Chapitre I. Conceptualisation de la responsabilité des États en cas d’atteinte aux intérêts de la communauté internationale dans son ensemble
p. 227-264
Texte intégral
1L’objectif de la Troisième partie est d’élaborer une systématisation du régime de responsabilité des Etats en cas de fait illicite portant atteinte aux intérêts de la communauté internationale dans son ensemble. Pour ce faire, notre intention est d’employer la notion de « communauté internationale » et ses manifestations positives (tels que déterminées dans la Première partie), en tirant les leçons des difficultés rencontrées par la doctrine dans l’élaboration d’une théorie générale de la responsabilité dans ce domaine (décrites dans la Deuxième partie). En particulier, nous proposerons, dans cette perspective, une analyse critique des Articles adoptés par la CDI en 2001.
2Formulons, tout d’abord, l’hypothèse. Il existe un régime de responsabilité de l’Etat regroupant les conséquences juridiques du fait illicite portant atteinte aux intérêts de la communauté internationale dans son ensemble. Dans ce régime particulier – que nous qualifierons de « communautaire » et analyserons tout au long de cette partie – les moyens et règles classiques sont adaptés aux exigences propres à la sauvegarde des biens ou valeurs collectifs, suivant un agencement qui ne saurait être réduit aux conceptions traditionnelles.
3Dans ce chapitre, nous proposerons, en premier lieu, une réflexion sur le rôle de la responsabilité internationale de l’Etat en droit des gens, à la lumière de la révolution conceptuelle déterminée par l’émergence de la communauté internationale (section A). Par la suite, nous verrons de quelle manière la responsabilité internationale de l’Etat s’est adaptée aux exigences changeantes de la protection des divers intérêts en jeu dans les relations internationales : nous identifierons, d’une part, les critères pour distinguer la responsabilité classique et la responsabilité communautaire et, d’autre part, ceux qui permettent une ultérieure subdivision de cette dernière, entre un régime commun et un régime aggravé (section B). Nous décrirons aussi brièvement les autres manifestations de l’émergence de la communauté internationale dans la responsabilité des Etats (section C).
Section A – La fonction de la responsabilité de l’Etat en droit international contemporain
4L’étude de l’émergence de la communauté internationale invite à une réflexion globale sur la place attribuée à la responsabilité de l’Etat dans le droit des gens contemporain. Notre premier pas dans l’essai de systématisation proposé doit ainsi être une analyse de la fonction de la responsabilité internationale, que nous ferons au moyen du concept de « sanction ». Nous retracerons par la suite l’évolution de la responsabilité internationale à la lumière de sa fonction sanctionnatoire et nous pencherons enfin sur les enjeux contemporains auxquels elle est confrontée.
1. La responsabilité internationale comme « sanction »
5La CDI a proposé une définition large de la « responsabilité internationale » que nous adoptons comme point de départ de notre construction :
L’expression « responsabilité internationale » s’applique aux relations juridiques nouvelles qui naissent en droit international du fait internationalement illicite d’un Etat817.
6La définition en question fournit des indications quant à deux propriétés de la responsabilité internationale, mais en laisse une troisième sous silence. En premier lieu, elle établit la nature juridique de la responsabilité internationale, en ce qu’elle concerne des « relations juridiques » naissant « en droit international », à savoir des rapports entre des sujets de droit régis par des règles juridiques internationales. En deuxième lieu, la définition précise l’emplacement de la responsabilité dans le système juridique international : puisque la responsabilité découle de la commission d’un fait internationalement illicite (c’est-à-dire de la violation imputable à un Etat d’une obligation internationale), elle se place à un niveau accessoire aux règles de conduite imposées à l’Etat818. En revanche, cette définition ne donne aucune indication quant à l’objectif poursuivi par la nouvelle relation juridique découlant du fait illicite, c’est-à-dire quant à la fonction de la responsabilité dans l’ordre juridique international.
7Afin de déterminer cette fonction, nous croyons qu’il faille faire référence au concept de « sanction819 ». A notre sens, la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite est une forme de sanction internationale820, ce par quoi nous entendons, en termes généraux, un moyen par lequel l’ordre juridique international assure son intégrité normative, c’est-à-dire la conformité du comportement social à ses règles821.
8La sanction ainsi entendue remplit deux fonctions : l’une est « externe » et se rapporte à l’efficacité de l’ordre juridique (en ce qu’elle s’exerce sur les relations entre celui-ci et le groupe social), l’autre est « interne » et se rapporte à des considérations de justice (en ce qu’elle concerne la logique d’ensemble du système juridique822). Sous le premier versant, la sanction constitue l’élément fondamental de garantie de la détermination de la conduite des membres d’une certaine société au moyen du droit : elle vise l’objectif de « faire passer dans la réalité des conduites le prescrit des règles823 » et de sauvegarder la norme juridique de l’érosion causée par les actions contraires à ses prescriptions824. Sous le second versant, la sanction participe à un agencement des règles pour la réalisation des finalités établies par l’ordre juridique en tant que système825 ou institution826.
9A la lumière de cette double fonction, il est possible d’identifier deux facteurs qui déterminent l’évolution des sanctions au sein d’un ordre juridique particulier : a) d’une part, l’environnement social, puisque la sanction ne saurait assurer l’efficacité des prescriptions établies par l’ordre juridique sans s’adapter à la réalité sociale que ce dernier vise à déterminer ; et b) d’autre part, les objectifs établis par l’ordre juridique dans son ensemble, puisque le rôle institutionnel de la sanction, dans la logique interne du système, est instrumental à leur réalisation. De par son caractère sanctionnatoire, la responsabilité internationale est soumise à ces deux facteurs d’influence. Il s’ensuit que, dans notre étude de la responsabilité des Etats, il est nécessaire de prendre en compte autant les mutations du groupe social international que l’évolution des finalités poursuivies par l’ordre juridique international dans son ensemble.
10Avant d’aller de l’avant, deux observations supplémentaires s’imposent au sujet de la conception de « sanction » que nous avons retenue.
11(i) En premier lieu, il convient de souligner que nous avons fait référence à une acception large de l’expression « sanction », qui nous paraît suffisante pour établir les paramètres de notre essai de systématisation. Toutefois, la doctrine emploie l’expression dans diverses significations, qui ne seraient pas moins adaptées pour une étude du système juridique international à d’autres fins.
12L’expression est employée, par une partie de la doctrine, dans une acception qui, en substance, coïncide avec celle que nous avons retenue et selon laquelle les termes « sanction827 » ou « garantie828 » servent à désigner les moyens dont dispose le système juridique pour assurer la conformité de la conduite sociale aux règles. Le concept est donc entendu lato sensu en ce sens qu’il incorpore l’ensemble des moyens en question, que ces derniers visent l’objectif de garantie de l’intégrité normative de manière directe ou indirecte, préventive ou successive829, réparatrice ou rétributive, par une action inorganique ou centralisée, etc. Il est toutefois possible d’identifier quelques divergences au sein de cette conception large de la sanction ou garantie. Si la plupart de ces auteurs limitent la notion aux moyens d’assurer le respect des règles intervenant en cas de violation d’une obligation juridique, il en est certains qui y associent également les moyens « incitatifs » ou « positifs » (dont l’action est indépendante de la violation de l’obligation), comme les bénéfices découlant de la collaboration internationale830.
13La doctrine emploie l’expression également selon des acceptions plus restrictives, suivant notamment trois critères de spécification, qui peuvent être alternatifs ou cumulatifs : la nature de la mesure (coercitive ou non) ; l’entité qui l’adopte (centralisée ou non) ; sa fonction (répressive ou non831). Ainsi, certains conçoivent la « sanction » uniquement comme une mesure de contrainte dirigée à obtenir le respect du droit en cas de violation (à des fins punitives ou exécutives832) ; en droit international, cette qualification reviendrait notamment aux représailles833. Sous une autre acception restrictive, la « sanction » est entendue comme mesure (coercitive) prise, toujours en réaction à une violation du droit, en application d’une décision d’une entité sociale compétente834, telle qu’une organisation internationale835. Enfin, dans une signification encore différente, le terme « sanction » est employé pour désigner une mesure de réaction à l’illicite ayant une finalité répressive (c’est-à-dire, une peine836). Au cours de ses travaux sur la responsabilité, la CDI elle-même a employé cette expression sous des acceptions différentes837.
14Aux fins de notre étude, il suffira de signaler que la responsabilité internationale de l’Etat est certainement comprise dans le cadre des acceptions larges du terme « sanction ». En revanche, elle ne répond aux définitions plus restrictives que de manière partielle ou conditionnée : ainsi, par exemple, la réparation serait exclue de la conception de la sanction comme mesure de contrainte ; seuls des mécanismes institutionnels de responsabilité pourraient être décrits comme « sanctions » coercitives adoptées en application d’une décision d’un organe social compétent ; ou encore la responsabilité ne pourrait être considérée comme « sanction » répressive qu’en présence de conséquences de type punitif.
15(ii) En second lieu, dans notre définition préliminaire, nous avons identifié celle qui constitue la fonction la plus générale et ultime de la « sanction », à savoir la garantie de l’intégrité normative. Or, pour atteindre cet objectif ultime, l’ordre juridique dispose de différents moyens, auxquels correspondent des finalités médianes ou accessoires. La sanction se présente ainsi comme une figure juridique protéiforme, pouvant poursuivre : la réparation (la sanction vise alors la réintégration du préjudice causé par l’illicite), la rétribution ou punition (elle est alors dirigée au châtiment du coupable), la prévention (quand la sanction tend à éviter des violations futures des obligations juridiques), la promotion (lorsque la sanction adopte une perspective d’encouragement au respect des règles), etc.838. Chacune de ces finalités est instrumentale à la poursuite de l’objectif final et unitaire constitué par la garantie de l’intégrité normative, et c’est ce qui permet de classer ces moyens dans la catégorie de « sanction » entendue au sens large.
16Chaque ordre juridique dispose alors d’un large éventail de sanctions, comme instruments qui lui permettent d’assurer la réalisation de ses objectifs cardinaux en tant qu’institution. Il articulera les différentes formes de sanction selon ses propres exigences, notamment en fonction des biens ou valeurs qu’il cherche à protéger et de l’environnement social dans lequel il s’intègre. Dans l’expérience des ordres juridiques internes, par exemple, la sanction a eu tendance à se subdiviser selon une typologie récurrente, où l’on identifie notamment la sanction civile (poursuivant la finalité réparatoire) et la sanction pénale (dirigée au châtiment839). Mais l’ordre juridique international poursuit des objectifs différents et requiert donc un autre ordonnancement des finalités médianes. Il s’ensuit que la typologie des sanctions internationales combinera de manière différente toutes ou certaines des finalités susdécrites, en les adaptant aux besoins de l’ordre juridique et à la réalité des relations sociales internationales.
2. L’évolution de la responsabilité internationale dans la perspective de sa fonction sanctionnatoire
17Nous pouvons à présent revenir sur l’évolution de la responsabilité internationale de l’Etat à la lumière de sa fonction sanctionnatoire, afin de retracer l’agencement des diverses finalités médianes poursuivies (réparatoires, rétributives, préventives, etc.). Sous l’influence des changements du système social et juridique, la responsabilité internationale a suivi un chemin d’expansion qui l’a menée d’une conception restreinte – typique de la théorie classique – axée sur la réparation du préjudice individuel de l’Etat lésé, à l’affirmation de moyens supplémentaires de préservation de l’intégrité normative, poursuivant une finalité préventive et la sauvegarde d’intérêts qui transcendent les Etats particuliers.
2.1. La responsabilité de type réparatoire en perspective
18Tel que déjà décrit840, la conception classique de la responsabilité internationale s’est construite autour de la finalité réparatoire, la conséquence de l’illicite étant un nouveau rapport de type bilatéral fondé sur l’obligation de l’Etat auteur de réparer le préjudice causé à l’Etat victime.
19Cette construction correspondait à l’environnement social et au système juridique caractérisant les relations internationales jusqu’au début du xxe siècle. A cette époque, le groupe social international répondait à une typologie indubitablement « sociétaire » : la situation générale pouvait être décrite comme une « juxtaposition des souverainetés841 » où les relations interétatiques restaient limitées et caractérisées par la poursuite d’un nombre restreint d’intérêts strictement individuels. La réglementation juridique reflétait cet état de choses et visait principalement à assurer le respect de l’égalité souveraine des Etats842 et leur sphère personnelle. En conséquence, le contentieux de la responsabilité était dominé par des différends où la violation alléguée d’une obligation internationale par un Etat portait un dommage matériel aux intérêts individuels d’un autre Etat déterminé, notamment en la personne de ses ressortissants à l’étranger. Il s’ensuivait que les éléments constitutifs du rapport de responsabilité pouvaient, en principe, être clairement définis : les participants au rapport secondaire étaient l’Etat ayant violé l’obligation primaire et l’Etat ayant subi un préjudice à sa sphère personnelle ; le contenu du rapport de responsabilité consistait essentiellement dans la restauration, à son état originaire, de la situation de l’Etat lésé ; et les moyens de contrainte dont ce dernier disposait étaient instrumentaux à la réalisation de cet objectif.
20Dans un tel contexte social et juridique, la responsabilité de type préparatoire pouvait efficacement assurer l’intégrité normative du système843. Et il convient d’insister sur le fait que la responsabilité internationale ainsi entendue remplit bien une fonction de « sanction », qui se traduit par la protection de l’ordre juridique violé. En effet, l’imposition des conséquences réparatoires et exécutives implique : a) un jugement de valeur sur le comportement de l’Etat auteur de l’illicite, qui présuppose une condamnation de la part du système juridique ; b) un retour à la situation prévue par la règle de droit, laquelle protège les intérêts de la victime, lésés par le fait illicite ; et c) la réaffirmation de la soumission de l’auteur de l’illicite à l’ordre juridique, puisqu’il lui est imposé une conséquence de caractère inéluctable qui l’oblige à renoncer aux fruits de l’illicite et à rétablir à ses dépens le statu quo ante, conséquence qui se voit renforcée par des moyens coercitifs de mise en œuvre fondés sur le droit844. En ce sens, la responsabilité de type réparatoire remplit une fonction qui outrepasse la simple compensation du dommage personnel de la victime et vise, en fin de compte, la réparation de l’infraction elle-même, c’est-à-dire de la « perturbation [...] provoquée dans les rapports juridiques internationaux845 », et par ce biais le « rétablissement de l’ordre juridique troublé846 ».
21Pourtant, dans un tel système, la fonction sanctionnatoire de la responsabilité se trouve limitée à deux égards : d’abord, en raison du sujet habilité à mettre en œuvre les conséquences du fait illicite ; ensuite, en raison de la nature des conséquences en question.
22Premièrement, en effet, dans ce type de responsabilité internationale, le principe de l’autoprotection assume sa forme la plus accomplie, puisqu’il suppose l’initiative du seul Etat victime pour la protection de ses propres intérêts individuels lésés par le fait illicite. Il s’ensuit que la fonction générale et ultime de garantie de l’intégrité normative est remise à la volonté exclusive de celui qui a subi un dommage de la perturbation de l’ordre juridique. En revanche, l’intérêt des autres sujets, voire de la communauté, au respect du droit (objectif) se trouve écarté de la protection de la responsabilité internationale, puisque sa lésion n’habilite pas ces sujets à réagir à l’illicite. Si un tel système peut fonctionner dans le contexte social et juridique que nous venons de décrire, dans la mesure où il est probable que l’Etat ayant subi une lésion à sa sphère personnelle mette en œuvre la responsabilité, les limitations de ce mécanisme sanctionnatoire n’en restent pas moins évidentes.
23Deuxièmement, la théorie classique semblait considérer que la responsabilité internationale n’exerçait sa fonction de « sanction » qu’au moyen de la finalité réparatoire ; et c’est à l’aune de cette unique finalité que l’ordre juridique déterminait les conséquences de l’illicite. Cette constatation doit pourtant être relativisée, pour des motifs déjà rencontrés. D’une part, au sein de la théorie de la réparation, de nombreux auteurs ont mis l’accent sur le fait qu’en droit international la réparation du préjudice incorporait simultanément les fonctions de rétablissement de la situation de la victime et de châtiment de l’auteur de l’illicite847 : la finalité afflictive se voyait donc rattachée à la finalité réparatoire (notamment dans la satisfaction du préjudice moral848). D’autre part, d’autres théories849 ont contesté la fonction strictement réparatoire de la responsabilité internationale, mettant l’accent sur d’autres conséquences, considérées afflictives, comme les représailles ou la guerre.
2.2. Elucidations et mutations de la fonction de la responsabilité dans la conception contemporaine
24L’évolution contemporaine a eu l’effet de cristalliser un nouvel agencement des finalités médianes de la responsabilité internationale, avec un accent porté sur le souci de prévention et le rétablissement au-delà de la sphère matérielle d’Etats individuels, en sus des moyens de réparation classiques. Deux facteurs ont impulsé ce développement : la systématisation de la matière élaborée par la CDI et l’émergence de la communauté internationale dans le système social et juridique.
25Les travaux de la CDI ont permis de dépasser le cadre étroit de la théorie classique. Le commentaire des Articles ouvre la voie vers une conception étendue des règles et institutions de la responsabilité internationale en affirmant qu’elles sont « importantes pour le maintien et le respect du droit international et pour la réalisation des objectifs que les Etats s’efforcent d’atteindre par l’élaboration de normes au niveau international850 ». L’affirmation que le préjudice est implicite dans toute violation d’obligations internationales851constitue un pas décisif dans l’abandon du paradigme de la responsabilité comme réparation du dommage matériel subi par un Etat déterminé852. Encore, la reconnaissance des obligations de continuer de respecter l’obligation primaire, de cesser la violation et d’offrir des assurances et garanties de non-répétition comme conséquences autonomes du fait internationalement illicite met sur le devant de la scène les exigences de rétablissement et restauration du rapport juridique altéré853. La réparation du préjudice est, quant à elle, désormais solidement ancrée dans une conception large, incluant la « restitution juridique854 » et la restauration du préjudice moral ou juridique à côté du dommage matériel855, et l’on perçoit des tendances vers la reconnaissance de l’existence de préjudices réparables au-delà de la sphère personnelle de l’Etat856. Enfin, les contre-mesures se voient attribuer un rôle instrumental à la mise en œuvre de l’ensemble des conséquences du fait internationalement illicite susmentionnées.
26L’émergence de la communauté internationale a eu des répercussions qui lui sont propres sur cette évolution d’ensemble de la responsabilité des Etats. La reconnaissance de la nécessité de protéger certains biens ou valeurs collectifs a eu pour effet d’accentuer la logique de l’action collective et solidaire dans certains rapports interétatiques. En matière de responsabilité, cela a eu un double effet : a) la sauvegarde des intérêts qui dépassent la sphère personnelle d’Etats déterminés (et concernent la communauté internationale dans son ensemble) a permis l’habilitation d’autres sujets que la victime directe à participer au rapport secondaire ; et b) les conséquences dirigées au rétablissement du statu quo ante et à la prévention de perturbations futures au bien collectif ont été ultérieurement renforcées.
27Dans l’ensemble, la responsabilité internationale a vu une expansion de ses fonctions : son rôle de « sanction » dépasse désormais la réintégration matérielle de la sphère personnelle de la victime directe de l’illicite et peut assumer différentes autres modalités réparatoires et préventives dirigées à la restauration de l’intégrité normative du système. Dans ce contexte, la question du possible caractère afflictif de la responsabilité internationale reste controversée857. A notre sens, au stade d’évolution actuel, une certaine composante afflictive est inhérente à l’ensemble des conséquences de l’illicite858, mais seules les finalités réparatoires et préventives déterminent le contenu de la responsabilité. Comme nous le verrons, ces dernières finalités suffisent à expliquer les obligations de l’auteur de l’illicite et les droits et obligations des autres Etats859.
28L’évolution ici décrite – convient-il de préciser – se fait dans la continuité des principes fondamentaux de la responsabilité. Si les institutions de base ont certainement subi quelques transformations et de nouveaux concepts ont fait leur apparition, les acteurs de la pratique, la jurisprudence et la doctrine continuent de faire référence aux schémas intellectuels et aux principes cardinaux de la responsabilité pour expliquer ces nouveaux phénomènes. Il s’ensuit que nous sommes bien en présence d’un élargissement du champ d’application de la responsabilité internationale telle que nous la connaissions au xixe siècle, et non pas d’une mutation de nature qui aurait mené à d’autres formes de sanction internationale.
29A cet égard, l’on signalera en passant que certains auteurs ont décrit cette évolution comme un « développement du contentieux de la légalité860 », qui serait absorbé dans le contentieux de la responsabilité internationale861. Cette description nous semble correspondre au phénomène ici décrit, bien que nous préférions éviter l’analogie trop directe avec les expériences des ordres juridiques internes. Nous nous limitons par conséquent à constater que la responsabilité internationale remplit aujourd’hui une fonction sanctionnatoire étendue – comprenant la garantie de l’intégrité normative du système862 – au moyen de finalités préventives et réparatoires au sens large863.
3. Les enjeux de la responsabilité internationale à l’époque contemporaine
30Du fait de l’expansion de son champ d’action, la responsabilité internationale se voit aujourd’hui confrontée à de nouveaux enjeux, auparavant inconnus ou simplement relégués à une place secondaire. A ce stade, nous en signalerons trois, qui nous paraissent importants, à savoir : a) la relation de la responsabilité pour fait illicite avec d’autres moyens de sanction internationale ; b) l’apparente inadaptation du modèle de la responsabilité à remplir ces nouvelles fonctions ; et c) la gestion de la déficience institutionnelle de l’ordre juridique international. Ces problématiques, qui sont ressenties avec une particulière acuité dans le cadre de la responsabilité communautaire, concernent l’ensemble de la responsabilité internationale dans sa phase d’évolution contemporaine.
3.1. Concurrence et complémentarité avec d’autres moyens de sanction internationale
31Dans la conception restreinte de la responsabilité comme réparation des dommages causés par le fait internationalement illicite, la répartition des tâches avec d’autres moyens de sanction internationale était nettement définie. Avec l’élargissement du champ d’action de la responsabilité, surgit la question de la concurrence ou complémentarité entre les différentes méthodes dont dispose l’ordre juridique international pour assurer son intégrité normative.
32Le système juridique peut garantir cette intégrité normative par la négation ou neutralisation des effets juridiques que l’Etat avait voulu rattacher à ses actes en contradiction avec le droit : la nullité et l’exceptio inadimpleti contractus au sein du droit des traités peuvent ainsi être considérées comme des sanctions internationales864. De son côté, la responsabilité internationale consacre notamment l’obligation, pour l’auteur de l’illicite, de restaurer la situation juridique préexistante et la possibilité, pour la victime (et éventuellement d’autres Etats) d’adopter des mesures de contrainte en tant que voies d’exécution de cette obligation ; qui plus est, en cas d’atteinte grave aux intérêts de la communauté internationale dans son ensemble, les règles secondaires ont évolué vers l’imposition d’obligations omnium de non-reconnaissance de la situation découlant du fait illicite, dont les effets sont similaires à ceux de la nullité. Ainsi surgit la question de la répartition des compétences entre droit des traités et droit de la responsabilité865, qui a reçu une réponse d’autorité dans un prononcé de la CIJ :
Ces deux branches du droit international ont [...], à l’évidence, des champs d’application distincts. C’est au regard du droit des traités qu’il convient de déterminer si une convention est ou non en vigueur, et si elle a ou non été régulièrement suspendue ou dénoncée. C’est en revanche au regard du droit de la responsabilité des Etats qu’il y a lieu d’apprécier dans quelle mesure la suspension ou la dénonciation d’une convention qui serait incompatible avec le droit des traités engage la responsabilité de l’Etat qui y a procédé866.
33Comme nous avons déjà mentionné, le droit international peut également assurer son intégrité normative au moyen de la responsabilité pénale individuelle. L’articulation de la responsabilité individuelle et de la responsabilité étatique a également donné lieu à une certaine discussion doctrinale (par exemple, dans le cadre des règlements de la paix des guerres mondiales), mais il semble établi que ces deux moyens de sanction internationale sont complémentaires et ne s’excluent pas l’un l’autre. En vérité, la responsabilité pénale peut avoir un effet dissuasif et rétributif à l’égard des individus qui pourrait échapper à l’action de la responsabilité étatique. La complémentarité est d’ailleurs clairement exprimée dans deux dispositions-miroirs : l’art. 25, par. 4, du Statut de Rome de la CPI (« Aucune disposition du présent Statut relative à la responsabilité pénale des individus n’affecte la responsabilité des Etats en droit international867 ») et l’art. 58 des Articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite (« Les présents articles sont sans préjudice de toute question relative à la responsabilité individuelle d’après le droit international de toute personne qui agit pour le compte d’un Etat868 »).
34Le droit international connaît d’autres mécanismes qui poursuivent la réalisation des intérêts juridiquement protégés par des moyens encore différents. Ces mécanismes tiennent compte des exigences particulières à des secteurs déterminés et adoptent des techniques qui leur sont mieux adaptées. L’on rappellera, en particulier :
La responsabilité internationale pour les conséquences préjudiciables découlant d’activités qui ne sont pas interdites par le droit international, qui a fait l’objet d’une codification séparée de la CDI869 et qui est caractérisée par une approche principalement préventive et de coopération interétatique pour diminuer les effets préjudiciables en question ; elle concerne notamment la protection de l’environnement870 ;
Les mécanismes pour le maintien de la paix et de la sécurité internationales, en particulier ceux qui sont prévus par la Charte des Nations Unies, qui établissent des principes, des institutions et des moyens d’action destinés non seulement à « rétablir » la paix (en cas de violation des obligations internationales correspondantes), mais également à la « maintenir » dans une perspective préventive ;
Les différentes procédures de contrôle et d’encouragement du respect des obligations étatiques dans des domaines spécifiques (droits de l’homme, droit du travail, droit de l’environnement, etc.), y comprises les procédures en cas de non-respect adoptant une perspective promotionnelle visant plutôt à l’assistance de l’Etat qui ne peut faire face à ses obligations conventionnelles plutôt que de stigmatisation ou imposition de conséquences négatives.
35La question des rapports de la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite avec ces autres moyens restera toujours en arrière-plan de nos développements, avec la conscience que l’objet de notre étude ne constitue qu’un instrument parmi d’autre part lequel l’ordre juridique assure son intégrité normative. Nous aurons également l’occasion d’examiner de quelle manière certains de ces mécanismes participent à la mise en œuvre de la responsabilité communautaire871.
3.2. Inadaptation de la responsabilité face à ses fonctions contemporaines
36Les règles de la responsabilité pour fait internationalement illicite paraissent particulièrement mal adaptées à remplir les fonctions étendues qui leur sont dévolues par le droit international contemporain.
37D’abord, ce type de responsabilité vise à accomplir des fonctions préventives suivant une approche qui reste essentiellement « attentiste872 ». En effet, les règles secondaires n’interviennent qu’à la suite d’une violation d’une obligation internationale, à savoir à un moment où le préjudice aux biens protégés a déjà été réalisé. Il s’ensuit que même les conséquences de type préventif (le maintien de l’obligation primaire, l’obligation de cessation de l’illicite, les assurances et garanties de non-répétition) ne servent en fait qu’à limiter des dégâts qui ont déjà été causés et qui pourraient à long terme porter un préjudice irréparable aux biens protégés (qu’il suffise de penser, en ce sens, aux atteintes aux droits de l’homme ou à l’environnement).
38Ensuite, les mécanismes de la responsabilité restent largement soumis au principe de l’autoprotection et à l’initiative discrétionnaire des Etats, ce qui peut constituer un obstacle important à la réalisation de l’objectif de garantir l’intégrité normative du système. Le principe traditionnel en vertu duquel la mise en œuvre de la responsabilité est remise à l’Etat directement atteint par le fait illicite domine encore ce domaine du droit. Certes, en cas d’atteinte aux intérêts d’un groupe d’Etats ou de la communauté internationale dans son ensemble, d’autres sujets (les membres du groupe ou l’ensemble des Etats) sont habilités à participer au rapport de responsabilité, ce qui permet de surmonter certaines carences du droit international classique. Néanmoins, l’initiative de ces autres sujets reste discrétionnaire et largement incontrôlée, ce qui explique les nombreux cas où les Etats ne réagissent pas à la commission de faits illicites graves et les autres où ils emploient leurs prérogatives de manière abusive873.
39Comme il sera montré dans le chapitre iii de cette Partie, notre conviction est que les règles du droit international général en matière de responsabilité pour fait internationalement illicite restent un instrument important et irremplaçable pour la garantie de l’intégrité normative du droit international, notamment dans le cadre de l’émergence des tendances communautaires. Nous verrons que le régime codifié par la CDI, d’une part, encadre de manière assez précise l’action étatique pour la mise en œuvre de la responsabilité internationale (allant, dans certains cas exceptionnels, jusqu’à imposer aux Etats des obligations, comme celles de non-reconnaissance et de non-assistance vis-à-vis de la situation découlant du fait illicite) et, d’autre part, envisage l’extension des prérogatives secondaires à d’autres entités (telles que les peuples ou les individus).
3.3. La déficience institutionnelle de l’ordre juridique, international
40Parmi les carences de la responsabilité internationale pour faire face à ses nouvelles fonctions, l’on dénombre également l’absence d’institutions appropriées. Selon un principe de dynamique juridique signalé par Georges Abi-Saab, « à chaque niveau de densité normative correspond un certain niveau de densité institutionnelle permettant aux normes d’être mises en œuvre de manière satisfaisante874 ».
41Or, à son stade actuel, la responsabilité internationale paraît se trouver dans une période de déphasage du principe en question. En effet, la consécration, an niveau des règles primaires, de la protection d’intérêts de plus en plus nombreux (dont les intérêts de la communauté internationale) et, au niveau des règles secondaires, des nouveaux objectifs de prévention et de sauvegarde d’intérêts qui excèdent la sphère personnelle d’Etats déterminés n’a pas encore été accompagnée de mécanismes institutionnels à vocation générale permettant la réalisation de ces intérêts. Tel que déjà signalé, en effet, la responsabilité internationale reste, à l’heure actuelle, fondée sur le principe de l’autoprotection, qui remet à l’initiative des Etats la sauvegarde de leurs intérêts juridiquement protégés et affectés par le fait internationalement illicite. Il s’ensuit une situation de tension, où le système juridique se trouve au bord du gouffre où il lui serait impossible de gérer ou mettre en œuvre de manière efficace son acquis normatif875 et où il doit ajuster les moyens de sanction dont il dispose afin de réaliser ces nouveaux objectifs.
42Les règles secondaires du droit international général doivent ainsi faire face à la déficience institutionnelle intrinsèque au système juridique contemporain et adapter les mécanismes classiques aux nouvelles exigences876. A notre sens, c’est ce phénomène qui détermine (et permet d’expliquer) les diverses évolutions de la forme et du contenu de la responsabilité internationale contemporaine que nous avons déjà mentionnées et que nous aurons l’occasion d’étudier plus en détail, comme : la poursuite de finalités de prévention ou restauration de l’ordre juridique au moyen d’obligations secondaires interétatiques élargies (cessation de l’illicite, non-répétion, satisfaction du préjudice juridique) ; l’habilitation de sujets autres que l’Etat matériellement affecté par le fait illicite à participer au rapport de responsabilité ; la consécration des contre-mesures comme un moyen coercitif de mise en œuvre des obligations secondaires à disposition de l’Etat lésé et, éventuellement, d’autres Etats, etc.
43D’ailleurs, le déphasage en question se révèle d’autant plus important dans le contexte spécifique de notre étude, puisque les intérêts en jeu (ceux de la communauté internationale) seraient mieux réalisés et protégés par une action collective et centralisée, par exemple celle d’un organe international à vocation universelle qui se verrait attribuer la mission de sauvegarder les biens ou valeurs collectifs, de manière générale ou dans un secteur particulier.
Section B – Caractérisation de la responsabilité de l’Etat à l’égard de la communauté internationale dans son ensemble
44Le phénomène de l’émergence de la communauté internationale a profondément influé sur l’évolution de la responsabilité des Etats. D’une part, l’environnement social s’en est trouvé modifié, puisque le groupe social international a évolué vers la consécration d’une solidarité des Etats autour de la sauvegarde de certains biens ou valeurs collectifs877. D’autre part, l’ordre juridique international, en tant que système, s’est dirigé vers la reconnaissance d’intérêts de la communauté internationale dans son ensemble878.
45Il s’en est suivi la consécration d’un régime de responsabilité particulier, construit autour de la protection juridique des biens ou valeurs collectifs. De plus, au sein de cette responsabilité de type communautaire, il existe certains faits internationalement illicites d’une particulière gravité qui sont soumis à un régime aggravé. A ce stade de notre analyse, notre objectif est d’identifier les critères qui permettent de distinguer le régime de responsabilité communautaire du régime ordinaire et ceux qui établissent la subdivision de la responsabilité communautaire entre un régime commun (applicable à toutes les violations d’obligations envers la communauté internationale) et un régime aggravé (correspondant aux violations les plus graves).
1. Le système binaire de responsabilité internationale : Responsabilité ordinaire et responsabilité communautaire
46La première question à explorer est la summa divisio des régimes entre : a) la responsabilité ordinaire, se plaçant dans la lignée classique de la sauvegarde de la sphère personnelle d’Etats déterminés ; et b) la responsabilité communautaire, relative aux biens collectifs.
1. 1. Le critère de distinction : la nature des biens protégés
47Selon notre approche, cette bipartition des régimes de responsabilité peut être expliquée au moyen d’un critère unique, à savoir la nature des biens ou valeurs juridiquement protégés (c’est-à-dire l’objet de l’obligation primaire violée par le fait illicite).
48Au cours de la Première partie879, nous avons mis en évidence la transformation de certaines relations sociales internationales : à côté des rapports de type « sociétaire », caractérisés par la poursuite immédiate d’intérêts individuels d’Etats déterminés, l’on trouve désormais des rapports de type « communautaire », consacrant la coopération solidaire des Etats aux fins de la réalisation d’intérêts identiques collectifs. L’établissement de ce dernier type de rapports sociaux internationaux découle de la prise de conscience, de la part des Etats, de la nécessité d’offrir une protection particulière à la catégorie des « biens collectifs universels », puisque l’atteinte qui serait portée à ceux-ci affecterait, en raison de leurs propriétés, la communauté dans son ensemble. Nous avons également vu880 que l’ordre juridique international a intégré ces préoccupations dans son système par une diversité de moyens qui se placent à différents niveaux de l’ordonnancement juridique : sources du droit, nature des rapports juridiques interpersonnels, institutions internationales, responsabilité de l’individu…
49Ces transformations ont des répercussions sur les moyens de « sanction internationale », établis pour garantir l’intégrité normative du système juridique et son efficacité dans les relations sociales. En matière de responsabilité étatique notamment, la réaction de l’ordre juridique au fait internationalement illicite doit s’adapter aux exigences de la sauvegarde des biens collectifs881, ce qui implique : a) d’une part, que les sujets participant au rapport secondaire doivent correspondre avec ceux qui ont un intérêt au niveau de l’obligation primaire enfreinte (ce seront donc tous les membres de la communauté internationale dans son ensemble) ; et b) d’autre part, que les conséquences du fait illicite et les moyens de mise en œuvre doivent garantir une protection juridique adéquate, tenant compte des propriétés des biens impliqués, notamment leurs caractères universel, non exclusif et indivisible.
50Dans cette perspective, la scission des régimes de responsabilité est inéluctable et nécessairement bipartite. La responsabilité en cas d’atteinte aux intérêts de la communauté internationale requiert, en effet, une reconsidération de l’ensemble des éléments caractéristiques de ce régime : les finalités médianes poursuivies par la responsabilité ; les sujets habilités à participer au rapport secondaire ; le contenu et les formes des conséquences de l’illicite ; les moyens de mise en œuvre de la responsabilité, y comprises les mesures coercitives et l’intervention d’institutions internationales. Elle implique, en fin de compte, une reconstruction du phénomène de la responsabilité internationale selon des principes qui s’écartent de la responsabilité classique.
51Cette bipartition fondamentale des régimes de responsabilité internationale nous semble reconnue par la doctrine dominante882, ainsi que par les travaux de codification de la CDI (autant lors de la consécration de la figure du « crime international de l’Etat » en 1976, que dans les différentes dispositions pertinentes des Articles de 2001). La protection juridique des biens ou valeurs collectifs est présente dans divers secteurs des relations internationales, notamment en matière de maintien de la paix et de la sécurité internationales, du respect de l’être humain (y compris les droits de l’homme, le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes ou le droit humanitaire) et de la sauvegarde de l’environnement. A cet égard, il convient néanmoins de présenter tout de suite deux avertissements. Le premier est que, même dans ces domaines, seulement certaines des obligations internationales de l’Etat sont dues à la communauté internationale dans son ensemble et que l’application du régime de responsabilité communautaire présuppose toujours la constatation que l’obligation violée en l’espèce est erga omnes. Le deuxième avertissement est un rappel que le phénomène de l’émergence de la communauté internationale n’est pas limité ratione materiae et qu’il suppose seulement un agencement des relations sociales et juridiques internationales dans la perspective de la sauvegarde de biens ou valeurs de caractère collectif883 ; le régime de responsabilité communautaire pourra donc trouver application dans d’autres secteurs autant à l’heure actuelle qu’à l’avenir.
52Avant d’aller de l’avant, nous devons signaler, en passant, la place à attribuer dans ce système au phénomène de la consécration juridique des principes de solidarité communautaire dans un cercle d’Etats plus restreint que la communauté internationale dans son ensemble. Souvent, en effet, des normes internationales (traités multilatéraux ou coutume) prévoient la protection juridique de biens ou valeurs collectifs dans les relations entre certains Etats, établissant ainsi des obligations erga omnes parles, c’est-à-dire dues seulement aux Etats concernés dans leur ensemble884. Dans certains cas, ce phénomène correspond à l’émergence de la communauté internationale, en ce sens que la protection offerte à l’échelle de ce groupe d’Etats particuliers est instrumentale à la sauvegarde de biens universels, comme la paix internationale, les droits de l’homme ou l’environnement. Dans d’autres cas, en revanche, les normes en question protègent des biens collectifs mais exclusifs (“club goods885”), c’est-à-dire des biens dont la jouissance se fait sans rivalité au sein du groupe déterminé mais peut être limitée à ce groupe (à l’exclusion d’autres Etats). Quelle que soit l’hypothèse, les relations juridiques entre ces Etats répondent à une logique de coopération solidaire et donnent lieu à une responsabilité analogue à la responsabilité communautaire : en ce sens, certains des principes que nous identifierons dans les chapitres suivants (et notamment, la participation simultanée d’Etats autres que la victime directe au rapport secondaire) trouveront application mutatis mutandis dans ce contexte886. Cependant, d’autres principes de la responsabilité communautaire que nous approfondirons découlent directement du caractère universel des biens collectifs et ne pourront pas être transférés automatiquement dans les relations erga omnes partes : quiconque voudra ce faire devrait, à notre sens, s’interroger sur leur pertinence dans chaque cas d’espèce.
1.2. Objectifs de la responsabilité envers la communauté internationale dans son ensemble
53Les objectifs d’ensemble de la responsabilité communautaire sont les suivants :
La protection juridique se doit d’être établie au niveau universel et garantie par la participation de l’ensemble des membres de la communauté internationale. Dans ce contexte, l’Etat est tenu à une certaine prestation non pas à l’égard d’un ou plusieurs autres Etats particuliers (voire d’un groupe d’Etats), mais à l’égard de tous et chacun des Etats simultanément. Il s’ensuit qu’il existe une participation collective aux mécanismes de responsabilité communautaire. A l’image de l’affirmation des principes solidaires dans le groupe social international887, la responsabilité reconnaît l’intérêt identique collectif de tous et chacun des membres de la communauté internationale et habilite donc l’ensemble des Etats (et non seulement celui qui a subi un préjudice à sa sphère personnelle) à participer au rapport de responsabilité888 ;
La responsabilité communautaire vise au maintien des conditions qui permettent la jouissance des biens ou valeurs collectifs. Dans ce contexte, les conséquences de l’illicite ne cherchent pas seulement la réparation du préjudice causé à la sphère personnelle de sujets particuliers, mais le rétablissement du statu quo ante des biens ou valeurs collectifs en tant que tels, et notamment la restauration de l’intégrité de la norme imposant l’obligation primaire violée et garantissant les conditions nécessaires à la jouissance desdits biens ou valeurs. Sous cet aspect, la responsabilité communautaire représente le stade le plus avancé d’une tendance d’ensemble de la responsabilité internationale à l’époque contemporaine ;
La responsabilité communautaire se doit non seulement de restaurer le statu quo ante, mais également d’obtenir la cessation de, la perturbation et des garanties contre la récidive. En effet, dans la mesure où les biens ou valeurs collectifs font l’objet d’une jouissance simultanée de la part de l’ensemble de la communauté internationale, l’atteinte qui leur est portée par l’illicite est susceptible de causer un préjudice de dimension collective qui ne sera qu’imparfaitement effacé par la réparation. De plus, dans certains cas, l’atteinte à de tels biens risque, à moyen ou long terme, de causer un préjudice irrémédiable aux biens ou valeurs protégés. Il s’ensuit que la finalité préventive assume une importance toute particulière dans le régime de responsabilité communautaire ;
Enfin, pour la réalisation des objectifs susmentionnés et en raison de la nature collective des biens protégés, la responsabilité communautaire doit encourager les principes de solidarité et de coopération au sein du groupe social international et réaffirmer l’autorité de l’ordre juridique. La perturbation provoquée par le fait internationalement illicite à l’encontre des biens collectifs doit être un facteur d’intégration (plutôt que de désagrégation) de la communauté internationale. Il s’ensuit que la réaction de l’ordre social et juridique doit être à la fois suffisamment efficace pour permettre que la situation découlant du fait illicite soit traitée dans le cadre du système juridique (et ne fournisse pas d’excuses, autant à l’auteur qu’aux autres sujets, pour s’exclure du jeu des règles internationales) et suffisamment encadrée pour éviter que la violation ne justifie pas, sous le couvert de la responsabilité, l’ultérieur manquement (en réaction à l’illicite) à d’autres obligations juridiques pouvant mettre en péril la stabilité globale du système.
1.3. Distinction des régimes de responsabilité et gravité du fait internationalement illicite : une double échelle de gravité
54Le critère qui détermine la bipartition des régimes de responsabilité dépend uniquement de la nature (collective ou non) des biens juridiquement protégés : il est donc indépendant de tout jugement relatif à la gravité du fait internationalement illicite. Ceci nous permet de prendre position sur une controverse récurrente dans le débat doctrinal.
55Selon une opinion, soutenue notamment dans le cadre des travaux de la CDI, la dichotomie rigide opposant deux régimes de responsabilité internationale ne suffirait pas à rendre compte de la multiplicité des formes et degrés de gravité des faits internationalement illicites. En conséquence, il a parfois été suggéré de concevoir plutôt « une continuité dans la gravité relative des violations, allant de la violation mineure d’une obligation bilatérale à la violation lourde d’une obligation envers tous les Etats, d’une nature beaucoup plus grave889 ». Une telle conception présuppose une substantielle coïncidence des critères de la nature du bien protégé et de la gravité de la violation, qui pourraient donc être combinés pour établir une échelle unique (et univoque) de gravité des faits internationalement illicites. En d’autres termes, l’hypothèse cachée derrière cette proposition est que la violation d’une obligation bilatérale serait tendanciellement moins grave que la violation d’une obligation due à la communauté internationale dans son ensemble et qu’il y aurait, dans l’échelle de gravité des faits internationalement illicites, une sorte de relais entre les atteintes aux biens appartenant à la sphère personnelle d’Etats déterminés et celles qui concernent des biens collectifs universels (voir hypothèse n° 1 dans le schéma ci-dessous).
56D’ailleurs, la plupart des élaborations doctrinales qui, au contraire, identifient deux régimes distincts de responsabilité internationale combinent aussi les deux critères de la nature du bien protégé et de la gravité et se rangent dans une conception similaire de l’échelle de gravité des faits illicites. Représentative de cette approche est la première systématisation de la responsabilité communautaire proposée par la CDI, qui était axée sur le « crime international de l’Etat » caractérisé autant par la nature collective des biens et intérêts atteints (ceux de la communauté internationale dans son ensemble) que par la gravité de l’illicite890. Il s’ensuivait que le régime de responsabilité communautaire devait être également, par définition, un régime aggravé891 et que la CDI n’excluait pas la possibilité de concevoir une pluralité de régimes pour les faits internationalement illicites en fonction de leur gravité892.
57A notre sens, au contraire, il est préférable de séparer l’analyse des deux critères. Dans cette perspective, la nature des biens juridiquement protégés détermine une séparation irréductible de deux régimes de responsabilité internationale : le caractère collectif de certains biens exige une adaptation des conséquences du fait illicite et des moyens de mise en œuvre de la responsabilité qui ne saurait être expliquée selon les schémas classiques. En ce sens, la proposition de concevoir une fragmentation de la responsabilité en une pluralité de régimes correspondant à la gravité des faits internationalement illicites ne rendrait pas compte des éléments communs qui caractérisent les conséquences de toutes les violations d’obligations dues à la communauté internationale et s’érigerait en facteur d’insécurité juridique, dans la mesure où elle mènerait à une multiplication des règles applicables en fonction d’un critère (celui de l’échelle de gravité) difficilement vérifiable en termes objectifs.
58Au sein de chacun des deux régimes de responsabilité (ordinaire et communautaire), nous pensons qu’il est préférable de concevoir deux échelles autonomes de gravité des faits internationalement illicites (voir hypothèse n° 2 du schéma ci-dessous). La référence à la gravité de l’illicite n’est pas nécessaire aux fins de la détermination du régime de responsabilité applicable : un fait illicite de type classique et un fait illicite à rencontre de la communauté internationale dans son ensemble appartiennent, quelle que soit leur gravité, à des systèmes de responsabilité séparés qui répondent à des règles et des objectifs différents.
59L’ambiguïté du critère de l’échelle de gravité aux fins de la détermination des régimes de responsabilité applicables se trouve confirmée dans la logique globale du système juridique international. Grosso modo, il est certes possible de conjecturer que la perturbation provoquée à l’ordre juridique international par les atteintes aux biens collectifs sera tendanciellement plus importante que celle qui découle des atteintes aux biens individuels, justement dans la mesure où, dans le premier cas, sont en jeu les intérêts de toute la collectivité et de l’ensemble des sujets (c’est pour cette raison que, dans notre schéma, la flèche correspondante commence plus haut). En revanche, il n’est pas possible d’affirmer, en termes absolus, que les faits illicites à l’encontre de la communauté soient plus graves que ceux qui portent atteinte à la sphère individuelle de sujets déterminés (dans l’échelle de gravité du schéma, les deux flèches coïncident donc en grande partie) : la violation mineure d’une obligation accessoire à l’égard de la communauté (par exemple, la fermeture temporaire d’un détroit international ou la violation d’une obligation erga omnes de consultation en matière d’environnement) peut être bien moins « grave », dans la logique du système, qu’une violation importante d’une obligation due à un Etat déterminé (par exemple, une intervention d’envergure dans les affaires internes de l’Etat ou l’assassinat d’un chef d’Etat étranger). Le niveau supérieur de l’échelle de gravité est lui aussi problématique (et, dans le schéma, les pointillés de la flèche de gauche expriment ainsi nos doutes). En principe, l’on pourrait penser que les violations les plus sérieuses à l’encontre de la communauté seront plus graves que les violations les plus graves d’intérêts individuels, mais cette intuition se trouve secouée par l’importance essentielle qui est encore attribuée à la protection de la souveraineté (bien individuel par excellence) dans l’ordre juridique international, ainsi que par l’attitude de la CIJ qui, dans un avis consultatif de 1996, semblait privilégier certains intérêts individuels fondamentaux (la survie de l’Etat) au détriment d’intérêts collectifs pourtant essentiels (ceux liés au maintien de la paix, aux principes humanitaires et à l’environnement893).

60La position que nous assumons nous semble soutenue par une partie de la doctrine, qui exprime ses perplexités face au mélange des deux critères de la nature des biens protégés et de la gravité du fait illicite aux fins de la détermination du régime de responsabilité applicable894. Elle se trouve aussi confirmée par les Articles de 2001 qui établissent une bipartition des régimes de responsabilité découlant du seul critère de la nature des biens protégés et du caractère (erga omnes ou non) des obligations correspondantes895.
2. Subdivision du régime de responsabilité communautaire en fonction de la gravité du fait internationalement illicite
61Au sein de la responsabilité communautaire, il est possible d’établir une subdivision entre : a) un régime commun à toutes les violations d’obligations dues à la communauté internationale dans son ensemble ; et b) un régime aggravé, applicable en cas de violation grave d’obligations découlant de normes impératives du droit international général, qui adjoint au régime commun un certain nombre de conséquences supplémentaires.
2.1. Raisons de la subdivision
62A notre sens, le régime aggravé constitue la consécration la plus achevée de la logique communautaire dans la responsabilité internationale, dans la mesure où les conséquences supplémentaires qu’il établit sont celles qui s’adaptent le mieux aux exigences de la sauvegarde des biens ou valeurs collectifs. Si ce pas en avant a seulement pu être accompli pour les faits illicites d’une particulière gravité, ce n’est là qu’un symptôme du fait que l’affirmation des intérêts communautaires est progressive et qu’elle suppose un compromis avec la logique individualiste et « sociétaire » encore dominante.
63Tel qu’indiqué à plusieurs reprises, la reconnaissance des intérêts communautaires se trouve graduellement consacrée, à l’époque contemporaine, au moyen de la prise de conscience par les Etats de la nécessité d’une coopération solidaire aux fins de la réalisation et de la protection des biens ou valeurs collectifs. Bien que l’ordre juridique international reste solidement ancré à la sauvegarde de la sphère personnelle des Etats et aux rapports de type bilatéral ou synallagmatique, les transformations des institutions juridiques qui visent à la protection des intérêts de la communauté internationale dans son ensemble se greffent à ce système et commencent à s’affirmer dans divers secteurs.
64Il s’ensuit que l’émergence de la communauté internationale dans les relations interétatiques implique la recherche d’un équilibre entre la logique sociétaire dominante, axée sur la protection des intérêts individuels, et la nouvelle logique communautaire, qui privilégie les intérêts collectifs sur les intérêts personnels. Dans de nombreux secteurs des relations internationales, la protection des biens collectifs n’est simplement pas assurée, parce que la solidarité interétatique à leur égard ne s’est pas imposée ou la protection des intérêts personnels des Etats suffit à satisfaire les objectifs d’ensemble de l’ordre social et juridique : ainsi, par exemple, le droit des étrangers ou le droit des relations diplomatiques sont dominés par la logique sociétaire, et les intérêts communautaires896 y restent, à l’heure actuelle, sous-jacents dans la réglementation de rapports juridiques de type bilatéral. Dans d’autres secteurs (comme le maintien de la paix, les droits de l’homme ou l’environnement), les exigences de la protection des biens collectifs se sont manifestées avec plus de force ou d’urgence et ont déterminé des mutations des relations interétatiques vers la sauvegarde des intérêts communautaires, mais cette tendance reste fondée sur la recherche d’un équilibre avec la protection des intérêts individuels.
65L’importance attribuée aux biens collectifs par le groupe social international (et, éventuellement, par son substrat humain) ne détermine pas, en tant que telle, l’émergence de la communauté internationale, mais peut toutefois jouer un rôle décisif dans la recherche de l’équilibre susmentionné. Elle peut notamment faciliter la prise de conscience de la nécessité d’une action solidaire pour la réalisation des biens collectifs et influencer les mutations de l’ordre juridique vers la consécration des intérêts communautaires par dessus les intérêts individuels897.
66La recherche de cet équilibre est également présente en matière de responsabilité, où les principes et objectifs de la responsabilité communautaire sont associés et agencés avec la protection des intérêts individuels. Ainsi, par exemple, les moyens de mise en œuvre de la responsabilité communautaire autorisent l’ensemble des Etats à exiger du responsable le respect de ses obligations secondaires, mais n’impliquent pas une obligation de leur part de réagir à l’illicite ou de coopérer à la restauration du statu quo ante. De même, la possibilité pour les Etats autres que la victime directe d’adopter des contre-mesures est encore controversée dans le cadre du régime commun de responsabilité communautaire. En revanche, face à des faits illicites qui, de par leur gravité et l’importance de l’obligation violée, mettent particulièrement en danger les intérêts essentiels de la communauté internationale dans son ensemble, la solidarité du groupe social international se manifeste avec plus de force et permet le dépassement de certaines de ces difficultés898.
2.2. Critères de la subdivision
67Dans les Articles de 2001, le champ d’application du régime aggravé de responsabilité communautaire (prévu dans le chapitre iii de la deuxième partie) est déterminé par référence aux « violations graves d’obligations découlant de normes impératives du droit international général ». Cette catégorie est donc identifiée à l’aide de deux critères : 1) la nature de l’obligation violée (qui doit découler d’une norme impérative du droit international général) ; et 2) l’intensité de la violation (qui doit avoir un caractère grave).
68A notre sens, cette catégorie de faits illicites correspond en substance avec celle des « crimes internationaux de l’Etat » identifiée en première lecture : l’une comme l’autre protègent les intérêts essentiels de la communauté internationale dans son ensemble contre des atteintes graves899. La nouvelle formule comporte néanmoins deux avantages, en ce qu’elle explicite les critères distinctifs de la catégorie et évite toute connotation pénale.
69Les faits internationalement illicites de cette catégorie appartiennent à l’ensemble plus vaste des violations d’obligations envers la communauté internationale dans son ensemble (ils se placent plus précisément au sommet de l’échelle de gravité des faits illicites communautaires, c’est-à-dire dans la partie supérieure de la flèche de droite dans l’hypothèse n° 2 de notre schéma précédent). En effet, à notre sens, les normes impératives imposent toujours des obligations erga omnes900, ce qui est d’ailleurs confirmé par la CDI901. Il s’ensuit que les obligations violées protègent des biens collectifs et que ces faits illicites sont soumis au régime commun de responsabilité communautaire.
70Par rapport aux autres faits illicites communautaires, cette catégorie se distingue uniquement par la gravité de l’atteinte portée aux intérêts de la communauté internationale dans son ensemble, qui découle de deux facteurs902 :
a) L’importance attribuée aux biens collectifs protégés et à l’obligation correspondante. Ce premier facteur, de caractère général et abstrait, est reflété par le caractère impératif de la norme imposant l’obligation903 et permet d’identifier prima facie les domaines dans lesquels le régime aggravé de responsabilité communautaire trouvera application (selon la CDI, il s’agirait à l’heure actuelle : de l’interdiction de l’agression, de l’esclavage et la traite des esclaves, et de la torture ; du droit international humanitaire ; du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes904) .
b) La gravité de la violation. Ce deuxième élément dépend d’une appréciation des faits dans chaque cas d’espèce905 et pourrait donc constituer un facteur d’insécurité juridique (étant donné que cette appréciation est remise aux Etats mettant en œuvre la responsabilité). Prévoyant ce problème (et répondant aux critiques qui avaient été formulées à cet égard à l’encontre de l’article 19 adopté en première lecture), la CDI établit des critères permettant d’évaluer cet élément : elle définit la violation grave comme étant un « manquement flagrant ou systématique à l’exécution de l’obligation906 ». Il n’en reste pas moins que ces critères doivent être appréciés à la lumière de l’intention de violer la norme, de l’étendue et du nombre des violations en cause, et de la gravité des conséquences pour les victimes907, ce qui laisse encore une grande latitude aux Etats appelés à mettre en œuvre le régime aggravé.
71A la lumière de ces considérations, nous pouvons à présent revisiter la théorie classique des trois cercles concentriques908, dans le contexte du régime de responsabilité communautaire. A notre sens, la codification de la CDI consacre un système répondant au schéma suivant :

72Les violations d’obligations erga omnes sont soumises au régime commun de responsabilité communautaire : elles sont délimitées par le plus grand cercle. La catégorie de violations découlant de normes impératives (jus cogens) regroupe des faits illicites erga omnes plus graves (en raison de l’importance attribuée au bien collectif protégé par la norme), mais reste soumise au régime commun de responsabilité communautaire (d’où la délimitation du deuxième cercle en pointillés). Le groupe plus restreint des violations graves découlant de normes impératives (caractérisées autant par l’importance du bien collectif protégé que par leur gravité circonstancielle) est soumis aux conséquences supplémentaires du régime aggravé de responsabilité communautaire, qui assure une protection renforcée des biens correspondants : il est défini par le plus petit cercle.
Section C – Autres manifestations de la communauté internationale dans la responsabilité des Etats
73La Troisième partie sera consacrée à l’examen des conséquences du fait illicite à l’encontre de la communauté internationale dans son ensemble et des moyens de mise en œuvre de la responsabilité. Pourtant, le régime de responsabilité communautaire (commun et aggravé) ne constitue pas la seule manifestation de l’émergence de la communauté internationale dans le domaine de la responsabilité des Etats. Dans la mesure où notre étude subséquente ne nous permettra pas de revenir sur les autres manifestations du phénomène, il nous semble utile, à ce stade, de décrire brièvement ces dernières, à la lumière des Articles de la CDI.
74L’article 26 codifie une règle générale en vertu de laquelle aucune circonstance excluant l’illicéité ne peut être invoquée pour justifier un fait de l’Etat qui n’est pas conforme à une obligation découlant d’une norme impérative du droit international général909. En écartant l’invocation des circonstances excluant l’illicéité, cette norme assure l’application, en toute hypothèse, des conséquences de l’illicite (et notamment, du régime aggravé prévu au chapitre iii de la deuxième partie des Articles) et permet une protection renforcée de certains intérêts communautaires fondamentaux. Il s’ensuit, par exemple, qu’en cas de génocide l’Etat auteur ne pourra pas invoquer le consentement de l’Etat victime, un fait illicite préalable de ce dernier ou la sauvegarde de ses propres intérêts essentiels pour se libérer de l’interdiction découlant de la norme impérative ou des obligations secondaires de cessation et de réparation ; des obligations secondaires incomberont par ailleurs aux autres Etats, notamment l’obligation de coopérer pour mettre fin à l’illicite. De même, suivant cette règle, le recours à la force armée en légitime défense ne pourra pas autoriser la violation des normes impératives du droit international humanitaire et les autres Etats devront aussi en chercher la cessation910.
75Il convient de s’arrêter, cependant, sur l’application de cette règle générale à chacune des circonstances excluant l’illicéité, afin d’en comprendre la portée exacte. Nous nous interrogerons également, à cette occasion, sur la possibilité d’appliquer une règle similaire aux obligations erga omnes ne découlant pas d’une norme impérative (c’est-à-dire, protégeant des intérêts communautaires moins essentiels).
76A propos du consentement, la volonté d’un Etat particulier ne peut certainement pas justifier la commission d’un fait illicite portant atteinte aux intérêts de la communauté internationale, puisque ces derniers échappent à son empire exclusif. A notre sens, cela implique qu’en principe cette circonstance n’exclura l’illicéité ni de la violation d’obligations découlant du jus cogens (conformément à l’art. 26) ni, plus généralement, de la violation d’autres obligations erga omnes. En effet, dans tous ces cas, l’obligation est due simultanément à l’ensemble de la communauté et le comportement illicite ne saurait être fractionné en relations bilatérales entre l’Etat auteur et chacun des Etats victimes, pouvant faire l’objet d’un consentement séparé à la violation911. La seule exception qui nous paraîtrait envisageable pour les obligations erga omnes est celle du consentement unanime des Etats de la communauté internationale à un comportement violant l’obligation en question912 ; en revanche, pour les obligations découlant d’une norme impérative, la règle générale de l’art. 26 serait absolue913.
77La légitime défense permet le recours à la force armée en dépit de l’interdiction générale correspondante. A l’égard de cette obligation, la légitime défense constituerait une exception prévue au niveau de la norme primaire, à laquelle sont soumises ses conditions d’exercice914. De plus, selon la CDI, « [l]a légitime défense peut justifier un manquement à certaines obligations autres que celles énoncées à l’Article 2, paragraphe 4, de la Charte, dès lors que ce manquement est lié à la violation de cette disposition » par l’Etat qui fait l’objet de l’action en légitime défense915. Dans ce contexte, l’exception générale de l’art. 26 est applicable et l’illicéité des comportements contraires à des obligations découlant de normes impératives (par exemple, en matière de droits de l’homme ou de droit international humanitaire916) ne saurait être exclue. Il nous semble qu’il en est de même des obligations erga omnes, dans la mesure où en principe la légitime défense ne pourrait justifier des manquements qu’à l’égard de l’Etat agresseur et, en revanche, ne devrait pas autoriser d’autres infractions affectant l’ensemble de la communauté917.
78Nous aurons l’occasion de revenir plus avant sur les conditions d’exercice des contre-mesures918. A leur égard, l’exception générale codifiée à l’art. 26 se trouve ultérieurement confirmée à l’art. 50, par. 1, lequel interdit les contre-mesures contraires à une norme impérative. Par ailleurs, cette circonstance excluant l’illicéité ne saurait être applicable à aucune violation d’obligations erga omnes : en vertu du principe selon lequel la contre-mesure doit être prise seulement à rencontre de l’Etat ayant commis le fait illicite préalable919, aucune mesure violant les droits d’un Etat tiers et, à plus forte raison, ceux de l’ensemble des Etats de la communauté internationale ne saurait être ainsi justifiée.
79En règle générale, l’Etat est libéré de sa responsabilité lorsqu’en raison de circonstances exceptionnelles son comportement était involontaire (c’est la force majeure) ou découlait du choix de ses agents d’agir pour protéger leurs vies ou celles des personnes à leur charge (c’est la détresse). Dans ces hypothèses, il semblerait que le droit international « pardonne » en quelque sorte à l’Etat la violation de l’obligation internationale, eu égard à sa situation particulière (sous réserve, bien sûr, de la question de l’indemnisation de toute perte effective causée, conformément à l’art. 27). Cependant, selon l’art. 26, la force majeure et la détresse ne peuvent pas justifier la violation d’obligations découlant de normes impératives, qui reste soumise au régime de responsabilité. Dans ce cas, il semblerait donc que la protection de l’intérêt essentiel de la communauté internationale soit privilégiée, indépendamment de la situation personnelle de l’Etat. En revanche, au regard de la logique interne de ces circonstances excluant l’illicéité, rien ne permet a priori d’appliquer cette exception à d’autres obligations erga omnes : la responsabilité de l’Etat ne sera donc pas engagée en cas de manquement à une obligation erga omnes ne découlant pas de normes impératives, si celui-ci est justifié par la force majeure ou la détresse.
80L’exception de l’art. 26 est également applicable à l’état de nécessité, ce qui signifie que la préservation d’aucun intérêt (ni personnel, ni groupai, ni communautaire), même essentiel, ne saurait justifier l’atteinte à un intérêt fondamental de la communauté internationale dans son ensemble consacré par une norme impérative.
81Par ailleurs, l’article 25 (relatif à l’état de nécessité) prend en compte les intérêts communautaires dans d’autres hypothèses (à savoir, en dehors du cas où serait violée une obligation découlant d’une norme impérative). D’un côté de la balance, cette disposition admet implicitement que l’Etat puisse invoquer l’état de nécessité quand un péril grave et imminent pèse sur un intérêt essentiel de la communauté internationale dans son ensemble920 : ainsi, par exemple, il pourrait faire valoir l’intérêt de préserver l’environnement naturel d’une région qui n’est soumise à aucune juridiction nationale921. De l’autre côté de la balance, cette disposition établit que la justification de l’état de nécessité n’est pas acceptable si la défense de l’intérêt essentiel « porte gravement atteinte à un intérêt essentiel de l’Etat ou des Etats à l’égard desquels l’obligation existe ou de la communauté internationale dans son ensemble » (art. 25, par. 1, alinéa b)). Cela implique que même la sauvegarde d’un intérêt essentiel pour la communauté internationale ne saurait justifier un manquement à une obligation internationale lorsque sont mis gravement en péril des intérêts essentiels individuels ou collectifs922. Cet article confirme en d’autres termes qu’au regard du droit international le caractère essentiel d’un intérêt et sa nature individuelle ou collective sont deux données indépendantes, qui ne correspondent pas nécessairement923.
82Le Rapporteur spécial avait proposé d’ajouter une disposition ultérieure à ce chapitre énonçant que « [l]’illicéité d’un fait d’un Etat non conforme à une obligation internationale de cet Etat est exclue si ce fait est requis, étant donné les circonstances, par une norme impérative du droit international général924 ». Selon sa motivation, dans certaines hypothèses l’application d’une norme impérative était incompatible avec d’autres obligations internationales, sans toutefois signifier ou requérir l’invalidité des normes correspondantes ; en vertu de la force particulière du jus cogens, toutefois, l’exécution de la norme impérative devait prévaloir. La proposition, acceptée en deuxième lecture par la CDI925, fut ensuite abandonnée dans les Articles définitifs926. Si aucune disposition des Articles ne sanctionne ce principe, il peut toutefois être déduit de la logique du concept de jus cogens, c’est-à-dire de sa valeur renforcée découlant de la protection des intérêts essentiels de la communauté internationale dans son ensemble, comme cela semble d’ailleurs reconnu par le commentaire à l’art. 25927.
Notes de bas de page
817 Par. 1 du commentaire à l’art. 1 des Articles de la CDI (in Rapport de la CDI (2001), p. 65). Voir également Dictionnaire de droit international public cit., p. 995 (acception D).
818 L’idée est exprimée par la bipartition entre règles primaires et règles secondaires, établie par la CDI pour définir le champ d’étude de sa codification de la responsabilité (voir supra : Première partie, i.B. I.).
819 D’emblée, il convient de souligner que nous employons le concept de « sanction » aux fins de déterminer la fonction de la responsabilité internationale, mais que nous nous abstenons d’une analyse de la problématique de la sanction dans la perspective de l’identification du concept de « droit » ou de la démonstration de la juridi-cité du droit international (que nous prenons pour acquise). Pour des positions d’autorité sur ce débat, voir, par exemple : ROMANO, L’ordre juridique cit. (version originale italienne : ROMANO, L’ordinamento giuridico... cit.) ; HART, The Concept of Law cit. ; BOBBIO, Teoria generate del diritto cit. ; et, plus spécifiquement en droit international, ABI-SAAB, « Cours... » cit., p. 105-125.
820 Voir : VIRALLY, Michel, La pensee juridique, Paris, LGDJ, 1960, p. 108 (en théorie générale du droit) ; REUTER, « Principes... » cit., p. 590 et 595 ; BOLLECKER-STERN, op. cit., p. 20-21 ; LATTANZI, Garanzie... cit., p. 78 (se réfère au concept analogue de « garantie » : voir ci-après dans le texte) ; GRAEFRATH, “Responsibility...” cit., p. 21 ; LEBEN, Charles, Les sanctions privatives de droits ou de qualité dans les organisations internationales spécialisées, Bruylant, Bruxelles, 1979, p. 49-52 ; ABI-SAAB, Georges, « De la sanction en droit international. Essai de clarification », in Jerzy Makarczyk (éd.), Theory of International Law at the Threshold of the 21st Century. Essays in honour of Krzysztof Skubis-zewski, La Haye–Londres–Boston, Kluwer Law International, 1996, p. 64.
821 Nous nous inspirons ici de la définition de « sanction » proposée par ABI-SAAB, « De la sanction... » cit., p. 62-63. Voir également les auteurs cités infra in notes 827 et 828.
822 Sur les considérations d’efficacité et de justice, voir supra Première partie, i.C.4.
823 DABIN, Jean, « Droit – Théorie et philosophie », in Encyclopaedia Universalis, version 6 sur CD-ROM, 2000.
824 Voir : FORLATI PICCHIO, M. Laura, La sanzione nel diritto internazionale, Padoue, CEDAM, 1974, p. 28-29 ; et surtout BOBBIO, Teoria generale... cit., p. 121-123 (voir supra note 96).
825 Sur la notion de système appliquée à l’ordre juridique, voir : ABI-SAAB, « Cours... » cit., p. 35 (« comment le droit international fonctionne en tant que système juridique, c’est-à-dire comment ses normes, institutions et mécanismes s’articulent les uns par rapport aux autres pour constituer un tout opérant ») ; WYLER, Eric, « Propos sur la fécondité du paradigme systémlque en droit international à la lumière de la théorie de Georges Abi-Saab », in Laurence Boisson de Chazournes et Vera Gowlland-Debbas (éds.), L’ordre juridique international, un sytème en quête d’équité et d’universalité, Liber Amicorum Georges Abi-Saab, La Haye-Londres-Boston, Martinus Nijhoff, 2001, p. 23-49.
826 Nous employons ici ce dernier terme à la lumière du passage suivant de Jean Dabin : « les règles juridiques, par un principe inhérent à la nature du droit, se groupent le plus souvent en institutions, convergeant vers une idée centrale dont elles sont les instruments de réalisation. [...] Eventuellement, il faut mettre en place les mesures de prévention, de réparation, de répression tendant à faire passer dans la réalité des conduites le prescrit des règles. Or ces problèmes donnent naissance à un ensemble de dispositions agencées suivant un “esprit” qui est le principe animateur et fédérateur de l’institution envisagée. [...] Entre les règles ainsi articulées existe une gradation dont la clé est fournie par la finalité de l’institution et par le degré de proximité du moyen à la fin, le moyen le plus éloigné étant sous la dépendance du moyen le plus proche, et ainsi de suite. C’est en raison de cette hiérarchie que les règles prévoyant des précautions ou des sanctions n’occupent jamais, dans le système, qu’une place subordonnée par rapport aux règles qu’elles ont pour office de garantir. » (DABIN, « Droit – Théorie et philosophie » cit.).
827 Troisième rapport (Arangio-Ruiz), par. 14 ; BRÜCK, Otto, Les sanctions en droit international public, Paris, Pedone, 1933, p. 7-9 et 229-271 ; CAVARE, Louis, « L’idée de sanction et sa mise en œuvre en droit international public », RGDIP, tome 11, 1937, p. 388-389 ; SCELLE, Georges, Droit international public... cit., p. 654 ; DABIN, Jean, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 1969, p. 51-52 et 66-67 ; BOBBIO, Teoria gênerait :.. cit., p. 121-123 (in p. 139-140, pourtant, il applique ce concept large de sanction au droit international de manière limitée) ; VIRALLY, La pensée juridique cit., p. 68-71 ; Dictionnaire de la terminologie du droit international cit., p. 551-552 ; COMBACAU, Jean, Le pouvoir de sanction de l’ONU. Etude théorique de la coercition non militaire, Paris, Pedone, 1974, p. 5 ; FORLAT1 PICCHIO, op. cit., notamment p. 11-12, 26-29 et 40 ; LEBEN, Les sanctions privatives... cit., p. 22-26 et 48-49 ; GRAEFRATH, “Responsibility...” cit., p. 21, 30-31, 62-63 et 67 ; Dictionnaire de droit international public cit., p. 1 017 (acception В : sens large) ; MORAND, Charles-Albert, « La sanction », Archives de philosophie du droit. Tome 35 : Vocabulaire fondamental du droit, 1990, p. 304-305 (voir cependant sa critique du concept de sanction in p. 310 et 312).
828 QUADRI, Rolando, Diritto internazionale pubblico cit., p. 229 ; LATTANZI, Garanzie cit., p. 51 et 75-76 (elle emploie le terme sanction dans une acception plus restreinte : voir infra note 833).
829 La sanction pourrait avoir une fonction préventive même si elle réagissait à une violation de l’obligation : elle serait alors dirigée vers la cessation de l’illicite ou la prévention de violations futures (par opposition à la fonction successive axée sur le rétablissement de la situation préalable à l’illicite ou au châtiment du coupable). Voir : FORLATI PICCHIO, op. cit., p. 13-17 ; LATTANZI, Garanzie... cit., p. 75 (note 72).
830 Voir : FISCHER WILLIAMS, John, « La Convention pour l’assistance financière aux Etats victimes d’agression », RCADI, tome 34, 1930-IV, p. 87-89 ; ABI-SAAB, « De la sanction... » cit., p. 62-63 et, nous semble-t-il, QUADRI, loc. cit. supra note 828.
831 Voir aussi : FORIATI PICCHIO, op. cit., p. 10.
832 Des expressions alternatives sont parfois proposées pour identifier les sanctions executives, par exemple : « action sanctionnatoire » (FORIATI PICCHIO, op. cit., p. 19-20 et 40), « voie d’exécution » (ABI-SAAB, « De la sanction... » cit., p. 66-67) ou “enforcement (procedures)” (GRAEFRATH, “Responsibility...” cit., p. 30-31 ; TOMUSGHAT, Christian, “Obligations Arising for States Without or Against Their Will”, RCADI, tome 241, 1993-IV, p. 353-369). Toutefois, il convient de noter que de telles expressions se voient, à leur tour, attribuer une pluralité de définitions divergentes en doctrine.
833 Telle est la conception qui imprègne la théorie de la contrainte (voir supra : Deuxième partie, i.A.2.) : KELSEN, « Théorie générale du droit international public » cit., p. 12-15 et 18-19. Pour des emplois ou définitions analogues, en dehors de cette théorie, voir : MORGENTHAU, Hans, « Théorie des sanctions internationales », Revue de droit international et de législation comparée, tome 16, 1935, p. 478-483 ; KUNZ, op. cit., p. 324-325 ; DUPUY, Pierre-Marie, « Observations sur la pratique récente des “sanctions” de l’illicite », RGDIP, tome 87, 1983, notamment p. 539-541 ; GRAEFRATH, “Responsibility…” cit., p. 62-63 et 67 (ce serait l’acception stricto sensu du terme, s’opposant à la conception plus générale décrite in loc. cit. supra note 827) ; LATTANZI, Flavia, “Sanzioni internazionali”, in Enciclopedia del diritto, vol. XLI, Varese, Giuffrè, 1989, p. 537.
834 Selon une conception plus spécifique, inspirée des ordres juridiques étatiques mais inadaptée au droit international, l’entité qui adopte la sanction devrait également être hiérarchiquement supérieure (voir : FORLATl PICCHIO, op. cit., p. 1-2 ; LATTANZI, Garanzie... cit., p. 46).
835 Voir : la CDI (in par. 21 du commentaire à l’art. 30 adopté en première lecture (ACDI, 1979, vol. II, 2e partie, p. 134) et par. 3 du commentaire à l’art. 22 adopté en deuxième lecture (Rapport de la CDI (2001), p. 193)) ; ABI-SAAB, « De la sanction... » cit., p. 63 et 70-72 (« sanction stricto sensu ») ; CRAWFORD, James, “The Relationship between Sanctions and Countermeasures”, in Vera Gowlland-Debbas (éd.), United Nations Sanctions and International Law, La Haye-Londres-Boston, Kluwer International Law, 2001, p. 57-58 ; Dictionnaire de droit international public cit., p. 1 017-1 018 (acception C : sens restreint).
836 Voir FORIATI PICCHIO, op. cit., p. 11 (conception stricto sensu de sanction) ; LATTANZI, Garanzie... cit., p. 47-50. Parmi les auteurs qui identifient des sanctions de ce type en droit international, voir : AGO, « Le délit international » cit., p. 428-429 et Troisième rapport (Ago), ACDI, 1971, vol. II, lère partie, p. 218 et note 29 ; BOWETT, Derek W., Self-Defence in International Law, Manchester, University Press, 1958, p. 19 ; MORELLI, Nozioni... cit., p. 358 et 363 ; CHEMILLIER-GENDRFAU, Monique, « La notion de sanction en droit international », in Jean-Michel Galabert et Marcel-René Tercinet (éds.), Mélanges en l’honneur du professeur Gustave Peiser, Presses universitaires de Grenoble, 1995, p. 116. Par ailleurs, dans le cadre de cette acception, le terme est aussi employé dans un sens plus spécifique, inadapté au droit international, pour désigner la sanction imposée par l’Etat (voir supra Deuxième partie, iii.B.2.L).
837 Voir supra note 515. Dans le commentaire à ses Articles, la CDI note l’ambiguïté du terme « sanction » et en évite l’emploi (voir par. 3 du commentaire introductif au chapitre ii de la deuxième partie, in Rapport de la CDI (2001), p. 350-351).
838 Pour cette distinction entre la finalité ultime de la sanction et ses finalités médianes ou accessoires, voir : ABI-SAAB, « De la sanction.... » cit., p. 67 (l’expression « finalité médiane » est sienne) ; FORLATI-PICCHIO, op. cit., p. 9-10. Voir également : SCELLE, op. cit., p. 654 (qui cependant n’identifie pas explicitement une finalité ultime commune à toutes les sanctions) ; MORAND, « La sanction » cit., p. 305.
839 Voir : VIRALLY, La pensée juridique cit., p. 115-118 ; FORLATI PICCHIO, op. cit., p. 12-13 ; CHEMILLIER-GENDREAU, « La notion de sanction... » cit., p. 116-117.
840 Voir supra : Deuxième partie, i.A.1.
841 DUPUY, Pierre-Marie, « Responsabilité et légalité », in Société française pour le droit international, La responsabilité dans le système international : colloque du Mans, Paris, Pedone, 1991, p. 265.
842 STERN, « Conclusions générales » cit., p. 322
843 Voir : DUPUY, P.-M., « Responsabilité et légalité » cit., p. 246-265 et 273-274.
844 C’est sous cet aspect, nous semble-t-il, que l’obligation de réparation peut jouer un rôle dissuasif ou préventif (signalé, par exemple, dans le par. 1 du commentaire à l’art. 46 (ancien art. 10 bis de la deuxième partie) adopté en première lecture par la CDI, in ACDI, 1993, vol. II, 2e partie, p. 85, ou dans COMBACAU, SUR, op. cit., p. 518), voire connaître une certaine composante afflictive (signalée par divers auteurs, voir infra note 847). Le jugement de valeur contraire au comportement illicite, associé au caractère inéluctable des conséquences qui y sont rattachées et à la diminution que ces dernières impliquent pour l’auteur, comportent, même dans le cadre de la réparation, un aspect afflictif et stigmatisant (voir : D’AGOSTINO, Francesco, “San-zione (teoria generale)”, in Enciclopedia del diritto, vol. XLI, Varese, Giuffrè, p. 310 ; SPINEDI, « La responsabilité... » cit., p. 107-109).
845 ACDI, 1975, vol. II, p. 78. De manière plus claire encore le Quatrième rapport (Ago), par. 69, in ACDI, 1972, vol. II, p. 107-108.
846 ANZILOTTI, « La responsabilité... » cit., p. 13. Voir également : WYLER, “From ‘State Crimes’...” cit., p. 1 150, note 17.
847 Voir supra : Deuxième partie, i.A.1., note 446. De nombreux auteurs plus tardifs (ne se rattachant pas nécessairement à la théorie classique) ont mis en relief l’aspect afflictif inhérent à l’obligation de réparer ; voir par exemple : opinion individuelle du Juge Ammoun, in CIJ, Barcelona Traction cit., p. 292 ; Deuxième rapport (Arangio-Ruiz), par. 23 ; BERLIA, Georges, « De la responsabilité internationale de l’Etat », in La technique et les principes du droit public. Etudes en l’honneur de Georges Scelle, tome II, Paris, LGDJ, 1950, p. 875-876 ; BOLLECKER-STERN, op. cit., p. 14 ; GARCIA-AMADOR, SOHN, BAXTER, op. cit., p. 10 ; TANZI, op. cit., p. 28 ; QUADRI, Diritto internationale pubblico cit., p. 2.34 ; COTTEREAU, Gilles, « Système juridique et notion de responsabilité », in Société française pour le droit international, La responsabilité dans le système international : colloque du Mans, Paris, Pedone, 1991, p. 6, 63 et 68 ; DECAUX, Emmanuel, « Responsabilité et réparation », in Société française pour le droit international, La responsabilité dans le système international : colloque du Mans, Paris, Pedone, 1991, p. 147-148 ; SPINEDI, « La responsabilité... » cit., p. 107-108 ; WYLER, “From ‘State Crimes’...” cit., p. 1149.
848 Sur le caractère afflictif de la satisfaction : BISSONNETTE, Pierre-André, La satisfaction comme mode de réparation en droit international, thèse n° 91 à l’Université de Genève, Genève, 1952, p. 27-28. Voir également, dans la doctrine postérieure : Deuxième rapport (Arangio-Ruiz), par. 23 et 136 ; QUADRI, Diritto internationale pubblico cit., p. 234 ; SPINEDI, « La responsabilité... » cit., p. 110-111.
849 Voir supra : Deuxième partie, ii.A.2. et 3., ainsi que U.C..
850 Par. 1 du commentaire introductif au chapitre premier de la deuxième partie, in Rapport de la CDI (2001), p. 229
851 ACDI, 1973, vol. II, p. 186. Voir cependant déjà dans la théorie classique : ANZILOTTI, « La responsabilité... » cit., p. 13.
852 Voir supra : Deuxième partie, i.B.2. Voir aussi : GRAEFRATH, “Responsibility...” cit., p. 38 ; STERN, Brigitte, « Et si on utilisait le concept de préjudice juridique ? Retour sur une notion délaissée à l’occasion de la fin des travaux de la CDI sur la responsabilité des Etats », AFDI, vol. XLVII, 2001, p. 5.
853 Voir infra : Troisième partie, iii.B.1.
854 En règle générale, la restitution en nature comprend l’effacement des « conséquences juridiques et matérielles » du fait illicite (par. 3 du commentaire à l’art. 35 des Articles de la CDI, in Rapport de la CDI (2001), p. 257). La CDI précise que « [l]e terme “restitution juridique” est parfois employé dans le cas où l’exécution de la restitution requiert ou suppose la modification d’une situation juridique, soit dans le cadre du système juridique de l’Etat responsable, soit dans le cadre de ses relations juridiques avec l’Etat lésé » ibid, p. 259, par. 5). Comme le note Paul Reuter, dans la mesure où la restitution en nature fait disparaître l’acte délictueux, elle « peut jouer un rôle comparable à une nullité » (REUTER, « Principes... » cit, p. 596) et constituer « la forme primitive d’une sanction de la légalité » (ibid., p. 552).
855 Voir notamment l’art. 36 (satisfaction) des Articles de la CDI et infra Troisième partie, iii.B.2.
856 Nous pensons notamment au préjudice causé aux bénéficiaires directs de l’obligation violée (voir les art. 33 et 48, par. 2, alinéa b), des Articles de la CDI), ainsi qu’à la communauté internationale dans son ensemble. Voir infra : Troisième partie, iii.B.2.
857 Par exemple au sujet de la satisfaction (voir : Deuxième rapport (Arangio-Ruiz), par. 136), des dommages-intérêts punitifs ou des contre-mesures.
858 Ce caractère afflictif est présent, d’une part, dans le jugement de valeur qui accompagne la qualification du comportement comme illicite (puisqu’il implique une certaine stigmatisation de l’Etat responsable) et, d’autre part, dans la diminution de la sphère personnelle de l’Etat auteur à la suite de l’exécution des obligations secondaires. Voir également supra note 844.
859 Par exemple, même si on veut lui attribuer un certain caractère afflictif, la réparation reste mesurée à l’aune du préjudice (matériel et moral) causé à la victime de l’illicite. De même, les contre-mesures, qui impliquent pourtant un élément de contrainte pouvant être associé à un aspect punitif, sont déterminées, dans leurs conditions d’exercice, par la mise en œuvre des obligations secondaires de cessation, non-répétition et réparation. Voir infra : chapitre iii.
860 Le contentieux de la légalité est connu des ordres juridiques internes (notamment en matière administrative) et implique la possibilité pour un sujet, justifiant d’un intérêt affecté, de saisir une autorité juridictionnelle afin de faire constater la violation du droit et, dans certains cas, obtenir l’annulation de l’acte contraire aux règles juridiques (voir : DUPUY, P.-M., « Le fait générateur... » cit., p. 81-105).
861 STERN, Brigitte, « La responsabilité internationale aujourd’hui... demain... », in Perspectives du droit international et européen. Recueil d’Etudes à la mémoire de Gilbert Apollis, Paris, Pedone, 1992, p. 90-94 (aussi in : BOLLECKER-STERN, op. cit., notamment p. 20-21 et 61-62, et STERN, « Et si on utilisait... » cit., notamment p. 11-18) ; PICONE, “Obblighi reciproci...” cit., p. 79-82 ; DUPUY, P.-M., « Responsabilité et légalité » cit., notamment p. 274 (aussi in : DUPUY, P.-M., « Le fait générateur... » cit., p. 81-105 ; DUPUY, P.-M., “A General Stocktaking...” cit., p. 1 057).
862 Pour Brigitte Stern, la responsabilité joue un rôle de « garantie de l’ordre juridique international » (STERN, « La responsabilité internationale aujourd’hui... demain » cit., p. 90-91, en citant son précédent ouvrage : BOLLECKER-STERN, op. cit., p. 21-22) ; Pierre-Marie Dupuy identifie une fonction de « restauration », incluant le rétablissement de la situation juridique existant avant la violation du droit (DUPUY, P.-M., « Responsabilité et légalité » cit., notamment aux p. 276-283 ; voir également : DUPUY, P.-M., “The International Law...” cit., p. 120-122). Voir également : COMBACAU, SUR, op. cit., p. 518-519 (« la conception nouvelle tend à faire de la responsabilité, plus qu’une institution destinée à réparer le dommage subi par la victime, un moyen de garantir la légalité internationale et de la rétablir lorsqu’elle a été enfreinte »).
863 Voir supra Deuxième partie, iii.C. (sur les problèmes relatifs à l’importation des concepts du droit interne en droit international) et infra Troisième partie, ii.C.3.2.2 (sur les différences existant entre le droit de tous les Etats au respect des obligations erga omnes et le contentieux de la légalité).
864 Voir : LEBEN, Les sanctions privatives... cit., p. 56-68 ; QUADRI, Diritto intemazionale pubblico cit., p. 233 ; ABI-SAAB, « De la sanction... » cit., p. 64-65 ; DUPUY, Pierre-Marie, « Droit des traités, codification et responsabilité internationale », AFDI, vol. XLIII, 1997, p. 14. Voir aussi, en théorie générale : HART, The Concept of Law cit., p. 34-36.
865 Dans la jurisprudence, voir notamment : Rainbow Warrior (Nouvelle-Zélande c. France), sentence arbitrale du 30 avril 1990, par. 72-75, reproduits in RGDIP, tome 94, 1990, p. 848-851. En doctrine, voir : REUTER, « Principes... » cit., p. 552 et 596 (voir également : REUTER, Paul, Droit international public, Paris, PUF, 6e édition, 1983, p. 54) ; COMBACAU, SUR, Droit international public cit., p. 516-518.
866 CIJ, Projet Gabcíkovo-Nagymaros cit., p. 38, par. 47.
867 Voir également l’art. 10 du Statut de Rome cit.
868 Cette dernière disposition attire d’ailleurs l’attention en ce qu’elle envisage une évolution du droit international vers l’affirmation d’une responsabilité individuelle de type civil. Selon le par. 2 du commentaire, le principe selon lequel les individus peuvent être responsables d’après le droit international « s’est appliqué dans le domaine de la responsabilité pénale, mais il n’est pas exclu que des faits nouveaux puissent se produire dans celui de la responsabilité civile individuelle ». Et la Commission de citer l’art. 14 de la Convention contre la torture cit. ; on y ajoutera la référence à l’art. 75 du Statut de Rome de la CPI cit. (« Réparation en faveur des victimes »).
869 Voir Rapport de la CDI (2001), p. 393-470.
870 Sur les relations entre ce domaine et la responsabilité pour fait internationalement illicite, voir, par exemple : ZEMANEK, « Causes... » cit., p. 319-332 ; SUCHARITKUL, Sompong, “State Responsibility and International Liability in Transnational Relations”, in jerzy Makarczyk (éd.), Theory of International Law at the Threshold of the 21st Century. Essays in honour of Krzyszt of Skubiszewski, La Haye-Londres-Boston, Kluwer Law International, 1996, p. 283-299.
871 Voir infra : chapitre iv.B. et C.2.
872 Nous empruntons l’expression de CONDORELLI, Luigi, « La réparation des dommages catastrophiques causés par les activités spatiales », La réparation des dommages catastrophiques, Travaux des XIIIe Journées d’études juridiques Jean Dabin, Bruxelles, Bruylant, 1990, p. 288, qui l’emploie pour qualifier la responsabilité pour dommages catastrophiques.
873 Sur ces craintes, voir, par exemple : SIMMA, “From Bilateralism...” cit., p. 253-254 ; BOYLE, Alan E., “State Responsibility for Breach of Obligations to Protect the Global Environment”, in W.E. Butler (éd.), Control over Compliance with International Law, Dordrecht-Boston-Londres, Martinus Nijhoff, 1991, p. 74-75; KOSKENNIEMI, Martti, “Breach of Treaty or Non-Compliance? Reflections on the Enforcement of the Montreal Protocol”, YIEL, vol. 3, 1992, p. 126-127 ; BOISSON DE CHAZOURNES, Laurence, « La mise en œuvre du droit international dans le domaine de la protection de l’environnement : enjeux et défis », RGDIP, tome 99, 1995, p. 51 et 54-55.
874 ABI-SAAB, « Cours... » cit., p. 95. Voir également, au sujet de la responsabilité : SCELLE, Droit international public... cit., p. 686 (« les règles du Droit positif évoluent [...] avec le degré d’organisation institutionnelle qui conditionne les possibilités de réparation »).
875 Nous empruntons encore ces expressions à ABI-SAAB, « Cours... » cit., p. 95-96.
876 Voir : DUPUY, P.-M, « Responsabilité et légalité » cit., p. 264.
877 Voir supra : Première partie, i.C., notamment la sous-section 3.
878 Voir supra : Première partie, iii.
879 Voir supra : Première partie, i.C.
880 Voir supra : Première partie, iii.
881 Voir : SIMMA, “From Bilateralism...” cit., p. 309.
882 Voir supra : Deuxième partie, ii. et iii.A., mais également infra l’ensemble de la Troisième partie.
883 Voir supra : Première partie, ii.B. 1.
884 Voir : l’art. 40 (ancien art. 5 de la deuxième partie), par. 2, alinéa f), adopté en première lecture par la CDI (voir ACDI, 1985, vol. II, 2e partie, p. 25 et par. 23 du commentaire, in ibid., p. 27) et l’art. 48, par. 1, alinéa a), des Articles définitifs et les par. 6-7 du commentaire (in Rapport de la CDI (2001), p. 345).
885 Voir supra : Première partie, ii.B.1. et note 196.
886 Et en effet, dans cette hypothèse (à l’instar du cas de violation d’une obligation erga omnes), l’art. 48, par. 2, des Articles de la CDI habilite tous les Etats concernés à invoquer la responsabilité de l’Etat responsable, en exigeant la cessation du fait illicite et des garanties de non-répétition, ainsi que la réparation en faveur de l’Etat lésé et les bénéficiaires de l’obligation.
887 Voir supra : Première partie, i.C.1.
888 Voir, par exemple : DUPUY, P.-M, « Responsabilité et légalité » cit., p. 282-283 ; STERN, « Conclusions générales » cit., p. 325.
889 Rapport de la CDI (1998), par. 305.
890 Voir supra : Deuxième partie, ii.B.1.
891 Dans les travaux en première lecture de la CDI, certains considéraient qu’en droit international général, il n’était pas possible de concevoir une responsabilité communautaire en dehors du régime aggravé des crimes internationaux de l’Etat (voir, par exemple : Quatrième rapport (Riphagen), par. 73).
892 Voir le par. 53 du commentaire à l’art. 19 adopté en première lecture, in ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 108-109.
893 CIJ, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires cit., par. 97 et 105, par. (E) du dispositif, p. 263 et 266. Selon l’interprétation de la CPJI, une préoccupation similaire inspirait l’art. 15, par. 8, du Pacte de la SdN, en vertu duquel l’intérêt au maintien de la paix de la SdN « doit, à un point déterminé, s’arrêter devant l’intérêt également primordial de chaque Etat de conserver intacte son indépendance dans les affaires que le droit international reconnaît comme étant de son domaine exclusif » (CPJI, Décrets de nationalité en Tunisie et au Maroc, avis consultatif du 7 février 1923, série B, n° 4, p. 25).
894 Voir, notamment : STERN, « Conclusions générales » cit., p. 324-328 (qui met en garde contre la confusion entre les deux mouvements de la communauté internationale vers plus de solidarité – qui correspond à notre critère de la nature du bien protégé – et vers plus d’éthique – qui correspond à notre critère de la gravité du fait illicite) ; SIMMA, “From Bilateralism...” cit., p. 314 (il critique l’approche de la CDI en première lecture, limitée aux crimes internationaux).
895 Pour des références spécifiques à la problématique de la combinaison des deux critères, voir notamment : Rapport de la CDI (2000), par. 387 ; Quatrième rapport (Crawford), par. 47 ; par. 1 du commentaire introductif au chapitre premier de la deuxième partie, in Rapport de la CDI (2001), p. 229. A notre sens, il ne ressort pas de ces passages une position univoque sur la question, mais la systématisation des Articles de la CDI milite en faveur de la construction proposée dans le texte.
896 Par exemple, l’intérêt collectif lié à la réalisation d’un commerce privé an niveau mondial sous le respect d’un standard général de protection des étrangers, ou encore celui qui se rattacherait à des relations diplomatiques permettant « le maintien de bonnes relations entre Etats dans le monde interdépendant d’aujourd’hui » (selon l’expression de CIJ, Personnel diplomatique et consulaire (1980) cit., p. 42, par. 91).
897 Voir supra : Première partie, i.C.3.
898 Voir, pour les exemples mentionnés, infra : Troisième partie, iii.C1.2. et 2.3.2.
899 Voir : SICILIANOS, “The Classification...” cit., p. 1 130-1 131; WYLER, “From ‘State Crimes’...” cit., p. 1 154-1 159.
900 Voir supra : Première partie, iii.C.2. et D.3.
901 Voir le par. 7 du commentaire introductif au chapitre iii de la deuxième partie, in Rapport de la CDI (2001), p. 302-303. Par ailleurs, dans le Projet adopté provisoirement par le Comité de rédaction en 2000, ce chapitre était intitulé « violations graves d’obligations essentielles envers la communauté internationale » (voir doc. NU A/CN.4/L.600 du 21 août 2000 et Discours du Président du Comité de rédaction, in doc. NU A/CN.4/SR.2662, 17 août 2000, p. 18) et, tel qu’il ressort des débats de la CDI, le changement de terminologie en 2001 n’entendait pas remettre en cause cette construction, mais seulement insister sur le rang de priorité de certaines normes fondamentales et renvoyer à la notion connue de jus cogens (voir Rapport de la CDI (2001), p. 34-35, par. 49 et par. 2 du commentaire à l’art. 40, in ibid., p. 303-304). Enfin, le caractère erga omnes de l’obligation violée se manifeste aussi dans les conséquences codifiées à l’art. 41, lesquelles imposent des obligations omnium et présupposent donc un engagement de tous les Etats dans le rapport secondaire (en ce sens, voir par. 9 du commentaire à l’art. 42 in Rapport de la CDI (2001), p. 311 ; voir également infra chapitre iii.С.1.2.).
902 Voir : DUPUY, P.-M., “A General Stocktaking...” cit., p. 1 061 ; WYLER, “From ‘State Crimes’...” cit., p. 1 157-1 158 ; SICILIANOS, “The Classification...” cit., p. 1130.
903 Voir : par. 3 du commentaire à l’art. 40 des Articles de la CDI, in Rapport de la CDI (2001), p. 304. La CDI semble néanmoins considérer que la catégorie des obligations erga omnes et celle des obligations découlant de normes imperatives du droit international général coïncident en substance (voir : par. 7 du commentaire introductif au chapitre iii de la deuxième partie, in Rapport de la CDI (2001), p. 302-303) ; sur notre position à ce sujet, voir supra i.C.4.3.
904 Par. 4-5 du commentaire à l’art. 40, in Rapport de la CDI (2001), p. 304-306.
905 L’idée qui sous-tend cet élément de la définition est que le régime aggravé ne devrait pas trouver application en cas de violations mineures ne mettant pas réellement en danger le bien collectif protégé.
906 Art. 40, par. 2, des Articles de la CDI (dans la version anglaise : “gross or systematic”). Cette expression signifie que la violation est accomplie de manière organisée et délibérée (ce qu’exprime l’adjectif « systématique ») ou que, de par son intensité et ses effets, elle représente une attaque directe contre les valeurs protégées par la règle (ce qu’exprime l’adjectif « flagrant » – ou “gross” dans la version anglaise) – par. 8 du commentaire à l’art. 40, in Rapport de la CDI (2001), p. 307.
907 Ibid.
908 Voir supra : Deuxième partie, ii.B.1.
909 Le Projet adopté en première lecture mentionnait cette exception dans le cadre des dispositions relatives au consentement (art. 29, par. 2), à l’état de nécessité (art. 33, par. 2, alinéa a)), et indirectement aux contre-mesures (art. 30 et 50, alinéa e)). La technique choisie en deuxième lecture est apparue à la Commission « plus économique, en même temps que plus approprié[e] eu égard au caractère prépondérant de cette catégorie de normes » (par. 4 du commentaire à l’art. 26, in Rapport de la CDI (2001), p. 223) et permet d’affirmer qu’aucune circonstance excluant l’illicéité (y comprises la force majeure, la détresse et la légitime défense) ne peuvent justifier la violation d’une obligation découlant d’une norme impérative.
910 Cette obligation générale se place dans la lignée de l’obligation faite à tous les Etats de respecter et faire respecter le droit international humanitaire (codifiée, par exemple, à l’article 1 des Conventions de Genève). Pour une interprétation de cette obligation d’une manière sensible aux manifestations positives de l’émergence de la communauté internationale, voir : CONDORELLI, BOISSON DE CHAZOURNES, op. cit., p. 17-35 et, récemment, CIJ, Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé cit., par. 158.
911 Selon le commentaire à l’art. 20, dans le cadre du rapport bilatéral, « les Etats ont le droit de dispenser le débiteur de l’exécution d’une obligation qui leur est due individuellement » (par. 2 du commentaire à l’art. 20, in Rapport de la CDI (2001),p. 185). En revanche, « [d]ans le cas où le consentement de plusieurs Etats est nécessaire, le consentement d’un Etat n’exclut pas l’illicéité à l’égard d’un autre Etat » (par. 9 du commentaire à l’art. 20, in ibid., p. 188). De par leur nature, les obligations erga omnes impliquent l’illicéité de leur violation de manière contemporaine à l’égard de tous et chacun des Etats de la communauté internationale : le consentement individuel d’un ou plusieurs Etats ne saurait suffire à exclure l’illicéité. Sur les problèmes différents relatifs à la possibilité pour l’Etat lésé de renoncer à la mise en œuvre des obligations secondaires, voir infra : Troisième partie, iii.
912 Le consentement dont il est question a pour but de « déplacer » l’obligation primaire pour l’occasion considérée ou aux fins du comportement particulier, mais ne suspend pas ladite obligation qui continue de régir les relations entre les Etats (par. 2 du commentaire à l’art. 20, in Rapport de la CDI (2001), p. 185). A notre sens, l’illicéité ne peut alors être exclue que si l’ensemble des Etats envers lesquels l’obligation est due manifestent leur volonté de déplacer ladite obligation pour cette occasion ou ce comportement particuliers (c’est-à-dire, de renoncer à l’avantage qui leur est reconnu par la règle) : dans le cas des obligations erga omnes, il s’agit de tous les Etats de la communauté internationale.
913 Cela correspond à la logique du jus cogens selon l’art. 53 de la CVDT : la volonté des Etats (même de l’ensemble des Etats) ne saurait rendre licite un comportement contraire à une norme impérative, à moins qu’elle implique l’émergence d’une nouvelle norme de même degré en sens contraire (dans ce dernier cas, nous sortons cependant du domaine de la responsabilité, pour entrer dans celui des sources).
914 De là l’expression à première vue énigmatique du par. 1 du commentaire à l’art. 21 selon laquelle « un Etat exerçant son droit naturel de légitime défense [...] ne peut en aucune manière violer l’Article 2, paragraphe 4 » de la Charte des Nations Unies (Rapport de la CDI (2001), p. 189). Le par. 6 du commentaire précise ensuite que l’art. 21 renvoie « les questions de l’étendue et de l’application de la légitime défense aux règles primaires applicables visées dans la Charte » (ibid., p. 192).
915 Par. 2 du commentaire à l’art. 21 (in ibid., p. 189).
916 Voir le par. 3 du commentaire à l’art. 21 (Rapport de la CDI (2001), p. 190). L’illicéité de la violation du droit international humanitaire par l’action en légitime défense découle non seulement du caractère impératif des normes concernées (et de l’article 26), mais aussi, et surtout, du champ d’application de ces règles (qui comprend toute hypothèse de recours à la force armée, quelle qu’en soit la motivation).
917 Dans le par. 5 du commentaire à l’art. 21 (in Rapport de la CDI (2001), p. 191), la Commission envisage incidemment la possibilité que la légitime défense ait des effets vis-à-vis d’Etats tiers et s’intéresse aux questions relatives à la neutralité. Ses observations ne nous semblent pas affecter notre conclusion.
918 Voir infra : Troisième partie, iii.B.3.2. et iii.C.2.3.2.
919 Voir, outre le libellé de l’art. 22, le par. 4 du commentaire (Rapport de la CDI (2001), p. 193-194).
920 Voir les termes généraux de l’art. 25, par. 1, alinéa a). On soulignera, en passant, quelques particularités de cette hypothèse : d’abord, pour que l’Etat puisse invoquer l’état de nécessité, il faut que l’intérêt de la communauté internationale à protéger soit essentiel et qu’il soit soumis à un péril grave et imminent, mais rien dans la disposition ne requiert que cet intérêt fasse l’objet d’une norme (impérative ou non) imposant des obligations internationales à cet égard (il s’ensuit que le champ d’application de cette disposition pourrait éventuellement excéder celui des notions de jus cogens et d’obligations erga omnes) ; ensuite, l’action en état de nécessité peut permettre une action préventive en défense des intérêts communautaires, avant qu’un dommage au bien collectif se soit concrétisé (ou qu’un fait illicite soit commis). Néanmoins, il convient d’insister sur le caractère exceptionnel de cette circonstance excluant l’illicéité (exprimé par la formule négative du par. 1) et sur les limites imposées dans le par. 2.
921 La CDI se réfère dans son commentaire à la controverse de 1893 relative aux otaries à fourrure russes où le Gouvernement russe avait adopté un décret interdisant la chasse de ces animaux en haute mer, en invoquant la nécessité absolue de prendre des mesures de précaution pour leur sauvegarde (voir : par. 6 du commentaire à l’art. 25 in Rapport de la CDI (2001), p. 211).
922 Voir : par. 17 du commentaire, in Rapport de la CDI (2001), p. 218.
923 Voir supra : Troisième partie, i.B.1.3. et i.B.2.
924 Voir : projet d’article 29 bis (Deuxième rapport (Crawford), par. 356 et le commentaire in par. 306-313).
925 Voir : Rapport de la CDI (1999), par. 306-318 ; art. 21 du Projet préliminaire adopté par le Comité de rédaction (doc. NU A/CN.4/L.600 du 21 aout 2000).
926 Aucune explication particulière dans les rapports de la CDI ne justifie l’abandon de cette disposition, qui avait pourtant reçu peu de critiques au sein de la Sixième commission (voir le résumé thématique des débats de la Sixième commission : doc. NU A/CN.4/513 du 15 février 2001, p. 14, par. 43-44) ou de la part des Etats (la Slovaquie avait considéré que l’article était superflu car toute conduite exigée par le droit est par définition autorisée par le droit et ne peut donc être illicite, doc. NU A/CN.4/515 du 19 mars 2001, p. 31).
927 Voir le par. 3 du commentaire à l’art. 25 in Rapport de la CDI (2001), p. 222.

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