurité au sujet de la Rhodésie et des Bantoustants d’Afrique du Sud, la résolution 662 (1990) du Conseil de sécurité (déclarant que l’annexion du Koweït par l’Iraq « n’a aucun fondement juridique et est nulle et non avenue », et demandait à tous les Etats, organisations internationales et institutions spécialisées de ne pas reconnaître cette annexion et de s’abstenir de toute mesure et tout contact qui pourrait être interprété comme une reconnaissance implicite de l’annexion) ; on y ajoutera, par exemple, les résolutions 541 (1983) et 550 (1984) du Conseil de sécurité au sujet de l’invalidité de la proclamation de la République turque de Chypre du Nord. Parmi les affirmations générales et abstraites du principe, la CDI cite la Déclaration sur les relations amicales entre les Etats (selon laquelle les Etats s’abstiennent de reconnaître comme légale toute acquisition territoriale obtenue par l’emploi de la force – rés. 2 625 (XXV) de l’AGNU, premier principe, par. 10), mais on peut également rappeler l’art. 5, par. 3, de la résolution 3 314 (XXIX) de l’AGNU (« Aucune acquisition territoriale ni aucun avantage spécial résultant d’une agression ne sont licites ni ne seront reconnus comme tels »). Pour d’autres exemples, voir : Cinquième rapport (Arangio-Ruiz), par. 134-135. Pour une analyse de cas spécifiques de la pratique internationale au sujet de la non-reconnaissance, voir, par exemple : DUGARD.John, “Collective Non-Recognition: The Faillite of the South Africa’s Bantustan States”, Boutros Boutros-Ghali Amicorum Discipulorumque liber ; Paix développement et démocratie, vol. I. Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 383-403 ; GOWLLAND-DEBBAS, Vera, Collective Responses la Illégal Acts in International Law: Uniteti Salions Action in the Case of Southern Rodhesia, Dordrecht-Boston, Martinus Nijhoff, 1990, p. 273-361.
Pour la jurisprudence, la CDI mentionne : la décision de la CIJ en l’affaire Nicaragua (où est affirmé le caractère coutumier des règles codifiées par la Déclaration sur les relations amicales entre Etats), l’avis consultatif de 1971 au sujet de la Namibie, notamment aux par. 117 et 126 (où est sanctionnée l’obligation de non-reconnaissance de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie nonobstant la résolution 276 (1970) ) et la jurisprudence de la CEDH (notamment, les affaires Loizidou c/ Turquie (requête n° 15318/89), arrêt du 18 décembre 1996, fond, par. 42-45 et Chypre c/ Turquie (requête n° 25781/94), arrêt du 10 mai 2001, par. 89 à 98, reproduits in site officiel de la CEDH : <http://www.echr.coe.int/>). A ces précédents s’ajoute désormais l’avis consultatif de la CIJ relatif aux Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé cit. (avis consultatif du 9 juillet 2004, par. 159), lequel semble néanmoins aller plus loin que les Articles de la CDI, dans la mesure où il trouve le fondement de l’obligation dans la nature (erga omnes) et l’importance des droits et obligations en cause, sans référence explicite à la gravité de la violation ou au concept de jus cogens.
Dans la doctrine, voir, par exemple : FROWEIN, Jochen, “Collective Enforcement of International Obligations”, ZaöRV, vol. 47, 1987, p. 77 ; GRAEFRATH. “International Crimes…” (1989) cit., p. 168 ; DUPUY, P.-M., “Implications...” cit., p. 181 ; SIMMA, “From Bilatéralisme” cit., p. 318 ; TOMUSCHAT, “International Crimes...” cit., p. 258-259 ; GATTINI, op. cit., p. 1 189.

1340 Sur les problèmes pratiques que cet article laisse ouverts, voir : GATTINI, op. cit., p. 1 189-1 191.

1341 Le discours du Président du Comité de rédaction en 2 000 annonçait que « le commentaire expliquera [it] que la question de la reconnaissance est étroitement liée à celle de la “validité”, sans toutefois se confondre avec elle » (doc. NU A/CN.4/SR.2662. 17 août 2000, p. 20), mais le commentaire des Articles omet la problématique.

1342 Pour la définition d’acte juridique retenue dans le texte (qui inclut notamment les traités internationaux), voir : MORELLI, Nozioni..., p. 273.

1343 Dans le cadre du droit des traités, selon l’art. 69, par. 1 de la CVDT : « [l]es dispositions d’un traité nul n’ont pas de force juridique », c’est-à-dire que l’acte ne produit pas les effets juridiques prévus par les parties. En règle générale (vu l’effet relatif des traités, art. 34 de la CVDT), la conséquence de l’invalidité concerne uniquement les relations juridiques entre les parties.

1344 En cas de non conformité avec le jus cogens, l’article 71 de la CVDT prévoit certaines conséquences ultérieures de l’invalidité du traité, mais qui restent limitées aux relations inter partes : les parties à un traité nul en raison d’un conflit avec une norme impérative sont tenues d’éliminer, dans la mesure du possible, les conséquences de tout acte accompli sur la base du traité et de rendre leurs relations mutuelles conformes à la norme impérative. La position juridique des autres Etats n’est donc pas affectée par la nullité.

1345 En principe, la simple adoption d’un traité (ou d’un acte juridique international) en conflit avec une norme impérative ne constituera pas un fait internationalement illicite, mais seule son exécution impliquera la violation de l’obligation découlant de la norme impérative et déclenchera la mécanisme de la responsabilité. Exceptionnellement, il est cependant envisageable que la norme primaire interdise la simple adoption de l’acte juridique : dans ces cas, la conclusion du traité enfreindrait l’obligation et engagerait la responsabilité des Etats contractants.

1346 Selon le commentaire, l’obligation de non-reconnaissance « vise non seulement la reconnaissance officielle de ces situations mais aussi l’interdiction de tous actes qui impliqueraient une telle reconnaissance » (par. 5 du commentaire à l’art. 41, in Rapport de la CDI (2001), p. 309). Les Etats doivent donc s’abstenir de tout type de comportement (actes juridiques – comme des traités ou des contrats internationaux – ou autres activités – comme des relations commerciales, diplomatiques ou culturelles) pouvant signifier une reconnaissance implicite de la situation. Malgré tout, comme le souligne Christian Tomuschat, la faiblesse inhérente de la non-reconnaissance réside en ce qu’elle ne peut concerner qu’une situation pertinente du point de vue juridique : elle aurait un effet en cas d’acquisition d’un territoire par la force (on pourrait également envisager l’obligation de ne pas reconnaître un gouvernement ayant atteint le pouvoir, ou s’y maintenant, grâce à une violation grave du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes ou à des violations massives des droits de l’homme), mais elle perdrait sa raison d’être face à des situations purement factuelles, comme les pertes humaines découlant d’une violation des droits de l’homme ou la pollution des mers suivant la violation d’une obligation du droit de l’environnement (TOMUSCHAT, “International Crimes...” cit., p. 259).

1347 Selon le commentaire : « [i]l est arrivé que l’Etat responsable cherche à conforter la situation qu’il a créée en la reconnaissant lui-même. L’Etat responsable est évidemment tenu de ne pas reconnaître ou maintenir la situation illicite découlant de la violation » (par. 9 du commentaire à l’art. 41, in Rapport de la CDI (2001), p. 311). Voir aussi : TAMS, Christian, “Do Serious Breaches Give Rise to Any Specific Obligations of the Responsible State?, EJIL., vol. 13, 2002, p. 1162.

1348 Ceci semble d’ailleurs conforme au fait que la violation affecte une obligation découlant d’une norme de jus cogens, laquelle ne tolère aucune dérogation par traité (art. 53 de la CVDT) ou avec le consentement de la victime (art. 26 des Articles de la CDI).

1349 L’Etat victime directe d’un comportement violant une obligation erga omnes est affecté dans un droit qui lui est propre sur la base d’une norme différente de celle qui consacre l’intérêt communautaire et en principe il a le droit de renoncer à ses prérogatives (notamment en matière de réparation). La valeur ajoutée de l’art. 41, par. 2, est d’imposer une limitation à la discrétion de cet Etat, en ce sens que son choix ne pourra en tout cas pas impliquer la reconnaissance de la situation qui résulte de l’illicite ; en d’autres termes, sa position de victime directe ne lui permet pas d’éluder les obligations qui lui incombent en tant que membre de la communauté internationale (voir, déjà : Rapport préliminaire (Riphagen), ACDI, 1980, vol. II, 1ère partie, p. 120). Ainsi, par exemple, l’Etat victime d’un acte d’agression ne pourra pas reconnaître l’annexion d’une partie de son territoire par l’Etat envahisseur et les autres Etats pourront continuer de demander la cessation de l’illicite (perpétué par l’occupation) et s’abstenir de reconnaître les effets de l’annexion.

1350 Par. 9 du commentaire à l’art. 41, in Rapport de la CDJ (2001), p. 311.

1351 Voir : CIJ, Conséquences juridiques... (Namibie) cit., p. 56, par. 125 ; par. 10 du commentaire à l’art. 41, in Rapport de la CDI (2001), p. 312.

1352 Voir : par. 12 du commentaire à l’art. 41, in Rapport de la CDI (2001), p. 313 et la pratique qui y est mentionnée (les résolutions du CdS interdisant aux Etats de prêter aide ou assistance en vue du maintien du régime illégal d’apartheid en Afrique du Sud ou du régime colonial portugais) ; pour d’autres exemples de la pratique, voir : Cinquième rapport (Arangio-Ruiz), par. 136-139. Dans la jurisprudence, voir le récent avis consultatif de la CIJ relatif aux Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé (avis consultatif du 9 juillet 2004, par. 159). En doctrine, voir : TOMUSCHAT, “International Crimes...” cit., p. 259 ; ABI-SAAB, « Cours... » cit., p. 290-291 (qui lie l’obligation d’assistance aux conclusions de la CIJ dans l’avis consultatif de la Namibie et à l’art. 2, par. 5, de la Charte des Nations Unies).

1353 Voir : la position de la CDI citée infra note 1 355 ; BOWETT, “Crimes of State...” cit., p. 172-173.

1354 L’hypothèse était envisagée in Rapport de la CDI (1996), p. 194 ; elle n’était pas exclue par l’art. 53 adopté en première lecture.

1355 Willem Riphagen faisait référence, en ce sens, aux « obligations minimales de solidarité » (par. 6 du commentaire à sa proposition d’art. 14, par. 2, in Sixième rapport (Riphagen), ACDI, 1985, vol. II, 1ère partie, p. 14). Selon le par. 3 du commentaire à l’art. 53 adopté en première lecture : « [d]ans la pratique, cette réaction collective sera vraisemblablement coordonnée par les organes compétents de l’Organisation des Nations Unies [...]. Mais, en dehors de toute réaction collective des Etats par l’intermédiaire de la communauté internationale organisée, la Commission estime qu’une certaine réaction minimale s’impose de la part de tous les Etats lorsqu’un crime international est commis » (Rapport de la CDI (1996), p. 194). Selon le commentaire définitif : l’obligation de coopérer « pourrait être organisée dans le cadre d’une organisation internationale compétente, notamment l’Organisation des Nations Unies. Cependant, le paragraphe 1 n’exclut pas la possibilité d’une coopération hors institution » (par. 2 du commentaire à l’art. 41, in Rapport de la CDI (2001), p. 308) ; de même, la « non-reconnaissance collective semble être une condition préalable de toute action concertée de la communauté internationale contre de telles violations et correspond à la réaction minimum requise de la part des Etats aux violations graves visées à l’article 40 » (par. 8, in ibid., p. 311).

1356 Tel est le cas, à notre sens, des obligations du par. 2 de l’art. 41 : un traité impliquant la reconnaissance de la situation créée par une violation d’une obligation découlant du jus cogens (ou prévoyant une aide ou assistance pour son maintien) serait à considérer nul. Plus problématique est sans doute la situation de l’obligation positive du par. 1, mais il est probable que s’il découlait d’un traité que certains Etats s’engagent à s’abstenir de coopérer pour mettre fin à l’illicite, le traité en question impliquerait de facto une reconnaissance de la situation découlant de l’illicite (ou se trouverait en contradiction avec la norme imperative primaire) et serait partant nul.

1357 Par. 14 du commentaire à l’art. 41, in Rapport de la CDI (2001), p. 313-314.

1358 Voir par, 1 commentaire à l’art. 21 des Articles de la CDI (in Rapport de la CDI (2001), p. 189) ; le principe est codifié à l’art. 51 de la Charte des Nations Unies, comme une exception à l’interdiction générale de l’emploi de la force contenue dans l’art. 2, par. 4. Pour une analyse de la pratique, voir le commentaire à l’art. 34 (« Légitime défense » du Projet adopté en première lecture (ACDI, 1980, vol. II, 2e partie, p. 50-59). Pour la jurisprudence, voir : CIJ, Nicaragua (1986) cit., par. 193-200, p. 102-106 et CIJ, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires cit., p. 244, par. 38, et p. 263, par. 96.

1359 Article 21 des Articles de la CDI (voir également l’art. 34 adopté en première lecture).

1360 Voir le par. 6 du commentaire à l’art. 21 (in ibid., p. 192). Voir aussi le commentaire à l’art. 34 adopté en première lecture in ACDI, 1980, vol. I, 2e partie, p. 50-59, notamment, p. 50, par. 1.

1361 Voir l’art. 21, qui renvoie à la Charte des Nations Unies (de même, son prédécesseur, l’art. 34 adopté en première lecture, in ACDI, 1980, vol. II, 2e partie, p. 50 et 59, par. 1 et 25-26). De manière plus générale, l’art. 59 indique que les Articles dans leur ensemble sont « sans préjudice de la Charte des Nations Unies » et qu’il s’ensuit qu’ils doivent à tous égards être interprétés conformément à la Charte des Nations Unies (par. 2 du commentaire à l’art. 59, in Rapport de la CDI (2001), p. 393).

1362 Il existe une controverse doctrinale à cet égard. Pour Paul Reuter (ACDI, 1981, vol. I, p. 201) et Pierre-Marie Dupuy (“Implications...” cit., p. 176) la légitime défense serait une « mesure de contrainte et non de responsabilité ». Pour Ian Sinclair, la légitime défense existait déjà avant l’interdiction du recours à la force armée et ne peut donc être considérée comme une forme de responsabilité stricto sensu (dans les débats du colloque de Florence : International Crimes of State... cit., p. 224 ; contra : Jiménez de Aréchaga, qui considérait que la légitime défense ne pouvait exister, comme institution juridique, avant l’interdiction du recours à la force armée, ibid., p. 256). Dans le par. 1 du commentaire à l’art. 34 adopté en première lecture, la CDI considérait que le concept de légitime défense, en tant que tel, allait au-delà du contexte de la responsabilité (ACDI, 1980, vol. II, 2e partie, p. 50). Pourtant, le Rapporteur spécial Riphagen avait ensuite proposé, dans le cadre de la deuxième partie sur le contenu de la responsabilité, un article prévoyant qu’un acte d’agression « fait naître toutes les conséquences d’un crime international et de surcroît tous les droits et obligations prévus par la Charte des Nations Unies ou en découlant » (art. 15 in Sixième rapport (Riphagen), ACDI, 1985, vol. II, 1ère partie, p. 15). Dans la doctrine en faveur d’une disposition sur la légitime défense dans le Projet, voir, par exemple : SICILIANOS, Les réactions... cit., p. 11-13 ; GRAEFRATH, Bernhard, “International Crimes and Collective Security”, in Karel Wellens (éd.). International law: Theory and Practice. Essais in Honour of Eric Suy La Haye-Boston-Londres, Martinus Nijhoff, 1998, p. 239.

1363 Le par. 14 du commentaire à l’art. 41 indique que parmi les conséquences supplémentaires évoquées par le paragraphe 3, il faut inclure celles qui sont prévues par une règle primaire, comme dans le cas de l’agression (Rapport de la CDI (2001), p. 313).

1364 Selon le par. 1 du commentaire à l’art 34 du Projet adopté en première lecture, la légitime défense vise « à empêcher l’action d’autrui de se dérouler, d’aboutir, d’atteindre ses buts » (ACDI, 1980, vol. II, 2e partie, p. 50).

1365 Voir notamment : CIJ, Nicaragua (1986) cit., p. 102, par. 194 ; CIJ, Plates-formes pétrolières (République islamique d’Iran c. Etats-Unis d’Amérique), arrêt du 6 novembre 2003, CIJ Recueil 2003, p. 187, par. 51 et p. 196-197, par. 73-74. De plus, en vertu de l’art. 51 de la Charte, la légitime défense doit être portée à la connaissance du Conseil de sécurité et reste une mesure provisoire, en l’attente d’une réaction collective organisée sous l’égide de l’organe onusien.

1366 La résolution 3 314 (XXIX) de 1974 reconnaît que la notion d’agression inclut uniquement les violations graves de l’interdiction de l’emploi de la force.

1367 La mise hors la loi des actes d’agression était énumérée parmi les obligations erga omnes in CIJ, Barcelona Traction cit., par. 34, p. 32. Voir également le par. 9 du commentaire à l’art. 48 des Articles de la CDI, in Rapport de la CDI (2001), p. 346.

1368 Voir : par. 3 commentaire à l’art. 50 du projet d’articles sur le droit des traités adopté par la CDI (ensuite art. 53 de la CVDT), in ACDI, 1966, vol. II, p. 269-270 ; par. 4 du commentaire à l’art. 40 des Articles de la CDI, in Rapport de la CDI (2001), p. 304-305.

1369 De ce fait, nous sortons là du régime aggravé, mais restons dans le cadre d’une réglementation spéciale relevant de la responsabilité communautaire (l’obligation enfreinte étant tout de même erga omnes).

1370 La légitime défense collective est donc exclue dans le cas de violations de l’interdiction de l’emploi de la force qui ne peuvent être qualifiées d’agression armée, comme le reconnaît la Cour in CIJ, Nicaragua (1986) cit., p. 110-111, par. 210-211. Pour cette interprétation de l’arrêt, voir : CONDORELLI, Luigi, Cours de droit international public, Genève, Faculté de droit-Université de Genève, 1994-1995, p. 59-60 ; de HOOGH, Obligations Erga Omnes... cit., p. 338 ; FROWEIN, op. cit., p. 371-373 ; opinion individuelle du Juge Simma in CIJ, Plates-formes pétrolières cit., p. 331-332, par. 12.

1371 CIJ, Nicaragua (1986) cit., p. 103-104 et 105, par. 195 et 199.

1372 Il s’agirait, dans ce cas, de la lutte des mouvements de libération nationale pour faire valoir leur droit à l’autodétermination en réaction à la coercition de l’Etat colonial, ainsi que du soutien armé leur étant accordé par d’autres Etats dans cette lutte. L’hypothèse a été effleurée dans certains documents internationaux, sans trouver toutefois une réponse certaine : résolution 3 070 (XXVIII) adoptée par l’AGNU le 30 novembre 1973 ; résolution 424 (1978) adoptée par le Conseil de sécurité du 17 mars 1978 (à propos du droit à l’autodétermination du peuple de la Rhodésie du Sud, mais en relation avec des violations de l’intégrité territoriale de la Zambie) ; CIJ, Nicaragua (1986) cit., p. 108, par. 206 (où la CIJ évite de se prononcer sur l’illégalité de ce type de soutien armé). Sur ce débat, voir : par. 29 (note 505) du commentaire à l’art. 19 adopté en première lecture par la CDI, in ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 100 ; ABI-SAAB, Georges, “Wars of National Liberation in the Geneva Conventions and Protocols”, RCADI, tome 165, 1979-IV, p. 370-372 ; LATTANZI, Flavia, “Autodeterminazione dei popoli”, extrait du Digesto, 4e édition, Turin, UTET, 1987, p. 47-49 ; SICILIANOS, Les réactions... cit., p. 429-456 ; CONDORELLI, Cours... cit., p. 151-153 ; de HOOGH, Obligations Erga Omnes... cit., p. 318-322.

1373 Les ouvrages et articles prenant position sur la question sont nombreux. Parmi les auteurs favorables, citons, par exemple : WEDGWOOD, Ruth, “Unilateral Action in the UN System”, EJIL, vol. 11, 2000, p. 349-369 ; PICONE, “Interventi...” cit., p. 523-525 (et la doctrine qui y est citée) : de HOOGH, Obligations Erga Omnes... cit., p. 322-326 et 338-339 (de lege ferenda) ; TESON, Fernando, Humanitarian Intervention: An Inquiry into Law and Morality, Irvington on Hudson, Transnational, 1997, 338 pages. Parmi les auteurs contraires à cette hypothèse, voir, par exemple : Cinquième rapport (Arangio-Ruiz), par. 85, note 116 ; SICILIANOS, Les réactions... cit., p. 475-494 ; CONDORELLI, Cours... cit., p. 62-63 ; SIMMA, “Does the UN...” cit., p. 139-141.

1374 Pour des positions doctrinales en faveur de cette hypothèse, voir: REISMAN, W. Michael, “The Raid on Baghdad: Some Reflections on its Lawfulness and Implications, EJIL, vol. 5, 1994, p. 120-133 ; WEDGWOOD, Ruth, “Responding to Terrorism: The Strikes against Bin Laden, Yale Journal of International Law, vol. 24, 1999, p. 559 (aussi in : WEDGWOOD, “Unilateral... cit.). Pour des analyses critiques de cette position, voir : CONDORELLI, Luigi, « A propos de l’attaque américaine contre l’Iraq du 26 juin 1993 : lettre d’un professeur désemparé aux lecteurs du JEDI », EJIL, vol. 5, 1994, p. 134-144 ; KOHEN, Marcelo, “The Use of Force by the United States after the End of the Cold War and its Impact on International Law (à paraître in Michael Byers et G. Nolte G. (eds.), The United States and International Law, Cambridge University Press, 2003). Pour d’autres analyses de la question, voir : GUILLAUME, Gilbert, « Terrorisme et droit international », RCADI, tome 215, 1989-III, p. 402-406 (il écarte l’intervention humanitaire, mais laisse ouverte la justification fondée sur la légitime défense) ; CASSESE, Antonio, “The International Community’s ‘Legal’ Response to Terrorism”, ICLQ vol. 38, 1989, p. 589-608. Pour les débats postérieurs aux attentats du 11 septembre 2001, voir notamment : CASSESE, Antonio, “Terrorism is Also Disrupting Some Crucial Legal Categories of International Law”, EJIL, vol. 12, 2001, p. 993-1001 ; CONDORELLI, Luigi, « Les attentats du 11 septembre et leurs suites : où va le droit international ? », RCDIP, tome 105, 2001, p. 829-848 ; les différents “editorial comments” in AJIL, vol. 95, 2001, p. 833-848 (contributions de W. Michael Reisman, Jonathan I. Charney, Thomas M. Franck et Detlev F. Vagts).

1375 Pour une interprétation extensive classique du droit de légitime défense, pouvant inclure le droit de réagir pour la défense de l’intégrité territoriale, l’indépendance politique, la défense de la sécurité de l’Etat en haute mer, la protection des nationaux à l’étranger et certains droits économiques, voir : BOWETT, Self-Defence cit., notamment p. 184-193 et 269-275. Pour une critique des interprétations extensives, voir, par exemple : SICILIANOS, Les réactions... cit., p. 295-303.

1376 Voir le par. 15, alinéa e), de la résolution 28.3 du l’Assemblée de l’Atlantique Nord (“Recasting Euro-Atlantic Security) de novembre 1998 : “The Assembly [...]15. urges the member governments and parliaments of the North Atlantic Alliance:[...] e) to affirm that the inherent right of individual or collective self-defence, also enshrined in Article 51 of the UN Charier, must include defence of common interests and values, including when the latter are threatened by humanitarian catastrophes, crimes against humanity, and war crimes. Par la suite, lors de la crise du Kosovo de 1999, l’OTAN a invoqué l’article 5 du Traité de l’Atlantique Nord pour justifier les bombardements contre la Yougoslavie, assimilant donc la violation systématique des droits fondamentaux de la personne humaine aux circonstances pouvant justifier la légitime défense individuelle ou collective.

1377 Un cas très récent de la pratique est celui de la réaction armée des Etats-Unis d’Amérique (avec d’autres Etats) en réponse aux attentats terroristes du 11 septembre 2001 ; voir la lettre adressée au Président du Conseil de sécurité, le jour suivant le début de l’offensive en Afghanistan, dans laquelle le représentant des Etats-Unis devant les Nations Unies déclarait : “[i]n accordante with Article 51 of the Charter of the United Nations, I wish, on behalf of my Government, to report that the United States of America, together with other States, has initialed actions in the exercise of its inherent right of individual and collective self-defense following armed attacks that were carried out against the United States on September 11, 2001” (lettre du 7 octobre 2001, reproduite in site officiel du Département d’Etat des Etats-Unis d’Amérique “The United States and the United Nations” : <http://usinfo.state.gov/topical/pol/usandun/01100813.htm>).

1378 Voir, outre les auteurs cités auparavant, l’analyse de la pratique in ALEXANDROV, Stanimir A., Self-Defense Against the Use of Force in International Law, La Haye-Londres-Boston, Kluwer Law International, 1996, p. 182-188 et 204-213.

1379 Voir : CIJ, Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé cit., par. 139. Cette conclusion n’empêche pas de reconnaître, le cas échéant, la possibilité d’une légitime défense lorsque les actes de force armée contre un Etat commis par des groupes d’individus (par exemple, terroristes) sont attribuables à un autre Etat.

1380 Voir inter alia : SIMMA, Bruno, “NATO, the UN and the Use of Force: Legal Aspects, EJIL, vol. 10, 1999, p. 1-22 ; CASSESE, Antonio, “Ex iniuria ius oritur. Are We Moving towards International Legitimation of Forcible Humanitarian Countermeasures in the World Community?, ibid., p. 23-30 (mais aussi : CASSESE, Antonio, “A Follow-up: Forcible Humanitarian Countermeasures and Opinio Necessitatis, EJIL, vol. 10, 1999, p. 791-800); les contributions de Louis Henkin, Ruth Wedgwoodjonathan Charney, Christine Chinkin, Richard Falk, Thomas Franck et W. Michael Reisman in “Editorial Comments: NATO’s Kosovo Intervention, AJIL, vol. 93, 1999, p. 824-862 ; KOHEN, Marcelo, « L’emploi de la force et la crise du Kosovo : vers un nouveau désordre juridique international », in Charles-Albert Morand (éd.), La crise des Balkans de 1999. Les dimensions historiques, politiques et juridiques du conflit du Kosovo, Bruxelles-Paris, Bruylant-LGDJ, 2000, p. 129-166 ; PICONE, Paolo, “La ‘guerra del Kosovo’ e il diritto internazionale generale”, RDI, vol. LXXXIII, 2000, p. 309-360 ; ZEMANEK, New Trends... cit., p. 34-42 et 50-52 ; HILPOLD, Peter, “Humanitarian Intervention: Is There a Need for a Legal Reappraisal?, EJIL, vol. 12, 2001, p. 437-467.

1381 Voir : PICONE, “Interventi...cit., p. 524-525 ; GATTINI, op. cit., p. 1 194-1 195.

1382 Sur la non-opportunité d’invoquer, à cet égard, la justification de l’état de nécessité, telle que codifiée à l’art. 25 des Articles de la CDI, voir : par. 21 du commentaire à cette disposition, in Rapport de la CDI (2001), p. 220-221. En dépit de l’invocation de cette circonstance excluant l’illicéité par certains Etats (par exemple, la Belgique pour justifier son intervention militaire au Congo en 1960), la CDI considère que ces questions sont en principe réglées par les normes primaires.

1383 Voir le par. 5 du commentaire à l’art. 34 des Articles de la CDI, in Rapport de la CDI (2001), p. 255.

1384 Voir supra : Deuxième partie, ii.B.2.3.

1385 Pour des critiques à l’article 52 adopté en première lecture, voir : Troisième rapport (Crawford), par. 408 ; VADAPALAS, op. cit., p. 48-49 ; TOMUSCHAT, “International Crimes...” cit., p. 256-258.

1386 Voir : TAMS, op. cit., p. 1 172-1 173.

1387 Voir infra sous-section 2.2.2., au sujet des dommages-intérêts punitifs.

1388 Par, 6 du commentaire à l’art. 52 adopté en première lecture, in Rapport de la CDI (1996), p. 192.

1389 De manière similaire, TAMS, op. cit., p. 1 171-1 172.

1390 En première lecture, le Rapporteur spécial Arangio-Ruiz avait indiqué qu’en cas de violation à une obligation erga omnes, il était possible qu’aucun Etat n’obtînt de bénéfice substantiel du respect de l’obligation de restituer en nature et qu’une comparaison entre la situation de l’Etat auteur et celle des Etats lésés n’avait alors pas de sens (Septième rapport (Arangio-Ruiz), par. 19). Le libellé actuel de l’art. 35 permet l’interprétation large du critère de la proportionnalité proposée dans le texte puisqu’il admet la restitution en nature si elle « n’impose pas une charge hors de toute proportion avec l’avantage qui dériverait de la restitution plutôt que de l’indemnisation » (sans indication des sujets déterminés dont l’avantage devrait être pris en compte). Le commentaire de la CDI adopte une position plus restrictive, en ce sens qu’il suggère de comparer la charge imposée à l’Etat responsable par la restitution en nature avec « l’avantage qu’en tirerait l’Etat lésé ou toute victime de la violation ».

1391 Voir : par. 4 du commentaire à l’art. 52, in Rapport de la CDI (1996), p. 192 ( « le rétablissement de la situation initiale ne saurait guère, dans la majorité des cas, être qualifié de “disproportionné” et ne devrait jamais être considéré comme tel lorsqu’il s’agit de crimes [de l’Etat au sens de l’art. 19 adopté en première lecture] »).

1392 Le Rapporteur spécial Arangio-Ruiz avait envisagé que l’obligation de restitution en nature lût écartée, même en cas de crime international, lorsqu’elle mettait en danger l’existence même de l’Etat comme membre de la communauté internationale ou son intégrité territoriale (Septième rapport (Arangio-Ruiz), par. 23-26 et le projet d’art. 16, par. 2 proposé dans ce rapport). En imposant l’obligation de restitution en nature sans aucune exception relative à l’indépendance politique de l’Etat à l’art. 52, alinéa a), adopté en première lecture, la CDI semblait faire pencher la balance nécessairement du côté des intérêts de la communauté internationale.

1393 Pour des études récentes sur les dommages-intérêts punitifs, voir : WITTICH, Stephan, “Awe of the Gods and Fear of the Priests: Punitive Damages in the Law of State Responsibility, Austrian Review of International and European Law, vol. 3, 1998, p. 101-157 ; JORGENSEN, Nina, “A Reappraisal of Punitive Damages in International Law, BYBIL, vol. 68, 1997, p. 247-266.

1394 Voir, entre autres : I’m Alone (Canada c. Etats-Unis d’Amérique), sentence arbitrale du 30 juin 1933, RSA, vol. III, p. 1618 (où les commissaires décidèrent le paiement d’une somme de 25.000 dollars « à titre de réparation matérielle pour l’acte illicite ») ; Manouba p. 463-479 et Carthage cit., p. 449-461 (où le refus d’octroyer des dommages-intérêts punitifs aurait été motivé seulement par l’absence de compétence du tribunal arbitral).

1395 Voir : BLUNTSCHLI, op. cit., p. 265 ; ANZILOTTI, Corso... cit., p. 426 ; Oppenheim’s International Law (8e édition) cit., p. 354-355 ; MORELLI, Nozioni... cit., p. 358 ; GARCIA-AMADOR, SOHN, BAXTER, op. cit., p. 118-120. Voir aussi : Deuxième rapport (Arangio-Ruiz), in ACDI, 1989, vol. II, 1ère partie, p. 44-46, par. 136-147.

1396 Voir, par exemple : OPPENHEIM, International Law... (4e édition) cit., p. 290-291 ; SCHWARZENBERGER, “The Problem... cit., p. 277 ; JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, “International Responsibility, in Max Sorensen (éd.), Manual of Public International Law, Londres-Melbourne-Toronto/New York, Macmillan-St. Martin’s, 1968, p. 571-572 ; GRAEFRATH, “Responsibility...” cit., p. 86 ; TOMUSCHAT, “Some Reflections...” cit., p. 162 ; DOMINICE, Christian, « De la réparation constructive du préjudice immatériel souffert par un Etat », in Le droit intenational dans un monde en mutation. Liber amicorum en hommage au Professeur Eduardo Jiménez de Aréchaga, Montevideo, Fundación de cultura universitaria, 1995, p. 517-518. Ces auteurs pouvaient s’appuyer sur une jurisprudence rejetant clairement les dommages-intérêts punitifs : Commission mixte de réclamations Etats-Unis/Allemagne, Lusitania, sentence arbitrale du 1er novembre 1923, RSA, vol. VII, p. 39 et 43 ; Colonies portugaises (Portugal c. Allemagne), sentence arbitrale du 30 juin 1930, RSA, vol. II, p. 1076-1077 ; CIDH, Velázquez Rodríguez c. Honduras (Indemnizacion compensatoria), arrêt du 21 juillet 1989, reproduit in AIDH, 1989, p. 837.

1397 Pour une analyse de la pratique dans la perspective des crimes internationaux, voir : JORGENSEN, The Responsibility... cit., p. 187-207.

1398 Art. 45, par. 2, alinéa b), adopté en première lecture ; la CDI ne prenait pas position sur la nature (réparatoire ou afflictive) de la satisfaction (ACDI, 1993, vol. II, 2e partie, p. 83-84). En revanche, le Rapporteur spécial s’était prononcé de manière plus nette en faveur de l’aspect afflictif de la satisfaction, en proposant l’inclusion des « dommages-intérêts punitifs » dans son projet d’art. 10, par. 1, de la deuxième partie (Deuxième rapport (Arangio-Ruiz), p. 33-46 et 60, par. 106-147 et 191).

1399 Troisième rapport (Crawford), par. 186-191.

1400 Troisième rapport (Crawford), par. 409 et 412 (projet d’art. 51, par. 2) et Rapport de la CDI (2000), par. 358 et 378. L’importance particulière des dommages-intérêts punitifs dans ce contexte avait déjà été soulignée dans le Cinquième rapport (Arangio-Ruiz), par. 73 (rappelant notamment l’indemnité payée par la République fédérale d’Allemagne à Israël en réparation de la persécution des Juifs pendant la Deuxième Guerre mondiale) et par certains membres de la CDI (Rapport de la CDI (1994), par. 272).

1401 Voir, en particulier, les observations au projet préliminaire de 2000 de : Japon (doc. NU A/CN.4/515 du 19 mars 2001, p. 53) ; Pays-Bas (ibid., p. 57) ; France (doc. NU A/CN.4/515 du 1er mai 2001, p. 13)

1402 Voir : par. 5 du commentaire introductif au chapitre iii de la deuxième partie, in Rapport de la CDI (2001), p. 300-301. L’abandon des dommages-intérêts punitifs dans le cadre du régime aggravé de responsabilité communautaire est soutenu par : de HOOGH, Obligations Erga Omnes... cit., p. 166-167 ; TOMUSCHAT, “International Crimes...” cit., p. 261-262 ; PELLET, « Le nouveau projet de la CDI... » cit. ; DUPUY, P-M., “A General Stocktaking...” cit., p. 1064 ; TAMS, op. cit., p. 1 166-1 170.

1403 La différence entre cette figure et les dommages-intérêts punitifs était fermement soutenue in Quatrième rapport (Crawford), par. 45), mais a souvent donné lieu à confusion (voir : par. 8 du commentaire à l’art. 52 adopté en première lecture, in Rapport de la CDI (1996), p. 193 ; le Rapporteur spécial lui-même in Troisième rapport (Crawford), par. 409 ; certains Etats mentionnés infra dans la note 1 407).

1404 Le par. 13 du commentaire à l’art. 45 (ancien art. 10 de la deuxième partie) adopté en première lecture (ACDI, 1993, vol. II, 2e partie, p. 83) invoquait l’affaire du Rain-bow Warrior, où le Secrétaire général avait imposé à la France le paiement à la Nouvelle-Zélande d’une somme de 7 millions de dollars américains qui dépassait le dommage matériel subi (Secrétaire général des Nations Unies, Rainbow Warrior (Nouvelle-Zélande c. France), sentence arbitrale du 6 juillet 1986, reproduite in ILR, vol. 74, p. 271).

1405 Le par. 12 du commentaire à l’art. 45 (ancien article 10 de la deuxième partie) adopté en première lecture considérait que ce type de dommages-intérêts pouvait être accordé « quand le préjudice qui a été causé a été aggravé par des circonstances telles que la violence, l’oppression, la malveillance, le dol ou le comportement malintentionné de la partie auteur du fait illicite » (ACDI, 1993, vol. II, 2e partie, p. 83).

1406 Troisième rapport (Crawford), par. 409 et 412 (projet d’art. 51, par. 2), en alternative aux dommages-intérêts punitifs. Au vu des opinions contraires aux dommages-intérêts punitifs exprimées en plénière, le Comité de rédaction préféra adopter cette formulation dans le projet préliminaire de 2000 (voir art. 43, par. 1 et discours du Président du Comité de rédaction, in doc. NU A/CN.4/SR.2662, 17 août 2000, p. 19-20).

1407 Voir : Rapport de la CDI (2001), p. 34-35, par. 47-49. Pour les débats au sein de la Sixième commission, voir doc. NU A/CN.4/513 du 15 février 2001, par. 110-112. Dans les observations au projet préliminaire de 2000, les dommages-intérêts correspondant à la gravité de la violation étaient soutenus par : Royaume-Uni (doc. NU A/CN.4/515 du 19 mars 2001, p. 48) ; Pays-Bas (ibid., p. 57). Etaient contraires à cette ligure, en interprétant les dommages-intérêts correspondant à la gravité de la violation comme n’étant pas différents des dommages-intérêts punitifs : Japon (doc. NU A/CN.4/515 du 19 mars 2001, p. 53) ; Etats-Unis d’Amérique (ibid., p. 56) ; République de Corée (ibid., p. 57-58).

1408 En revanche, l’octroi de dommages-intérêts pour la réparation du préjudice non pécuniaire ne paraît pas exclu en termes généraux de la responsabilité internationale, tel qu’il est reconnu par le par. 5 du commentaire à l’art. 37, in Rapport de la CDI (2001 ), p. 286-287. Voir : TANZI, op. cit., p. 24-28.

1409 Certains membres de la CDI avaient envisagé la poursuite pénale des individus responsables même « sans le consentement de l’Etat auteur » (Rapport de la CDI (1994), par. 272). Dans la doctrine, voir : SPERDUTI, Giuseppe, L’individuo nel diritto internazionale. Contributo all’interpretazione del diritto internazionale secondo il principio dell’effettività, Milan, Giuffrè, 1950, p. 175-177 (comme représaille de l’Etat lésé) ; FORLATI PICCHIO, op. cit., p. 257-258, note 184 ; LATTANZI, Garanzie... cit., p. 357 ; de HOOGH, Obligations Erga Omnes... cit., p. 163-166 ; GRAEFRATH, “International Crimes... (1998) cit., p. 239 ; PELLET Alain, « La responsabilité pénale individuelle, alternative aux sanctions collectives ? », in Vera Gowlland-Debbas, United Nations Sanctions and international Law, La Haye-Londres-Boston, Kluwer Law International, 2001, p. 108 (aussi in : PELLET, « Le nouveau projet de la CDI... » cit.).

1410 Ainsi, convient-il de souligner, cette théorie invoque bien une responsabilité qui retomberait sur l’Etat (bien qu’elle ait pour objet et résultat la répression des crimes individuels) et n’implique pas une confusion entre la responsabilité de l’Etat et la responsabilité internationale de l’individu (qui n’est pas prise en compte par les Articles de la CDI, tel que l’indique l’art. 58).

1411 Voir supra : Première partie, iii.E., notamment E., 3.

1412 Voir : Troisième rapport (Crawford), par. 372, note 729.

1413 Malgré tout, lors de la commission de crimes de droit international sur son territoire ou par ses agents, l’Etat reste tenu par les obligations internationales en matière de répression pénale internationale, lesquelles ont certainement un caractère erga omnes, et son inaction pourra être considérée comme un fait internationalement illicite à l’encontre de la communauté internationale dans son ensemble habilitant tous les autres Etats à exiger le respect de l’obligation primaire (et donc, par exemple, à demander que l’Etat réprime le comportement criminel, concède l’extradition à un autre Etat ou collabore avec un tribunal pénal international compétent). Dans l’hypothèse extrême où le comportement qui constitue un crime de droit international est imputable à l’Etat, la responsabilité de celui-ci sera engagée en raison du manquement à l’interdiction initiale (l’obligation de ne pas perpétrer un génocide, par exemple) et du manquement à l’obligation de réprimer (lequel se voit en quelque sorte absorbé dans l’autre violation plus grave).

1414 Voir : RONZITTI, op. cit., p. 273, note 56.

1415 Voir supra note 335.

1416 L’hypothèse est d’ailleurs envisagée par la CDI dans le cadre général de l’obligation de restitution en nature (par. 5 du commentaire à l’art. 35 et note 535, avec une référence à : Cour centraméricaine de Justice, Traité Bryan-Chamorro (Costa Rica c. Nicaragua), décision du 9 mars 1917, reproduite in AJIL, vol. 11, 1917, p. 683 et 696).

1417 Septième rapport (Arangio-Ruiz), par. 32. Voir également : GRAEFRATH, “International Crimes...” (1989) cit., p. 166.

1418 De HOOGH, Obligations Erga Omnes... cit., p. 172-174 et 195.

1419 De HOOGH, Obligations Erga Omnes... cit., p. 174-179 et 194-195 ; KAWASAKI, “The Content...” cit., p. 39-40.

1420 TUNKIN, Droit international public... cit., p. 218-219 ; Paul Reuter in ACDI, 1976, vol. I, p. 247-248 ; Cinquième rapport (Arangio-Ruiz), par. 73. Selon certains de ces auteurs, cette conséquence trouverait confirmation dans l’occupation du territoire allemand par les puissances alliées à la fin de la Deuxième Guerre mondiale. Signalons, en passant, que cette mesure pourrait également être considérée comme une contre-mesure (à savoir, comme une mesure de contrainte adoptée par les autres Etats à rencontre de l’Etat responsable afin d’empêcher de nouveaux faits illicites).

1421 Parmi les garanties mentionnées par le Rapporteur spécial Arangio-Ruiz : les garanties en cas d’agression étaient inspirées de celles qui avaient été requises de l’Iraq à la suite de la guerre du Golfe (résolution 687 (1991) adoptée par le Conseil de sécurité le 3 avril 1991) ; l’abrogation de législations racistes, les consultations populaires et la restauration des droits et libertés fondamentaux furent exigées de l’Afrique du Sud avant la levée de l’embargo des Nations Unies (voir, par exemple : résolution 47/116, « Politique d’apartheid du Gouvernement sud-africain », adoptée par l’AGNU le 18 décembre 1992).

1422 Ainsi, par exemple, le démantèlement d’industries dangereuses pour l’environnement. L’adoption de formes de gouvernement non incompatibles avec les libertés fondamentales serait envisageable, mais elle semble une conséquence plus logique de la violation massive ou systématique des droits de l’homme (plutôt que d’un acte d’agression).

1423 Ainsi, une restructuration d’ensemble du système organisationnel de l’Etat nous semble incompatible avec le principe de la souveraineté et ne pas pouvoir être requise à titre de garantie de non-répétition (seuls certains changements ponctuels nous paraissent envisageables). Par ailleurs, l’amputation du territoire national serait contraire au principe de l’égalité souveraine, au respect de l’intégrité territoriale des Etats, au droit des peuples à disposer d’eux-mêmes et au maintien de la paix et de la sécurité internationales (voir : KOHEN, Marcelo, Possession contestée et souveraineté territoriale, Paris, PUF, 1997, p. 399).

1424 Selon le par. 13 du commentaire à l’art. 30 des Articles de la CDI (in Rapport dela CDI (2001), p. 240), la détermination des assurances et garanties de non-répétition « dépendra des circonstances de l’espèce, y compris de la nature de l’obligation et de la violation ». En première lecture, la CDI avait signalé que ce type de garanties « pourrait présenter un intérêt particulier dans le cas de violations à des obligations dérivées de normes impératives du droit international » (par. 1 du commentaire à l’art. 46 [10 bis de la Deuxième partie] adopté en première lecture, in ACDI, 1991, vol. II, 2e partie, p. 84-86 ; voir également : GRAEFRATH, “Responsibility...” cit., p. 87).

1425 Voir supra : section В. 1.2.3.

1426 Considère brièvement, puis rejette, cette hypothèse : PICONE, “Obblighi reciproci...” cit., p. 84.

1427 Voir le projet d’article 4 proposé par le Rapporteur spécial John R. Dugard, in Premier rapport (Dugard), par. 74-93.

1428 Rapport de la CDI (2000), par. 447-456.

1429 Une hypothèse particulière (déjà mentionnée, supra : section B.2.1.1.), est celle où l’inaction ou la renonciation de l’Etat lésé à obtenir la réparation, ou encore son choix pour l’indemnisation au lieu d’une possible restitution en nature, seraient eux-mêmes préjudiciables à l’intérêt communautaire, voire créeraient une situation violant une obligation découlant du jus cogens. Dans ces circonstances, il est possible que l’Etat lésé ait un devoir (à l’égard de la communauté internationale dans son ensemble) d’exiger l’exécution des obligations secondaires de l’Etat responsable, mais ce devoir sera fondé non pas sur des normes particulières d’un régime aggravé de responsabilité communautaire, mais sur la valeur péremptoire de la règle primaire et le caractère collectif de l’obligation qui en découle. C’est en ce sens que nous semblent devoir être interprétées les observations de la CDI dans les par. 3 in fine et 6 du commentaire à l’art. 35 (in Rapport de la CDI (2001), p. 257 et 260), ainsi que la position de GRAEFRATH, “Responsibility...” cit., p. 72.

1430 Voir : RAMCHARAN, Bertrand G., “State Responsibility in Respect of Violation of Treaty Rules in General, and of those (Creating an ‘Objective Regime’ in Particular: Spécific Features with Regard to the ‘First, Second and Third Parameters’, Indian journal of International Law. vol. 26, 1986, p. 34 et 40-41.

1431 Voir supra : section B.3.1.

1432 Voir supra : notes 1 262, 1 267 et 1 268.

1433 Voir supra : note 1 269.

1434 Selon la proposition du Rapporteur spécial, tous les Etats étaient habilités à prendre des contre-mesures dans cette hypothèse uniquement si aucun Etat n’était lésé par la violation (autrement la demande de l’Etat lésé était nécessaire) et afin de garantir la cessation de la violation et la réparation dans l’intérêt des victimes (Troisième rapport (Crawford), par. 406 ; projet d’article 50 B, in ibid., par. 413). Selon la proposition du Comité, la seule condition était, pour les Etats, d’agir dans l’intérêt des bénéficiaires de l’obligation violée (art. 54, par. 2, du projet préliminaire du Comité de rédaction (doc. NU A/CN.4/L.600 du 21 août 2000) ; discours du Président du Comité de rédaction in doc. NU A/CN.4/SR.2662, 17 août 2000, p. 37).

1435 Voir les par. 3-4 du commentaire à l’art. 54, in Rapport de la CDI (2001), p. 377-381.

1436 Ainsi, les mesures adoptées par les Etats-Unis contre l’Ouganda (1978) étaient fondées sur des allégations relatives à la perpétration d’un génocide sur le territoire ougandais.

1437 Ainsi : les mesures prises par certains pays occidentaux contre la Pologne et l’URSS en 1981 étaient justifiées par l’imposition de la loi martiale et la répression contraire aux droits de l’homme des dissidents en Pologne ; les mesures adoptées par les Etats-Unis en 1986 constituaient une réaction au régime d’apartheid en Afrique du Sud ; les mesures de certains pays à rencontre de la Yougoslavie en 1998 étaient motivées par les violations des droits de l’homme dans la province du Kosovo. Egalement : la suspension du traité bilatéral d’aide financière par les Pays-Bas (en 1982) se fondait sur les violations des droits de l’homme au Suriname et la dénonciation, par les Etats membres de la Communauté européenne, d’un accord de coopération avec la Yougoslavie répondait à la reprise des combats (et les violations graves du droit international humanitaire) dans le territoire yougoslave en 1991.

1438 Ainsi, les mesures collectives prises à rencontre de l’Argentine en 1982 lors du conflit des Malouines ou les mesures collectives en réaction à l’invasion du Koweït par l’Iraq en 1990.

1439 Voir : Quatrième rapport (Arangio-Ruiz), par. 140 et 147 (note 295) ; Troisième rapport (Crawford), par. 396. Contra : certains membres de la CDI soulignant l’existence de contre-mesures omnium prises par des Etats non occidentaux (Rapport de la CDI (2000), par. 367).

1440 Dans les débats an sein de la Sixième commission en 2000, voir : Costa Rica (doc. NU A/C.6/55/SR.17, par. 63) ; Espagne (doc. NU A/C.6/55/SR.16, par. 13) ; Fédération de Russie (doc. NU A/C.6/55/SR.18, par. 51) ; Italie (doc. NU A/C.6/55/SR. 16, par. 28). Voir également les observations au projet préliminaire du Danemark au nom des pays nordiques (doc. NU A/CN.4/515 du 19 mars 2001, p. 73) ; contra : Japon (ibid., p. 93). En 2001, malgré l’opposition exprimée par certains Etats l’année précédente, d’autres représentants à la Sixième commission (voir le résumé thématique des débats in doc. NU A/CN.4/513 du 15 février 2001, par. 179-181 et Quatrième rapport (Crawford), par. 74, note 111) et certains membres de la CDI (Rapport de la CDI (2001), p. 36, par. 54) continuaient de soutenir l’admissibilité des contre-mesures omnium dans le cadre du régime aggravé de responsabilité communautaire.

1441 Reconnaissent explicitement cette possibilité, en dépit du silence des Articles de la CDI : SICILIANOS, “The Classification...” cit., p. 1141-1144 (qui soutient, cependant, le caractère subsidaire de ces contre-mesures par rapport aux mécanismes onusiens) ; ALLAND, “Countermeasures of General Interest” cit., p. 1238-1239 (quand les mécanismes institutionnels ne fonctionnent pas).

1442 Dans les commentaires aux articles 19 et 30 adoptés en première lecture, la CDI envisageait, dans le cadre du régime de responsabilité des crimes internationaux, la possibilité d’adopter des contre-mesures de manière immédiate, c’est-à-dire indépendamment de tout manquement préalable de l’Etat responsable à ses obligations secondaires (voir supra : Deuxième partie, ii.B.l. et la note 612) : cette caractéristique avait l’effet de renforcer le caractère répressif des contre-mesures dans le cadre du régime aggravé.

1443 Contra : LATTANZI, “Sanzioni...” cit., p. 546. A notre sens, le critère de la proportionnalité reste applicable, mais doit être évalué en fonction de la gravité exceptionnelle du fait internationalement illicite.

1444 Cela implique notamment qu’il est nécessaire d’assurer une certaine coordination des contre-mesures omnium. Dans le cadre du régime aggravé, une obligation de coordonner l’adoption de telles mesures pourrait être déduite de l’obligation imposée à tout Etat de coopérer pour mettre fin à toute violation grave d’une obligation découlant d’une norme impérative (art. 41, par. 1, suivant une interprétation d’une disposition similaire du Projet adopté en première lecture proposée par TOMUSCHAT, “International Crimes...” cit., p. 263).

1445 La violation d’une obligation découlant d’une norme impérative ne pourra pas justifier, à titre de contre-mesures, le manquement d’une obligation découlant d’une norme impérative – même s’il s’agit de la même obligation originellement enfreinte : dans cette matière, le principe de réciprocité n’est absolument pas applicable en raison de la nature collective du bien protégé et du caractère impératif de la règle primaire.

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