L’émergence de la communauté internationale dans la responsabilité des États
|Troisième partie. Essai de systématisation de la responsabilité des États en cas d'atteinte aux intérêts de la communauté internationale
Chapitre II. Le rapport juridique perturbé : obligations erga omnes et droits omnium au niveau de la règle primaire
Texte intégral
1L’objectif du présent chapitre est d’analyser la situation juridique subjective des Etats découlant de la règle primaire qui protège les intérêts de la communauté internationale dans son ensemble. Si la question se place en amont du problème de la responsabilité internationale proprement dit, il en constitue à notre sens une prémisse nécessaire, puisque l’identification des sujets habilités à participer au rapport de responsabilité et la détermination des prérogatives de ceux-ci au regard des règles secondaires dépendent des caractéristiques du rapport juridique originaire violé par le fait internationalement illicite.
2A notre sens, le rapport juridique en question se caractérise par une corrélation entre, d’une part, une obligation erga omnes et, d’autre part, des droits subjectifs correspondants dont sont titulaires tous et chacun des Etats de la communauté internationale (droits omnium). Il s’ensuit que l’ensemble des Etats participent au rapport dérivé de responsabilité, selon des conditions délimitées par la nature et le contenu de leur situation juridique subjective au niveau de la règle primaire. Dans ce chapitre, nous décrirons, en un premier temps, les raisons qui nous amènent à considérer un lien direct entre les situations juridiques subjectives au niveau des règles primaires et celles qui sont établies par les règles secondaires (section A). Après avoir examiné la jurisprudence pertinente de la CIJ (section B), nous proposerons une construction théorique des rapports juridiques lorsque sont en jeu les intérêts de la communauté internationale dans son ensemble (section C).
Section A – Pertinence des rapports juridiques au niveau de la règle primaire pour une étude de la responsabilité internationale
3La conviction qui inspire ce chapitre est que la compréhension du rapport juridique originaire perturbé par le fait internationalement illicite constitue un préalable nécessaire pour expliquer les paramètres du rapport de responsabilité correspondant.
1. Relation entre le rapport juridique au niveau de la règle primaire et le rapport juridique au niveau de la règle secondaire
- 928 « Voir supra : Deuxième partie, i.B.1.
4Dès la reprise de ses travaux en 1963 – on s’en souviendra928 – la CDI avait ébauché une distinction générale des normes de l’ordre juridique international qui devait lui servir de critère directeur dans la codification de la responsabilité des Etats. L’étude entreprise par la CDI devait ainsi se concentrer sur les règles qui régissent la responsabilité (dénommées « règles secondaires »), sans tenter une codification des règles de fond relatives aux relations interétatiques dans les différents secteurs du droit international (les « règles primaires »). Ce choix méthodologique – qui servait à délimiter ratione materiae la tâche de la Commission en matière de responsabilité – présupposait donc une bipartition fondamentale des rapports juridiques (primaires et secondaires), sans nier toutefois l’étroite interdépendance des deux niveaux d’analyse.
- 929 Voir : Deuxième rapport (Ago), ACDI, 1970, vol. II, p. 205, par. 45.
5Dans le cadre de cette systématisation, les règles primaires sont, par essence, des règles de comportement, ayant pour fonction de régir la conduite des sujets de droit dans les relations internationales. Dans la perspective de la réalisation ou de la sauvegarde de certains intérêts au sein du groupe social considéré, elles imposent des obligations et attribuent des droits, facultés ou pouvoirs aux sujets de l’ordre juridique. Cette construction explique la conversion du droit (au sens objectif) en situations juridiques subjectives929. Au niveau des règles primaires, s’établit ainsi un réseau de rapports entre les sujets de droit, à l’aune desquels il est possible de déterminer les sujets qui sont obligés par la norme internationale, ainsi que le contenu et les bénéficiaires de leurs prestations.
- 930 La CDI se réfère au nouveau rapport juridique résultant du fait internationalement illicite, par ex (...)
6La responsabilité internationale est constituée par un ensemble de nouveaux rapports juridiques qui naissent lors de la violation, attribuable à un sujet, d’une obligation imposée par une norme primaire (c’est le fait internationalement illicite930). Dans les rapports de responsabilité, les sujets sont donc soumis à de nouvelles obligations et se voient attribuer de nouveaux droits, facultés ou pouvoirs. Les paramètres de ces rapports secondaires dépendent du rapport originairement altéré au moins sous deux aspects :
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- 931 En ce sens, la responsabilité internationale ne saurait être décrite comme une « situation objectiv (...)
Les sujets participant au rapport de responsabilité sont les mêmes que ceux qui étaient concernés par le rapport juridique perturbé : l’obligé, auteur de l’illicite, est tenu à de nouvelles prestations au bénéfice du sujet actif du rapport originaire931, et ce dernier, à son tour, a de nouveaux droits, pouvoirs, facultés ou obligations ;
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Le contenu des nouvelles situations juridiques est déterminé par les droits et obligations du rapport originaire, puisque leur objectif est de rétablir la situation que ce rapport établissait ou d’en assurer le maintien à l’avenir.
- 932 Et inversement, comme l’indique Paul Reuter, le déclenchement de la responsabilité permet d’éclairc (...)
- 933 Pour des illustrations de ce procédé, voir infra : section B.
7Il s’ensuit qu’afin d’identifier l’Etat responsable et ses obligations conséquentes à la commission d’un fait internationalement illicite, ainsi que la situation juridique subjective des Etats habilités à invoquer la responsabilité, il faut toujours se pencher sur le rapport juridique perturbé932. C’est d’ailleurs le raisonnement qui est adopté par les instances judiciaires internationales pour la résolution des différends de ce type : afin de déterminer si l’Etat défendeur a commis un fait internationalement illicite et les droits et obligations qui s’ensuivent, les tribunaux considèrent les droits et obligations établis par la règle primaire933.
- 934 Voir : PICONE, “Obblighi reciproci...” cit., p. 50-51.
8Dans le cadre de la responsabilité à l’égard de la communauté internationale dans son ensemble, il est particulièrement important de tenir compte du rapport juridique découlant de la règle primaire puisque l’identité des sujets participant à ce rapport (notamment, des bénéficiaires de la prestation requise) et le contenu des obligations et droits subjectifs correspondants sont moins évidents que dans les rapports juridiques bilatéraux de type classique. L’étude autonome des rapports juridiques dérivant de la règle primaire nous permettra ainsi de clarifier : a) l’allocation des intérêts collectifs faite par l’ordre juridique international ; et b) le type de prérogatives que l’ordre juridique international reconnaît aux Etats et qui peuvent fonder leur prétention en cas de violation de l’obligation correspondante934.
9Le présent chapitre sera ainsi consacré à l’étude autonome des situations juridiques subjectives des membres du groupe social international au regard de la protection des biens ou valeurs collectifs, à savoir des rapports concernant la communauté internationale dans son ensemble. A la lumière des conclusions proposées dans le cadre de cette analyse, nous pourrons par la suite (dans le chapitre iii) nous pencher sur la responsabilité internationale proprement dite, à savoir sur les sujets participant au rapport découlant de la règle secondaire et sur le contenu de leurs obligations, droits, facultés ou pouvoirs.
2. Les approches de la CDI
10Comme nous l’avons à peine montré, notre grille d’analyse correspond à une distinction initialement proposée par la CDI. Mais de quelle manière la Commission elle-même aborde-t-elle ces deux niveaux d’analyse dans le cadre de ses Articles sur la responsabilité de l’Etat ? On constate, à cet égard, un changement d’approche entre le Projet adopté en première lecture en 1996 et la version définitive de 2001.
- 935 Voir le par. 2 du commentaire à l’art. 40 (ancien art. 5 de la deuxième partie) adopté en première (...)
- 936 Art. 3 du Projet adopté en première lecture (1996).
- 937 Art. 40, par. 1, du Projet adopté en première lecture (1996) ; le par. 2 donnait, par la suite, des (...)
- 938 Voir les articles 41 à 46 de la deuxième partie du Projet adopté en première lecture (1996).
11Le Projet de 1996 traitait de manière explicite les deux problématiques que nous identifions, mais la formulation des articles pouvait prêter à confusion. Les situations juridiques subjectives correspondant à la règle primaire étaient qualifiées de manière éparse. Grâce à une interprétation combinant la première et la deuxième partie du Projet, il était possible de reconstruire ce rapport juridique comme une relation où à l’obligation d’un Etat correspondait un droit subjectif d’un ou plusieurs autres Etats935 : la première partie du Projet (relative à l’« origine de la responsabilité internationale ») définissait le fait internationalement illicite comme une violation, attribuable à un Etat, d’une obligation international936 ; dans la deuxième partie (relative au « contenu, formes et degrés de la responsabilité internationale »), l’« Etat lésé » était, en principe, celui qui était atteint dans un droit par le fait illicite937. Quant au rapport juridique de responsabilité (découlant de la règle secondaire), il était expressément décrit dans le chapitre II de la deuxième partie – d’ailleurs intitulé « droits de l’Etat lésé et obligations de l’Etat auteur du fait internationalement illicite » –, mais les dispositions qualifiaient uniquement les droits de l’Etat lésé (les obligations correspondantes de l’Etat auteur étant présupposées938).
- 939 Art. 2 des Articles de la CDI (2001).
- 940 Ainsi les art. 42 et 48 des Articles de la CDI (2001) ; sur la volonté d’éviter l’usage d’expressio (...)
- 941 Voir respectivement la deuxième et troisième parties des Articles de la CDI (2001). Voir aussi supr (...)
12En deuxième lecture, les ambiguïtés de la première version furent critiquées et l’on proposa une nouvelle systématisation. Paradoxalement, dans les Articles de 2001, les situations juridiques subjectives au niveau de la règle primaire sont désormais moins clairement identifiées : certes, le fait internationalement illicite est toujours défini comme la violation d’une obligation internationale939, ce qui permet de qualifier la situation passive ; néanmoins, dans sa volonté d’éviter l’emploi d’expressions ambiguës, la CDI ne qualifie plus explicitement la situation active (les Etats pouvant invoquer la responsabilité sont ceux vis-à-vis desquels « l’obligation violée est due940 »). En revanche, le rapport juridique secondaire est plus clairement établi au moyen de la distinction entre le « contenu » et la « mise en œuvre » de la responsabilité : sous la première catégorie, les Articles codifient les obligations de l’Etat responsable (voire d’autres Etats) ; sous la seconde catégorie, sont identifiées les prérogatives correspondantes des autres Etats941.
- 942 Voir : PICONE, “Obblighi reciproci...” cit, p. 48-53.
13En somme, la CDI reconnaît l’existence de deux rapports juridiques (l’un au niveau de la règle primaire et l’autre au niveau de la règle secondaire), ainsi que leur étroite interdépendance. Néanmoins, l’identification des situations juridiques subjectives correspondantes, notamment dans le cadre de la protection des intérêts de la communauté internationale dans son ensemble, reste à certains égards ambiguë942. Au cours du présent chapitre, notre analyse de cette problématique centrale se devra de considérer les diverses positions soutenues au sein de la CDI.
Section В – La jurisprudence de la CIJ au sujet des obligations erga omnes
- 943 Voir supra : Première partie, iii.D.
14Parmi les manifestations positives de l’émergence de la communauté internationale décrites dans la Première partie, il en est une qui assume une particulière pertinence pour l’étude des situations juridiques subjectives reconnues aux Etats par le droit international : il s’agit des obligations erga omnes943. Par l’imposition de ce type d’obligations, le droit des gens établit un rapport juridique entre l’Etat obligé et l’ensemble des autres membres de la communauté internationale, reconnaissant ainsi les intérêts identiques collectifs qui déterminent la solidarité communautaire et assurant, par ce biais, une garantie universelle des biens ou valeurs collectifs.
15Or, le concept d’obligations erga omnes est dû à la CIJ, dont certaines décisions constituent des repères incontournables dans cette matière. Afin de déterminer les paramètres de la question, il est par conséquent utile de proposer, en premier lieu, une exégèse de la jurisprudence pertinente de la CIJ dans notre optique. Cette jurisprudence n’est toutefois pas uniforme et a suivi une évolution au cours des temps. Ainsi, notre étude interprétative sera articulée en trois phases, correspondant au développement de la jurisprudence de la CIJ, à savoir : a) une phase d’incertitude, jusqu’en 1970 ; b) la reconnaissance de l’existence d’obligations erga omnes, dans l’arrêt rendu en l’affaire de la Barcelona Traction ; et c) l’attitude mitigée de la jurisprudence subséquente.
- 944 La référence immédiate en ce sens est bien sûr le droit romain, où la situation des sujets de droit (...)
- 945 Voir, par exemple, Sud-Ouest africain (Ethiopie c. Afrique du Sud ; Libéria c. Afrique du Sud), deu (...)
- 946 Voir notamment l’affaire relative au Timor oriental décrite infra in sous-section 3.
16L’analyse des prononcés de la CIJ devra, pour nous, se placer dans la perspective de l’étude de la situation juridique subjective découlant de la règle primaire et non pas dans le cadre du problème du locus standi devant une instance juridictionnelle. Ces deux problématiques, qui sont parfois assimilées dans d’autres expériences juridiques944, doivent être clairement séparées en droit international945. Dans l’ordre juridique international, la situation subjective d’un Etat quant au fond est indépendante de l’habilitation procédurale à déclencher un mécanisme juridictionnel, puisque l’Etat peut être titulaire d’une prétention juridique à l’égard d’un autre Etat sans avoir accès à une action en justice correspondante. L’établissement d’une juridiction internationale n’a pas modifié cet état de choses, puisque la compétence de la CIJ – fondée sur le principe du consentement des Etats – est limitée, autant ratione personne (quant aux Etats qui y sont liés) que ratione materiae ou temporis (quant aux différends internationaux qui peuvent lui être soumis). Cela explique que, dans certaines affaires qui nous intéresseront directement, la Cour ait reconnu l’existence d’une obligation ou d’un droit subjectif au niveau de la règle primaire, mais ne se soit pas prononcée quant au fond en raison de l’absence de bases de compétence946.
- 947 Voir : CIJ, Sud-Ouest africain (1966) cit., p. 31-32, par. 42 ou p. 34, par. 48 (voir aussi : CIJ, (...)
17Le for juridictionnel n’en reste pas moins un observatoire privilégié des situations subjectives substantielles reconnues par l’ordre juridique, et ce à deux égards. D’une part, les deux problématiques susmentionnées sont connexes, puisque le droit procédural de saisir la CIJ dans une affaire découle du « droit de fond » correspondant à la prétention avancée : afin de se prononcer sur sa compétence, la Cour doit donc nécessairement se pencher sur le contenu de la règle primaire947. D’autre part, au stade du fond, la Cour doit qualifier la situation juridique subjective de chacune des parties afin de trancher sur leurs prétentions respectives ou, dans les avis consultatifs, elle doit identifier les rapports juridiques pertinents pour donner son opinion quant à l’état du droit.
- 948 Sur cette question, voir : VOEFFRAY, François, “L’Actio Popularis” ou la défense de l’intérêt colle (...)
18Il s’ensuit que notre étude (axée sur les situations juridiques subjectives correspondant à l’émergence de la communauté internationale dans la perspective d’une analyse de la responsabilité des Etats) abordera incidemment la brûlante controverse sur l’existence d’une actio popularis en droit international, mais ne sera pas spécifiquement dirigée à l’examen de toutes ses implications948.
1. L’incertaine jurisprudence antérieure à 1970
19Avant 1970, la CIJ et son prédécesseur avaient eu à se prononcer sur des questions touchant plus ou moins directement à notre champ d’étude. La jurisprudence à ce sujet restait toutefois ambiguë, oscillant entre la reconnaissance de certains indices avant-coureurs de la catégorie des obligations erga omnes et une négation catégorique (mais controversée) du locus standi des demandeurs dans les épineuses affaires du Sud-Ouest africain.
- 949 CPJI, Vapeur “Wimbledon” cit., p. 20. La clause conventionnelle enjeu en l’espèce était l’article 3 (...)
- 950 Ibid., p. 22.
- 951 Ainsi le reconnaissait la CIJ, en 1966, afin d’opposer l’hypothèse des traités des minorités à cell (...)
- 952 CIJ, Réserves à la Convention sur le génocide cit., p. 23.
- 953 Signalons toutefois que le passage cité n’était pas dirigé à établir le locus standi des Etats deva (...)
20Parmi les indices précurseurs, on rappellera que la Cour avait reconnu que certaines dispositions conventionnelles pouvaient protéger des intérêts de type collectif et que, dans ces cas, un locus standi devait être reconnu aux Etats parties, indépendamment de l’existence de tout autre intérêt individuel. Ainsi, dès son premier arrêt dans l’affaire du Vapeur “Wimbladon”, la CPJI avait affirmé que, face à la violation d’obligations relatives à la liberté de passage dans le canal de Kiel, un Etat partie était habilité à se présenter devant la Cour en raison de son simple intérêt à l’exécution des clauses conventionnelles correspondantes, sans besoin de justifier en plus d’un intérêt pécuniaire lésé949. Selon la Cour, en effet, les dispositions en question étaient destinées à faciliter l’accès de la mer Baltique « dans l’intérêt de toutes les nations du monde950 », lequel devenait donc un intérêt juridiquement protégé (du moins pour les Etats parties au traité). Selon la CIJ, une logique similaire semblait inspirer les traités des minorités, dont les clauses juridictionnelles reconnaissaient un droit d’action aux Etats membres du Conseil de la SdN pour la protection des droits des minorités951. A notre avis, la description de la Convention sur le génocide, faite par la CIJ en 1951, pouvait être pertinente dans cette même optique : la reconnaissance que « [d]ans une telle convention, les Etats contractants n’ont pas d’intérêts propres ; ils ont seulement tous et chacun, un intérêt commun, celui de préserver les fins supérieures qui sont la raison d’être de la convention952 » permettait d’envisager une action juridictionnelle de chacun des Etats parties (conformément à l’article IX de la Convention) pour le respect des obligations conventionnelles, indépendamment de la lésion d’un intérêt proprement individuel953.
- 954 Voir : BOLLECKER-STERN, op. cit., p. 64-65 (se référant à la plaidoirie de Prosper Weil in CIJ, Cam (...)
- 955 Voir : CIJ, Réserves à la Convention sur le génocide cit., p. 23.
21En somme, la jurisprudence de la Cour antérieure à 1970 permettait de concevoir des rapports juridiques internationaux d’une structure analogue à celle qui nous occupe : d’une part, une obligation d’un Etat due simultanément à un ensemble d’autres Etats ; d’autre part, un droit subjectif, de chacun de ces Etats, ayant pour objet le respect de l’obligation correspondante (et des intérêts identiques collectifs sous-jacents954). Toutefois, sauf dans l’avis consultatif de 1951955, la Cour n’avait envisagé ce type de rapports que dans un contexte conventionnel, et non en droit international général ou envers la communauté internationale dans son ensemble. De plus, même dans le cadre des traités, cette structure particulière de certains rapports juridiques découlait d’une stipulation expresse et restait tout à fait exceptionnelle.
22Trois arrêts de la Cour, au sujet des Accords de tutelle et des Mandats, allaient montrer les limites de cette construction. La Cour allait renoncer à se prononcer sur les requêtes de fond, soumises par des Etats n’invoquant pas la lésion d’un droit individuel ou un dommage matériel, sur la base d’une interprétation restrictive des dispositions conventionnelles pertinentes et du droit international général.
- 956 CIJ, Cameroun septentrional (Cameroun c. Royaume-Uni), exceptions préliminaires, arrêt du 2 décembr (...)
- 957 Selon la Cour, le demandeur invoquait « un droit procédural à exercer dans l’intérêt général, quel (...)
- 958 Ibid., p. 38. Dans ses plaidoiries, le Cameroun avait explicitement reconnu qu’en raison de la fin (...)
- 959 Ainsi, par exemple, la Cour « n’estim[ait] pas nécessaire en l’espèce » d’examiner la signification (...)
23Dans l’affaire du Cameroun septentrional956, la République du Cameroun avait demandé à la Cour un jugement déclaratoire, établissant la violation par la Puissance administrante (le Royaume-Uni) des obligations lui incombant en vertu de l’Accord de tutelle. Invoquant la clause juridictionnelle dudit Accord (art. 19), le Cameroun s’était fondé sur son prétendu intérêt juridique – en tant que Membre des Nations Unies – au respect des obligations en question, indépendamment de tout préjudice matériel qu’il aurait personnellement subi en raison des violations alléguées957. Au stade des exceptions préliminaires, constatant que l’Accord de tutelle avait pris fin et que, par ailleurs, le Cameroun n’avait demandé aucune réparation, la Cour renonça à statuer sur la requête vu qu’une décision judiciaire restait désormais « sans objet958 ». Par conséquent, la Cour ne se prononçait pas définitivement sur la situation juridique des Membres des Nations Unies au regard de l’Accord de tutelle, à savoir sur l’éventuel droit subjectif (ou intérêt juridique) de ces Etats à voir les obligations du traité respectées dans l’intérêt collectif959. C’est sur cette question que la Cour reviendra en 1966 dans deux autres instances…
- 960 CIJ, Sud-Ouest africain (1962) cit., p. 319. La Cour y avait affirmé que le système des Mandats con (...)
- 961 CIJ, Sud-Ouest africain (1966) cit., p. 18, par. 4. Dans les ternies de l’opinion individuelle du J (...)
- 962 Troisième exception préliminaire de l’Afrique du Sud (CIJ, Sud-Ouest africain (1962) cit., p. 327).
- 963 En un premier temps, la Cour exposait sa propre interprétation du système des Mandats (CIJ, Sud-Oue (...)
- 964 Ibid., p. 51, par. 99-100.
- 965 Sur la pertinence de l’examen des rapports juridiques au niveau de la règle primaire pour résoudre (...)
24Dans les affaires du Sud-Ouest africain, l’Ethiopie et le Libéria avaient demandé à la Cour de dire que l’Afrique du Sud (autorité administrante du Sud-Ouest africain) violait les obligations internationales qui lui incombaient en vertu du Mandat de la Société des Nations de 1920 et, en conséquence, de la condamner à l’exécution de telles obligations. Après avoir reconnu sa compétence dans un arrêt de 1962960, la Cour – avec une nouvelle composition – débutait son arrêt de 1966 par « une question relevant du fond, mais ayant un caractère prioritaire », à savoir celle de l’existence d’un « droit ou intérêt juridique » des demandeurs au regard de l’objet de la requête961. A cet égard, l’Ethiopie et le Libéria invoquaient leur intérêt juridique à réclamer le respect des obligations relatives à la gestion du Mandat en vertu des dispositions conventionnelles pertinentes et de la mission sacrée de civilisation. L’Afrique du Sud contestait leur locus standi notamment « en tant qu’aucun intérêt concret des Gouvernements de l’Ethiopie et/ou du Libéria ou de leurs ressortissants n’[était] affecté en l’espèce962 ». Au terme d’un raisonnement intriqué963, la Cour allait conclure « que les demandeurs ne sauraient être considérés comme ayant établi l’existence à leur profit d’un droit ou intérêt juridique » au regard de l’objet des demandes et allait, par ce motif, rejeter leurs requêtes964. Dans son raisonnement, elle analysa en détail les droits et devoirs des Parties en vertu de la règle primaire965.
- 966 Ibid., p. 20-21, par. 11.
- 967 La question de l’existence de ce droit était posée in ibid., p. 22, par. 14 ; elle recevait une rép (...)
- 968 Ibid., p. 49-51, par. 93-98. La Cour se prononçait ainsi de manière non équivoque sur la question f (...)
- 969 Ibid., p. 24-25, par. 19-24.
25L’examen de la Cour se concentrait, avant tout, sur la structure des Mandats et des normes conventionnelles correspondantes. Dans ce cadre, elle distinguait deux catégories de dispositions de fond : a) les dispositions relatives à la gestion des Mandats, imposant des obligations au Mandataire au bénéfice d’un intérêt collectif (la « mission sacrée de civilisation ») et dues à la SdN dans son ensemble ; et b) les dispositions relatives aux intérêts particuliers, imposant ati Mandataire des obligations qui étaient dues aux autres Membres de la SdN individuellement et qui seules pouvaient faire l’objet d’une saisine de la Cour en vertu de la clause juridictionnelle966. En d’autres termes, pour la Cour, la sauvegarde de la mission sacrée de civilisation dans le cadre des Mandats n’impliquait pas l’attribution aux Etats, à titre individuel et distinct, d’un droit ou intérêt juridique967 : les Mandats (tout comme les Accords de tutelle968) protégeaient l’intérêt juridique collectif uniquement au moyen de mécanismes institutionnels de contrôle eux-mêmes collectifs969. La Cour plaçait donc les Mandats dans une catégorie différente des traités considérés dans les affaires auparavant décrites (Traité de Versailles, traités des minorités, Convention sur le génocide, etc.).
26Bien plus intrigante, toutefois, restait la position de la Cour, au-delà du cadre des Mandats, quant à la question du « droit ou intérêt juridique » des Etats au respect de principes généraux du droit international. A ce sujet, un paragraphe de l’arrêt jouait un rôle charnière dans le raisonnement de la Cour :
- 970 Ibid., p. 32-33, par. 44.
On peut dire d’autre part qu’un droit ou intérêt juridique ne se rapporte pas nécessairement à un objet concret ou tangible et peut être atteint même en l’absence de tout préjudice matériel. A cet égard, on cite les dispositions de certains traités et autres instruments internationaux de caractère humanitaire, ainsi que les termes de diverses décisions arbitrales et judiciaires, pour montrer par exemple que des Etats peuvent demander qu’un principe général soit observé, même si l’infraction alléguée à ce principe ne touche pas à leur intérêt concret propre, pour montrer aussi que des Etats peuvent avoir un intérêt juridique à réclamer le respect d’un principe de droit international, même s’ils n’ont subi dans un cas d’espèce aucun préjudice matériel ou ne demandent qu’une réparation symbolique. Sans chercher à discuter jusqu’à quel point et dans quelles circonstances particulières cela peut être vrai, il suffira de signaler que, si la Cour juge en l’espèce que les demandeurs n’auraient pu avoir de droits ou intérêts juridiques qu’à l’égard des dispositions du Mandat relatives aux intérêts particuliers, ce n’est nullement pour le seul motif que leur objet est concret ou tangible. De même, si la Cour estime que les demandeurs n’ont pas individuellement comme Etats de droits ou intérêts juridiques à l’égard des dispositions relatives à la gestion, ce n’est pas parce que de tels droits ou intérêts juridiques n’auraient pas d’objet concret ou tangible. La Cour juge simplement que ces droits ou intérêts juridiques ne sauraient exister que s’ils ont été clairement conférés à ceux qui les revendiquent par un texte, un instrument ou une règle de droit et qu’en l’espèce on n’en a jamais conféré aux Membres de la Société des Nations à titre individuel, que ce soit par l’un des instruments pertinents ou dans le cadre général du système des Mandats ou d’une autre manière970.
- 971 En cela, le refus de statuer en l’espèce ne signifiait donc pas, pour la Cour, l’acceptation de l’a (...)
- 972 Dans le paragraphe suivant, la Cour ne rejetait en principe pas l’allégation selon laquelle un Etat (...)
- 973 CIJ, Sud-Ouest africain (1966) cit., p. 34-35, par. 49-54.
27Ce passage est révélateur à plusieurs égards. Tout d’abord, il précise que le rejet des demandes en l’espèce n’était pas simplement fondé sur le caractère non concret ou intangible de l’intérêt des demandeurs971. Pour la Cour il n’était pas inconcevable que le droit international reconnût aux Etats un « intérêt juridique à réclamer le respect d’un principe de droit international, même s’ils n’ont subi dans un cas d’espèce aucun préjudice matériel ou ne demandent qu’une réparation symbolique972 ». Dans quels cas, alors, cette hypothèse était-elle acquise ? La Cour le précisait aussi dans ce passage : il fallait que de tels « droits ou intérêts juridiques » fussent « clairement conférés à ceux qui les revendiquent par un texte, un instrument ou une règle de droit ». Ainsi, la Cour refusait de reconnaître un intérêt juridique aux demandeurs au titre de considérations humanitaires ou de la simple « mission sacrée de civilisation », puisque les intérêts correspondants – bien qu’existants – n’avaient pas, à ses yeux, une expression et une forme juridiques973. En d’autres termes, en ce qui concerne les principes théoriques, l’arrêt de 1966 ne se plaçait pas en porte-à-faux par rapport aux précédents que nous avons déjà mentionnés, lesquels requéraient également que l’attribution du droit subjectif au respect des obligations internationales découlât d’une règle de droit. Cependant, dans son interprétation du cas d’espèce (à savoir le refus de reconnaître un tel droit dans le Mandat, ou en relation avec les considérations humanitaires ou la mission sacrée de civilisation) , la Cour adoptait une position particulièrement restrictive.
- 974 Ibid., p. 47, par. 88. Ce refus répondait à l’argument dit « de la nécessité » (l’un des derniers a (...)
- 975 Voir : LATTANZI, Garanzie... cit., p. 121-123.
- 976 En d’autres termes, la Cour écartait l’existence d’un intérêt juridique des Etats à voir le droit i (...)
28C’est, à notre avis, dans cette même perspective que doit être interprété le passage ultérieur où la Cour n’a pas admis, en droit international, « une sorte d’actio popularis, ou un droit pour chaque membre d’une collectivité d’intenter une action pour la défense d’un intérêt public974 ». L’opinion exprimée par la Cour découlait du même critère général susmentionné, à savoir que la reconnaissance d’un droit d’action judiciaire devait résulter de l’attribution claire d’un droit ou intérêt juridique de fond par une règle internationale, et qu’elle ne pouvait être inférée d’autres considérations975. Dans cette logique, l’existence d’une actio popularis de caractère général pour la défense de l’intérêt public était donc exclue976.
- 977 Voir supra note 960 (notamment à propos de l’interprétation du système des Mandats et de la clause (...)
- 978 Au sein même de la Cour, les voix étant également partagées, la décision fut adoptée par la voix pr (...)
- 979 Voir, à propos de la position plus progressiste des juges dissidents : BOLLECKER-STERN, op. cit., p (...)
- 980 Selon notre interprétation de l’arrêt de 1966, la Cour excluait l’actio popularis en droit internat (...)
- 981 La doctrine du droit international ne définit pas toujours l’artio popularis de manière uniforme. A (...)
29Quelles qu’en fussent les subtilités, le raisonnement de la Cour en 1966 était contestable – et fut critiqué – au moins à trois niveaux. D’abord, l’interprétation du Mandat et des rapports juridiques qui en découlaient semblait en contradiction flagrante avec la décision précédente de 1962977 et a donné lieu à controverse978. En deuxième lieu, le refus de reconnaître aux Etats un intérêt juridique portant sur le respect des obligations relatives aux droits de l’homme fondamentaux paraissait à contre-courant par rapport à l’évolution du droit international979. Enfin, la portée du refus catégorique de reconnaître une actio popularis en droit international était incertaine980 et le concept lui-même restait à maints égards ambigu981.
- 982 Les opinions de certains juges étaient plus explicites à cet égard : ainsi, le Juge Koretsky, CIJ, (...)
- 983 Voir JENKS, C. Wilfred, “The General Welfare as a Legal Interest”, in Gabriel M. Wilner et al. (éds (...)
- 984 Nous croyons que la formulation employée par la Cour n’exclut pas l’attribution de ce droit par une (...)
30En tout cas, malgré l’interprétation restrictive sur la protection de la mission sacrée de civilisation dans le cadre des Mandats, il appert que le raisonnement de la Cour n’exclut pas, en règle générale, la possibilité qu’une norme – conventionnelle ou coutumière – confère aux Etats un droit ou intérêt juridique à réclamer le respect d’un principe de droit international982. A la lumière du passage reproduit ci-dessus, le seul critère pertinent est que l’attribution de ce droit ou intérêt juridique soit claire et procède d’« un texte, un instrument ou une règle de droit983 », que cette dernière soit d’ailleurs conventionnelle ou coutumière984. De plus, la Cour précisait qu’elle n’avait pas cherché à discuter, en termes généraux, jusqu’à quel point et dans quelles circonstances particulières les Etats pouvaient avoir un intérêt juridique de cette nature, notamment à la lumière de traités et autres instruments internationaux de caractère humanitaire ou de décisions arbitrales et judiciaires préalables. En dépit du pas en arrière accompli en 1966, le saut en avant vers la reconnaissance d’obligations erga omnes restait envisageable.
2. La reconnaissance des obligations erga omnes : L’arrêt dans l’affaire de la Barcelona Traction
- 985 CIJ, Barcelona Traction cit., p. 32, par. 33 et 34 (reproduits supra in : Première partie, iii.D.).
31Comme nous l’avons déjà mentionné, ce saut fut accompli dans un obiter dictum de l’arrêt en l’affaire de la Barcelona Traction985, où la Cour identifia la catégorie des obligations envers la communauté internationale dans son ensemble. Selon la Cour, tous les Etats auraient un intérêt juridique au respect de ces obligations et un droit de protection correspondant serait conféré par des instruments internationaux de caractère universel ou quasi universel ou se serait même intégré, dans certains cas, au droit international général.
32A vrai dire, si ce passage décrit avec une certaine précision les caractéristiques des obligations en question (fournissant notamment des exemples), le côté actif du rapport juridique est désigné de manière confuse. Après avoir proclamé que ces obligations « concernent tous les Etats », la Cour enchaîne en introduisant subitement le concept énigmatique des « droits en cause », puis celui de l’« intérêt juridique » de tous les Etats « à ce que ces droits soient protégés », et enfin, dans le paragraphe suivant, celui des « droits de protection »… Au regard de ces diverses formules, l’identification du contenu de la situation juridique active correspondant aux obligations erga omnes paraît difficile.
- 986 Voir : CIJ, Barcelona Traction cit., p. 32, par. 32.
33Afin de comprendre le sens et la portée de ce passage, il nous semble utile d’en rappeler le contexte. Le différend soumis à la Cour concernait le comportement prétendument contraire au droit international de l’Espagne (Etat défendeur) à l’égard de la Barcelona Traction et d’autres sociétés du même groupe, la Belgique demandant réparation du dommage causé aux actionnaires de ces sociétés. La controverse essentielle portait sur la possibilité pour la Belgique d’exercer la protection diplomatique d’actionnaires belges d’une société constituée dans un pays tiers (le Canada986).
- 987 Nous pouvons ici distinguer les deux niveaux d’analyse proposés dans la section A de ce chapitre. A (...)
- 988 Voir par exemple : ibid., par. 70, 92, 94, 96, 97, 98 ou 102.
- 989 De là, les deux interrogations qui dirigent le raisonnement de la Cour dans l’ensemble de l’arrêt : (...)
- 990 En effet, selon la Cour, « on ne saurait dire que les Etats aient tous un intérêt juridique à ce qu (...)
34Dans le cadre du droit des étrangers, le raisonnement de la Cour est assez clair. Afin d’être habilitée à exiger le respect des obligations internationales correspondantes, la Belgique devait montrer qu’elle avait un intérêt juridique à prétendre un certain traitement pour ses ressortissants, duquel découlait, en cas de violation, son droit à l’exercice de la protection diplomatique987 (à diverses reprises désigné dans l’arrêt comme « droit de protection988 »). En d’autres termes, dans le cadre du traitement des étrangers, l’obligation internationale existe vis-à-vis d’un Etat spécifique, lequel est le seul titulaire du droit subjectif correspondant : en vue de réagir en cas de violation, ce dernier doit prouver qu’il est la partie envers laquelle l’obligation internationale existe ou, en d’autres termes, que ce sont ses ressortissants qui ont été lésés (en un droit, et non un simple intérêt989)… En revanche, les autres Etats n’ont aucun droit à ce que l’obligation relative au traitement de ces personnes soit respectée et ne peuvent participer au rapport de responsabilité990.
- 991 Voir, par exemple : ibid., par. 32, 35-37, 51, 70, 78, 80, 82-84, 86, 92, 96.
- 992 La Cour consacre un développement détaillé aux « droits » des actionnaires (et de la société) in ib (...)
- 993 Voir l’opinion individuelle du Juge Morelli, ibid., p. 231-232 : selon le Juge Morelli, seul l’ordr (...)
35Au passage, on ne manquera pas d’être quelque peu troublé par l’enchevêtrement d’acceptions différentes du terme « droit » dans la terminologie de la Cour. D’une part, le terme désigne des droits subjectifs de la Belgique en vertu du droit international991. D’autre part, le terme « droit » sert aussi à qualifier la situation subjective des ressortissants étrangers au regard du droit interne de l’Etat d’accueil992. Dans l’ordre juridique international, ce « droit » des ressortissants n’est protégé que de manière indirecte au moyen du « droit » attribué à leur Etat d’origine à l’égard de l’Etat d’accueil993. Cette duplicité du terme « droit » est d’ailleurs particulièrement évidente dans la question initiale posée par la Cour :
- 994 CIJ, Barcelona Traction cit., p. 32-33, par. 35.
[...] un droit de la Belgique [dans la première acception] a-t-il été violé du fait que des droits [dans la deuxième acception] appartenant à des ressortissants belges, actionnaires d’une société n’ayant pas la nationalité belge, auraient été enfreints994 ?
- 995 L’exemple est donné par la Cour in ibid., par. 34.
- 996 Ainsi, dans le cadre des droits fondamentaux de la personne humaine, la nationalité de la victime d (...)
- 997 L’on notera, par ailleurs, qu’une formule similaire avait été reprise dans l’art. 40, par. 2, aliné (...)
36Passons maintenant au dictum relatif aux obligations erga omnes, qui emploie une terminologie cohérente avec le reste de l’arrêt. De manière incidente dans son raisonnement, la Cour y signale que le principe bilatéral régissant le droit des étrangers n’opère pas dans certains domaines, comme celui des droits fondamentaux de la personne humaine995, où la protection de la situation subjective de l’individu (le « droit » de l’homme) est assurée par la reconnaissance d’un « intérêt juridique » de tous les Etats sur le plan international à ce que ce droit soit respecté996 : si un Etat n’accorde pas la protection des droits des individus dans son ordre juridique interne, le droit international permet à tous les Etats de réagir dans l’exercice des « droits de protection correspondants997 ». En se plaçant dans la logique de la comparaison entre le droit des étrangers et les droits de l’homme, le passage litigieux de l’arrêt de la Cour devient tout de suite plus clair :
- 998 Pour des interprétations similaires de ce passage de la Cour, voir : opinion dissidente du Juge Wee (...)
Dès lors qu’un Etat admet sur son territoire des investissements étrangers ou des ressortissants étrangers, personnes physiques ou morales, il est tenu de leur accorder la protection de la loi [c’est-à-dire, de l’ordre juridique interne] et assume certaines obligations quant à leur traitement [ce sont les obligations internationales en matière de droit des étrangers]. Ces obligations ne sont toutefois ni absolues ni sans réserve [en effet, comme la Cour le précisera dans le par. 35, elles ne sont dues qu’à l’égard de l’Etat dont les individus sont ressortissants, et non à d’autres]. Une distinction essentielle doit en particulier être établie entre les obligations des Etats envers la communauté internationale dans son ensemble et celles qui naissent vis-à-vis d’un autre Etat dans le cadre de la protection diplomatique. Par leur nature même, les premières concernent tous les Etats. Vu l’importance des droits en cause [c’est-à-dire, des droits fondamentaux de la personne humaine, reconnus à l’individu], tous les Etats peuvent être considérés comme ayant un intérêt juridique [reconnu par le droit international et donnant lieu, en cas de violation, à un « droit de protection » (des droits des individus indépendamment de leur nationalité), comme le précisera le par. 34] à ce que ces droits [ceux des individus en matière des droits de l’homme] soient protégés ; les obligations dont il s’agit sont des obligations erga omnes998.
- 999 Cela semble logique à deux égards : d’une part, dans le contexte de l’arrêt, qui porte sur la prote (...)
- 1000 Sur notre position sur ce point, voir supra : Première partie, iii.D.2. et 3.
- 1001 Ainsi, par exemple, pour le cas d’agression, mutatis mutandis, vu l’importance de la préservation d (...)
37Cette interprétation nous semble la seule qui permette d’identifier le titulaire et le contenu de la situation juridique active qui correspond aux obligations erga omnes, en donnant un sens aux termes employés dans l’arrêt. Il en résulte que la Cour a reconstruit la catégorie des obligations erga omnes selon le modèle des obligations en matière des droits de l’homme999. Dans ce domaine, il existerait un intérêt de tous les Etats à ce que les droits fondamentaux de la personne humaine soient respectés (un intérêt qui découlerait, selon la Cour, de l’importance de ces droits1000). Au niveau de la norme primaire, le droit international reconnaîtrait cet intérêt de tous les Etats et attribuerait à ces derniers une prérogative correspondante (à savoir, la prétention de voir les droits de la personne humaine respectés) : ces Etats sont donc titulaires d’un droit subjectif. En cas de lésion de ce dernier droit (lors de la violation de l’obligation erga omnes), chaque Etat a un « droit de protection », c’est-à-dire une nouvelle prétention (secondaire) visant à protéger la personne humaine et ses droits. Avec quelques adaptations, cette construction peut s’appliquer aux rapports juridiques concernant d’autres obligations erga omnes1001.
- 1002 Ibid., p. 47, par. 91. L’impression que la Cour y contredit les par. 33 et 34 est signalée, par exe (...)
- 1003 La CIJ accueillait ainsi l’argument avancé par l’Espagne dans les plaidoiries au sujet du déni de j (...)
- 1004 Au contraire, il nous semble que le par. 91 correspond à la vision (très restrictive) de la Cour au (...)
38Reste à aborder brièvement la question du paragraphe 91 de l’arrêt, par d’aucuns invoqué comme relativisant ou précisant les propos tenus par la Cour au sujet des obligations erga omnes1002. Il nous semble que la portée de ce passage est limitée à la problématique spécifique du déni de justice : la Cour y affirme que les obligations concernant le déni de justice (et celles-ci seulement), présentes dans certains instruments universels concernant les droits de l’homme, n’ont pas un caractère erga omnes, c’est-à-dire que les Etats autres que celui dont l’individu victime est ressortissant n’ont pas un droit de protection correspondant1003. A notre sens, la Cour n’entend nullement mettre en échec la construction plus générale décrite dans les paragraphes 33 et 341004.
- 1005 A notre sens, que l’obligation en jeu soit ou non erga omnes, la qualité pour saisir la Cour répond (...)
39En conclusion, nous soutenons que le dictum de la Cour reconnaît l’existence d’un droit subjectif en la personne de chacun des Etats de la communauté internationale au respect des obligations erga omnes. Dans cette logique, il s’ensuit, à notre sens, qu’en cas de différend relatif à des obligations de cette catégorie, tout Etat – sous condition de l’existence d’une base de compétence appropriée – aurait qualité pour agir devant la Cour en faisant valoir ce droit subjectif de fond1005.
3. La jurisprudence subséquente
- 1006 Contra : THIRLWAY, “The Law and Procedure...” cit., p. 92-102, qui, à l’issue d’une analyse de la j (...)
40La CIJ semblait donc avoir reconnu, en 1970, une notion aux énormes potentialités. L’usage qu’elle en a fait par la suite est sans doute décevant, mais ne met pas en doute les apports du dictum de l’affaire de la Barcelona Traction1006. L’occasion s’est présentée à plusieurs reprises de développer le concept d’obligations erga omnes, mais – pour divers motifs liés aux circonstances de chaque espèce – la Cour n’a pas approfondi son raisonnement de 1970.
- 1007 La Cour s’est référée au raisonnement de 1966 (à savoir, l’affirmation que le Mandat établissait un (...)
- 1008 Pour les Etats membres, voir ibid., p. 54-56, par. 117-125 et 127 ; pour les Etats non membres, voi (...)
- 1009 Voir, inter alia : Memorial on Jurisdiction and Admissibility Submitted by the Government of Austra (...)
- 1010 CIJ, Essais nucléaires (Australie c. France), arrêt du 20 décembre 1974, CIJ Recueil 1974. p. 271-2 (...)
- 1011 Opinion dissidente commune des Juges Onyeama, Dillard, Jiménez de Aréchaga, Waldock, in CIJ, Essais (...)
- 1012 Cela était dû essentiellement aux caractéristiques de l’affaire : dans la mesure où c’était la vict (...)
41Ainsi, dans l’avis consultatif au sujet de la Namibie, la Cour a évité de réfuter son argumentation de 1966 au sujet du système des Mandats : les outils conceptuels qui y avaient été établis suffisaient pour répondre de manière satisfaisante à la question posée dans cette nouvelle instance1007. Si la Cour affirmait l’existence d’une obligation pour les Etats (membres et non membres des Nations Unies) de mettre fin à la situation illégale et de reconnaître l’illégalité et le défaut de validité du maintien de la présence sud-africaine en Namibie, c’était en raison de la cessation du mandat par les organes collectifs des Nations Unies1008. De même, en 1974, en dépit de l’invocation répétée des obligations erga omnes par les demandeurs1009, la Cour a renoncé à statuer sur la nature de l’éventuelle interdiction de procéder à des essais nucléaires, considérant que la demande avait « perdu son objet1010 » ; seules certaines opinions des Juges traitent incidemment de la question des obligations erga omnes et de l’existence ou non d’une actio popularis en droit international1011. Encore, dans l’affaire Nicaragua, malgré l’affirmation du caractère coutumier de l’interdiction de l’emploi de la force dans les relations internationales et l’analyse des conditions de la légitime défense collective, la Cour ne jugea pas nécessaire d’approfondir la notion d’obligation erga omnes1012.
- 1013 CIJ, Timor oriental cit., p. 94, par. 10. Le Portugal demandait ainsi réparation au bénéfice du peu (...)
- 1014 Ibid., p. 99, par. 20. La Cour n’a pas répondu à cette exception (ibid., p. 105, par. 36).
- 1015 Ibid., p. 105, par. 35.
- 1016 La Cour se fondait sur « un des principes fondamentaux de son Statut » établissant qu’elle ne peut (...)
- 1017 Voir : SIMMA, “From Bilateralism...” cit., p. 297-298.
- 1018 Lors de la procédure écrite, le Portugal avait précisé qu’il invoquait les droits du peuple timorai (...)
- 1019 Opinion dissidente du Juge Weeramantry (CIJ, Timor oriental cit., arrêt, p. 216, déjà citée à plusi (...)
- 1020 CIJ Timor oriental cit., p. 102, par. 29. La CDI interprète ce passage comme incluant les obligatio (...)
42Les circonstances de l’affaire du Timor oriental étaient propices à un développement jurisprudentiel au sujet des obligations erga omnes, mais l’arrêt de la CIJ n’y contribue pas réellement. Le Portugal avait demandé à la Cour de dire et juger qu’en raison d’un accord conclu avec l’Indonésie sur la zone du “Timor Gap”, l’Australie avait porté atteinte « au droit du peuple du Timor oriental à disposer de lui-même, à l’intégrité et à l’unité de son territoire et à sa souveraineté permanente sur ses richesses et ressources naturelles », ainsi qu’au « droit » du Portugal d’accomplir ses responsabilités en tant que puissance administrante du Territoire du Timor oriental1013. L’Australie avait présenté une exception préliminaire désormais classique : « le Portugal n’aurait pas qualité pour agir en l’espèce, car il n’aurait pas d’intérêt propre suffisant pour introduire l’instance [...] et il ne pourrait davantage justifier d’un droit de représentation du peuple du Timor oriental1014 ». En l’espèce, la Cour renonça à exercer sa compétence pour des raisons exclusivement procédurales, en arguant que « pour se prononcer sur les demandes du Portugal, elle [devait] statuer à titre préalable sur la licéité du comportement de l’Indonésie en l’absence du consentement de cet Etat1015 » ; cet argument, fondé sur des limites inhérentes à la compétence de la Cour1016, n’impliquait pas en soi une négation des obligations erga omnes1017. Cependant, la Cour ne se prononça pas sur le prétendu droit (de fond) du Portugal à exiger de l’Australie le respect des obligations internationales au bénéfice du peuple du Timor oriental, question qui aurait pu l’amener à d’intéressantes considérations sur la situation juridique active correspondant aux obligations envers la communauté internationale dans son ensemble1018 et sur laquelle certains Juges se sont attardés dans leurs opinions1019. En dépit de son affirmation que le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes est un « droit opposable erga omnes » et qu’il constitue « un des principes essentiels du droit international contemporain1020 », la Cour n’apportait, en fait, aucun véritable élément nouveau à son dictum de 1970.
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- 1022 En réalité, on peut se demander si la Cour employait l’expression dans le même sens que dans le dic (...)
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43La requête déposée en 1993 par la Bosnie-Herzégovine au sujet de l’application de la Convention sur le génocide a donné l’occasion à la Cour de confirmer (au stade des exceptions préliminaires) son interprétation progressiste de cet instrument proposée en 19511021. En outre, la Cour précisa que « les droits et obligations consacrés par la convention [étaient] des droits et obligations erga omnes », reprenant ainsi – sans grande explication – l’expression de l’arrêt de l’affaire de la Barcelona Traction1022. Il est à espérer que, dans son éventuel arrêt sur le fond, la Cour approfondisse, à la lumière des règles relatives au génocide, l’analyse des rapports juridiques mettant en jeu la communauté internationale dans son ensemble1023. A première vue, la teneur de la requête ne l’y incitera pas vraiment, puisque le locus standi du demandeur ne fait aucun doute. La Bosnie-Herzégovine invoque des violations de la Convention commises à l’encontre de ses citoyens (ou de l’Etat lui-même) et demande à la Cour de constater l’illicéité des actes de la Serbie et Monténégro notamment en vue d’obtenir la réparation « en son nom et en tant que parens patriae de ses citoyens1024 ». Il est toutefois à souhaiter que la Cour clarifie la situation juridique subjective du demandeur, dans sa qualité de victime directe des actes génocidaires, d’Etat partie à la Convention et de membre de la communauté internationale. Les demandes reconventionnelles auraient certainement obligé la Cour à trancher sur ces différents aspects du rapport juridique, dans la mesure où le défendeur invoquait la responsabilité de la Bosnie-Herzégovine pour « des actes de génocide commis contre les Serbes en Bosnie-Herzégovine », c’est-à-dire contre des individus qui n’étaient pas ses ressortissants1025 ; en dépit des premiers pas prometteurs accomplis par la Cour dans cette direction1026, le retrait de ces demandes1027 nous privera peut-être d’un raisonnement définitif sur ces questions.
- 1028 Dans cette instance, la République démocratique du Congo demandait l’annulation du mandat délivré p (...)
- 1029 Voir, par exemple : CIJ, Mandat d’arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgi (...)
- 1030 CIJ. Mandat d’arrêt cit., par. 58. Sur ces questions, les opinions des Juges sont parfois plus expl (...)
44Une autre opportunité manquée d’éclaircir la notion d’obligations erga omnes fut celle de l’affaire relative au Mandat d’arrêt du 11 avril 20001028. Au soutien de sa position, le défendeur avait fait valoir que les obligations relatives à la répression du génocide, des crimes contre l’humanité et des crimes de guerre protégeaient les intérêts essentiels de la communauté internationale et avaient un caractère impératif et erga omnes1029. Dans son arrêt, pourtant, la Cour a évité toute référence à ces concepts et est parvenue à la conclusion que le droit international coutumier ne prévoyait pas d’exception au principe de l’immunité de juridiction pénale et d’inviolabilité des ministres d’affaires étrangères en exercice, même lorsque ces derniers sont soupçonnés d’avoir commis des crimes de droit international1030.
- 1031 CIJ, Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé cit., (...)
- 1032 Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé cit., par. (...)
45Le récent avis consultatif relatif aux Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé contient, en revanche, quelques développements supplémentaires dans ce domaine. Tout en se fondant sur ses propres précédents jurisprudentiels, la Cour y accomplit un pas en avant lorsqu’elle affirme que l’obligation de respecter le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes et certaines obligations fondamentales en matière de droit international humanitaire (violées en l’espèce par Israël) ont un caractère erga omnes1031. La Cour ne se prononce pas sur la situation juridique active correspondant à ce type d’obligations, mais elle indique que « [v]u la nature et l’importance des droits et obligations en cause », l’ensemble des Etats sont tenus de ne pas reconnaître la situation découlant de la violation de ces obligations, de ne pas prêter aide ou assistance au maintien de cette situation et de veiller à ce qu’il soit mis fin à certaines violations1032 ; en d’autres termes, contrairement à ce qu’elle avait fait dans son avis de 1971 sur la Namibie, la Cour trouve le fondement des obligations secondaires de non-reconnaissance, de non-assistance, etc. dans le caractère erga omnes des obligations primaires violées.
- 1033 Au 1er septembre 2004, huit affaires d’appellation identique (Licéité de l’emploi de la force) et c (...)
- 1034 CIJ, Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Ouganda), req (...)
- 1035 CIJ Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Croatie (...)
- 1036 CIJ, Ahmadou Sadio Diallo (République de Guinée c. République démocratique du Congo), requête intro (...)
46Plusieurs affaires pendantes à l’heure actuelle ont pour objet principal la violation alléguée d’obligations erga omnes et pourraient provoquer de nouveaux développements jurisprudentiels en la matière. Les nombreuses requêtes de la Serbie et Monténégro (ancienne Yougoslavie) au sujet des bombardements de son territoire en 1999 invoquent la violation de diverses obligations candidates au titre “erga omnes”, notamment en matière d’emploi de la force, d’environnement, de droits et libertés fondamentaux de la personne humaine, de génocide et de droit international humanitaire1033. De même, les requêtes de la République démocratique du Congo à l’encontre de l’Ouganda et du Rwanda sont fondées sur les allégations d’une « agression armée » perpétrée par ces Etats en violation de la Charte des Nations Unies et de la Charte de l’Unité africaine, ainsi que de violations à diverses obligations relatives aux droits de l’homme et au droit international humanitaire1034. Dans une deuxième affaire à l’encontre de la Serbie et Monténégro en raison de violations alléguées de la Convention sur le génocide, la Croatie demande que lui soit payée réparation « au titre de ses droits propres et, en tant que païens patriae, au nom de ses citoyens1035 ». Dans l’affaire Ahmadou Sadio Diallo, la Guinée prétend que la République démocratique du Congo a commis « différentes violations des droits de l’homme s’analys[ant] comme des atteines aux normes du jus cogens1036 ». Dans toutes ces affaires, le locus standi des demandeurs semble indiscutable, puisque même si le différend porte sur des obligations erga omnes, c’est l’Etat victime directe – ayant subi un dommage matériel ou moral, en tant que tel ou en la personne de ses citoyens – qui agit. La Cour pourrait donc éviter de se prononcer sur l’intrigante question de la situation juridique active de l’ensemble des Etats face à une obligation erga omnes, et même, peut-être, éviter de reprendre l’expression elle-même. Toutefois, il est à espérer que la Cour profite de l’affluence de différends relatifs aux obligations envers la communauté internationale dans son ensemble pour préciser ses propos dans la matière.
Section C – Description du rapport juridique au niveau de la règle primaire dans le cas d’obligations erga omnes
47Il nous est désormais possible, à la lumière de la jurisprudence de la CIJ, de décrire le rapport juridique dans le cas d’obligations erga omnes. Après avoir déterminé la problématique et les instruments d’analyse, nous exposerons notre construction théorique de ce rapport juridique, qui est fondée sur la corrélation entre obligations erga omnes et droits subjectifs omnium.
1. Problématique
48La catégorie des obligations erga omnes serait susceptible de mettre en crise une conception solidement ancrée dans la doctrine, à savoir que les rapports juridiques internationaux sont caractérisés par la corrélation entre obligations et droits subjectifs.
1.1. Les obligations erga omnes : la corrélation entre obligations et droits subjectifs contestée ?
- 1037 Voir : par 8 commentaire à l’article 2 des Articles de la CDI (in Rapport de la CDI (2001), p. 75). (...)
49Pour une partie prépondérante de la doctrine, la corrélation entre obligations et droits subjectifs est une caractéristique générale du droit international en ce sens qu’il n’existerait pas d’obligations incombant à un sujet auxquelles ne correspondrait pas un droit d’un ou plusieurs autres sujets1037.
- 1038 L’on soulignera que cette construction n’ignore pas la possibilité d’une pluralité de sujets obligé (...)
- 1039 Voir supra : Première partie, i.B. et C.
50Cette construction des rapports juridiques internationaux plonge ses racines dans la doctrine traditionnelle et correspond parfaitement à un système de relations internationales où prédominent les rapports bilatéraux. Dans ce contexte, l’obligation trouve un bénéficiaire unique en la personne d’un autre sujet déterminé, lequel voit satisfait un intérêt qui lui est propre et qui lui apporte un avantage direct et individuel. Dans le cas particulier du rapport synallagmatique, cette corrélation est d’autant plus manifeste que l’obtention du bénéfice est liée par essence à l’accomplissement d’une prestation correspondante par le bénéficiaire (do ut des). Dans ces hypothèses, l’ordre juridique international reconnaît au sujet envers lequel l’obligation est due une situation juridique qui lui permet d’exiger l’accomplissement de l’obligation : il s’agit du droit subjectif1038. En somme, la corrélation entre obligations et droits subjectifs est adaptée à un système social de type sociétaire1039.
51L’étude de l’émergence de la communauté internationale requiert de mettre à l’épreuve ce postulat classique. Dans cette nouvelle logique, l’avantage qui découle de l’exécution de l’obligation est constitué par la réalisation ou la protection des biens ou valeurs collectifs. Le bénéfice correspondant est ainsi perçu au niveau de la communauté toute entière, et non pas en la personne d’un, de plusieurs ou même de tous et chacun de ses membres ; en d’autres termes, le profit est collectif, indépendamment de la situation individuelle de chacun. Dans ces conditions – en l’absence d’une entité collective qui se fasse porteuse de l’intérêt correspondant – il est difficile d’identifier le titulaire potentiel de la situation juridique subjective correspondant à une obligation imposée au bénéfice de la collectivité.
52La solution proposée par la CIJ à ce problème est que les obligations en question seraient « envers la communauté internationale dans son ensemble » en ce sens que tous les Etats de la communauté auraient simultanément un intérêt juridique correspondant ; en d’autres termes, les obligations sont erga omnes. Cette constatation laisse cependant ouverte la question de la qualification de la situation juridique subjective des bénéficiaires de telles obligations et soulève des difficultés quant à l’opportunité de qualifier celle-ci de « droit subjectif ». En effet, à certains égards, la situation juridique subjective des bénéficiaires de l’obligation erga omnes ne correspond pas à celle du titulaire d’un droit subjectif de type classique : d’une part, un bénéfice personnel direct ne résulte pas nécessairement de l’exécution de cette obligation ; d’autre part, justement lorsque manque cet intérêt personnel direct, il est douteux que chacun des Etats puisse réagir, de manière adéquate, pour la protection de l’intérêt collectif. Par ailleurs, cette construction semble mal se concilier avec une apparente réalité, à savoir que des Etats déterminés tirent un avantage propre de l’exécution de l’obligation (ou subissent un dommage particulier, en cas de violation), alors que d’autres n’en sont bénéficiaires (ou touchés par la violation) qu’en tant que membres de la collectivité.
53Au vu de l’ensemble de ces considérations, surgissent des doutes quant à la possibilité de décrire les rapports juridiques concernant des obligations erga omnes au moyen de la corrélation classique entre obligations et droits subjectifs. Voilà le problème à résoudre.
1.2. Hypothèse d’étude
54Notre hypothèse est qu’en correspondance avec l’obligation erga omnes à la charge de l’Etat existe un ensemble de « droits subjectifs », dont sont titulaires chacun des autres Etats, ayant pour objet la protection de l’intérêt collectif. Ces droits subjectifs se traduiraient en des prétentions personnelles de chacun de ces derniers Etats à ce que l’obligation en question soit respectée (prétentions formellement autonomes, mais liées de par leur contenu, leur objet et leur destinataire identiques). Réciproquement, l’obligation erga omnes consisterait en une prestation unique, exigée par l’ordre juridique à l’Etat obligé et due à chacun des autres Etats de manière simultanée.
- 1040 Voir supra : Première partie, i.A.3.
55Cette hypothèse se rattache directement à la construction proposée dans le premier chapitre de notre étude1040, lorsque nous avions décrit l’émergence de la communauté internationale comme un mouvement vers la consécration des intérêts identiques de tous et chacun des Etats dans la réalisation et sauvegarde de certains biens ou valeurs collectifs. En d’autres termes, la solidarité communautaire impliquait, à notre sens, la reconnaissance d’une situation subjective qui est propre à chacun des membres du groupe social international, mais dont l’objet est en substance collectif. Sous cet aspect, la problématique abordée dans ce chapitre traduit en termes juridiques, sur la base du droit international positif, la même idée qui avait été avancée, en termes sociologiques et de forme théorique, lors de notre description initiale du phénomène de la communauté internationale.
- 1041 Voir supra : Première partie, i.A.2.1. et i.C.
- 1042 Voir notamment Rapport de la CDI (2000), par. 62, p. 17 et le commentaire introductif des Articles (...)
56Cette même remarque vaut pour notre choix d’étudier uniquement les rapports juridiques communautaires entre Etats, qui correspond à notre approche initiale1041 et à la délimitation ratione personae du champ d’étude de la responsabilité pour fait internationalement illicite adoptée par la CDI1042. Cela dit, quelques explications supplémentaires s’imposent quant à la position que nous attribuons dans ce système : a) à la communauté internationale en tant qu’entité autonome ; b) aux organisations internationales ; et c) à d’autres possibles titulaires des intérêts correspondants, tels que les individus ou les peuples.
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- 1043 CAHIER, Philippe, « Changements et continuité du droit international », RCADI, tome 195, 1985-VI, p (...)
- 1044 Voir : Troisième rapport (Ago), in ACDI, 1971, vol. II, 1ère partie, p. 221 : « Ce qui paraît devoi (...)
En droit international contemporain, la communauté internationale, à défaut d’une structure institutionnelle qui la soutienne, ne constitue pas « une entité que l’on puisse individualiser, qui puisse exprimer une volonté propre1043 » ; elle ne peut donc pas, en tant que telle, se porter titulaire de l’intérêt collectif et des situations juridiques subjectives correspondantes. En son absence, l’émergence des phénomènes de solidarité communautaire se manifeste par le moyen différent que nous avons décrit1044.
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- 1045 Voir supra : Première partie, i.C.1., note 64. La participation des organisations internationales a (...)
De par leur vocation universelle (dans un ou plusieurs secteurs spécifiques), certaines organisations internationales seraient susceptibles de représenter l’intérêt collectif (ou d’en être les titulaires), ainsi que d’agir en conséquence. Toutefois, ce phénomène constitue une étape postérieure à la reconnaissance des intérêts identiques collectifs des Etats, qui répond à la volonté de ces derniers de se donner les moyens institutionnels afin de réaliser la coopération internationale pour la sauvegarde des biens ou valeurs collectifs1045.
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- 1046 Cela est évidemment le cas dans les domaines des droits de l’homme ou du droit des peuples à dispos (...)
- 1047 L’expression était proposée in Quatrième rapport (Riphagen), in ACDI, 1983, vol. II, 1ère partie, p (...)
Les intérêts collectifs dont il est ici question peuvent parfois concerner des entités autres que les Etats, notamment les individus et certains groupes comme les peuples1046. Dans ces circonstances, il serait possible d’identifier des « intérêts extra-étatiques1047 » correspondant à l’émergence de la communauté internationale et pouvant être pertinents aux yeux de l’ordre juridique. Si, dans la perspective de l’étude de la responsabilité internationale, nous centrerons notre attention sur les relations interétatiques, il sera nécessaire de prendre en compte, le cas échéant et de manière incidente, la situation juridique de telles entités et leur participation dans les rapports de droit découlant de la commission d’un fait illicite à l’encontre de la communauté internationale.
2. Instruments d’analyse : Obligation et droit subjectif
57Il convient de définir les deux notions – étroitement liées – qui constituent les instruments indispensables du raisonnement, à savoir l’« obligation » et le « droit subjectif ».
- 1048 Evidemment, les règles internationales peuvent ainsi créer d’autres situations juridiques subjectiv (...)
58A notre sens, l’obligation et le droit sont deux situations juridiques subjectives ayant un rôle complémentaire dans le cadre du rapport juridique international (c’est-à-dire, de la relation entre sujets de droit réglementée par les normes internationales1048).
- 1049 Dictionnaire de la terminologie du droit international cit., p. 423. Voir également : Dictionnaire (...)
59Dans un tel rapport, l’« obligation » constitue la situation juridique passive. La définition juridique correspond au sens ordinaire du terme : l’obligation est un lien de droit par lequel un sujet « est tenu envers d’autres à une prestation déterminée, à faire ou ne pas faire quelque chose, à agir d’une façon déterminée ou s’en abstenir, à suivre une certaine ligne de conduite1049 ».
- 1050 La notion de « droit subjectif » est parfois même remplacée par celle de « situation juridique subj (...)
- 1051 Dictionnaire de la terminologie du droit international cit., p. 226.
60L’expression « droit subjectif » qualifie la situation subjective active du rapport juridique1050. Plus précisément, selon la définition du Dictionnaire de la terminologie du droit international, le « droit » serait : « une prérogative, un intérêt, un pouvoir d’agir juridiquement protégé, reconnu par le droit objectif1051 ». Cette définition mérite cependant quelques éclaircissements, à la lumière de la théorie générale du droit.
- 1052 La définition reste, en effet, équivoque dans son énumeration initiale, dont on peut se demander si (...)
- 1053 Comme le note Michel Virally, la notion de droit subjectif « est au moins autant politique que juri (...)
- 1054 Cette théorie était soutenue notamment par Friedrich Carl von Savigny ou Bernhard Windscheid (voir (...)
- 1055 A l’origine, c’est la position défendue in : von JHERING, op. cit. (tome IV), p. 317-354. Selon cet (...)
- 1056 Ainsi les théories de Georg Jellinek, Léon Michoud ou Raymond Saleilles ; voir la description propo (...)
61En premier lieu, vu l’ambiguïté de la définition mentionnée à cet égard1052, nous devons préciser la nature du droit subjectif. Traditionnellement, deux conceptions en ont été proposées1053. Selon la première, le droit subjectif est un « pouvoir de volonté », conféré par le droit objectif à une personne, laquelle aura la liberté de faire usage des prérogatives correspondantes et de disposer de ce droit1054. Selon la deuxième conception (critiquant la première), le droit subjectif est un « intérêt juridiquement protégé », c’est-à-dire un avantage pour le bénéficiaire, assuré par les règles de droit au moyen d’une action en justice1055. Un certain nombre de thèses mixtes ont aussi été soutenues, combinant les éléments de la volonté et de l’intérêt1056.
- 1057 Notre définition de l’« intérêt » est inspirée notamment : du sens ordinairement attribué au terme (...)
- 1058 Nous insistons ainsi sur l’aspect « relationnel » de la prérogative liée au droit subjectif, en ce (...)
- 1059 Voir : Huitième rapport (Ago), ACDI, 1980, vol. II, 1ère partie, p. 18, par. 9. A vrai dire, dans l (...)
- 1060 A notre sens droit subjectif implique certainement l’attribution, par la règle de droit, d’une facu (...)
62A notre sens, et aux fins du droit international, le concept de droit subjectif se caractérise par deux éléments, à savoir l’existence d’un intérêt et une prérogative personnelle correspondante reconnue par l’ordre, juridique. Le premier élément se développe sur un plan pratique et se réfère à l’avantage ou l’utilité que représente pour un sujet l’existence d’une certaine situation, l’adoption d’une certaine ligne de conduite ou la jouissance d’un certain bien1057. Le deuxième élément concerne, en revanche, le plan normatif : l’ordre juridique reconnaît l’intérêt comme digne de protection et attribue au sujet une prérogative correspondante, qui se traduit notamment par le pouvoir de prétendre (vis-à-vis d’un, de plusieurs ou de l’ensemble des autres sujets de l’ordre juridique) le respect de son intérêt1058. C’est sous ce dernier aspect que s’établit le rapport juridique, où le droit subjectif trouve son pendant dans une obligation incombant aux autres sujets et qui est due au titulaire du droit subjectif (en ce sens que celui-ci peut en prétendre le respect1059). Lorsque, sans obstacle de la part des autres sujets, le titulaire bénéficie des avantages correspondants (par l’usage ou la disposition d’un bien, par exemple), il jouit déjà de son droit subjectif, en ce sens qu’il réalise son intérêt sous la protection de l’ordre juridique (sa prétention vis-à-vis des autres sujets étant respectée par ceux-ci1060). Lorsque la jouissance de l’intérêt est empêchée par d’autres sujets, le droit subjectif est lésé et l’ordre juridique déclenche des mécanismes de protection, pouvant consister dans la possibilité de faire valoir la prétention initiale (soit directement vis-à-vis du transgresseur, soit par une action devant le juge) ou dans la naissance d’une nouvelle prétention secondaire de responsabilité (qui peut être un nouveau droit subjectif).
- 1061 Voir supra : Première partie, i.C. Voir aussi infra : sous-section 3.2.
- 1062 Voir : CIJ, Sud-Ouest africain (1966) cit., p. 34, par. 50 : « ce n’est pas parce qu’un intérêt exi (...)
- 1063 La CIJ établi cette distinction au sujet des droits et intérêts (en droit interne) des actionnaires (...)
63Le concept de « droit subjectif » maintient ainsi une relation étroite avec la notion d’« intérêt » qui imprègne notre construction théorique de la communauté internationale en termes sociologiques1061. Toutefois, la simple existence d’un intérêt, ou même sa reconnaissance par un ou plusieurs membres du groupe social, ne suffisent pas à constituer un droit subjectif : à cette fin, il est nécessaire que l’ordre juridique établisse une protection de l’intérêt en question1062. Dans cette perspective, il est d’usage de distinguer les droits (jouissant d’une protection juridique) et les intérêts purs et simples (dénués de cette protection1063).
- 1064 A titre d’exemple, voir : l’article 11 du Traité de Bayonne du 26 mai 1866, tel qu’interprété par l (...)
- 1065 GERVAIS, « L’affaire du lac Lanoux... » cit., p. 427. L’expression « intérêt légitime » est parfois (...)
- 1066 La position d’André Gervais ne nous semble pas différente en substance à celle qui est exposée dans (...)
64Il arrive cependant que les règles internationales prennent en considération certains intérêts, sans attribuer une prérogative correspondante à leurs bénéficiaires. Tel est le cas notamment de dispositions conventionnelles qui imposent aux Etats simplement de tenir compte de certains intérêts ou besoins d’autres sujets1064. A ce propos, d’aucuns ont avancé l’hypothèse de l’existence d’une catégorie intermédiaire regroupant les « intérêts légitimes » (c’est-à-dire, ceux qui seraient protégés par l’ordre juridique uniquement « de façon négative et limitée, par une simple interdiction de ‘méconnaître’ l’intérêt ainsi qualifié 1065 »). A notre sens, néanmoins, il est possible d’identifier, dans ces hypothèses, un véritable « droit subjectif » correspondant à l’obligation de prendre en considération les intérêts en question. S’il ne se résout pas en une prétention de voir ces intérêts pleinement réalisés, ce droit subjectif n’en répond pas moins à notre définition. Son titulaire a un différent intérêt à ce qu’une certaine ligne de conduite soit adoptée (à savoir, un comportement qui prenne en considération les besoins ou intérêts susmentionnés) et l’ordre juridique en assure la protection par l’attribution de la prérogative correspondante1066. Les intérêts en question (sous-jacents audit rapport juridique) jouissent ainsi d’une protection indirecte ou réflexe, de par l’action de ce droit subjectif, c’est-à-dire au moyen de la prétention du titulaire à ce qu’une certaine ligne de conduite, considérant de tels intérêts, soit suivie.
- 1067 L’exemple par excellence de ce phénomène se retrouve dans le cadre du droit des étrangers. Selon la (...)
- 1068 Comme l’indique la CIJ, au sujet du droit des étrangers : « un Etat peut exercer sa protection dipl (...)
65Dans d’autres cas, l’ordre juridique international envisage la satisfaction d’intérêts extra-étatiques (que l’on qualifie parfois de « droits »), sans attribuer une prérogative directe à ceux qui en tirent profit. Cette méthode est employée dans les hypothèses où les bénéficiaires directs comme ne sont pas considérés des sujets de droit et n’ont donc pas les moyens de faire directement valoir leurs prétentions au niveau international. Dans ces cas, un sujet de droit international (l’Etat, en particulier) peut avoir un intérêt concordant, ayant pour objet la réalisation des intérêts des bénéficiaires directs ; les règles juridiques internationales peuvent ainsi lui accorder un véritable « droit subjectif », lequel comprend la prétention à ce que les intérêts en question soit respectés1067. Les bénéficiaires directs trouvent ainsi satisfaction de manière réflexe, de par le jeu de ce droit subjectif, dont le contenu substantiel coïncide largement (mais pas toujours complètement) avec leur propre intérêt1068.
- 1069 Voir supra section B.
- 1070 Voir le Juge Morelli : « lorsque je parle d’intérêt, j’employe ce terme dans son sens propre. Je fa (...)
66L’ensemble de ces considérations nous amènent à une question de terminologie. Dans la doctrine et la jurisprudence internationales règne, en effet, une grande confusion où un vocabulaire imprécis coexiste avec des conceptions très rigides quant au sens à attribuer aux termes. La CIJ elle-même, dans des prononcés cruciaux aux fins de notre analyse, a employé de manière apparemment indifférenciée les expressions « intérêt », « intérêt juridique », « droit », voire « droit ou intérêt juridique1069 ». Nous considérons que : a) le terme « intérêt » se réfère à une réalité pratique, c’est-à-dire à l’avantage qu’un sujet peut tirer d’un bien, sans préjudice de sa reconnaissance par l’ordre juridique1070 ; b) l’expression « intérêt juridique » indique l’intérêt reconnu par l’ordre juridique, élément constitutif de notre définition de « droit subjectif », dont la protection est assurée par une prérogative correspondante ; c) l’expression « droit » correspond à notre définition de la situation juridique active, telle qu’élaborée ci-dessus, comprenant les deux éléments de l’intérêt et de la prérogative juridique correspondante.
3. Les situations juridiques subjectives en présence : Obligations erga omnes et droits omnium
67L’étude du rapport juridique lié aux obligations erga omnes requiert un examen de chacune des deux situations juridiques subjectives en jeu, à savoir les obligations elles-mêmes et les droits subjectifs correspondants. Si le côté passif de ce rapport juridique semble assez clairement défini, le côté actif pose des difficultés plus considérables qui requerront un développement plus détaillé.
3.1. Caractéristiques des obligations erga omnes
68La situation subjective passive du rapport juridique en question est qualifiée d’« obligation » et constitue, par conséquent, un devoir de faire ou de ne pas faire quelque chose. L’identification de l’Etat obligé et du contenu de l’obligation correspondante dépendra, dans chaque espèce, d’une interprétation de la règle de droit.
- 1071 Nous reprenons des exemples fournis par la Cour in CIJ, Barcelona Traction cit., p. 32, par. 34.
69La plupart des obligations que l’on qualifie d’erga omnes à l’heure actuelle impliquent des devoirs négatifs, à savoir une obligation de s’abstenir d’un certain comportement : ainsi, par exemple, l’interdiction de l’emploi de la force ou du génocide1071. Le droit international peut également imposer des obligations erga omnes positives, instrumentales à la réalisation du bien collectif : par exemple, l’obligation d’adopter une certaine législation pour la répression du crime de génocide ou, le cas échéant, de prendre des mesures visant à la sauvegarde d’un certain écosystème ou des conditions de vie de certaines espèces animales. Comme dans d’autres secteurs du droit international, l’Etat peut être obligé à une certaine prestation dans ses relations internationales (comme dans le cas de l’interdiction de l’emploi de la force) ou au sein de son propre ordre juridique (par exemple, l’obligation d’adopter une certaine législation).
- 1072 Pour une proposition d’analyser séparément les obligations erga omnes en fonction du cercle d’Etats (...)
- 1073 Une illustration nous semble fournie par un exemple d’obligation erga omnes proposé par le Rapporte (...)
70En ce qui concerne l’Etat obligé, la règle primaire peut imposer une certaine prestation erga omnes soit à un Etat en particulier, soit à une pluralité d’Etats, soit à l’ensemble des Etats de la communauté internationale1072. Il est vrai que la plupart des règles qui imposent des obligations erga omnes sont de droit international général et lient de la même manière l’ensemble des Etats (lesquels sont donc tenus à une prestation équivalente). Cependant, ceci ne constitue pas une nécessité logique découlant de la notion et il est possible qu’une règle de droit impose une obligation erga omnes à un nombre restreint d’Etats (soit en raison de la portée limitée de la règle de droit elle-même, soit parce que seuls ces Etats se trouvent dans une position pertinente au regard de l’obligation1073).
- 1074 L’indépendance des obligations erga omnes procédant de la même règle primaire a été signalée par la (...)
- 1075 Tel est le cas, notamment, des obligations erga omnes négatives et de comportement, comme l’interdi (...)
- 1076 Ainsi, lorsque la règle de droit impose une obligation positive de gestion d’une ressource naturell (...)
71Lorsque plusieurs Etats sont obligés par la règle primaire à une prestation identique, il est possible d’identifier un faisceau d’obligations erga omnes, auxquelles chaque Etat est tenu, de manière indépendante, vis-à-vis de la communauté internationale et qui ne sont liées qu’en raison de leur source unique (c’est-à-dire la même règle de droit1074). Nous considérons donc qu’en principe la notion d’obligations erga omnes implique une solidarité de la situation active du rapport juridique (l’ensemble des Etats ont une prétention au sujet de la même prestation de chaque Etat obligé), mais non une solidarité de la situation passive (chaque Etat a une obligation qui lui est propre vis-à-vis de la communauté). Il s’ensuit que la prestation d’un des Etats n’aura pas nécessairement un effet libératoire vis-à-vis des autres Etats obligés (qui resteront tenus à leur prestation indépendamment du comportement d’autrui1075). Si, dans certaines hypothèses, une solidarité existe entre les Etats obligés, cela tient, à notre avis, au contenu de l’obligation en question, et non pas au caractère erga omnes de celle-ci1076.
3.2. Le droit subjectif omnium au respect de l’obligation envers la communauté internationale
72Nous avons formulé l’hypothèse que la situation active correspondant à l’obligation erga omnes est un « droit subjectif ». Les caractères distinctifs de cette situation juridique peuvent être décrits à l’aide des deux éléments constitutifs susmentionnés.
3.2.1. L’intérêt protégé
73Dans le cas qui nous occupe, la règle de droit protège un intérêt portant sur la réalisation et la préservation de biens ou valeurs collectifs. Ainsi, par exemple, la norme interdisant l’emploi de la force assure le maintien de la paix et de la sécurité internationales, dont est bénéficiaire l’ensemble de la collectivité ; de même, les règles en matière de droits de l’homme imposent le respect de certains principes d’humanité au niveau universel ; encore, les normes protégeant l’environnement apportent un bénéfice à toute la planète. Se pose alors la question de savoir de quelle manière (et dans quelle mesure) un tel intérêt collectif – que l’on pourrait attribuer à la communauté internationale dans son ensemble – se reflète sur la situation subjective de chacun des Etats.
- 1077 Voir supra : Première partie, i.C.1.
74Chaque Etat obtient certainement un avantage de l’usage, voire de la simple existence, des biens ou valeurs collectifs, avantage qui est partagé avec les autres Etats. En effet, les biens ou valeurs qui se trouvent au centre des forces communautaires sont, de par leur nature, universels et font l’objet d’une jouissance commune. La solidarité à l’égard de ces biens ou valeurs se voit déclenchée de manière spontanée lorsque chacun des Etats perçoit l’avantage qu’il peut tirer du bien collectif et prend conscience de la nécessité de coopérer à cette fin. Le mécanisme de la coopération internationale entre en fonction lorsque cette appréciation de chacun des Etats rencontre celle des autres membres de la collectivité et se cristallise. La protection juridique de ceux que l’on peut considérer les « intérêts de la communauté internationale » s’accomplit ainsi par la reconnaissance universelle des intérêts des Etats pour la réalisation et la préservation des biens ou valeurs collectifs1077.
75Il faut souligner, toutefois, que ces intérêts communs à tous les Etats ne doivent pas faire l’objet d’une évaluation strictement individuelle des coûts et bénéfices, puisque l’avantage net et concret qu’un Etat retire individuellement du bien collectif peut varier en fonction de ses autres intérêts personnels. Ainsi, par exemple, l’intérêt au maintien de la paix et de la sécurité internationales est universellement partagé, mais un Etat pourrait avoir des intérêts individuels concrets (comme l’exigence de renverser un gouvernement hostile mettant en péril sa stabilité politique interne ou sa sécurité nationale, ou bien le besoin d’obtenir des matières premières et un débouché marchand pour son développement économique) qui peuvent entrer en conflit avec l’intérêt collectivement partagé et même en être absolument incompatibles. Ainsi, si on se limitait à une appréciation strictement individuelle des coûts et bénéfices concrets, tout Etat pourrait se trouver dans des circonstances déterminées où l’intérêt à la préservation du bien collectif devrait fléchir à la réalisation d’autres intérêts individuels. Dans la perspective de la communauté internationale, cette hypothèse est inacceptable.
- 1078 En d’autres termes, un Etat isolé, en s’excluant de l’effort commun ou en portant atteinte aux bien (...)
- 1079 Selon Marina Spinedi, les normes correspondantes « ont pour objet la tutelle d’intérêts qui sont si (...)
- 1080 Comme nous l’avons déjà montré (supra : Première partie, i.C.3.), les biens collectifs sont simulta (...)
- 1081 A propos des droits de l’homme, voir : LATTANZI, Garanzie... cit., p. 125-126. A propos de la paix, (...)
- 1082 Voir le Troisième rapport (Crawford), par. 92 (au sujet des obligations erga omîtes partes) : « int (...)
76Le problème est en effet que le comportement de l’Etat qui sacrifierait, au nom d’intérêts strictement individuels, son propre intérêt à la préservation du bien collectif porterait ainsi préjudice à l’intérêt concomitant de tous les autres Etats1078. Ainsi, par exemple, la paix internationale est à concevoir comme une condition universelle dont la rupture par un Etat (même si elle est matériellement limitée à un affrontement avec un seul autre Etat ou si elle est circonscrite à une région particulière) affecte la situation subjective de l’ensemble des autres membres de la communauté internationale. Il existe un dénominateur commun, qui est l’avantage que tirent tous et chacun des Etats de la jouissance et de l’existence des biens ou valeurs collectifs et qui est indépendant des coûts et bénéfices individuels concrets1079. Cet avantage est identique pour tous les Etats, puisqu’il dépend de leur condition de membres de la collectivité (et non de leur situation individuelle) : dans notre construction, nous l’avons dénommé « intérêt identique collectif ». De par la nature du bien protégé1080, la réalisation de cet intérêt identique collectif dépend de son respect universel par tous et chacun des Etats et sa protection ne peut pas être assurée de manière fragmentaire : selon une terminologie parfois employée en doctrine, l’intérêt qui est en jeu est, outre que commun, indivisible1081. Enfin, le seul moyen pour protéger les intérêts identiques collectifs étant leur respect par tous les Etats indépendamment de la situation personnelle de ceux-ci, il en découle que les intérêts collectifs prévalent sur les intérêts strictement individuels des Etats dans un cas donné1082.
77En conclusion, l’intérêt identique collectif, dont sont titulaires tous et chacun des Etats, a pour objet la réalisation et la préservation de biens ou valeurs collectifs, c’est-à-dire le respect des conditions qui permettent à tous les membres de la collectivité de tirer les avantages correspondants de leur usage ou simplement de leur existence. Il existe donc un intérêt de chaque Etat au maintien de la paix et de la sécurité internationales, au respect des droits de l’homme ou à la sauvegarde de l’environnement.
- 1083 Voir le par. 3 du commentaire à l’art. 33 des Articles de la CDI in Rapport de la CDI (2001), p. 25 (...)
- 1084 Le Rapporteur spécial Willem Riphagen signalait, dès 1983, les difficultés particulières découlant (...)
- 1085 Nous reviendrons sur ce point à deux reprises : a) ci-après, dans l’analyse de la prérogative jurid (...)
- 1086 Voir : PICONE, “Obblighi reciproci...” cit., p. 35-36, note 45 et SIMMA, “From Bilateralism...” cit (...)
78Quid, dans cette construction, des intérêts extra-étatiques ? Indéniablement, des entités autres que les Etats tirent souvent un avantage des biens ou valeurs collectifs, soit de manière indirecte (la paix entre les nations favorisant, en fin de compte, les conditions de vie des individus), soit de manière directe (ainsi, les individus en tant que bénéficiaires ultimes des droits de l’homme1083 ou les peuples concernés comme titulaires du droit à l’autodétermination). Cela a attiré l’attention de la doctrine sur la catégorie de normes internationales – de plus en plus nombreuses, notamment dans le contexte des droits de l’homme – s’imposant spécifiquement au bénéfice d’entités tierces aux Etats (l’individu, le peuple, l’humanité toute entière1084). Si l’existence de ces normes peut porter à considérer la manière par laquelle l’ordre juridique prend en compte de tels intérêts extra-étatiques1085, elle n’implique pas la négation de l’intérêt concomitant des Etats à la réalisation et la préservation des biens ou valeurs collectifs. Au contraire, il nous semble que cet intérêt étatique est déterminant dans le mouvement communautaire et constitue l’objet essentiel du rapport juridique concernant les obligations erga omnes, lequel suppose une situation juridique active des autres Etats1086.
3.2.2. La prérogative juridique
79La prérogative juridique homologue consiste en la prétention au respect par les autres Etats des obligations dirigées à la réalisation et la préservation des biens ou valeurs collectifs (c’est-à-dire, au respect des obligations erga omnes).
80Cette prérogative reflète fidèlement l’intérêt protégé. Elle ne concerne pas la sphère subjective du titulaire, mais un état de choses général (et en ce sens, pourrait-on dire « objectif ») lié à la réalisation et à la préservation des biens ou valeurs collectifs. Elle ne se rapporte pas, non plus, au bénéfice concret que l’Etat particulier tire de la jouissance du bien collectif en fonction de l’ensemble de ses intérêts individuels, mais à un intérêt, de contenu égal pour tous les Etats, ayant pour objet le maintien des conditions qui permettent la sauvegarde du bien collectif en tant que tel. En fin de compte, ladite prérogative est une prétention identique de tous les membres de la communauté internationale au respect des obligations imposés par l’ordre juridique aux fins de la protection de l’intérêt collectif. Il s’ensuit qu’en cas de violation, les Etats peuvent faire valoir cette prétention indépendamment de toute atteinte à leur sphère personnelle, puisque la prérogative leur est reconnue pour un bénéfice collectif
- 1087 Certains auteurs ont soutenu l’existence d’une réaction collective à toute violation d’une règle in (...)
- 1088 L’expression est celle qu’emploie la CDI dans les articles 42 et 48 de ses Articles (2001). Dans le (...)
- 1089 Voir supra : Première partie, iii.C.3. (note 334) et iii.D.3.
81La prérogative considérée se rapproche d’une prétention des Etats au respect du droit international en tant que tel ; elle ne doit pourtant pas lui être entièrement confondue. D’une part, elle ne signifie pas l’attribution aux Etats d’une prétention générale au respect de l’ensemble des normes du droit international1087, puisqu’elle est limitée à une catégorie particulière de normes de l’ordre juridique, à savoir celles qui protègent des biens ou valeurs collectifs par l’imposition aux Etats d’obligations erga omnes. En d’autres termes, la prétention des omnes n’est pas générale, mais reste fondée sur le fait, relativement exceptionnel, que l’obligation est « due à leur égard1088 ». D’autre part, la prétention porte sur le respect des obligations internationales erga omnes, mais ne se traduit pas par une possibilité de faire valoir la nullité de traités contraires à la norme correspondante (à moins que celle-ci soit impérative, auquel cas, de toute façon, la CVDT n’habilite à invoquer cette nullité que les Etats parties au traité1089).
- 1090 Voir infra : chapitre iii.
82De par leur nature, les prérogatives des Etats en tant que membres de la communauté internationale sont interdépendantes. La prétention qui est faite valoir par chacun des Etats a pour même objet le comportement du sujet auquel incombe l’obligation erga omnes et pour but identique le respect d’une telle obligation (indépendamment de la position de chacun). Si la prérogative est donc personnelle, son caractère « objectif » (en ce sens qu’elle consiste en une prétention au simple respect de l’obligation) et son contenu collectif (en ce sens qu’elle vise la sauvegarde de biens ou valeurs collectifs) déterminent une solidarité entre les sujets actifs du rapport juridique. Cette interdépendance fera surface lors de la violation de l’obligation erga omnes, au niveau du rapport de responsabilité1090.
- 1091 Pour la description de ce système, voir supra : section C.2. in fine.
- 1092 A titre d’exemple, voir : l’art. 34 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des lib (...)
- 1093 La reconnaissance du droit à l’autodétermination nous semble présupposer une certaine organisation (...)
83Une fois encore, quid de la situation d’entités autres que les Etats, comme les individus ou les peuples ? En règle générale, l’ordre juridique international reconnaît leur intérêt, mais ne leur attribue pas une prérogative correspondante : l’intérêt est ainsi protégé de manière indirecte, par la prérogative correspondante, conférée aux Etats, au respect de certaines obligations internationales1091. Dans certaines hypothèses, une prétention peut être attribuée à de telles entités de manière autonome. En ce qui concerne les individus, les Etats leur concèdent parfois la possibilité de saisine d’institutions internationales afin de faire valoir les droits reconnus par un instrument déterminé1092, mais le phénomène reste à l’heure actuelle limité au cadre conventionnel et soumis à des conditions très strictes. Les peuples, quant à eux, sont titulaires d’un « droit à disposer d’eux-mêmes » découlant du droit international général : la prérogative correspondante peut ainsi être invoquée par les représentants légitimes du peuple (notamment, dans le cadre typique de la décolonisation, par le mouvement de libération nationale1093). Néanmoins, l’attribution d’une prérogative indépendante à ces entités extra(ou para)-étatiques n’exclut en principe pas l’existence concomitante d’une prérogative des Etats, correspondant aux obligations erga omnes.
3.2.3. Confrontation avec d’autres théories
- 1094 Pour conception équivalente, voir notamment : LATTANZI, Garanzie cit., p. 79-155, notamment p. 120- (...)
- 1095 Voir : le Rapporteur spécial Roberto Ago au sein de la CDI (Troisième rapport (Ago), in ACDI, 1973, (...)
- 1096 De manière expresse, TPIY, Furundzija cit., par. 151 : « l’interdiction de la torture impose aux Et (...)
84Nous concevons ainsi la situation juridique subjective active correspondant aux obligations erga omnes comme un droit subjectif dont sont titulaires tous et chacun des Etats de la communauté internationale et ayant pour objet le respect des obligations en question1094. Cette construction décrit, à notre sens, le stade actuel de l’évolution du droit international général en ce qui concerne la protection des intérêts de la communauté internationale. Elle est largement retenue par la doctrine1095 et nous semble confirmée par la jurisprudence internationale1096. Il existe néanmoins d’autres théories qui qualifient de manière différente le rapport juridique en question et sur lesquelles nous devons prendre position.
- 1097 En ce sens, nous semble-t-il, l’opinion dissidente du Juge Alvarez in Statut international du Sud-O (...)
- 1098 A notre sens, un sujet de droit international doit compter avec une organisation suffisante qui lui (...)
- 1099 Une possible solution à ce paradoxe a été proposée par la théorie qui conçoit une possible action d (...)
85En premier lieu, nous semble à rejeter l’opinion selon laquelle les obligations imposées au bénéfice de la communauté internationale ont pour titulaire unique la communauté elle-même, sans aucune situation juridique subjective en la personne des Etats1097. Dans la mesure où, à l’heure actuelle, la communauté internationale n’est pas un sujet qui puisse se porter titulaire de droits ou intérêts juridiques de manière autonome1098, cette conception résulterait en l’absence de toute prérogative correspondant aux obligations erga omnes et impliquerait en fin de compte la négation d’une véritable garantie juridique des intérêts enjeu1099.
- 1100 Il s’agit de la théorie de Willem Riphagen, telle qu’elle ressort notamment du commentaire au proje (...)
- 1101 Ibid., p. 8, par. 23 du commentaire. Ce passage doit être lu à la lumière des par. 20-21, qui décri (...)
- 1102 Dans le par. 15 du commentaire, Willem Riphagen avait déjà signalé que « la règle primaire peut en (...)
- 1103 Quelques indices de la construction retenue par le Rapporteur spécial étaient encore présents à l’a (...)
- 1104 A savoir, dans les rapports bilatéraux et dans les rapports multilatéraux où l’intérêt protégé n’es (...)
86Une théorie soutenue au sein de la CDI1100 conteste le postulat (proposé au début de ce chapitre) selon lequel l’explication du rapport de responsabilité dépend des situations juridiques originaires au niveau de la règle primaire. Selon cette conception, dans les hypothèses où est protégé un intérêt de la communauté internationale dans son ensemble, l’intérêt en question ne serait pas « attribué » par la règle primaire1101. Ce serait, en revanche, uniquement la règle secondaire qui déterminerait les Etats habilités à défendre l’intérêt collectif en cas de fait illicite (soit selon des mécanismes conventionnels spéciaux, soit – de forme supplétive – par le principe selon lequel chaque autre Etat est à considérer lésé1102). Ainsi, les Etats ne seraient pas titulaires, au niveau de la règle primaire, d’un droit ayant pour objet l’intérêt collectif, mais se verraient attribuer un droit secondaire nouveau (en tant que lésés) lors d’une violation de l’obligation correspondante1103. A notre sens, cette théorie attribue un rôle trop hétéroclite aux règles secondaires. Dans la plupart des cas1104, elle reconnaît l’existence d’une corrélation entre obligations et droits au niveau de la règle primaire, et les règles secondaires se bornent à refléter (dans les conséquences de l’illicite) l’état des rapports juridiques préexistants. En revanche, dans l’hypothèse exceptionnelle de la protection d’intérêts collectifs, la situation juridique des Etats resterait « en suspens » jusqu’au moment du fait internationalement illicite, où les règles secondaires assumeraient une double fonction de détermination des Etats vis-à-vis desquels l’exécution de l’obligation est due et d’établissement des conséquences. Nous proposons, quant à nous une approche plus homogène, fondée, en toute hypothèse, sur l’existence d’un rapport juridique déterminé au niveau de la règle primaire qui se répercute sur le rapport secondaire de responsabilité.
- 1105 CARDONA LLORENS, Jorge, “Deberes jurídicos y responsabilidad internacional”, in Hacia un nuevo orde (...)
- 1106 Ibid., p. 148 et 156-157.
- 1107 Ibid., p. 157-161 et 165-166.
87Une théorie similaire à la précédente (mais plus proche de notre postulat) propose une explication des rapports juridiques au niveau de la règle primaire fondée sur la notion de « devoir juridique »1105. A la différence de l’« obligation juridique » (ayant pour finalité de protéger un intérêt spécifique d’un sujet de droit, auquel est attribué un droit subjectif corrélatif), le devoir juridique serait imposé par une règle dont le but est la protection d’un intérêt collectif et auquel ne correspondrait aucun droit subjectif d’autrui1106. En cas de manquement au devoir juridique, il serait donc porté atteinte uniquement à l’intérêt collectif en question, duquel seraient titulaires les autres membres de la collectivité. L’ordre juridique créerait alors (au niveau de la règle secondaire) de nouvelles situations juridiques subjectives déterminées non pas en fonction du droit subjectif violé (puisqu’il n’y en a pas), mais du devoir enfreint, des caractéristiques de l’intérêt collectif protégé et de la gravité de la violation : en droit international général, en l’absence d’organes institutionnalisés, tous les Etats se verraient attribuer une faculté de réagir à un tel illicite1107. A notre sens, il est préférable de qualifier la situation des Etats au niveau de la règle primaire au moyen du concept de « droit subjectif » (en soulignant, comme nous le faisons, son contenu particulier), non seulement afin de rendre compte de leur intérêt propre à la réalisation des biens ou valeurs collectifs et leur prérogative originaire correspondante, mais également pour mieux comprendre et circonscrire leurs prétentions au niveau des normes secondaires.
- 1108 Troisième rapport (Crawford), par. 106 (lit. a) et 375 (les expressions « Etats intéressés » ou « E (...)
- 1109 Voir : ABI-SAAB, Georges, “The Concept of ‘International Crimes’ and its Place in Contemporary Inte (...)
- 1110 Quant à la CDI, elle a préféré éviter de qualifier la situation juridique des « Etats autres que l’ (...)
88Un courant doctrinal influent décrit la situation juridique active de tous les Etats au niveau de la règle primaire au moyen de la notion d’« intérêt juridique » (par opposition aux droits subjectifs qui caractériseraient les relations juridiques de type classique). Ainsi, par exemple, une théorie soumise à la CDI, postulant l’« intérêt juridique » de tous les Etats au respect des obligations erga omnes, considère que ces derniers sont simplement intéressés ou indirectement atteints (mais non « lésés » en leur droit subjectif) par la violation desdites obligations1108. D’autres auteurs font référence aux « intérêts objectifs » des Etats (en tant que membres de la communauté internationale) au respect de la légalité au regard de certaines obligations internationales (par opposition aux « intérêts (ou droits) subjectifs », concernant leur sphère individuelle) : les Etats auraient donc un intérêt direct dans les obligations envers la communauté internationale dans son ensemble et seraient « objectivement lésés » par leur violation1109. Chez ces auteurs, l’emploi de telles expressions vise à mettre en évidence les particularités de la situation juridique subjective des Etats au regard de l’obligation erga omnes, et notamment leur participation limitée (du moins plus limitée que celle de l’Etat lésé par une violation à une obligation bilatérale) au rapport de responsabilité. A notre sens, le concept de « droit subjectif » ayant pour objet le respect de l’obligation erga omnes, tel que décrit ci-dessus, est tout aussi approprié à cette fin : les conditions de la participation de tous les Etats au rapport de responsabilité seront déterminées par le contenu spécifique du droit subjectif en question. De plus, la notion de « droit subjectif » nous paraît plus complète, en ce qu’elle permet de qualifier non seulement l’intérêt dont sont titulaires les Etats, mais également la prérogative que l’ordre juridique y rattache, à savoir la prétention au respect des obligations erga omnes1110.
- 1111 De HOOGH, Obligations Erga Omnes... cit., notamment p. 10-44 et 67-70.
- 1112 Ibid., p. 22-26.
- 1113 Ibid., p. 25-26. Pour la conception générale de l’« intérêt » retenue par cet auteur, voir supra no (...)
- 1114 Plus précisément, selon cet auteur, le critère pour déterminer l’intérêt juridique de l’Etat est l’ (...)
- 1115 Ibid., p. 68-69.
- 1116 Par ailleurs, il nous semble que nous employons les termes de « droit » et « intérêt » dans une sig (...)
89Une autre théorie qui qualifie également d’« intérêt juridique » la situation subjective des Etats face aux obligations erga omnes se fonde en réalité sur une conception particulière des rapports juridiques internationaux en général1111. Selon cette construction, la violation d’une obligation internationale ne serait pas tant une atteinte à un droit subjectif que l’occasion dans laquelle ce droit peut être exercé. En d’autres termes, l’exercice du droit subjectif interviendrait lors de la violation de l’obligation correspondante et relèverait, en fin de compte, uniquement du domaine de la responsabilité1112. Pour déterminer le sujet habilité à l’exercice du droit subjectif, il faudrait alors se référer à son « intérêt juridique1113 », lequel se révélerait lors de la commission de l’illicite1114. Dans le cas qui nous occupe, tous les Etats seraient titulaires de l’intérêt juridique concernant la violation des obligations erga omnes1115. Notre description des rapports juridiques en question nous semble préférable en ce qu’elle met clairement en évidence que la situation subjective des Etats est établie au niveau de la règle primaire, indépendamment de la commission d’un fait internationalement illicite : les caractéristiques du rapport de responsabilité sont déterminées par les droits et obligations de la règle de conduite originaire1116.
- 1117 PICONE, “Obblighi reciproci...” cit., p. 77-78. L’auteur reconnaît un droit subjectif des Etats à l (...)
- 1118 Ibid., p. 78-79. Nous considérons, en revanche, que la reconnaissance du droit subjectif implique n (...)
90La théorie qui (se fondant sur le caractère non disponible des intérêts en jeu) identifie, en correspondance avec les obligations erga omnes, des « droits collectifs » dont seraient titulaires l’ensemble des Etats uti universi nous semble présenter une conception similaire à la nôtre au sujet des rapports juridiques découlant des règles primaires1117. Elle s’en sépare, cependant, en ce qu’elle ne reconnaît pas toujours aux Etats la légitimation à agir pour faire valoir le « droit collectif » en question1118 et, comme nous le verrons par la suite, construit de manière différente le rapport de responsabilité.
- 1119 Par exemple, dans le cadre du recours pour excès de pouvoir en droit administratif français, le req (...)
- 1120 Voir : LATTANZI, Garanzie... cit., p. 114-118 : PICONE, “Obblighi reciproci...” cit., p. 77-78, not (...)
91Pour conclure notre confrontation à ces diverses théories, il convient de préciser que la conception ici retenue écarte l’analogie entre les rapports juridiques relatifs aux intérêts de la communauté internationale et des institutions similaires connues des ordres juridiques internes, notamment en droit administratif. Comme on le sait, dans divers droits nationaux, les citoyens qui sont assujettis à l’action de l’Administration se voient reconnaître un recours visant à l’annulation des actes des pouvoirs publics accomplis en violation des normes administratives pertinentes. L’individu est titulaire d’un intérêt juridiquement protégé au respect de la légalité lorsque l’exécution des tâches administratives, en violant les règles de droit, porte atteinte à ses intérêts personnels. Ainsi – qu’elle soit qualifiée en termes procéduraux (en fonction de la « qualité pour agir ») ou substantiels (en fonction d’un « intérêt légitime » sous-jacent) – la situation juridique subjective de l’individu aux fins du procès administratif présuppose en tout cas la démonstration d’un intérêt individuel concrètement atteint en l’espèce1119. La situation juridique subjective des Etats au regard de la protection des biens ou valeurs collectifs est différente à trois égards. D’abord, les Etats sont titulaires d’un intérêt identique collectif et d’une prérogative correspondante qui leur permet de prétendre le respect des obligations erga omnes de manière indépendante de tout autre intérêt individuel en jeu : en cas de violation, leur prétention s’exercera sans nécessité de démontrer la lésion d’un intérêt concernant leur sphère personnelle1120. Ensuite, la prétention des Etats au respect de telles obligations s’adresse à des entités qui leur sont juridiquement égales (les Etats obligés) et qui n’exercent pas un pouvoir sur eux. Enfin, le droit international ne connaît pas de système juridictionnel obligatoire permettant un procès en annulation comparable à celui du droit administratif.
3.3. Une différenciation parmi les sujets actifs ?
92L’ensemble de notre construction suppose que tous les Etats sont titulaires d’une situation juridique subjective absolument identique au regard des obligations erga omnes. Le droit subjectif en question protège un intérêt égal concernant les biens ou valeurs collectifs et se traduit par une même prérogative au respect des obligations correspondantes. Il s’ensuit qu’à notre sens, il n’est pas possible de différencier la position des Etats par rapport aux obligations erga omnes, mais que cette différenciation se fait par d’autres moyens.
- 1121 Ainsi, selon certains membres de la CDI, la CIJ (dans l’affaire Nicaragua) aurait « clairement affi (...)
93Une importante controverse doctrinale entoure la question de la différenciation des situations juridiques actives correspondant aux obligations envers la communauté internationale. La polémique trouve sa source dans un constat irréfutable découlant de la pratique, à savoir que le fait internationalement illicite qui comporte une violation d’une obligation erga omnes peut avoir des effets différents pour certains Etats. Ainsi, dans le cas d’une agression armée, il semble difficile de nier que la situation de l’Etat qui voit son territoire envahi est distincte de celle des autres membres de la communauté internationale1121. De même, lors d’un génocide les exactions peuvent être commises à l’encontre de ressortissants d’Etats particuliers, ou une contamination massive d’un golfe ou d’une mer intérieure peut affecter matériellement les seuls Etats riverains.
- 1122 Avant que la notion fût écartée par la CDI, la discussion à ce sujet s’était surtout centrée sur le (...)
- 1123 Voir : Rapport préliminaire (Riphagen), par. 66, 62 et 66 (ACDI, 1980, vol. II, 1ère partie, p. 110 (...)
- 1124 La distinction était énoncée en termes d’une dichotomie « Etat directement lésé »/« Etats tiers » d (...)
- 1125 Voir : Quatrième rapport (Arangio-Ruiz), par. 135-139 ; DUPUY, P.-.M., loc. cit : cit. supra note 1 (...)
- 1126 Quatrième rapport (Arangio-Ruiz), par. 139.
- 1127 Voir : DUPUY, P.-M., loc. cit. supra note 1109.
94Selon une partie de la doctrine, lors de la commission d’un fait internationalement illicite à l’encontre de la communauté internationale1122, il serait nécessaire de distinguer la situation juridique des Etats « directement (ou spécialement) lésés » et celle des autres Etats qui seraient uniquement atteints de manière « indirecte1123 », parfois même considérés « tiers » à la violation en question1124. De nombreuses voix ont cependant critiqué cette construction, signalant qu’une obligation erga omnes, de par sa nature, concerne l’ensemble des Etats, lesquels sont en conséquence tous « directement lésés » par un fait internationalement illicite à l’encontre de la communauté1125. Cette deuxième position doctrinale ne signifie pas nier l’existence de différentes situations étatiques au regard de l’illicite, mais seulement leur trouver une explication différente : la caractérisation de la situation de chaque Etat lésé devrait être évaluée selon la nature et le degré du préjudice subi1126. Selon une certaine théorie il serait possible de distinguer, par exemple, la position des Etats « subjectivement lésés » (en ce sens qu’ils ont subi un dommage « personnel ») et celle des Etats « objectivement lésés » (c’est-à-dire atteints uniquement dans leurs intérêts en tant que membres de la communauté internationale1127).
- 1128 Sur ce souci, voir le par. 2 du commentaire introductif du chapitre premier de la troisième partie (...)
95Les Articles définitivement adoptés par la CDI reflètent cette polémique par l’emploi d’une terminologie prudente, soucieuse d’éviter de replonger dans des controverses passées1128. Aux fins de la mise en œuvre de la responsabilité en cas de violation d’obligations erga omnes, la CDI distingue la position de l’« Etat lésé » (art. 42) et celle des « Etats autres que l’Etat lésé » (art. 48). Selon le commentaire :
- 1129 Par. 1 du commentaire à l’article 48 in Rapport de la CDI (2001), p. 343.
[u]n Etat qui est en droit d’invoquer la responsabilité en vertu de l’article 48 agit non pas en sa qualité individuelle en raison d’un préjudice qu’il aurait subi mais en sa qualité de [...] membre de la communauté internationale dans son ensemble1129.
96Pour la CDI :
- 1130 Par. 10 du commentaire à l’article 48 in Rapport de la CDI (2001), p. 347.
[t]ous les Etats sont par définition membres de la communauté internationale dans son ensemble, et les obligations en cause sont par définition des obligations collectives protégeant des intérêts de la communauté internationale en tant que telle. Ces obligations peuvent naturellement protéger en même temps les intérêts individuels des Etats : ainsi, l’interdiction des actes d’agression protège la survie de chaque Etat et la sécurité de sa population. De la même manière, la violation d’une telle obligation peut atteindre spécialement des Etats individuels : par exemple, un Etat côtier sera spécialement atteint par une pollution liée à la violation d’une obligation qui vise à protéger le milieu marin dans l’intérêt collectif1130.
97Voilà qui explique que, dans certaines circonstances, des Etats déterminés puissent être considérés « lésés » et qu’ils aient une participation particulière dans le rapport de responsabilité découlant de l’obligation erga omnes. Selon la CDI :
- 1131 Par. 4 du commentaire à l’article 48 in Rapport de la CDI (2001), p. 344.
leur droit d’agir coïncidera avec celui de tout Etat lésé par le même fait internationalement illicite dans les cas où la violation d’une obligation visée par l’article 48 causerait à un Etat un préjudice individuel1131.
98Il nous semble certain qu’en droit international, la protection de l’intérêt collectif est souvent étroitement liée à celle d’intérêts personnels des Etats, comme le suggère la CDI. Ainsi, par exemple, l’interdiction du recours à la menace ou à l’emploi de la force (telle que formulée à l’art. 2, par. 4, de la Charte des Nations Unies) est rattachée au respect de « l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique de tout Etat ». De même, la protection des droits de l’homme peut être associée à la garantie d’un intérêt propre à chaque Etat au respect de tels droits en la personne de ses ressortissants. Encore, la sauvegarde de l’environnement contribue à la préservation du milieu naturel du territoire d’Etats individuels.
- 1132 Voir : LATTANZI, Garanzie... cit., p. 79-155, notamment p. 129 ; PICONE, “Obblighi reciproci...” ci (...)
99Toutefois, il nous semble que le critère du « préjudice individuel » subi par la violation est insuffisant pour comprendre la position particulière de certains Etats. Avec une partie de la doctrine1132 et contrairement à la CDI, nous considérons que la protection juridique de l’intérêt collectif et celle de l’intérêt individuel éventuellement concomitant relèvent de deux rapports juridiques distincts :
-
D’un côté, un rapport, impliquant une obligation erga omnes et des droits omnium, axé sur la protection indivisible de l’intérêt collectif : l’Etat obligé est tenu à une prestation unique à l’égard de l’ensemble de la communauté et tous les Etats ont un droit subjectif correspondant ;
-
D’un autre côté, un faisceau de rapports juridiques bilatéraux, impliquant des obligations dues individuellement à plusieurs Etats (voire à tous les Etats) auxquelles correspondent des droits de ces derniers, axés sur la protection des intérêts individuels : l’Etat est tenu à une pluralité de prestations équivalentes à l’égard de chaque Etat.
- 1133 Les expressions entre guillemets sont celles de l’ancien article 19, par. 3, du Projet de la CDI ad (...)
100Bien sûr, nous reconnaissons que la prestation exigée par l’obligation erga omnes peut incidemment bénéficier des Etats particuliers (comme elle peut bénéficier également d’autres entités, tels que les individus ou les peuples). Dans certains cas, la violation de cette obligation comportera nécessairement une lésion à un intérêt étatique individuel (c’est le cas de l’agression qui est toujours dirigée contre un Etat) ; dans d’autres, le fait internationalement illicite ne portera atteinte à un intérêt individuel d’un autre Etat que dans certaines circonstances (ainsi, un génocide peut être perpétré à l’encontre de nationaux étrangers, mais il peut également n’affecter que les ressortissants de l’Etat auteur ; la pollution du milieu marin peut concerner des zones soumises à la juridiction étatique, mais aussi une res communis omnium, comme la haute mer ou la Zone). Toutefois, la qualification juridique de l’intérêt individuel de l’Etat ne peut se fonder sur l’obligation erga omnes, laquelle est uniquement centrée sur la protection juridique de l’intérêt collectif : le maintien de « la paix et la sécurité internationales » pour l’interdiction de l’emploi de la force ; le respect de l’« être humain » pour le génocide ; la « sauvegarde et la préservation de l’environnement humain » pour les obligations en matière d’environnement1133.
- 1134 A propos de cet exemple précis, voir l’affaire des Essais nucléaires (voir supra note 1 009). Selon (...)
101Afin de déterminer si l’intérêt individuel de l’Etat est pris en compte par le droit international, il faut, à notre sens, se référer à un rapport juridique différent, à savoir celui qui instaure des droits et des obligations bilatéraux au regard de cet intérêt individuel. Ainsi, l’agression doit être analysée également comme une violation à l’obligation de respecter l’intégrité territoriale et l’indépendance politique de chacun des autres Etats ; le génocide peut constituer une atteinte au droit d’un autre Etat à voir respecté le droit international en la personne de ses ressortissants ; la pollution peut porter atteinte à la souveraineté territoriale de l’Etat1134… C’est sur la base de ce droit subjectif différent (qui lui appartient à titre personnel) que l’Etat lésé (et lui seul) pourra fonder ses prétentions privilégiées dans le rapport de responsabilité, et notamment sa demande de réparation du préjudice personnel subi.
Notes
928 « Voir supra : Deuxième partie, i.B.1.
929 Voir : Deuxième rapport (Ago), ACDI, 1970, vol. II, p. 205, par. 45.
930 La CDI se réfère au nouveau rapport juridique résultant du fait internationalement illicite, par exemple in : par. 1 et 3-5 du commentaire à l’art. 1, in Rapport de la CDI (2001), p. 65 et 67-69 ; par. I du commentaire introductif à la deuxième partie, in ibid., p. 227 ; par. 2 du commentaire à l’art. 29, in ibid., p. 231.
931 En ce sens, la responsabilité internationale ne saurait être décrite comme une « situation objective », comme le propose une certaine construction du phénomène de la responsabilité (ROUBIER, op. cit., p. 11-12 et 73-75). Selon cette théorie, l’action en responsabilité ne serait pas fondée sur un droit antérieur de la victime, mais résulterait tout simplement d’une atteinte injuste à la personne ou aux biens d’autrui : elle reposerait uniquement sur l’infraction au devoir de neminem laedere. Ainsi, le droit de la victime à la réparation serait une situation nouvelle créée par l’ordre juridique comme conséquence de la responsabilité de l’auteur du fait, indépendamment d’un rapport juridique au niveau de la règle primaire.
932 Et inversement, comme l’indique Paul Reuter, le déclenchement de la responsabilité permet d’éclaircir la situation au niveau de la règle primaire (REUTER, « Principes... » cit., p. 596).
933 Pour des illustrations de ce procédé, voir infra : section B.
934 Voir : PICONE, “Obblighi reciproci...” cit., p. 50-51.
935 Voir le par. 2 du commentaire à l’art. 40 (ancien art. 5 de la deuxième partie) adopté en première lecture (ACDI, 1985, vol. II, 2e partie, p. 25). Le par. 4 précisait ensuite que la détermination des Etats lésés dépendait de l’origine et du contenu de l’obligation violée, et donc des règles primaires (ibid.).
936 Art. 3 du Projet adopté en première lecture (1996).
937 Art. 40, par. 1, du Projet adopté en première lecture (1996) ; le par. 2 donnait, par la suite, des exemples de cette construction ; le par. 3, relatif au crime international, constituait apparemment une exception au principe général (voir supra : Deuxième partie, ii.B.2.).
938 Voir les articles 41 à 46 de la deuxième partie du Projet adopté en première lecture (1996).
939 Art. 2 des Articles de la CDI (2001).
940 Ainsi les art. 42 et 48 des Articles de la CDI (2001) ; sur la volonté d’éviter l’usage d’expressions telles que « préjudice direct/indirect » ou « droit objectif/subjectif », considérées ambiguës, voir le par. 2 du commentaire introductif du chapitre premier de la troisième partie (in Rapport de la CDI (2001), p. 315).
941 Voir respectivement la deuxième et troisième parties des Articles de la CDI (2001). Voir aussi supra : Deuxième parte, i.B.3.
942 Voir : PICONE, “Obblighi reciproci...” cit, p. 48-53.
943 Voir supra : Première partie, iii.D.
944 La référence immédiate en ce sens est bien sûr le droit romain, où la situation des sujets de droit était appréciée en fonction de l’action en justice dont ils disposaient : la terminologie employée était ainsi actio in rem, actio in personam, et non pas jus in rem, jus in personam (ROUBIER, op. cit., p. 68). Si des études plus tardives ont isolé la notion de « droit subjectif » dans une œuvre de systématisation du droit romain, elles affirment toujours la coïncidence parfaite entre cette situation juridique subjective et l’action en justice, arrivant même à définir le « droit subjectif » par référence au moyen procédural qui y est rattaché (ainsi, par exemple, von JHERING, Rudolph, L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, tome IV, 3e édition, revue et corrigée, traduit par O. de Meulenaere, Paris, Librairie Marescq, 1888, p. 327-328 et 339-341). Sur cette question, voir : VILLEY, Michel, Leçons d’histoire de la philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1962, p. 221-250.
Selon François Ost, le système de common law paraît aussi « largement étranger aux droits subjectifs », malgré l’emploi occasionnel du terme par les juges (OST, François, « Entre droit et non-droit : l’intérêt. Essai sur les fonctions qu’exerce la notion d’intérêt en droit privé », in Philippe Gérard, Francois Ost et Michel van de Kerchove (éds.), Droit et intérêt. Volume 2, Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis, 1990, p. 41-44). Voir aussi : DAVID, René, Les grands systèmes de droit contemporain, 8e édition par Camille Jaeffret Spinosi, Paris, Dalloz, 1982, p. 361-365 ; SAMUEL, Geoffrey, « Le droit subjectif and English Law », The Cambridge Law journal, vol. 46 (2), 1987, p. 267.
945 Voir, par exemple, Sud-Ouest africain (Ethiopie c. Afrique du Sud ; Libéria c. Afrique du Sud), deuxième phase, arrêt du 18 juillet 1966, CIJ Recueil 1966, p. 39, par. 64 : « C’est un principe universel, nécessaire et cependant presque élémentaire du droit de la procédure qu’il faut distinguer entre, d’une part, le droit de saisir un tribunal et le droit du tribunal de connaître du fond de la demande et, d’autre part, le droit au regard de l’objet de la demande que le demandeur doit établir à la satisfaction du tribunal ». Voir aussi : BOLLECKER-STERN, op. cit., p. 80. La distinction est également pertinente en théorie générale du droit ; voir : DABIN, Jean, « Droit – Théorie et philosophie », in Encyclopaedia Universalis, version 6 sur CD-ROM, 2000.
946 Voir notamment l’affaire relative au Timor oriental décrite infra in sous-section 3.
947 Voir : CIJ, Sud-Ouest africain (1966) cit., p. 31-32, par. 42 ou p. 34, par. 48 (voir aussi : CIJ, Barcelona Traction cit., p. 33, par. 36). La dépendance du droit de saisine juridictionnelle de l’existence de « droits de fond » est parfois exprimée dans certains ordres juridiques par l’adage « pas d’intérêt, pas d’action ».
948 Sur cette question, voir : VOEFFRAY, François, “L’Actio Popularis” ou la défense de l’intérêt collectif devant les juridictions internationales, Genève, IUHEI, thèse n° 633, 2002, 343 p. (en cours de publication).
949 CPJI, Vapeur “Wimbledon” cit., p. 20. La clause conventionnelle enjeu en l’espèce était l’article 380 du Traité de Versailles, auquel étaient parties autant le défendeur (l’Allemagne) que les demandeurs (France, Royaume-Uni, Italie et Japon) et l’intervenant (Pologne).
950 Ibid., p. 22.
951 Ainsi le reconnaissait la CIJ, en 1966, afin d’opposer l’hypothèse des traités des minorités à celle des Mandats, pour lesquels la Cour niait un droit d’action aux Etats membres de la SdN (CIJ, Sud-Ouest africain (1966) cit., p. 39-41, par. 66-71). Selon la Cour, le droit reconnu dans les traités des minorités avait « à tous égards un caractère très particulier et exorbitant du droit international général » (ibid., p. 40, par. 67). La Cour se ralliait ainsi à l’opinion exprimée par le Juge Huber en 1928 (CPJI, Droits des minorités en Haute-Silésie (écoles minoritaires) (Allemagne c. Pologne), arrêt du 26 avril 1928, série A, n° 15, p. 50), selon lequel une telle action judiciaire « vise des stipulations qui ont trait non à des droits de l’Etat demandeur ou de ceux de ses ressortissants pour lesquels il prendrait fait et cause, mais bien à des rapports entre l’Etat défendeur et ses propres ressortissants », à savoir les membres des minorités affectées.
952 CIJ, Réserves à la Convention sur le génocide cit., p. 23.
953 Signalons toutefois que le passage cité n’était pas dirigé à établir le locus standi des Etats devant la Cour (on les droits et obligations de ceux-ci au niveau de la règle primaire), mais à déterminer le régime des réserves au regard de la Convention. L’analyse proposée dans le texte implique donc logiquement un pas supplémentaire (non accompli par la Cour en 1951), à savoir l’affirmation que l’intérêt commun des Etats contractants est juridiquement protégé et qu’il donne lieu à une prérogative ayant pour objet le respect des obligations de la Convention. Sur l’évolution subséquente de la jurisprudence de la Cour sur cette question, voir infra sous-section 3.
954 Voir : BOLLECKER-STERN, op. cit., p. 64-65 (se référant à la plaidoirie de Prosper Weil in CIJ, Cameroun septentrional (Cameroun c. Royaume-Uni), CIJ Mémoires 1963, p. 344-345).
955 Voir : CIJ, Réserves à la Convention sur le génocide cit., p. 23.
956 CIJ, Cameroun septentrional (Cameroun c. Royaume-Uni), exceptions préliminaires, arrêt du 2 décembre 1963, CIJ Recueil 1963, p. 14.
957 Selon la Cour, le demandeur invoquait « un droit procédural à exercer dans l’intérêt général, quel que soit l’intérêt concret que la République du Cameroun ait pu avoir à titre individuel » (ibid., p. 36).
958 Ibid., p. 38. Dans ses plaidoiries, le Cameroun avait explicitement reconnu qu’en raison de la fin de l’Accord de tutelle il ne demandait plus la cessation d’un quelconque illicite et avait également précisé qu’il ne demandait pas réparation pour un dommage personnel (ibid., p. 31).
959 Ainsi, par exemple, la Cour « n’estim[ait] pas nécessaire en l’espèce » d’examiner la signification du mot « intérêt » (ibid., p. 28) ; elle se référait par la suite aux « droits éventuellement conférés par les articles dudit accord » (ibid., p. 34), puis s’interrogeait sur les conclusions auxquelles on aboutirait « s’il était communément admis que l’article 19 [...] était destiné à créer une certaine forme de protection judiciaire dans l’intérêt particulier des habitants du territoire et dans l’intérêt général pour ce qui est du fonctionnement du régime international de tutelle » (ibid., p. 35-36). Dans leurs opinions, certains juges se prononcèrent explicitement contre l’existence d’un tel droit subjectif dans le cadre de l’Accord de tutelle : ainsi le Juge Spender (ibid., p. 96), le Juge Fitzmaurice (ibid., p. 114-117) et le Juge Morelli (ibid., p. 144-145). Pour Brigitte Bollecker-Stern, le refus de la Cour elle-même de rendre un jugement déclaratoire signifiait la négation du droit du Cameroun à voir le droit international respecté en lui-même au regard de l’Accord de tutelle, puisque cela impliquait qu’elle n’admettait pas « la possibilité d’une réparation de la seule violation, c’est-à-dire du préjudice juridique, en dehors de celle du préjudice concret qui en est résulté » (BOLLECKER-STERN, op. cit., p. 66-68). Il nous semble que le refus d’octroyer ce remède spécifique (à savoir, la satisfaction du préjudice juridique) en l’espèce n’impliquait pas nécessairement la négation absolue d’un tel droit subjectif du Cameroun ; la Cour, par exemple, n’a pas exclu l’hypothèse (différente du cas d’espèce) où elle aurait reconnu au Cameroun un droit permettant à celui-ci d’obtenir la cessation d’une violation en cours de l’Accord de tutelle (à l’image du droit reconnu aux Etats autres que l’Etat lésé à l’art. 48, par. 2, alinéa a), des Articles de la CDI).
960 CIJ, Sud-Ouest africain (1962) cit., p. 319. La Cour y avait affirmé que le système des Mandats consistait interalia « dans la reconnaissance d’une “mission sacrée de civilisation” incombant à la Société des Nations en tant que communauté internationale organisée et à ses Membres » (ibid., p. 329). Elle avait ainsi rejeté la troisième exception préliminaire de l’Afrique du Sud, laquelle invoquait qu’« en raison de leur qualité de Membres, les Membres de la Société des Nations seraient alors habilités à participer à la surveillance de la Société des Nations sur le Mandat, mais n’auraient pas individuellement à l’égard du Mandataire aucun droit ou intérêt juridique à l’observation par le Mandataire de ses devoirs envers les habitants » du territoire ; cette interprétation allait à l’encontre de l’article 7 du Mandat (contenant la clause juridictionnelle) : selon la Cour, « [l]a portée et l’objet manifestes des dispositions de cet article indiquent [...] qu’on entendait par là que les Membres de la Société des Nations eussent un droit ou intérêt juridique à ce que le Mandataire observât ses obligations à la fois à l’égard des habitants du territoire sous Mandat et à l’égard de la Société des Nations et de ses Membres » (ibid., p. 343).
961 CIJ, Sud-Ouest africain (1966) cit., p. 18, par. 4. Dans les ternies de l’opinion individuelle du Juge Morelli : « C’est l’intérêt juridique ou le droit subjectif des demandeurs au juste exercice du Mandat qui constitue [...] la causa petendi de la demande » (ibid., p. 63).
962 Troisième exception préliminaire de l’Afrique du Sud (CIJ, Sud-Ouest africain (1962) cit., p. 327).
963 En un premier temps, la Cour exposait sa propre interprétation du système des Mandats (CIJ, Sud-Ouest africain (1966) cit., p. 19-31, par. 9-40). Elle rejetait ensuite différents arguments invoqués par les demandeurs au soutien de leur droit allégué, à titre individuel, de saisir la Cour en vertu de la clause juridictionnelle (ibid., p. 31-34, par. 42-458). Elle excluait que des droits individuels pussent découler de considérations humanitaires et de la simple existence de la mission sacrée de civilisation (ibid., p. 34-35, par. 49-54) ou de la clause juridictionnelle elle-même (ibid., p. 36-44, par. 58-79), et n’admettait pas l’argument de la nécessité (ibid., p. 44-48, par. 80-91).
964 Ibid., p. 51, par. 99-100.
965 Sur la pertinence de l’examen des rapports juridiques au niveau de la règle primaire pour résoudre la question du locus standi des demandeurs, voir : ibid., p. 31-32, par. 42 ou p. 34, par. 48.
966 Ibid., p. 20-21, par. 11.
967 La question de l’existence de ce droit était posée in ibid., p. 22, par. 14 ; elle recevait une réponse négative in ibid., p. 25, par. 24. L’on remarquera la terminologie employée : pour la Cour, la question était celle d’identifier un « droit ou intérêt juridique » (l’adjectif se référait aux deux noms – comme le démontre la version anglaise : “legal right or interest” – et servait à distinguer cette notion de l’« intérêt politique », ibid., p. 22, par. 14) attribué aux Etats « à titre individuel et distinct », c’est-à-dire un « droit propre et autonome » (ibid., p. 29, par. 33) ; si l’hypothèse avait été accueillie, elle aurait signifié que les Mandataires étaient responsables « envers chacun des Membres de la Société des Nations à titre distinct » (“to each and every member of the League separately”, ibid., p. 29, par. 35).
968 Ibid., p. 49-51, par. 93-98. La Cour se prononçait ainsi de manière non équivoque sur la question fondamentale de l’affaire du Cameroun septentrional, pour dire que, dans le cadre des Accords de tutelle, les Membres des Nations Unies n’avaient pas un droit propre de surveiller l’autorité administrante ou de lui demander des comptes.
969 Ibid., p. 24-25, par. 19-24.
970 Ibid., p. 32-33, par. 44.
971 En cela, le refus de statuer en l’espèce ne signifiait donc pas, pour la Cour, l’acceptation de l’argument essentiel avancé par l’Afrique du Sud (CIJ, Sud-Ouest africain (1962) cit., p. 327).
972 Dans le paragraphe suivant, la Cour ne rejetait en principe pas l’allégation selon laquelle un Etat pouvait avoir « le droit de défendre un intérêt purement altruiste », tel que la mission sacrée de civilisation (CIJ, Sud-Ouest africain (1966) cit., p. 33, par. 45 ; voir aussi l’opinion dissidente du Juge Foster, ibid., p. 478-479).
973 CIJ, Sud-Ouest africain (1966) cit., p. 34-35, par. 49-54.
974 Ibid., p. 47, par. 88. Ce refus répondait à l’argument dit « de la nécessité » (l’un des derniers analysés par la Cour), invoquant la reconnaissance d’un droit ou intérêt juridique des Membres de la SdN au sujet de la gestion du Mandat comme ultime sauvegarde ou garantie pour l’accomplissement de la mission sacrée de civilisation (qui était donc 1’« intérêt public » en question).
975 Voir : LATTANZI, Garanzie... cit., p. 121-123.
976 En d’autres termes, la Cour écartait l’existence d’un intérêt juridique des Etats à voir le droit international respecté en lui-même (voir : BOLLECKER-STERN, op. cit., p. 70-72).
977 Voir supra note 960 (notamment à propos de l’interprétation du système des Mandats et de la clause juridictionnelle). En ce sens : HIGGINS, Rosalyn, “The International Court and South West Africa. The implications of the Judgement”, International Affairs, vol. 42, 1966, p. 579-581 ; BOLLECKER-STERN, op. cit., p. 80-82 ; DUPUY, P.-M., « Action publique... » cit., p. 545 et 546 ; FORLATI, op. cit., p. 87). A cet égard, il est révélateur que tous les juges dissidents de 1962 adhéraient à la décision de 1966 et vire versa (les Juges dissidents de 1966 relevaient d’ailleurs la contradiction avec l’arrêt de 1962 ; voir, par exemple, l’opinion dissidente du Juge Jessup, in CIJ, Sud-Ouest afrirain (1966) cit., p. 330). La Cour répondait pourtant à cette critique in CIJ, Sud-Ouest africain (1966) cit., p. 36-38, par. 58-61 et p. 42-43, par. 74-76.
978 Au sein même de la Cour, les voix étant également partagées, la décision fut adoptée par la voix prépondérante du Président et de nombreux juges ont exprimé leur critique dans leurs opinions dissidentes. En doctrine, voir, inter alia : HIGGINS, “The International Court...” cit., p. 573-599 ; ABI-SAAB, Georges, Les exceptions préliminaires dans la procédure de la Cour internationale. Etude des notions fondamentales de procédure et des moyens de leur mise en œuvre, Paris, Pedone, 1967, p. 143-145 ; FALK, Richard, “The South West Africa Cases: An Appraisal”, International Organization, vol. XXI, 1967, p. 8 et 11-13 ; DUPUY, P.-M., « Action publique... » cit., p. 545-546.
979 Voir, à propos de la position plus progressiste des juges dissidents : BOLLECKER-STERN, op. cit., p. 73 ; FALK, op. cit., p. 22-23.
980 Selon notre interprétation de l’arrêt de 1966, la Cour excluait l’actio popularis en droit international en tant que principe général, mais elle admettait que, dans certains cas spécifiques (autres que celui du Mandat), une règle de droit (conventionnelle ou coutumière) pût reconnaître aux Etats un droit ou intérêt juridique au bénéfice de l’intérêt collectif. Cela explique, à notre sens, que le refus général de la notion d’artio popularis fût soutenu autant par des juges rejetant la requête en l’espèce (opinion dissidente du Juge Winiarski, in CIJ, Sud-Ouest afrirain (1962) cit., p. 452 ; opinion individuelle du Juge Morelli, in CIJ, Sud-Ouest africain (1966) cit., p. 60) que par des Juges reconnaissant l’intérêt juridique des demandeurs (ainsi l’opinion dissidente du Juge Jessup, in CIJ, Sud-Ouest africain (1966) cit., p. 387-388). Dans la doctrine antérieure à l’arrêt, voir : DE VISSCHER, Charles, Aspects récents du droit procédural à la Cour internationale de Justice, Paris, Pedone, 1966, p. 70-74. Dans la doctrine postérieure, voir : ABI-SAAB, Les exceptions préliminaires... cit., p. 142-145 ; SCHWELB, Egon, “The Actio Popularis and International Law”, Israel Yearbook on Human Rights, vol. 2, 1972, p. 46-56.
981 La doctrine du droit international ne définit pas toujours l’artio popularis de manière uniforme. Ainsi, certains auteurs considèrent que l’action judiciaire d’un Etat autre que la victime directe en cas de violation d’une obligation erga omnes constituerait une actio popullaris (par exemple, THIRLWAY, “The Law and Procedure...” cit., p. 98), tandis que d’autres lui nient cette qualification parce que l’Etat doit, même dans ce cas, justifier d’un intérêt pour agir (MBAYE, Kéba, « L’intérêt pour agir devant la Cour internationale de Justice », RCADI, tome 209, 1988-11, p. 316-318) ou d’un droit subjectif qui lui est propre (LATTANZI, ibid., p. 124 ; CARELLA, op. cit., p. 213-214 ; GRAEFRATH, “International Crimes...” cit., p. 168 ; FORLATI, op. cit., p. 95 ; GAZZINI, op. cit., p. 35-36). Pour ces derniers auteurs, l’actio popularis est, en d’autres termes, définie comme l’action en défense d’un intérêt public en l’absence d’un intérêt ou d’un droit propre. A ce sujet, le droit romain (où le concept trouve son origine) reste lui-même ambigu. D’une part, la notion n’y était pas unitaire, le droit romain connaissant plusieurs types d’actiones populares dont les modalités pouvaient varier (voir, par exemple : CUQ, Edouard, Manuel des institutions juridiques des romains, Paris, Plon-LGDJ, 1917, p. 819-829). D’autre part, le droit romain de l’Antiquité s’intéressait uniquement à la disponibilité de l’action, sans définir la situation juridique des sujets habilités à l’actio popularis. Dans une reconstruction plus tardive de l’actio popularis en droit romain, il était reconnu au quivis ex populo un droit subjectif au respect de l’intérêt public (von JHERING, op. cit.. p. 319), mais cette définition n’est pas unanimement acceptée.
982 Les opinions de certains juges étaient plus explicites à cet égard : ainsi, le Juge Koretsky, CIJ, Sud-Ouest africain (1966) cit., p. 242-243 et 247 (à son avis, il existait, dans le cadre de certains traités comme ceux des minorités, une sorte d’action introduite dans l’intérêt général, afin d’assurer le respect de la légalité : dans ces traités, l’intérêt général était devenu l’intérêt propre ou personnel (mais non un droit subjectif) de tout Membre de la SdN) ; le Juge Wellington Koo, ibid., p. 226 (au sujet de la constitution de l’OIT et des traités des minorités) ; le Juge Forster, ibid., p. 478 (il considérait que, dans le cadre de certains traités comme la Convention sur le génocide, le demandeur pouvait avoir un intérêt juridique distinct de l’intérêt strictement personnel) ; le Juge jessup, ibid., p. 387-388 (« le droit international a accepté et créé des situations telles que les Etats ont un droit d’action sans avoir à prouver un préjudice individuel, ou à démontrer un intérêt individuel au fond, distinct de l’intérêt général »). A l’occasion de l’arrêt de 1962, voir aussi : l’opinion individuelle du Juge Jessup, CIJ, Sud-Ouest africain (1962) cit., p. 425-433 (avec une analyse de différents traités internationaux, dont les traités sur les minorités, la Convention sur le génocide, la Constitution du BIT) ; l’opinion dissidente commune des Juges Spender et Fitzmaurice (ibid., p. 548).
983 Voir JENKS, C. Wilfred, “The General Welfare as a Legal Interest”, in Gabriel M. Wilner et al. (éds.), Jus et Societas. Essays in Tribute to Wolfgang Friedmann, La Haye-Boston-Londres, Martinus Nijhoff, 1979, p. 156.
984 Nous croyons que la formulation employée par la Cour n’exclut pas l’attribution de ce droit par une norme coutumière, puisque la référence à une « règle de droit » est alternative à celle au texte ou à l’instrument (le texte anglais, faisant foi, est d’ailleurs encore plus explicite en ce sens : “clearly vested [...] by some text or instrument, or rule of law”). Par la suite, la Cour précise qu’un droit de ce genre n’a pas été conféré aux Membres de la SdN à titre individuel ni par l’un des instruments pertinents, ni par le système des Mandats ni « d’une autre manière ». Contra : BOLLECKER-STERN, op. cit., p. 72-73, qui considère que la Cour exclut l’existence d’un tel droit en dehors de toute disposition conventionnelle.
985 CIJ, Barcelona Traction cit., p. 32, par. 33 et 34 (reproduits supra in : Première partie, iii.D.).
986 Voir : CIJ, Barcelona Traction cit., p. 32, par. 32.
987 Nous pouvons ici distinguer les deux niveaux d’analyse proposés dans la section A de ce chapitre. Au regard de la règle primaire, l’Etat a un intérêt juridique au respect du traitement de ses ressortissants et une prérogative correspondante à l’égard de l’Etat obligé : dans les termes de l’arrêt de l’affaire Mavrommatis, il s’agit du « droit à voir le droit international respecté en la personne de ses ressortissants ». En cas de violation, la règle secondaire reconnaît l’intérêt de l’Etat à obtenir la cessation de l’illicite et/ou la réparation et lui reconnaît une prérogative correspondante : c’est le droit à l’exercice de la protection diplomatique ou « droit de protection ».
988 Voir par exemple : ibid., par. 70, 92, 94, 96, 97, 98 ou 102.
989 De là, les deux interrogations qui dirigent le raisonnement de la Cour dans l’ensemble de l’arrêt : les ressortissants belges ont-ils été lésés ? ; et l’atteinte en question a-t-elle été portée à un droit leur appartenant ?
990 En effet, selon la Cour, « on ne saurait dire que les Etats aient tous un intérêt juridique à ce qu’elle [l’obligation concernant le droit des étrangers] soit respectée » (ibid., p. 32, par. 35).
991 Voir, par exemple : ibid., par. 32, 35-37, 51, 70, 78, 80, 82-84, 86, 92, 96.
992 La Cour consacre un développement détaillé aux « droits » des actionnaires (et de la société) in ibid., p. 33-37, par. 38-49 (notamment, le par. 46, où est énoncée la distinction entre droits et intérêts des actionnaires) ; p. 38, par. 52 ; p. 41, par. 67.
993 Voir l’opinion individuelle du Juge Morelli, ibid., p. 231-232 : selon le Juge Morelli, seul l’ordre juridique étatique attribue des « droits » aux individus, le droit international se bornant à s’adresser à l’Etat pour l’obliger (vis-à-vis de l’Etat de nationalité des individus) à un comportement donné dans son propre ordre juridique interne. En conséquence, il nous semble possible d’affirmer que la position subjective des individus se trouve, par ce biais, garantie par l’ordre juridique international. Cette position paraît en outre confirmée par l’arrêt lui-même in ibid., p. 33-37, par. 37-50 : la Cour analyse d’abord la situation des actionnaires et de la société du point de vue du droit interne (voir, explicitement ibid., p. 33-34, par. 38 et 39 in fine) pour ensuite aborder l’affaire sous l’angle du droit international (ibid., p. 37, par. 50). Dans la doctrine classique, voir notamment : ANZILOTTI, Teoria generale... cit., p. 105-106.
994 CIJ, Barcelona Traction cit., p. 32-33, par. 35.
995 L’exemple est donné par la Cour in ibid., par. 34.
996 Ainsi, dans le cadre des droits fondamentaux de la personne humaine, la nationalité de la victime directe importe peu. Cette remarque implicite intéressait particulièrement la Cour, dans la mesure où elle marquait la différence avec les obligations dont il était question dans le cas d’espèce, où l’Etat demandeur devait au contraire démontrer que ses ressortissants avaient été lésés, suivant la logique du droit des étrangers.
997 L’on notera, par ailleurs, qu’une formule similaire avait été reprise dans l’art. 40, par. 2, alinéa e) (iii), du Projet de la CDI adopté en première lecture (« droit [...] créé ou [...] reconnu pour la protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales »), critiqué par le Rapporteur spécial en deuxième lecture (Troisième rapport (Crawford), par. 86-87 et note 170). A notre sens, cette disposition pouvait être comprise à la lumière du dictum de la CIJ en 1970 : les Etats ne deviennent pas les détenteurs des droits de l’homme, mais sont titulaires d’un droit différent, reconnu sur le plan international, ayant pour objet la protection des droits de l’homme et impliquant le pouvoir d’exiger le respect des obligations erga omnes correspondantes.
998 Pour des interprétations similaires de ce passage de la Cour, voir : opinion dissidente du Juge Weeramantry in CIJ, Timor oriental cit., p. 214 ; LATTANZI, Garanzie... cit., p. 123-124 ; FORLATI, op. cit., p. 99 ; de HOOGH, Obligations Erga Omnes... cit., p. 50-52 (ce dernier se fonde sur une conception particulière des notions d’« intérêt juridique » et de « droit » ; voir infra section B.3.2.3. et note 1057).
999 Cela semble logique à deux égards : d’une part, dans le contexte de l’arrêt, qui porte sur la protection offerte par le droit international aux individus (en matière du droit des étrangers) ; d’autre part, dans une perspective historique, puisque la Cour répond ainsi à une question laissée ouverte dans l’arrêt de 1966 dans les affaires du Sud-Ouest africain au sujet de la possibilité d’identifier un intérêt juridique des Etats au respect des principes de caractère humanitaire (sur ce point, voir supra sous-section 1.).
1000 Sur notre position sur ce point, voir supra : Première partie, iii.D.2. et 3.
1001 Ainsi, par exemple, pour le cas d’agression, mutatis mutandis, vu l’importance de la préservation de la paix et de la sécurité internationales, tous les Etats peuvent être considérés comme ayant un droit à leur préservation ; en cas de violation, il peuvent faire valoir une nouvelle prérogative visant à protéger le bien atteint (la paix et la sécurité internationales).
1002 Ibid., p. 47, par. 91. L’impression que la Cour y contredit les par. 33 et 34 est signalée, par exemple dans : opinion individuelle du Juge Petrén in CIJ, Essais nucléaires (Australie c. France) cit., p. 303 ; MAREK, “Criminalizing...” cit., p. 479-480 ; WEIL, « Le droit international... » cit., p. 286-287. Plusieurs interprétations de ce passage ont été proposées. Pour Jean Charpentier, la Cour y précise que les obligations erga omnes qui ont une origine conventionnelle n’attribuent une qualité pour agir indépendante de la lésion d’un intérêt subjectif qu’aux parties au traité (CHARPENTIER, Jean, « Cour internationale de Justice. Affaire de la Barcelona Traction, arrêt du 5 février 1970 », AFDI, 1970, p. 312). Selon d’autres auteurs, la Cour y montre que lorsque l’intérêt juridique au respect de certaines règles est conféré par un instrument international, cet instrument désigne le titulaire du droit à agir et que, selon la Cour, les instruments internationaux concernant les droits de l’homme ne confèrent le droit d’agir, en cas d’atteinte à un tel droit, qu’à l’Etat dont un national a subi un préjudice par suite de cette atteinte (BOLLECKER-STERN, op. cit., p. 84-87 ; SIMMA, “From Bilateralism...” cit., p. 296). Pour d’autres encore, la Cour laisse entendre qu’un Etat non directement lésé, s’il peut établir son intérêt juridique en vertu du droit international général, doit se voir attribuer un droit correspondant de protection de cet intérêt par l’instrument concerné (de HOOGH, André, “The Relationship between Jus Cogens, Obligations Erga Omnes and International Crimes: Peremptory Norms in Perspective”, AJPIL, vol. 42, 1991, p. 197-198).
1003 La CIJ accueillait ainsi l’argument avancé par l’Espagne dans les plaidoiries au sujet du déni de justice : « un déni de justice est un préjudice causé à un Etat déterminé, à l’Etat national de la personne intéressée et non pas à la généralité des Etats. Un autre Etat ne peut pas s’en plaindre et ne peut pas faire valoir une responsabilité comme conséquence d’un tel fait : aucun Etat n’est autorisé à intervenir pour sauvegarder les droits des autres. » (CI], Exceptions préliminaires présentées par le gouvernement espagnol, CIJ Mémoires, Barcelona Traction Eight and Power Company, Limited (nouvelle requête 1962), vol. I, p. 195). Pour des interprétations similaires de ce paragraphe de l’arrêt, voir : LATTANZI, Garantie... cit., p. 140-141 ; FROWELN, Jochen, “Reactions by Not Directly Affected States to Breaches of Public International Law”, RCADI, tome 248, 1994-IV, p. 405-406 ; FORLATI, op. cit., p. 99-100.
1004 Au contraire, il nous semble que le par. 91 correspond à la vision (très restrictive) de la Cour au sujet de l’existence d’obligations erga omnes dans le domaine des droits de l’homme. Dans le par. 33, elle signalait que seule l’importance des droits en cause pouvait justifier l’existence d’un intérêt juridique de tous les Etats ; par la suite, dans le par. 34, elle précisait que les obligations erga omnes découlaient « des principes et des règles concernant les droits fondamentaux de la personne humaine » (italiques ajoutés). La Cour considérait que seules certaines obligations interdisant des actes particulièrement graves (et massifs, comme le génocide ou l’esclavage) pouvaient être qualifiées d’erga omnes. Sur les opinions doctrinales au sujet des obligations erga omnes eu matière des droits de l’homme, voir supra : Première partie, iii.D.2., note 361.
1005 A notre sens, que l’obligation en jeu soit ou non erga omnes, la qualité pour saisir la Cour répondrait toujours aux mêmes conditions, à savoir que le demandeur établisse qu’un de ses droits a été lésé (voir : CIJ, Barcelona Traction cit., p. 46, par. 86), étant entendu qu’il doit exister une base de compétence appropriée. Les prétentions différentes que chaque Etat pourra faire valoir devant la Cour dépendent du contenu du droit lésé (voir infra : ii.C.3.3. et iii.B. 1.2.4. et 2.3.). Contra : CARDONA LLORENS, Jorge, “La responsabilidad internacional por violación grave de obligaciones esenciales por la salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad internacional (el ‘crimen internacional’)”, Anuario de derecho internacional, 1985, p. 297-300 (qui considère qu’un Etat ne peut faire valoir devant la Cour l’intérêt de la communauté internationale dans son ensemble).
1006 Contra : THIRLWAY, “The Law and Procedure...” cit., p. 92-102, qui, à l’issue d’une analyse de la jurisprudence de la Cour, conclut que les obligations erga omnes, avec la seule possible exception de l’interdiction du génocide, seraient “a purely theoretical category”.
1007 La Cour s’est référée au raisonnement de 1966 (à savoir, l’affirmation que le Mandat établissait une relation entre le Mandataire et les organes compétents de la SdN concernant la bonne exécution du Mandat conformément à la mission sacrée de civilisation) afin de montrer qu’il serait contradictoire de refuser le droit d’agir à un organe politique de l’ONU (Conséquences juridiques... (Namibie) cit., p. 49-50, par. 102-103).
1008 Pour les Etats membres, voir ibid., p. 54-56, par. 117-125 et 127 ; pour les Etats non membres, voir ibid., p. 56, par. 126-127. Comparer avec le raisonnement de la Cour in Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé cit., par. 155-159, décrit ci-après.
1009 Voir, inter alia : Memorial on Jurisdiction and Admissibility Submitted by the Government of Australia (CIJ Mémoires, Essais nucléaires (Australie c. France), vol. I, p. 331, par. 431; Memorial on Jurisdiction and Admissibility Submitted by the Government of New Zealand (in CIJ Mémoires, Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France), vol. II, p. 203-204, par. 190-191), où la Nouvelle-Zélande se référait expressément aux “rights of all members of the international community” correspondant aux obligations françaises (italiques ajoutés).
1010 CIJ, Essais nucléaires (Australie c. France), arrêt du 20 décembre 1974, CIJ Recueil 1974. p. 271-272, par. 59 ; CIJ, Essais nucléaires (Nouvelle Zélande c. France), arrêt du 20 décembre 1974, CIJ Recueil 1974, p. 477, par. 62. La décision de la Cour faisait suite à la déclaration unilatérale par laquelle la France s’était engagée à cesser les expériences nucléaires dans l’atmosphère après 1974 ; cette déclaration avait d’ailleurs été « faite publiquement et erga omnes » et constituait donc, à son tour, un engagement envers la communauté internationale dans son ensemble.
1011 Opinion dissidente commune des Juges Onyeama, Dillard, Jiménez de Aréchaga, Waldock, in CIJ, Essais nucléaires (Australie c. France) cit., p. 369-370 ; opinion dissidente du Juge De Castro, in ibid., p. 386-387.
1012 Cela était dû essentiellement aux caractéristiques de l’affaire : dans la mesure où c’était la victime directe de l’acte d’agression (à savoir, le Nicaragua) qui avait déposé la demande à l’encontre de l’agresseur (les Etats-Unis), le concept d’obligation erga omnes n’était pas particulièrement utile aux lins de l’adjudication de la requête. La notion aurait cependant pu être employée (en réponse à un argument du défendeur) au soutien du droit d’Etats autres que la victime directe de réagir en légitime défense collective. Par ailleurs, on rappellera que la Cour fait mention (sans y adhérer explicitement) de l’argument selon lequel la norme interdisant l’emploi de la force a un caractère impératif (CIJ, Nicaragua (1986) cit., p. 100-101, par. 190).
1013 CIJ, Timor oriental cit., p. 94, par. 10. Le Portugal demandait ainsi réparation au bénéfice du peuple du Timor oriental et de soi-même, ainsi que la cessation de l’illicite (ibid., p. 95, par. 10).
1014 Ibid., p. 99, par. 20. La Cour n’a pas répondu à cette exception (ibid., p. 105, par. 36).
1015 Ibid., p. 105, par. 35.
1016 La Cour se fondait sur « un des principes fondamentaux de son Statut » établissant qu’elle ne peut trancher un différend entre Etats sans que ceux-ci aient consenti à sa juridiction (ibid., p. 101, par. 25).
1017 Voir : SIMMA, “From Bilateralism...” cit., p. 297-298.
1018 Lors de la procédure écrite, le Portugal avait précisé qu’il invoquait les droits du peuple timorais (notamment le droit à l’autodétermination) en tant que puissance administrante du Territoire (et donc comme représentant de ces droits sur le plan international), et non pas en sa simple qualité d’Etat membre des Nations Unies. Par conséquent, il ne jugeait pas nécessaire que la Cour se prononçât en l’espèce sur la question de l’actio popularis, mais semblait accepter la qualité procédurale des Membres des Nations Unies dans l’hypothèse différente où le peuple du territoire non-autonome se trouverait confronté à l’inexistence d’une puissance administrante ou au non-exercice, ayant un caractère grave, des fonctions de protection judiciaire par la puissance administrante (CIJ, Timor oriental cit., Réplique du gouvernement de la République portugaise, p. 246-248, par. 8.14-8.17 in site officiel de la CIJ : <http://www.icj-cij.org/>). L’Australie, quant à elle, considérait que, dans le dictum de l’arrêt de l’affaire de la Barcelona Traction, “the Court did not say that every obligation erga (mints would, support proceedings in the nature of an actio popularis” et que, dans le cas du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, des obligations ne naîtraient vis-à-vis d’Etats tiers (avec un conséquent locus standi de leur part) qu’en présence d’une décision collective de la communauté internationale à cet effet (CIJ, Timor oriental cit., Counter-Memorial of the Government of Australia, p. 118-120, par. 258-265 in site officiel de la CIJ : <http://www.icj-cij.org/>).
1019 Opinion dissidente du Juge Weeramantry (CIJ, Timor oriental cit., arrêt, p. 216, déjà citée à plusieurs reprises) ; opinion dissidente du Juge ad hoc Aoc Skubis-zewski (ibid., p. 255, par. 100-101, qui, en dehors de l’hypothèse du droit lésé par un « délit », admet le locus standi en raison d’un “legal interest” ou “in special conditions which give the individual State locus standi in respect of legal interests of other entities”, comme c’est vraisemblablement le cas de la puissance administrante, ibid., p. 256-257, par. 102-103).
1020 CIJ Timor oriental cit., p. 102, par. 29. La CDI interprète ce passage comme incluant les obligations relatives au droit des peuples à disposer d’eux-mêmes dans la catégorie des obligations erga omnes (par. 9 du commentaire à l’art. 48 in Rapport de la CDI (2001), p. 346). Ceci ne nous semble pas exact. La Cour se réfère en effet à un « droit opposable erga omnes », en ce sens que tous les Etats ont une obligation de le respecter ; en revanche, cela n’implique pas nécessairement que l’obligation correspondante des Etats soit elle-même erga omnes (à ce sujet, voir supra : Première partie. iii .D.1. in fine). Au soutien de notre interprétation, soulignons que, dans ce passage, la Cour entendait se rallier à l’opinion du Portugal dans les plaidoiries ; or, lorsqu’il avait affirmé que « [l]e droit à l’autodétermination est un droit opposable à tous », le Portugal avait clairement distingué ce concept de celui d’obligation erga omnes (voir, CIJ, Timor oriental cit., Mémoire du gouvernement de la République portugaise, p. 205, par. 8.03, note 379). L’allégation différente que les obligations correspondantes étaient elles-mêmes erga omnes n’était soutenue que de manière très incidente (ibid., p. 123, par. 4.71 et p. 205, par. 8.03, note 379 in fine) et n’a pas reçu l’aval de la Cour.
1021 La Cour s’est référée à ses observations d’alors au sujet de la nature de la Convention (CIJ. Application de la Convention sur le génocide (1996) cit., p. 611-612. par. 22) et du caractère coutumier et universel des principes sous-jacents (ibid., p. 615-616, par. 31).
1022 En réalité, on peut se demander si la Cour employait l’expression dans le même sens que dans le dictum de 1970 (à savoir, dans le sens d’obligations dues simultanément à l’égard de tous les Etats) ou si elle n’entendait pas dire simplement que les droits et obligations de la Convention étaient généraux, c’est-à-dire que tous les Etats étaient titulaires de tels droits et dépositaires des obligations correspondantes (voir supra : Première partie, iii.D.1.). Plusieurs indices militent pour cette dernière interprétation. Premièrement, la référence était faite simultanément aux droits et aux obligations erga omnes (les droits erga omnes n’impliquant pas une prétention simultanée à l’égard de tous les membres de la communauté, mais un faisceau de prétentions de caractère bilatéral vis-à-vis de chacun des Etats). Deuxièmement, le passage de l’avis consultatif de 1951 duquel la Cour considérait qu’« il en résulte » que les droits et obligations de la Convention sont erga omnes concerne l’affirmation du caractère coutumier et universel des principes reconnus par la Convention (et non celle de l’existence et de l’importance d’un intérêt commun). Troisièmement, la Cour affirmait le caractère erga omnes des droits et obligations dans le contexte de l’analyse des « problèmes territoriaux liés à l’application de la convention » et aux fins de démontrer (dans la phrase suivante) que l’obligation qu’a chaque Etat de prévenir et réprimer le crime de génocide n’est pas territorialement limitée par la Convention. Malgré tout, il est certain que la Cour employait, en 1996, une terminologie à laquelle elle avait attribué une signification précise en 1970, et qu’en 1998, elle s’est référée à ce passage de l’arrêt de 1996 pour déduire l’absence de réciprocité dans le système de la Convention (CI), Application de la Convention sur le génocide (1998) cit., par. 35, in site officiel de la CIJ : <http://www.icj-cij.org/>) indices concluants pour considérer ce passage dans la lignée du dictum de l’affaire de la Barcelona Traction.
1023 A vrai dire, la requête de 1993 concernait la violation d’autres obligations envers la communauté internationale, dont l’interdiction de l’emploi de la force. La Cour ayant écarté en 1996 des bases de compétence autres que l’article IX de la Convention sur le génocide (CIJ, Application de la Convention sur le génocide (1996) cit., p. 623-624, par. 47), l’analyse sur le fond sera limitée aux demandes portant sur la Convention.
1024 CIJ, Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie), requête introductive d’instance de la Bosnie-Herzégovine du 20 mars 1993, par. 135.
1025 Voir, particulier, le par. 3 du Contre-mémoire de la République fédérale de Yougoslavie, reproduit in CIJ, Applicatimi de la Convention pour lu prévention et lu répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie), demandes reconventionnelles, ordonnance du 17 décembre 1997, in site officiel de la CI) : <http://www.icj-cij.org/>, par. 5.
1026 En réponse à une demande en indication de mesures conservatoires de la Yougoslavie « afin de prévenir la commission du crime de génocide contre le groupe ethnique serbe », la Cour avait affirmé que « la mesure que sollicite la Yougoslavie serait de nature à protéger des droits [vraisemblablement des « droits » de la Yougoslavie] que confère la convention sur le génocide », et ce sans référence quelconque à un lien de nationalité entre la Yougoslavie et les personnes potentiellement affectées (CIJ, Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie), nouvelles demandes en indication de mesures conservatoires, ordonnance du 13 septembre 1993, CIJ Recueil 1993, p. 334 et 346, par. 12 et 45). En 1998, la Cour avait par ailleurs déclaré « recevables » les demandes reconventionnelles de la Yougoslavie, sans mettre en doute le locus standi de celle-ci en raison de la nationalité des victimes alléguées des actes de génocide (CIJ, Application de la Convention sur le génocide (1998) cit. ; la Cour signalait toutefois que sa décision « ne saurait préjuger aucune question dont la Cour aurait à connaître dans la suite de la procédure », ibid., par. 38). Dans ses propres plaidoiries, la Bosnie-Herzégovine n’a pas contesté le locus standi de la Yougoslavie pour les demandes reconventionnelles (réfutant en revanche les allégations sur le fond).
1027 Président de la CIJ. Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie), ordonnance du 10 septembre 2001 in site officiel de la CIJ : http://www.icj-cij.org/.
1028 Dans cette instance, la République démocratique du Congo demandait l’annulation du mandat délivré par les autorités belges à rencontre de son Ministre d’affaires étrangères (alors en exercice) pour des crimes de guerre et crimes contre l’humanité (voir CIJ, Mandat d’arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgique), requête introductive d’instance de la République démocratique du Congo du 17 octobre 2000, in site officiel de la CIJ : <http://uuiv.icj-cij.org/>).
1029 Voir, par exemple : CIJ, Mandat d’arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgique), audience du mardi 21 novembre 2000, exposé de M. David, par. 11 ou ibid., audience du 18 octobre 2001, exposé de M. David, par. 35.
1030 CIJ. Mandat d’arrêt cit., par. 58. Sur ces questions, les opinions des Juges sont parfois plus explicites. Pour le Président Guillaume, la reconnaissance d’une compétence de tous les Etats pour poursuivre des crimes de droit international quels qu’en soient les auteurs et les victimes et quel que soit le lieu où se trouve le délinquant aurait l’effet de « promouvoir l’arbitraire au profit des puissants, censés agir au nom d’une “Communauté internationale” aux contours indéterminés » et constituerait une régression du droit (opinion individuelle du Président Guillaume, in ibid., par. 15). Dans leur opinion individuelle conjointe, les Juges Higgins, Kooijmans et Buergenthal contemplent la possibilité d’une compétence universelle, en invoquant les intérêts fondamentaux de la communauté internationale, mais trouvent encore une limite à leur exercice dans le domaine des immunités. Le Juge Al-Khasauneh considère que la répression des crimes de droit international a acquis un caractère impératif, en vertu de la protection des intérêts vitaux de la communauté (opinion dissidente du Juge Al-Khasawneh, in ibid., par. 7). S’insurgeant contre le silence de la Cour sur la question de savoir si les crimes de guerre et les crimes contre l’humanité sont des crimes relevant du jus cogens, le Juge ad hoc Van den Wyngaert construit son raisonnement autour des intérêts communautaires (opinion dissidente du Juge Van den Wyngaert, in ibid., par. 28 et 85) ; en particulier, elle déduit la compétence extraterritoriale des Etats pour la répression du crime de génocide du caractère erga omnes des droits et obligations de la Convention de 1948, tel que reconnu par la CIJ en 1996 (ibid., par. 59).
1031 CIJ, Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé cit., par. 155-157. Dans l’affaire du Timor oriental, la Cour avait uniquement dit que le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes était erga omnes, mais ne s’était pas prononcée sur la nature de l’obligation correspondante (voir ci-dessus). Dans son avis consultatif sur la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, la Cour avait signalé que certaines règles du droit humanitaire étaient si fondamentales qu’elles s’imposent à tous les Etats et qu’elles constituent des principes intransgressibles du droit international coutumier (CI) Recueil 1996 (I), p. 257, par. 79), mais n’avait rien dit sur le caractère erga omnes des obligations correspondantes.
1032 Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé cit., par. 159. Cet aspect de l’avis est critiqué par certains Juges : opinion individuelle du Juge Higgins, par. 37-39 ; opinion individuelle du Juge Kooijmans, par. 40.
1033 Au 1er septembre 2004, huit affaires d’appellation identique (Licéité de l’emploi de la force) et comportant des demandes similaires sont pendantes devant la CIJ ; elles opposent la Serbie et Monténégro à : la Belgique, le Canada, la France, l’Allemagne, l’Italie, les Pays-Bas, le Portugal et le Royaume-Uni. Pour toutes ces affaires, la Cour a rejeté une demande d’indication de mesures conservatoires, mais a réservé la suite de la procédure (à titre d’exemple, voir CIJ, Licéité de l’emploi de la force (République fédérale de Yougoslavie c. Belgique), mesures conservatoires, ordonnance du 2 juin 1999, in site officiel de la CI) : <http://www.icj-cij.org/>). La Cour a rayé du rôle deux affaires similaires à l’encontre des Etats-Unis d’Amérique et de l’Espagne (à titre d’exemple, voir CIJ, Licéité de l’emploi de la force (République fédérale de Yougoslavie c. Espagne), mesures conservatoires, ordonnance du 2 juin 1999, in site officiel de la CIJ : <http://www.icj-cij.org/>). Pour les demandes de la Serbie et Monténégro dans ces affaires, voir, par exemple, à titre d’exemple, voir CIJ, Licéité de l’emploi de la force (République fédérale de Yougoslavie c. Belgique), requête introductive d’instance de la République fédérale de Yougoslavie du 29 avril 1999, in site officiel de la CIJ : <http://www.icj-cij.org/>) : la Yougoslavie requiert la constatation de la responsabilité des défendeurs, la cessation de l’illicite et la réparation des dommages causés à la Yougoslavie et à ses citoyens et personnes morales.
1034 CIJ, Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Ouganda), requête introductive d’instance de la République démocratique du Congo du 23 juin 1999 et CIJ, Activités armées sur le territoire dy Congo (nouvelle requête : 2002) (République démocratique du Congo c. Rwanda), requête introductive d’instance de la République démocratique du Congo du 28 mai 2002, in site officiel de la CIJ : <http://www.icj-cij.org/>. Outre la constatation de l’illicéité des actes des défendeurs, la République démocratique du Congo demande à la Cour de sanctionner leur obligation de cesser l’illicite et de réparer les dommages causés au Congo.
1035 CIJ Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Croatie c. Serbie et Monténégro), requête introductive d’instance de la Croatie du 2 juillet 1999, in site officiel de la CIJ : <http://www.icj-cij.org/>.
1036 CIJ, Ahmadou Sadio Diallo (République de Guinée c. République démocratique du Congo), requête introductive d’instance de la République de Guinée du 28 décembre 1998, p. 30, in site officiel de la CIJ : <http://www.icj-cii.org/>.
1037 Voir : par 8 commentaire à l’article 2 des Articles de la CDI (in Rapport de la CDI (2001), p. 75). La CDI avait affirmé ce principe, qui « ne souffre pas d’exception », dès 1973 : « en droit international l’idée d’une violation d’une obligation peut être considérée comme l’équivalent absolu de celle de lésion d’un droit subjectif d’autrui » (voir : ACDI, 1973, vol. II, p. 184-185). Cette position a été confirmée à plusieurs reprises au sein de la CDI ; voir notamment : le commentaire de la CDI à l’article 40 (ancien art. 5 de la deuxième partie) adopté en première lecture (ACDI, 1985, vol. II, 2e partie, p. 25, par. 2) ; Quatrième rapport (Arangio-Ruiz), par. 128-134 ; Premier rapport (Crawford), par. 123-129 (sous réserve de l’analyse subséquente) ; Rapport de la CDI (1998), par. 342. Voir également : CALVO, po. cit., p. 399-400 ; ANZILOTTI, « La responsabilité... » cit., p. 13 ; AGO, « Le délit international » cit., p. 433 et 441-444 ; MORELLI, Nozioni... cit., p. 101 ; JIMENEZ DE ARECHAGA, “International Law…” cit., p. 267 ; ZEMANEK, Karl, « Causes... » cit., p. 322-324 ; opinion dissidente du Juge Weeramantry in CIJ, Timor oriental cit., p. 208-209. Contra : opinion individuelle du juge Fitzmaurice in CIJ, Barcelona Traction cit., p. 65-66.
1038 L’on soulignera que cette construction n’ignore pas la possibilité d’une pluralité de sujets obligés ou titulaires des droits subjectifs, mais que leurs relations s’instaurent alors sous la forme d’un faisceau de rapports bilatéraux. Ainsi, en cas de pluralité du côté passif, chacun des Etats obligés est individuellement lié à l’Etat bénéficiaire, lequel obtient un avantage séparé de chacune de leurs prestations. En cas de pluralité du côté actif, chacun des titulaires du droit a une prétention individuelle et séparée vis-à-vis de l’Etat obligé, dont le comportement peut être (du moins théoriquement) subdivisé en une pluralité de prestations au bénéfice de chacun d’eux.
1039 Voir supra : Première partie, i.B. et C.
1040 Voir supra : Première partie, i.A.3.
1041 Voir supra : Première partie, i.A.2.1. et i.C.
1042 Voir notamment Rapport de la CDI (2000), par. 62, p. 17 et le commentaire introductif des Articles in Rapport de la CDI (2001), p. 61-64.
1043 CAHIER, Philippe, « Changements et continuité du droit international », RCADI, tome 195, 1985-VI, p. 96. Il s’ensuit que la communauté internationale n’est pas un sujet de droit ; voir : BARBERIS, Julio, « La personnalité juridique internationale », RCADI, tome 179, 1983-I, p. 176-177
1044 Voir : Troisième rapport (Ago), in ACDI, 1971, vol. II, 1ère partie, p. 221 : « Ce qui paraît devoir être exclu, du moins au stade actuel des relations internationales, c’est que le droit international général puisse créer, à la suite d’un fait illicite international, un rapport juridique entre l’Etat coupable et la communauté internationale comme telle, à l’instar du rapport auquel le droit interne donne naissance entre l’auteur du délit et l’Etat lui-même. Un effet de ce genre ne peut exister en droit international tant que ce droit ne connaît pas une personnification de la communauté internationale en tant que telle. Mais cette situation n’a certainement pas empêché le droit international de prévoir, dans certaines hypothèses, qu’un fait illicite international donné soit source de rapport juridiques nouveaux, non seulement entre l’Etat coupable et l’Etat lésé, mais aussi entre le premier Etat et d’autres Etats ou, surtout, entre l’Etat en question et des organisations d’Etats. »
1045 Voir supra : Première partie, i.C.1., note 64. La participation des organisations internationales au régime de responsabilité communautaire nous occupera infra au chapitre iv.
1046 Cela est évidemment le cas dans les domaines des droits de l’homme ou du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, mais les individus et les groupes sont également intéressés dans d’autres secteurs où se manifeste la solidarité communautaire, comme la sauvegarde de la paix ou de l’environnement.
1047 L’expression était proposée in Quatrième rapport (Riphagen), in ACDI, 1983, vol. II, 1ère partie, p. 23, par. 114.
1048 Evidemment, les règles internationales peuvent ainsi créer d’autres situations juridiques subjectives, comme des facultés ou des pouvoirs (voir : Deuxième rapport (Ago), loc. cit. supra note 929).
1049 Dictionnaire de la terminologie du droit international cit., p. 423. Voir également : Dictionnaire de droit international publie cit., p. 765.
1050 La notion de « droit subjectif » est parfois même remplacée par celle de « situation juridique subjective active » : ainsi, Léon Duguit, lequel critique le droit subjectif comme constituant un concept métaphysique, en ce qu’il présuppose une supériorité de volonté du titulaire sur les sujets tenus de respecter son droit (voir : DABIN, Jean, Le droit subjectif, Paris, Dalloz, 1952, p. 8-9).
1051 Dictionnaire de la terminologie du droit international cit., p. 226.
1052 La définition reste, en effet, équivoque dans son énumeration initiale, dont on peut se demander si elle est cumulative ou alternative : le droit est-il une prérogative, un intérêt et/ou un pouvoir d’agir ? Au vu de la suite de la phrase (l’adjectif « protégé » étant au singulier, alors qu’il se réfère probablement à tous les éléments de l’énumération), il s’agit probablement d’une alternative. Par ailleurs, la définition ne détermine pas en quoi consiste la protection juridique offerte par le droit. Ces ambiguïtés sont perpétuées par la définition du plus récent Dictionnaire de droit international public cit., p. 368 : « Intérêt (ou prérogative) juridiquement protégé d’un sujet d’un ordre juridique positif (interne ou international) ».
1053 Comme le note Michel Virally, la notion de droit subjectif « est au moins autant politique que juridique » et se trouve marquée par un important débat idéologique sous-jacent au sujet de l’affirmation du domaine réservé de la sphère individuelle par rapport à l’Etat (VIRALLY, La pensée juridique cit., p. 62). Notre objectif est de tirer de ces débats une notion utilisable aux fins de l’ordre juridique international (les discussions en question étant d’ailleurs sans pertinence dans le cadre des relations entre Etats).
1054 Cette théorie était soutenue notamment par Friedrich Carl von Savigny ou Bernhard Windscheid (voir la description qui en est proposée in : DABIN, Le droit subjectif cit., p. 56-65). Elle se rattache à une conception soutenue déjà par Hugo Grotius (selon lequel le « droit » est la faculté d’avoir ou de faire quelque chose – GROTIUS, Le droit de la guerre et de la paix cit., livre I, chap. i, par. 4). Sur les origines de la notion de droit subjectif, voir : VILLEY, Leçons... cit., p. 221-250. A la théorie de la volonté se rattache également la théorie de Paul Roubier adoptant une définition plus restrictive du droit subjectif (ROUBIER, op. cit., p. 67-72, notamment p. 71-72).
1055 A l’origine, c’est la position défendue in : von JHERING, op. cit. (tome IV), p. 317-354. Selon cette conception, le « droit subjectif » compterait donc deux éléments : « l’un substantiel, dans lequel réside le but pratique du droit, et qui est l’utilité, l’avantage, le gain assuré par le droit ; l’autre formel, qui se rapporte à ce but uniquement comme moyen, savoir : la protection du droit, l’ action en justice » (ibid., p. 327-328). En droit romain, ce deuxième élément se déployait exclusivement sous la forme d’un recours au juge civil, obligé d’octroyer la protection juridique (ibid., p. 340). Voir : VILLEY, Michel, « Droit subjectif III (Le droit subjectif chez Jhering) », in VILLEY, Michel, Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire, Paris, Dalloz, 1969, p. 208-220.
1056 Ainsi les théories de Georg Jellinek, Léon Michoud ou Raymond Saleilles ; voir la description proposée par DABIN, Le droit subjectif cit., p. 72-80, lequel propose sa propre définition in ibid. p. 80-105. Pour une analyse critique de ces diverses théories, voir : OST, op. cit., p. 21-34.
1057 Notre définition de l’« intérêt » est inspirée notamment : du sens ordinairement attribué au terme (voir : Grand Robert... cit.) ; de la définition du Dictionnaire de ta terminologie du droit international cit., p. 342 (« ce qui affecte matériellement ou moralement une personne physique ou juridique, l’avantage matériel ou moral que présente pour elle une action ou une abstention, le maintien ou le changement d’une situation ») ; des considérations initiales de MORELLI, Nozioni... cit., p. 1-2 ; et de GERVAIS, André, « Quelques réflexions à propos de la distinction des “droits” et des “intérêts” », in Mélanges en l’honneur de Paul Roubier. Tome I : Théorie générale du droit et droit transitoire, Paris, Dalloz-Sirey, 1961, p. 241-242. L’exercice du pouvoir de volonté (par exemple, l’usage ou la disposition du bien) peut constituer l’un des avantages tirés par le titulaire du droit subjectif, mais (sous ce premier aspect) l’essence de ce droit réside dans l’existence de l’intérêt sous-jacent (en cela, nous nous écartons de la première des deux conceptions du droit subjectif susmentionnées).
Pour une conception différente de l’intérêt en droit international, voir : de HOOGH, Obligations Erga Omnes... cit., p. 10-12, qui considère que l’intérêt se manifeste toujours en relation avec une certaine ligne de conduite souhaitée par le titulaire mais pouvant ne pas lui être favorable. Nous ne partageons pas cette analyse, en ce que nous croyons que l’intérêt ne s’identifie ni avec la ligne de conduite recherchée (qui est plutôt l’objet de l’intérêt) ni avec l’objectif d’obtenir cette ligne de conduite (qui est un moyen de satisfaire l’intérêt), mais plutôt avec l’avantage qui résulte, par exemple, de cette ligne de conduite. De plus, dans notre opinion, celui qui réclame un « intérêt » en relation avec une certaine ligne de conduite tire, par définition, une certaine utilité de celle-ci, même si des avantages plus ou moins directs retombent sur d’autres sujets (à titre d’exemple, voir les considérations qui suivent dans le texte).
1058 Nous insistons ainsi sur l’aspect « relationnel » de la prérogative liée au droit subjectif, en ce sens que l’ordre juridique confère au titulaire une prétention vis-à-vis d’un autre sujet, lequel est tenu par une obligation correspondante. En d’autres termes, il nous semble que cette prérogative ne devient réellement pertinente aux yeux de l’ordre juridique que lorsqu’elle met le titulaire en relation avec d’autres sujets. Pour des positions similaires en théorie générale du droit, voir : HOHFELD, Wesley Newcomb, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning and Other Legal Essays, New Haven, Yale University Press, 1923, p. 36-38 ; SPERDUTI, Contributo... cit. ; VIRALLY, La pensée juridique cit., p. 43-44 (qui se réfère à l’« unité dialectique entre le droit et l’obligation ») ; GERVAIS, André, « L’affaire du lac Lanoux. Etude critique de la sentence du Tribunal arbitral », AEDI, 1960, p. 426 (voir aussi : GERVAIS, « Quelques réflexions... » cit., p. 242).
Soulignons par ailleurs qu’au sujet de ce deuxième élément de notre définition du droit subjectif, nous nous écartons de la conception défendue par Rudolph von Jhering, en ce sens que nous concevons la protection par l’ordre juridique d’une manière plus étendue : elle ne serait pas restreinte à la possibilité d’une action en justice, mais se manifesterait plus généralement par une prérogative du titulaire, protégée par l’ordre juridique. Cette prérogative assume une particulière pertinence dans l’étude du droit international, où le droit subjectif ne donne généralement pas lieu à une action en justice correspondante.
1059 Voir : Huitième rapport (Ago), ACDI, 1980, vol. II, 1ère partie, p. 18, par. 9. A vrai dire, dans la mesure où l’obligation impose une certaine ligne de conduite au sujet passif du rapport, elle constitue aussi une forme de protection de l’intérêt ; il serait ainsi possible d’affirmer que l’élément de l’intérêt sous-jacent caractérise l’ensemble du rapport juridique, et non seulement la position active. Toutefois, le titulaire de l’intérêt étant le même que celui du droit, il nous semble préférable d’intégrer l’élément de l’intérêt dans la notion de droit subjectif ; cette perspective correspond d’ailleurs au raisonnement et à la terminologie (« avoir un droit », « avoir un intérêt ») adoptés dans l’usage commun.
1060 A notre sens droit subjectif implique certainement l’attribution, par la règle de droit, d’une faculté d’avoir ou de faire quelque chose (c’est l’aspect sur lequel insiste la théorie de la volonté) ou encore (dans les termes de DABIN, « Droit-Théorie et philosophie » cit.) d’un « pouvoir juridique de libre usage et de libre disposition du bien sur lequel porte le droit ». L’exercice de cette faculté ou pouvoir, sous la protection de l’ordre juridique (et la potentielle invocation de la prérogative correspondante vis-à-vis des sujets récalcitrants), permet ainsi la jouissance de l’intérêt sous-jacent.
1061 Voir supra : Première partie, i.C. Voir aussi infra : sous-section 3.2.
1062 Voir : CIJ, Sud-Ouest africain (1966) cit., p. 34, par. 50 : « ce n’est pas parce qu’un intérêt existe que cet intérêt a un caractère spécifiquement juridique » ; ainsi, selon la Cour, toutes les nations civilisées auraient un intérêt à l’accomplissement de la « mission sacrée » incorporée dans les Mandats, mais « [p]our engendrer des droits et des obligations, elle [la mission sacrée] doit avoir une expression et une forme juridiques » (ibid., p. 34, par. 51).
1063 La CIJ établi cette distinction au sujet des droits et intérêts (en droit interne) des actionnaires d’une société : « [l]a responsabilité n’est pas engagée si un simple intérêt est touché ; elle ne l’est qui si un droit est violé » (CIJ, Barcelona Traction cit., p. 36, par. 46). La distinction entre droits et simples intérêts découle également de la sentence arbitrale du 16 novembre 1957 in Lac Lanoux, RSA, vol. XII, p. 281. Dans la pratique, voir l’illustration accompagnant la définition du terme « droit » dans le Dictionnaire de la terminologie du droit international cit. (« Un droit [...] est un avantage marqué du sceau de l’inviolabilité par la loi internationale ; c’est là ce qui distingue fondamentalement le droit du simple intérêt ou avantage sur lequel on ne possède pas un droit » – extrait du Rapport sur les Accords de Locarno, Sénat belge, document n° 79, session 1925-1926, p. 328). Dans la doctrine, voir, par exemple : GERVAIS, « L’affaire du lac Lanoux... » cit., p. 426-427 (aussi : GERVAIS, « Quelques réflexions... » cit., p. 241-244) ; BOLLECKER-STERN, op. cit., p. 25-27 ; DE HOOGH, op. cit., p. 12-15.
1064 A titre d’exemple, voir : l’article 11 du Traité de Bayonne du 26 mai 1866, tel qu’interprété par le tribunal arbitral dans l’affaire du Lac Lanoux, loc. cit. in note précédente ; certaines dispositions de la Convention de Montego Bay, comme l’article 62 (en disposant de l’excédant de ses ressources économiques dans la zone économique exclusive, l’Etat côtier doit prendre en considération « les besoins des Etats en développement de la région et de la sous-région pour ce qui est de l’exploitation d’une partie du reliquat ») ; plusieurs dispositions de la Charte des droits et devoirs économiques des Etats cit. (articles : 3 ; 12, par. 1 ; 13, par. 2 et 4 ; 14 ; 24 ; 27 ; 29), pour autant qu’elles reflètent le droit coutumier. En droit coutumier, une obligation similaire nous semble avoir été mentionnée, en passant, par la CIJ lorsqu’elle a affirmé que dans le droit international maritime moderne « il existe un devoir de prêter une attention suffisante aux droits d’autres Etats ainsi qu’aux impératifs de la conservation dans l’intérêt de tous » (CIJ, Compétence en matière de pêcheries (Royaume-Uni c. Islande), fond, arrêt du 25 juillet 1974, CIJ Recueil 1974, p. 31, par. 72).
1065 GERVAIS, « L’affaire du lac Lanoux... » cit., p. 427. L’expression « intérêt légitime » est parfois employée dans des documents internationaux (voir par exemple, certaines des dispositions citées dans la note précédente de la résolution 3281 (XXIX) de l’AGNU). Pour une position similaire en théorie générale du droit, voir : OST, op. cit., p. 35-41 (la position que nous défendons dans le texte se limite an droit international).
1066 La position d’André Gervais ne nous semble pas différente en substance à celle qui est exposée dans le texte : cet auteur reconnaît en effet que le titulaire d’un intérêt légitime a un « droit » (un droit « vague », qui ne serait pas strict) correspondant à l’obligation imposée aux tiers de ne pas méconnaître l’intérêt légitime (GERVAIS, « L’affaire du lac Lanoux... » cit., p. 428). Pour lui, cependant, le droit en question est différent des autres en ce qu’il correspond à la protection d’intérêts non spécifiés (par opposition à un intérêt « nommé ») et à une protection réduite (et non intégrale) – ibid., p. 423-424. Dans une étude plus tardive continuant sa réflexion, André Gervais identifie la notion de « droits objectifs », attribués au titulaire pour la défense de ses intérêts non érigés en droits subjectifs (GERVAIS, « Quelques réflexions... » cit., p. 245-247). A notre sens, la situation subjective en question correspond à la définition énoncée (intérêt protégé et prérogative correspondante) et peut donc aussi être qualifiée de « droit subjectif », caractérisé uniquement par un contenu particulier.
1067 L’exemple par excellence de ce phénomène se retrouve dans le cadre du droit des étrangers. Selon la sentence arbitrale dans l’affaire de l’Ile de Palmas, la souveraineté territoriale sert à assurer en tous lieux un minimum de protection pour les activités humaines ; il s’ensuit, en droit international, que l’Etat a “the obligation to protect within the territory [...] the rights which each State may claim for its nationals in foreign territory” (Ile de Palmas cit., p. 839). En cas de violation de cette obligation, dans les termes de la CPJI : « [e]n prenant fait et cause pour l’un des siens, en mettant en mouvement, en sa faveur, l’action diplomatique ou l’action judiciaire internationale, cet Etat fait, à vrai dire, valoir son droit propre, le droit qu’il a de faire respecter en la personne de ses ressortissants, le droit international » (CPJI, Concessions Maurommatis en Palestine (Grèce c. Grande-Bretagne), arrêt du 30 août 1924, série A, n° 2, p. 12).
La CIJ a identifié une situation similaire dans l’affaire La Grand au sujet du droit consulaire : tout en considérant que l’art. 36, par. 1, de la Convention de Vienne sur les relations consulaires reconnaissait un véritable « droit » de notification consulaire aux individus, la Cour conclut que lesdits droits « peuvent être invoqués devant la Cour par l’Etat dont la personne détenue a la nationalité », dans l’exercice de la protection diplomatique (CIJ, LaGrand (Allemagne c. Etats-Unis), fond, arrêt du 27 juin 2001, par. 77, in site officiel de la CIJ : <http://www.icj-cij.org/>). Ainsi (comme dans le schéma classique de la protection diplomatique), le droit international protégerait les « droits » des individus par l’attribution d’une prétention internationale correspondante à l’Etat d’envoi, les individus ayant seulement une prérogative dans l’ordre juridique interne de l’Etat de résidence (voir l’art. 36, par. 2, de la Convention de Vienne et nos développements infra in chapitre iii.A.2.1. et notes 1 152-1 154).
1068 Comme l’indique la CIJ, au sujet du droit des étrangers : « un Etat peut exercer sa protection diplomatique par les moyens et dans la mesure qu’il juge appropriés, car c’est son droit propre qu’il fait valoir. Si les personnes physiques ou morales pour le compte de qui il agit estiment que leurs droits ne sont pas suffisamment protégés, elles demeurent sans recours en droit international » (CIJ, Barcelona Traction cit., p. 44, par. 77).
1069 Voir supra section B.
1070 Voir le Juge Morelli : « lorsque je parle d’intérêt, j’employe ce terme dans son sens propre. Je fais abstraction de la protection éventuelle que l’ordre juridique pourrait donner à un certain intérêt moyennant l’attribution d’un droit subjectif, ou bien par le moyen (connu du droit interne plutôt que du droit international) de ce qu’on appelle un intérêt légitime. Je me réfère uniquement à l’intérêt en tant que tel, c’est-à-dire à ce qu’on pourrait appeler l’intérêt matériel, par opposition justement à l’intérêt juridique ou légitime » (opinion individuelle du Juge Morelli in CIJ, Sud-Ouest africain (Ethiopie c. Afrique du Sud ; Libéria c. Afrique du Sud), exceptions préliminaires, arrêt du 21 décembre 1962, CIJ Recueil 1962, p. 570).
1071 Nous reprenons des exemples fournis par la Cour in CIJ, Barcelona Traction cit., p. 32, par. 34.
1072 Pour une proposition d’analyser séparément les obligations erga omnes en fonction du cercle d’Etats obligés, voir : PICONE, “Obblighi reciproci...” cit., p. 58-67.
1073 Une illustration nous semble fournie par un exemple d’obligation erga omnes proposé par le Rapporteur spécial Gaetano Arangio-Ruiz (ACDI, 1992, vol. II, 2e partie, p. 41) : un Etat côtier qui possède un canal international dans ses eaux territoriales a l’obligation erga omnes de respecter un certain régime juridique (et notamment de ne pas fermer ce canal illégalement), obligation qui s’adresse uniquement à l’Etat côtier, le seul qui soit dans une position telle qui lui permette de fermer le canal (l’obligation plus générale, de tous les autres Etats, de respecter la liberté du canal international, nous semble avoir un contenu différent). Pour d’autres exemples d’obligations erga omnes limitées ratione personae, voir RAGAZZI, op. cit., p. 159-160 (obligation de ne pas déposer des déchets nucléaires et radioactifs dans la mer territoriale, incombant aux seuls Etats côtiers) ; CIJ Mémoires, Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France), vol. II, Memorial on Jurisdiction and Admissibility Submitted by the Government of New Zealand, p. 203-204, par. 190-191 (interdiction des essais nucléaires dans l’atmosphère, incombant seulement aux puissances nucléaires ; voir aussi : RAGAZZI, op. cit., p. 178-179).
1074 L’indépendance des obligations erga omnes procédant de la même règle primaire a été signalée par la CIJ dans l’ordonnance recevant les demandes reconventionnelles de la Yougoslavie en l’affaire de l’ Application de. la Convention sur le génocide : « la Bosnie-Herzégovine a rappelé à juste titre le caractère erga omnes des obligations découlant de la convention sur le génocide [...], et [...] les Parties ont reconnu à bon droit qu’en aucun cas une violation de la convention ne pourrait servir d’excuse à une autre violation de celle-ci ». La Cour en a déduit l’absence de réciprocité dans le système de la Convention (CIJ, Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie), demandes reconventionnelles, ordonnance 17 décembre 1998, par. 35, in site officiel de la CIJ : <http://www.icj-cij.org/>).
1075 Tel est le cas, notamment, des obligations erga omnes négatives et de comportement, comme l’interdiction de l’emploi de la force ou de commettre un génocide : l’abstention d’un des Etats n’a certainement pas un effet libératoire pour les autres Etats de la communauté internationale.
1076 Ainsi, lorsque la règle de droit impose une obligation positive de gestion d’une ressource naturelle partagée, la prestation d’un des Etats obligés pourra avoir l’effet désiré par la norme et libérer les autres Etats. Toutefois, ceci découle simplement du contenu de l’obligation.
1077 Voir supra : Première partie, i.C.1.
1078 En d’autres termes, un Etat isolé, en s’excluant de l’effort commun ou en portant atteinte aux biens ou valeurs collectifs, peut porter préjudice à l’avantage que retire l’ensemble du groupe de la jouissance de tels biens ou valeurs.
1079 Selon Marina Spinedi, les normes correspondantes « ont pour objet la tutelle d’intérêts qui sont simultanément propres à tous les Etats [...] et non pas à chacun d’eux pris séparément » (SPINEDI, « Les conséquences juridiques... » cit., p. 88-89).
1080 Comme nous l’avons déjà montré (supra : Première partie, i.C.3.), les biens collectifs sont simultanément à la disponibilité de tous, ce qui implique que l’atteinte qui leur serait portée serait préjudiciable à leur jouissance par l’ensemble des membres du groupe.
1081 A propos des droits de l’homme, voir : LATTANZI, Garanzie... cit., p. 125-126. A propos de la paix, voir : TUNKIN, Droit international public cit., p. 222 ; DUPUY, P.-M., “A General Stocktaking...” cit., p. 1 054. Paolo Picone se réfère plutôt au caractère « non disponible » des biens et intérêts de la communauté internationale dans son ensemble (PICONE, “Obblighi reciproci...” cit., p. 27-28).
1082 Voir le Troisième rapport (Crawford), par. 92 (au sujet des obligations erga omîtes partes) : « intérêt collectif de tous les Etats parties – intérêt collectif qui prime tout intérêt individuel qui pourrait être en cause dans un cas donné – qu’elles [les obligations erga omnes partes] soient respectées ».
1083 Voir le par. 3 du commentaire à l’art. 33 des Articles de la CDI in Rapport de la CDI (2001), p. 252.
1084 Le Rapporteur spécial Willem Riphagen signalait, dès 1983, les difficultés particulières découlant de l’existence d’« une règle primaire du droit international [...] manifestement établie pour la protection d’intérêts extra-étatiques » (Quatrième rapport (Riphagen), in ACDI, 1983, vol. II, 1ère partie, p. 23, par. 114). Cette conception se voyait reflétée dans son projet d’article 5, alinéa d) (iv) (Sixième rapport (Riphagen), in ACDI, 1985, vol. II, 1ère partie, pp. 6 et 8 (par. 22 du commentaire)), puis à l’art. 40, par. 2, alinéa e) (iii), adopté en première lecture par la CDI : ces deux dispositions prônaient une considération particulière de la notion d’« Etat lésé » dans le cadre des traités multilatéraux protégeant les droits de l’homme et les libertés fondamentales. Voir aussi : SIMMA, “From Bilateralism...” cit., p. 364-365.
1085 Nous reviendrons sur ce point à deux reprises : a) ci-après, dans l’analyse de la prérogative juridique au niveau de la norme primaire ; b) dans le chapitre suivant, au niveau de la norme secondaire, en ce qui concerne la responsabilité des Etats vis-à-vis de telles autres entités.
1086 Voir : PICONE, “Obblighi reciproci...” cit., p. 35-36, note 45 et SIMMA, “From Bilateralism...” cit., p. 370 (dans le cadre spécifique des traités) ; LATTANZI, Garanzie... cit., p. 131 (en termes généraux).
1087 Certains auteurs ont soutenu l’existence d’une réaction collective à toute violation d’une règle internationale ; voir : JENKS, C. Wilfred, The Prospects of International Adjudication, Londres, Stevens-Dobbs Ferry, Oceana, 1964, p. 524 ; QUADRI, Diritto internazionale pubblico, p. 231. Sur ces théories, voir : LATTANZI, Garanzie... cit., p. 100-101 et BOLLECKER-STERN, op. cit., p. 57-58.
1088 L’expression est celle qu’emploie la CDI dans les articles 42 et 48 de ses Articles (2001). Dans le Troisième rapport (Crawford), par. 104, le Rapporteur spécial avait mentionné l’intérêt d’ordre général à ce que le droit international soit respecté, mais avait signalé qu’« en dehors des obligations “intégrales” ou obligations erga omnes partes [...] il n’est pas sûr que les Etats aient un droit ou même un intérêt juridique protégé, aux fins de la responsabilité des Etats, dans les relations juridiques d’Etats tiers inter se ».
1089 Voir supra : Première partie, iii.C.3. (note 334) et iii.D.3.
1090 Voir infra : chapitre iii.
1091 Pour la description de ce système, voir supra : section C.2. in fine.
1092 A titre d’exemple, voir : l’art. 34 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, Paris. 20 mars 1952. telle qu’amendée par le Protocole n° 11 (in site officiel de la Cour européenne des droits de l’homme : <http://www.echr.coe.int/>), qui prévoit la saisine individuelle de la Cour ; l’art. 44 de la Convention américaine relative aux droits de l’homme, San José, 22 novembre 1969 (in site officiel de l’Organisation d’Etats américains : <http://www.oas.org/>), qui prévoit la possibilité pour toute personne ou groupe de personnes de soumettre des pétitions à la Commission interaméricaine des droits de l’homme ; l’art. 2 du Protocole facultatif se rapportant au Pacte international des droits civils et politiques, résolution 2200 A (XXI) adoptée par l’AGNU le 16 décembre 1966, qui prévoit la possibilité pour tout particulier de présenter une communication écrite au Comité des droits de l’homme.
1093 La reconnaissance du droit à l’autodétermination nous semble présupposer une certaine organisation institutionnelle du peuple, lui permettant de se comporter en tant que centre de décision dans les relations internationales. Cette aptitude d’être centre de décision dans les relations internationales nous parait d’ailleurs un attribut nécessaire de tout sujet de l’ordre juridique international (voir infra note 1098).
1094 Pour conception équivalente, voir notamment : LATTANZI, Garanzie cit., p. 79-155, notamment p. 120-124.
1095 Voir : le Rapporteur spécial Roberto Ago au sein de la CDI (Troisième rapport (Ago), in ACDI, 1973, vol. I, 1ère partie, p. 232 et ACDI, 1976, vol. I, p. 75, par. 12) ; Quatrième rapport (Arangio-Ruiz), par. 133 ; TUNKIN, Droit international public cit., p. 223 (au sujet des obligations en matière de maintien de la paix) ; BARILE, « Structure... » cit., p. 44-45 (aussi in BARILE, “Obligationes erga omnes...” cit., p. 14-15) ; ALAIMO, Maria Luisa, “Natura del consenso nell’illecito internazionale”, RDI, vol. LXV, 1982, p. 282-287 ; GRAEFRATH, Bernhard, “Responsibility...” cit., p. 45 et 57 ; CARELLA, Gabriella, La responsabilità dello Stato per crimini internazionali, Napoli, Jovene, 1985, p. 189-191 et 223-225 ; CASSESE, Le droit international cit., p. 32-33 ; TANZI, op. cit., p. 16-20 ; SACHARIEW, Kamen, “State Responsibility...” cit., p. 281 (au sujet des obligations intégrales dans le cadre de traités multilatéraux) ; MERON, Human Rights... cit., p. 191-192 (voir cependant les p. 203-205 où il contemple la possibilité que cette corrélation soit rompue dans le cas du droit humanitaire et des droits de l’homme) ; SPINEDI « Les conséquences juridiques... » cit., p. 88-89 (aussi in : SPINEDI, Marina, « La responsabilité... » cit., p. 97) ; ANNACKER, op. cit., p. 148 ; PERRIN, « La détermination... » cit., p. 245-247 ; BYERS, “Conceptualising...” cit., p. 232-233 ; COMBACAU, SUR, op. cit., p. 519-520 ; GAZZINE, cit., p. 35-36, 50 et 60-61 ; KAWASAKI, Kyoji, “The ‘Injured State’ in the International Law of State Responsibility”, Hitotsubashi Journal of Law and Politics, vol. 28, 2000, p. 17-31, notamment p. 20-24 ; STERN, « Et si on utilisait... » cit., p. 13-16. Pour une position étatique en ce sens, voir : l’Italie (dans ses commentaires au projet d’articles de la CDI sur la responsabilité internationale des Etats, in doc. NU A/CN.4/488/Add.2 du 4 mai 1998, p. 3-4).
1096 De manière expresse, TPIY, Furundzija cit., par. 151 : « l’interdiction de la torture impose aux Etats des obligations erga omnes, c’est-à-dire des obligations vis-à-vis de tous les autres membres de la communauté internationale dont chacun a un droit corrélatif ». Pour la jurisprudence de la CIJ, voir supra : section B.
1097 En ce sens, nous semble-t-il, l’opinion dissidente du Juge Alvarez in Statut international du Sud-Ouest africain cit., p. 177. Voir aussi : FITZMAURICE, Gerald, “The Law and Procedure of the International Court of Justice: General Principles and Substan-tive Law”, BYBIL., vol. XXVII, p. 14-15 (lequel se réfère à l’opinion du Juge Alvarez, mais donne un exemple apparemment étranger aux obligations erga omnes, à savoir celui de l’obligation de reconnaître).
1098 A notre sens, un sujet de droit international doit compter avec une organisation suffisante qui lui permette de vouloir et d’agir comme une unité dans les relations internationales ; cette aptitude nous semble une condition nécessaire pour pouvoir se porter titulaire de situations juridiques subjectives. Voir la construction proposée par Gaetano Arangio-Ruiz dans différents ouvrages (dont : ARANGIO-RUIZ, Sulla dinamica... cit., notamment p. 122 ; ARANGIO-RUIZ, Gaetano, Diritto internazionale e personalità giuridica, (extrait de l’entrée “Stati e altri enti (Soggettività internazionale)” in Novissimo Digesto Italiano, vol. XVIII), Bologna, Cooperativa Libraria universitaria, 1972, notamment p. 56 ; ARANGIO-RUIZ, L’Etat..., cit., p. 282-303, notamment p. 284 et 290-294). Tel que mentionné ci-dessus (voir supra le renvoi à la note 1 043), la communauté internationale ne nous semble pas être à l’heure actuelle une entité que l’on puise individualiser et qui puisse exprimer une volonté propre et, par conséquent, ne peut être considérée un sujet de droit international.
1099 Une possible solution à ce paradoxe a été proposée par la théorie qui conçoit une possible action des Etats, en tant que procureurs de la communauté internationale (BLECKMANN, Albert, “The Subjective Right in Public International Law”, GYIL, vol. 28, 1985, p. 160-161). Dans cette hvpothèse, les Etats n’exerceraient pas un droit propre, mais agiraient pour la défense des intérêts généraux. Otte théorie cependant n’a pas cherché à déterminer avec exactitude les modalités et les limites de la participation des Etats aux mécanismes de responsabilité et se révèle donc insuffisante à nos propos.
1100 Il s’agit de la théorie de Willem Riphagen, telle qu’elle ressort notamment du commentaire au projet d’article 5, in : Sixième rapport (Riphagen), p. 5-9.
1101 Ibid., p. 8, par. 23 du commentaire. Ce passage doit être lu à la lumière des par. 20-21, qui décrivent la situation analogue des traités multilatéraux reconnaissant un intérêt collectif des Etats parties. Afin de mieux comprendre cette construction, il convient de se référer à la notion de « régimes objectifs », qui sont créés (selon Willem Riphagen) par la Charte des Nations Unies, par la reconnaissance de la communauté internationale dans son ensemble du fait que certains faits internationalement illicites constituent des crimes internationaux et par certaines règles impératives du droit international (Quatrième rapport (Riphagen), par. 116, in ACDI, 1983, vol. II, 1ère partie, p. 23). Dans ces cas, il existerait un intérêt collectif exigeant que chaque Etat s’acquitte de ses obligations indépendamment du fait que l’autre s’acquitte ou non des siennes. La règle correspondante aurait donc un caractère « normatif » et non quid pro quo (ibid., p. 19-20, par. 99).
1102 Dans le par. 15 du commentaire, Willem Riphagen avait déjà signalé que « la règle primaire peut en tant que telle laisser en suspens la question de savoir à l’égard de quel ou de quels Etats l’exécution de l’obligation qu’elle impose est due ; mais cette question doit trouver sa réponse dans le cadre des règles secondaires » (ibid., p. 7). Selon lui, la communauté internationale dans son ensemble peut (conventionnellement) déterminer des conséquences juridiques supplémentaires spéciales (telle que la légitime défense dans la Charte de l’ONU). En l’absence de ces règles, il faut considérer que chaque Etat (autre que l’auteur) est lésé par le fait internationalement illicite portant atteinte à l’intérêt communautaire (ibid., par. 24 et 25 du commentaire, p. 8-9).
1103 Quelques indices de la construction retenue par le Rapporteur spécial étaient encore présents à l’article 40 (art. 5 de la deuxième partie) adopté en première lecture par la CDI. Le par. 3 de cette disposition, relatif aux crimes internationaux, était présenté comme une exception (« En outre,... ») au principe de la corrélation des droits et obligations (établi, avec la notion d’Etat lésé, aux paragraphes 1 et 2) : dans cette hypothèse, tous les autres Etats sont en droit d’invoquer certaines conséquences juridiques en tant qu’Etats « lésés », mais leur situation juridique est distinguée de celle où le fait illicite porterait atteinte à leurs « droits individuels » (voir ACDI, 1985, vol. II, p. 27, par. 27-28 du commentaire à l’art. 5).
1104 A savoir, dans les rapports bilatéraux et dans les rapports multilatéraux où l’intérêt protégé n’est pas collectif.
1105 CARDONA LLORENS, Jorge, “Deberes jurídicos y responsabilidad internacional”, in Hacia un nuevo orden internacional y europeo. Estudios en homenaje al Profesor Don Manuel Diez de Velasco, Madrid, Tecnos, 1993, p. 147-166.
1106 Ibid., p. 148 et 156-157.
1107 Ibid., p. 157-161 et 165-166.
1108 Troisième rapport (Crawford), par. 106 (lit. a) et 375 (les expressions « Etats intéressés » ou « Etats juridiquement intéressés par la violation d’une obligation erga omnes » sont employées in : ibid., par. 109 et 113). Pour la discussion en plénière sur ce point, voir : Rapport de la CDI (2000), par. 114-150. Voir aussi : DOMINICE, Christian, “The International Responsibility...” cit., p. 362-363 ; ZEMANEK, “New Trends...” cit., p. 8-10 et 28-30 ; SCOBBIE, lain. “The Invocation of Responsibility for the Breach of ‘Obligations under Peremptory Norms of General International Law’”, EJIL, vol. 13, 2002, p. 1207-1208.
1109 Voir : ABI-SAAB, Georges, “The Concept of ‘International Crimes’ and its Place in Contemporary International Law”, in International Crimes of State. A Critical Analysis of the ILC’s Draft Article 19 on State Responsibility, H.H. Weiler, Antonio Cassese, Marina Spinedi (éds.), Berlin, Walter de Gruyter, 1989, p. 149 ; DUPUY, Pierre-Marie, “Implications of the Institutionalization of International Crimes of State”, in ibid., p. 179-180 ou DUPUY, P.-M., « Le fait générateur... » cit., p. 101-102. Dans ce dernier ouvrage et dans des contributions plus récentes (DUPUY, P.-M., « Responsabilité et légalité » cit., p. 289-290 ; DUPUY, P.-M., “A General Stocktaking...” cit., p. 1 073), Pierre-Marie Dupuy se réfère toutefois au « droit » de tous au respect des obligations essentielles, voire au « droit objectif, puisque identique pour tous » (nous préférons éviter l’emploi de cette dernière expression afin d’éviter des confusions avec le concept d’ordre juridique, souvent qualifié de « droit » au sens objectif).
1110 Quant à la CDI, elle a préféré éviter de qualifier la situation juridique des « Etats autres que l’Etat lésé » : dans la codification définitive, « l’article 48 s’abstient de qualifier la position des Etats qu’il vise, et de parler, par exemple, des “Etats intéressés”. Faire référence à un “intérêt juridique” ne permettrait pas d’établir une distinction entre les articles 42 et 48 : en effet, les Etats lésés au sens de l’article 42 ont eux aussi un intérêt juridique. » (Par. 2 du commentaire à l’art. 48, in Rapport de la CDI (2001), p. 344).
1111 De HOOGH, Obligations Erga Omnes... cit., notamment p. 10-44 et 67-70.
1112 Ibid., p. 22-26.
1113 Ibid., p. 25-26. Pour la conception générale de l’« intérêt » retenue par cet auteur, voir supra note 1 057.
1114 Plus précisément, selon cet auteur, le critère pour déterminer l’intérêt juridique de l’Etat est l’absence d’effets du fait internationalement illicite sur d’autres Etats ou sur la communauté internationale dans son ensemble (et non pas le dommage matériel, moral ou juridique subi) – ibid., p. 29-37 et 68.
1115 Ibid., p. 68-69.
1116 Par ailleurs, il nous semble que nous employons les termes de « droit » et « intérêt » dans une signification plus proche du sens qui leur est couramment attribué par les juristes (voir supra : sous-section 1.3.). En particulier, nous croyons que l’Etat « exerce » déjà son droit subjectif lorsqu’il jouit, sans obstacle de la part des autres sujets, des conditions sur lesquelles porte son intérêt juridiquement protégé.
1117 PICONE, “Obblighi reciproci...” cit., p. 77-78. L’auteur reconnaît un droit subjectif des Etats à la tutelle des biens ou valeurs de la communauté internationale protégés par certaines normes internationales. Selon cet auteur les intérêts en jeu seraient « non disponibles » pour les Etats à titre individuel dans la mesure où ils sont propres à la communauté internationale (ibid., p. 27-28) ; sur notre position, qui explique ce phénomène à la lumière des caractères intrinsèques des biens et valeurs en jeu, voir supra : sous-section 2.2.1.
1118 Ibid., p. 78-79. Nous considérons, en revanche, que la reconnaissance du droit subjectif implique nécessairement la possibilité de faire valoir la prétention correspondante, même si elle est sujette à des limitations inhérentes au contenu de ce droit. Sur les divergences entre cette théorie et notre position au regard du rapport juridique de responsabilité, voir infra le chapitre suivant.
1119 Par exemple, dans le cadre du recours pour excès de pouvoir en droit administratif français, le requérant doit, afin d’établir sa « qualité pour agir », justifier d’un « intérêt froissé » : bien que le Conseil d’Etat ait libéralement apprécié cette condition, il continue d’exiger que cet intérêt soit personnel, ce qui empêche de qualifier ledit recours d’« action populaire » (voir : de LAUBADERE, André, VENEZIA, Jean-Claude. GAUDEMET, Yves, Traité de droit administratif. Tome 1 : Droit administratif général, 15e édition, Paris, LGDJ, 1999, p. 553-564 ; CHAPUS, René, Droit administratif général, tome I, 13e édition, Paris Montcherstien, 1999, p. 752 ; avec référence au droit international, voir : BOLLECKER-STERN, op. cit., p. 61 ; DUPUY, « Action publique... » cit., p. 545). Dans le contentieux administratif italien, le requérant fait valoir son « intérêt légitime » (“interesse legittimo”), à savoir un intérêt individuel étroitement lié à un intérêt public et juridiquement protégé à travers la tutelle de ce dernier ; la notion d’intérêt légitime renvoie à une situation juridique subjective de fond (voir : LANDI, Guido, POTENZA, Giuseppe, Manuale di difitto amministrativo, 10e édition, Milan, Giuffré, 1997, p. 146-148 ; et, avec référence au droit international, IATTANZE Garanzie... cit., p. 114-116).
1120 Voir : LATTANZI, Garanzie... cit., p. 114-118 : PICONE, “Obblighi reciproci...” cit., p. 77-78, note 136. Pour la distinction entre procès en responsabilité et procèsen annulation, voir : BOLLECKER-STERN, op. cit., p. 61-62.
1121 Ainsi, selon certains membres de la CDI, la CIJ (dans l’affaire Nicaragua) aurait « clairement affirmé qu’il existait une différence de position juridique entre la victime effective d’une agression et les autres Etats [...] » (ACDI, 1992, vol. II, 2e partie, p. 42).
1122 Avant que la notion fût écartée par la CDI, la discussion à ce sujet s’était surtout centrée sur le crime international de l’Etat, mais les opinions exprimées restent pertinentes pour toutes les obligations erga omnes (ainsi que, mutatis mutandis pour les obligations erga omnes partes).
1123 Voir : Rapport préliminaire (Riphagen), par. 66, 62 et 66 (ACDI, 1980, vol. II, 1ère partie, p. 110, 117 et 118) et le commentaire au projet d’article 5 proposé par le Rapporteur (par. 23 du commentaire in Sixième rapport (Riphagen), p. 8). Pour des positions similaires des membres de la CDI, des Etats au sein de la Sixième commission et de la doctrine, voir : Quatrième rapport (Arangio-Ruiz), par. 129, notes 268 et 269. En deuxième lecture du Projet de la CDI, voir : Troisième rapport (Crawford), par. 9 in fine.
1124 La distinction était énoncée en termes d’une dichotomie « Etat directement lésé »/« Etats tiers » dans le Rapport préliminaire de Willem Riphagen (voir note précédente), mais le Rapporteur spécial préférera par la suite l’expression « Etat indirectement lésé ». Pour l’emploi de l’expression « Etats tiers » dans ce contexte, voir, par exemple : AKEHURST, « Reprisals... » cit., p. 1 ; CHARNEY, Jonathan 1., “Third State Remedies in International Law”, MJIL, vol. 10, 1989, p. 57-101.
1125 Voir : Quatrième rapport (Arangio-Ruiz), par. 135-139 ; DUPUY, P.-.M., loc. cit : cit. supra note 1 109.
1126 Quatrième rapport (Arangio-Ruiz), par. 139.
1127 Voir : DUPUY, P.-M., loc. cit. supra note 1109.
1128 Sur ce souci, voir le par. 2 du commentaire introductif du chapitre premier de la troisième partie (in Rapport de la CDI (2001), p. 315) et le par. 2 du commentaire à l’art. 48 (in ibid., p. 344).
1129 Par. 1 du commentaire à l’article 48 in Rapport de la CDI (2001), p. 343.
1130 Par. 10 du commentaire à l’article 48 in Rapport de la CDI (2001), p. 347.
1131 Par. 4 du commentaire à l’article 48 in Rapport de la CDI (2001), p. 344.
1132 Voir : LATTANZI, Garanzie... cit., p. 79-155, notamment p. 129 ; PICONE, “Obblighi reciproci...” cit., p. 78 ; KAWASAKI, “The ‘Injured State’...” cit., p. 23-24. Voir aussi, quoique dans le cadre particulier de la notion de devoir juridique (voir supra sous-section 3.2.3.) : CARDONA LLORENS, Jorge, “Deberes jurídicos...” cit., p. 158 (note 36) et 165.
1133 Les expressions entre guillemets sont celles de l’ancien article 19, par. 3, du Projet de la CDI adopté en première lecture.
1134 A propos de cet exemple précis, voir l’affaire des Essais nucléaires (voir supra note 1 009). Selon l’opinion dissidente commune des Juges Onyeama, Dillard, Jiménez de Aréchaga et Waldock, les prétentions de l’Australie devaient être appréciées à l’aune de deux situations subjectives différentes (et donc de deux rapports juridiques distincts) : un droit (individuel) de l’Australie inhérent à sa souveraineté territoriale et le droit (qu’elle posséderait en commun avec d’autres Etats et rattaché à une obligation erga omnes) à ne pas être exposée à des essais nucléaires (opinion dissidente commune des Juges Onyeama, Dillard, Jiménez de Aréchaga et Waldock in CIJ, Essais nucléaires (Australie c. France), arrêt du 20 décembre 1974, CIJ Recueil 1974, p. 369-370, par. 117). Pour la demande néo-zélandaise, voir : opinion dissidente commune des Juges Onyeama, Dillard, Jiménez de Aréchaga et Waldock in CIJ, Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France), arrêt du 20 décembre 1974, CIJ Recueil 1974, p. 521, par. 52.
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