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L’émergence de la communauté internationale dans la responsabilité des États

 | 
Santiago Villalpando

Deuxième partie. État des lieux de la théorie de la responsabilité des États face à l'émergence de la communauté internationale

Chapitre III. Le problème de la pénalisation de la responsabilité internationale : clivage théorique ou quiproquo ?

Texte intégral

1Notre « état des lieux » des manifestations de l’émergence de la communauté internationale dans le domaine de la responsabilité des Etats n’a encore abordé que de manière incidente la brûlante controverse relative à la pénalisation de cette responsabilité.

2L’introduction de la notion de « crime international » dans le Projet d’articles sur la responsabilité des Etats, en 1976, a en effet déclenché un affrontement de grande intensité – au sein de la CDI et de la Sixième commission, ainsi qu’en doctrine – au sujet de l’opportunité de concevoir une responsabilité de type pénal dans les relations interétatiques. Au cours de plus de vingt années de discussions, le débat relatif au crime international a été marqué par la controverse relative à la pénalisation de la responsabilité des Etats à tel point qu’il est aujourd’hui difficile d’apprécier la portée réelle de leurs enjeux respectifs.

3A certains égards, cet entremêlement des deux controverses découle sans doute d’un quiproquo, comme le démontrent notamment les travaux de la CDI. Au moment où l’antagonisme au sujet du « crime international » atteignait son zénith, la polémique de la pénalisation de la responsabilité des Etats, presque unanimement écartée, semblait s’éclipser. La consécration, en 2001, d’un régime autonome pour les « violations graves d’obligations découlant de normes impératives » constitue, en ce sens, un retour aux objectifs originels identifiés par la CDI en 1976 et contribue à recentrer le débat sur la question – à notre avis fondamentale – de la protection des intérêts collectifs universels.

4Il serait, toutefois, illusoire de croire que l’élimination de la figure du « crime international » des Articles de la CDI mettra un point final à la controverse relative à la pénalisation de la responsabilité des Etats. La question classique de la nature de cette responsabilité à la fois précède et dépasse le débat relatif au crime international et ne manquera pas d’être posée à l’avenir. Le clivage théorique sur les aspects pénaux ou afflictifs de la responsabilité internationale subsiste et mérite d’être considéré.

5Pour ces raisons, il nous semble utile de traiter la problématique de la pénalisation de la responsabilité internationale des Etats de manière autonome. Notre premier objectif sera de décrire comment cette problématique s’est manifestée dans le cadre des débats relatifs au crime international – et, à cette fin, nous purgerons ces derniers des arguments circonstanciels étroitement liés à l’article 19 adopté en première lecture par la CDI. Cette approche permettra de démêler l’enchevêtrement de controverses identifié ci-dessus et de mieux comprendre les enjeux propres à la problématique de la pénalisation (section A). Nous pourrons par la suite diriger notre réflexion vers la question de la possibilité de concevoir un système pénal ou de l’existence d’aspects afflictifs dans le cadre de la responsabilité des Etats, à la lumière notamment de la protection des intérêts de la communauté internationale (section B).

Section A – Le problème de la pénalisation de la responsabilité des Etats dans le cadre des débats relatifs au crime international : Un enchevêtrement de controverses

  • 695 Voir supra, dans cette partie : ii.B.

6Parmi les nombreuses facettes du débat relatif au crime international, la controverse au sujet de la pénalisation de la responsabilité des Etats est sans doute celle qui a provoqué les prises de position les plus enflammées695.

7Une partie de la doctrine et un certain nombre des Etats érigeaient, en effet, en postulat la conviction que la notion de crime international, telle que consacrée à l’article 19 du Projet adopté en première lecture par la CDI, était indissociable de la reconnaissance d’une responsabilité étatique de type pénal. S’ensuivait une scission apparemment irréductible des opinions entre ceux qui jugeaient inacceptable (ou irréalisable) une telle pénalisation – et rejetaient, de ce fait, l’article 19 – et ceux qui, en revanche, prônaient la considération des aspects criminels de la responsabilité étatique dans les hypothèses envisagées par cette disposition.

  • 696 Comme nous le verrons à plusieurs reprises, elle occasionne, toutefois, une polémique différente en (...)

8Cette polarisation extrême d’une partie des débats a parfois caché les interrogations que pouvait susciter le postulat en question. Pourtant, une partie majoritaire de la doctrine et de nombreux Etats mettaient l’accent sur la nécessité d’explorer une troisième hypothèse, consistant à envisager un régime de responsabilité différencié à raison de violations graves d’obligations essentielles envers la communauté internationale dans son ensemble (constituant le vrai noyau de la notion de crime international) indépendamment de toute analogie avec le droit pénal. Cette hypothèse avait pour effet d’exclure de la discussion, parce que non pertinente, toute polémique au sujet de la pénalisation de la responsabilité internationale696.

1. Les racines de l’enchevêtrement des controverses

9Trois facteurs ont contribué à amener le débat relatif aux crimes internationaux vers l’épineuse question de la pénalisation de la responsabilité des Etats. Nous les avons déjà rencontrés de manière éparse au cours de l’étude précédente et il convient ici de les récapituler.

  • 697 Voir : Ted L. Stein dans les débats du colloque de Florence (International Crimes of State... cit., (...)
  • 698 ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 110, par. 59 ; en revanche, la CDI se défendait de vouloir trans (...)
  • 699 Voir notamment la note de bas de page accompagnant le par. .3 de l’art. 40 du Projet d’articles in (...)

10(i) En premier lieu, la terminologie, aux connotations pénales, adoptée par la CDI a sans doute joué un rôle de catalyseur de la controverse697. Si, dès 1976, le commentaire à l’article 19 précisait que l’expression « crime international » ne préjugeait en rien de la nature du régime juridique correspondant et qu’elle suivait seulement la dénomination couramment employée dans la pratique internationale698, plusieurs auteurs et Etats ont considéré, en revanche, que l’on ne pouvait parler de « crimes » sans entrer dans le champ du droit pénal. Depuis lors, la controverse relative à la pénalisation s’est maintenue à l’ordre du jour. Conscients de l’ambiguïté terminologique, les partisans du crime international ont parfois proposé des expressions alternatives699. Mais ce fut en vain, car le débat trouvait des racines plus profondes et substantielles.

  • 700 Voir supra : Deuxième partie, ii.A.

11(ii) Un facteur doctrinal historique alimentait également la polémique relative à la pénalisation. En effet, les premières études considérant l’existence de régimes de responsabilité différenciés avaient souvent fait référence au caractère répressif des conséquences d’un fait illicite grave ou portant atteinte aux intérêts de la communauté internationale dans son ensemble, allant parfois jusqu’à concevoir l’élaboration d’un vrai système pénal international700. Dans ces hypothèses, en effet, la fonction de restauration de l’ordre juridique enfreint acquérait une importance toute particulière et prédominait sur la finalité réparatrice caractéristique de la responsabilité ordinaire.

12Or, dans son commentaire à l’article 19, la CDI trouvait un appui considérable – quoique non exclusif – dans les constructions théoriques proposées par ces auteurs. Ses propositions héritaient ainsi, avec les apports de ces théories, des polémiques qu’elles pouvaient susciter chez ceux qui rejetaient tout caractère afflictif ou pénal de la responsabilité internationale des Etats.

  • 701 Voir supra : Deuxième partie, i.A.I., note 446.

13En réalité, à bien y voir, la controverse en question – perpétuée au sujet du crime international – n’apparaît que comme un avatar ultérieur et particulièrement féroce d’une polémique depuis longtemps présente dans la pensée juridique au sujet de la nature de la responsabilité des Etats. On ne manquera pas de rappeler, à cet égard, l’approche très ambiguë de la théorie classique de la réparation au sujet des finalités de la responsabilité internationale : si elle affirmait, en principe, le caractère réparatoire du rapport juridique découlant d’un fait internationalement illicite et rejetait toute possibilité d’envisager, dans le droit des gens, une distinction entre la responsabilité pénale et la responsabilité civile, la théorie classique reconnaissait, néanmoins, une finalité « punitive », liée à la protection de l’ordre juridique, dans la réaction du sujet lésé en vue d’obtenir la réparation du dommage701. De plus, la confrontation de cette approche avec les deux autres théories générales de la responsabilité décrites dans le chapitre I de cette partie (la théorie de la contrainte et la théorie mixte) était justement centrée sur la question de la sanction punitive. En fin de compte, les études au sujet du crime international ne firent que rendre plus évidente et élargir la faille théorique des conceptions classiques.

  • 702 Voir supra : Deuxième partie, ii.B. 1.

14(iii) Enfin, la CDI avait renoncé, en 1976, à proposer une description détaillée des conséquences qu’elle entendait rattacher à la figure du crime international de l’Etat et laissait entrevoir des indices ambigus quant à sa conception702. Or, tout au long de ses travaux ultérieurs, sa propre position sur la problématique des aspects pénaux de la responsabilité internationale des Etats allait fluctuer.

  • 703 Voir supra : Deuxième partie, i.B.3. et ii.B. 1.
  • 704 Voir supra : Deuxième partie, i.B.3. et ii.B.2.
  • 705 Voir supra : Deuxième partie, ii.B.3.

15Comme nous l’avons vu, il découlait du commentaire à l’article 19 que la CDI envisageait, parmi les conséquences propres aux crimes internationaux, l’autorisation du recours immédiat aux contre-mesures. Or, en ligne générale, dans les années 1970, la CDI attribuait à celles-ci une double finalité exécutive-réparatoire et répressive (ce qui justifiait leur qualification originelle – jusqu’en 1978 – de « sanctions »). Si dans le régime ordinaire des délits internationaux, l’adoption de contre-mesures n’était envisagée qu’en l’absence d’une réparation adéquate, la possibilité d’y avoir recours immédiatement dans le cadre du régime aggravé marquait la prédominance de leur fonction répressive703. A partir des années 1980, on perçoit un progressif changement d’orientation au sein de la CDI, et ce sous deux aspects. La Commission a, d’une part, éliminé la plupart des conséquences afflictives des crimes internationaux ; elle a, d’autre part, abandonné la conception répressive des contre-mesures704. Pourtant, au cours de l’analyse des conséquences du crime international de l’Etat et lors des débats en deuxième lecture sur l’opportunité de maintenir l’article 19 dans le Projet, la problématique de la pénalisation était récurrente et se trouvait même parfois au centre de la polémique. La CDI associait encore les deux controverses dans ses travaux705.

16En somme, l’enchevêtrement des problématiques de la pénalisation et du crime international plonge des racines profondes dans la doctrine et s’est trouvé raffermi par l’approche adoptée par la CDI au sujet du régime aggravé de responsabilité internationale. Malgré l’effet unificateur que la codification onusienne a exercé sur la perception du phénomène de la responsabilité des Etats, la controverse relative à la nature et à la fonction de cette responsabilité restait entière et trouvait un champ de bataille propice – car révélateur des désaccords de fond – dans le débat relatif à l’article 19. Rien d’étonnant donc à ce que la discussion au sujet du crime international ait eu tendance à se radicaliser en deux pôles extrêmes autour de la question de la pénalisation.

2. La position du problème de la pénalisation dans le cadre des débats au sujet du crime international

17Les opinions concernant la question de la pénalisation de la responsabilité des Etats se regroupaient, dans le cadre des discussions relatives au crime international, en trois catégories.

2.1. Les adversaires du crime international et de la pénalisation de la responsabilité des Etats

18La plupart des critiques du crime international, tel qu’identifié dans le Projet, partaient de l’hypothèse que la CDI entendait reconnaître des éléments du droit pénal dans la responsabilité des Etats.

  • 706 MAREK, Krystyna, “Criminalizing State Responsibility, RBDI, vol. XIV, 1978-1979-2, p. 461 ; GILBER (...)
  • 707 GOUNELLE, Max, « Quelques remarques sur la notion de “crime international” et sur l’évolution de la (...)
  • 708 DUPUY, P.-M., « Observations sur le “crime international de l’Etat” » cit., p. 460-461 ; GOUNELLE, (...)

19Cette intention de la CDI était parfois directement inférée de l’usage de l’expression « crime », dont la connotation pénale dans les ordres juridiques internes ne pouvait – arguait-on – que se refléter nécessairement dans le langage juridique international706. Certains auteurs soulignaient par ailleurs l’analogie du régime des crimes internationaux avec la responsabilité pénale, mettant par exemple en relief que l’intervention de la communauté internationale dans son ensemble, telle une autorité publique, était caractéristique d’une responsabilité de ce type707. De même, d’autres auteurs estimaient que le crime international portait atteinte à un « ordre public », dont la protection est en règle générale remise au droit pénal708.

  • 709 Ainsi, par exemple, les observations de certains Etats au Projet d’articles adopté en première lect (...)
  • 710 MAREK, “Criminalizing...” cit., p. 464-467 cl 470-471 : elle citait à cet égard des extraits de CPJ (...)

20Partant des présupposés à peine mentionnés, cette partie de la doctrine portait une triple critique à la figure du crime international. En premier lieu, il était soutenu que la pratique des Etats ne confirmait nullement l’existence de caractères pénaux dans la responsabilité internationale709. La consécration du crime international constituait alors une œuvre de développement progressif, d’ailleurs malvenue en raison des déficiences de l’article 19 et des arguments théoriques s’opposant à une pénalisation. Le deuxième aspect de la critique portait en effet sur la formulation de l’article lui-même à la lumière du principe nullum crimen nulla poena sine lege : loin de proposer un « code pénal international », la CDI ne donnait qu’une définition générale du concept de crime international et une liste non exhaustive des faits pouvant rentrer dans cette catégorie ; la disposition ignorait, en d’autres termes, les garanties essentielles en matière pénale710. Enfin, sous un troisième aspect – d’ailleurs sans doute le plus radical –, la critique insistait sur les nombreux obstacles de principe à une pénalisation de la responsabilité internationale.

  • 711 MAREK, “Criminalizing...” cit., p. 479.
  • 712 Rapport de la CDI (1994), par. 240 ; les observations au Projet d’articles adopté en première lectu (...)

21Pour ceux qui adhéraient à cette position, le crime international devait par conséquent être rejeté. Il n’y avait, selon eux, qu’un seul système de responsabilité des Etats pour fait illicite, fondé sur l’obligation de réparer et d’éventuelles contre-mesures en cas de non-respect de cette obligation711. La répression de type pénal des violations les plus graves du droit international ne pouvait être envisagée qu’à l’encontre des individus responsables de tels agissements – notamment, les dirigeants de l’Etat712.

2.2. Les partisans du crime international et de la pénalisation de la responsabilité des Etats

22Une partie – à vrai dire minoritaire – de la doctrine soutenant la figure du crime international reconnaissait l’existence d’un régime de responsabilité des Etats de type pénal ou répressif.

  • 713 Pour une analvse de la pratique depuis la Deuxième Guerre mondiale, dans la perspective de la respo (...)
  • 714 Cinquième rapport (Arangio-Ruiz), par. 147-148.
  • 715 Rapport de la CDI (1995), par. 263.
  • 716 Rapport de la CDI (1994), par. 253 ; RIGAUX, François, « Le crime d’Etat. Réflexions sur l’article  (...)
  • 717 RIGAUX, op. cit., p. 308.

23Selon ces auteurs, l’existence d’éléments punitifs dans la responsabilité internationale était démontrée par la pratique des Etats713. Normalement absorbé par l’« élément civil » de la réparation et des mesures d’exécution, le caractère pénal des conséquences du fait illicite ordinaire prédominerait, au contraire, en cas de violations plus graves du droit international714. Dissimuler l’aspect punitif sous le voile des fins réparatoires dans la codification de la responsabilité était, pour ces auteurs, un exercice dangereux, puisqu’il aurait laissé sans réglementation une partie importante du phénomène à l’étude, ouvrant ainsi la porte aux abus715. Par ailleurs, si l’on reconnaissait les limites de l’article 19 au regard du principe nullum crimen nulla poena sine, lege, on soulignait toutefois qu’il n’appartenait pas à la CDI de déterminer les « crimes » du droit international, puisque la codification des normes primaires dépassait le cadre strict de la responsabilité internationale716. De même, on considérait que la détermination de la sanction pouvait se limiter, dans le Projet, « à l’établissement d’une échelle de peines sans rapporter celles-ci à aucun comportement déterminé717 ». Enfin, pour ces auteurs, la reconnaissance de l’aspect punitif de la responsabilité internationale ne soulevait pas de problèmes d’ordre conceptuel.

2.3. La troisième position : une responsabilité différenciée, mais non pénale

  • 718 Au cours des débats sur l’art. 19, aucun des Etats favorables à la distinction proposée ne fît allu (...)
  • 719 Voir, par exemple : certains membres de la CDI in Rapport de la CDI (1998), par. 284 ; GRAEFRATH, B (...)

24La grande majorité de la doctrine favorable au crime international, ainsi que bon nombre d’Etats au sein de la Sixième commission, semblaient pourtant tendre vers une autre vision des régimes différenciés de responsabilité où l’élément pénal était exclu718. En règle générale, d’ailleurs, l’analogie avec les droits internes était rejetée et l’on se référait souvent à l’adage désormais classique selon lequel la responsabilité des Etats n’était ni civile, ni pénale, mais internationale719.

25Cette doctrine répondait ainsi aux critiques portées contre le crime international et fondées sur l’allégation que cette figure impliquait une pénalisation inadmissible de la responsabilité des Etats (supra 2.1.) en contestant simplement leur présupposé. Par ailleurs, contrairement à d’autres partisans du crime international (supra 2.2.), ceux qui adhéraient à cette conception soutenaient eux-mêmes souvent certaines des objections relatives à la pénalisation du droit international. Surtout, les tenants de cette doctrine affirmaient leur conviction de la nécessité de différencier les régimes de responsabilité, justifiée par la protection des intérêts fondamentaux de la communauté internationale : les conséquences aggravées des crimes internationaux étaient, selon eux, caractérisées non pas par leur finalité répressive, mais par une participation de sujets autres que l’Etat victime directe, par des conditions d’exercice plus sévères et par des formes particulières de responsabilité.

  • 720 Voir supra : Deuxième partie, ii.B.2.3. Les dommages-intérêts correspondant à la gravité de l’attei (...)

26Cette troisième théorie se trouve aujourd’hui confortée par une vue d’ensemble des travaux de la CDI. A notre sens, malgré les foudres anti-pénalistes qui s’abattaient sur lui, le régime de responsabilité pour crimes internationaux de l’Etat consacré par le Projet de 1996 ne comportait pas, à quelques exceptions près, d’éléments afflictifs particuliers720 ; les dispositions pertinentes étaient axées non pas sur la mise en œuvre d’un système de répression pénale, mais sur la protection de certains intérêts fondamentaux de la communauté internationale dans son ensemble.

  • 721 Voir supra : Deuxième partie, ii.B.3.2.
  • 722 Selon le Rapporteur spécial, la pénalisation de la responsabilité des Etats devait être accompagnée (...)
  • 723 ibid., par. 93-96. Voir également infra note 727.
  • 724 Premier rapport (Crawford), par. 87.
  • 725 Si certains membres mettaient clairement en évidence les enjeux distincts des deux problématiques ( (...)
  • 726 La CDI interprète la pratique et la jurisprudence internationales dans le sens de l’exclusion de la (...)

27Comme nous l’avons vu, les controverses de la responsabilité communautaire et de la pénalisation de la responsabilité des Etats restaient pourtant enchevêtrées dans les débats de la CDI de 1998721. A cet égard, le Rapporteur spécial James Crawford paraissait ne se rallier à aucune des trois positions susmentionnées : il critiquait la notion de crime international parce que le Projet n’assurait pas les garanties fondamentales requises par le droit pénal722 (en cela il s’opposait à la position décrite dans la sous-section 2.2.) ; cependant, il ne voyait pas d’objection de principe à la pénalisation de la responsabilité étatique et envisageait une évolution future du système dans cette direction723 (s’opposant ainsi aux auteurs cités dans la sous-section 2.1.) ; enfin (contrairement aux tenants de la théorie décrite ici) il considérait que la pratique ne sanctionnait aucun véritable régime différencié de responsabilité724. A l’issue des débats de 1998, la CDI rejeta à l’unanimité autant la pénalisation de la responsabilité des Etats que la notion de crime international, mais ne semblait pas séparer ce rejet de la question de l’existence d’un régime de responsabilité communautaire posée par l’article 19725. Seuls les travaux subséquents allaient clarifier les motivations de la CDI. Le Rapport de 2001 distingue clairement les raisons qui ont mené à l’exclusion de toute responsabilité étatique de type pénal726 et celles qui justifient les conséquences particulières rattachées aux violations d’obligations envers la communauté internationale dans son ensemble (à l’article 48 et au chapitre III de la deuxième partie).

3. Les enjeux contemporains

28A l’issue des travaux de la CDI, les problématiques se posent ainsi dans les termes suivants.

29Désormais émancipé de la polémique concernant la pénalisation, le phénomène de l’émergence de la communauté internationale dans le domaine de la responsabilité des Etats devrait pouvoir être apprécié dans les enjeux qui lui sont propres, à savoir la protection par l’ordre juridique international de certains biens collectifs et universels. Il est à espérer que les Articles définitifs – dans leur effort d’isoler la problématique de la responsabilité de l’Etat pour violation d’obligations envers la communauté internationale – aient l’effet bénéfique de diriger la discussion doctrinale vers celui qui constitue, à notre sens, le noyau du problème et auquel nous consacrerons la Troisième partie de cette étude.

  • 727 Le Rapporteur spécial Crawford avait envisagé cette possibilité et proposé une clause de sauvegarde (...)

30La problématique de la pénalisation de la responsabilité internationale de l’Etat n’en est pas pour autant définitivement écartée ; et ce, sous deux aspects. En premier lieu, de lege lata, l’on pourrait se demander si l’objectif de la protection des intérêts de la communauté internationale dans son ensemble et la présence alléguée de certains éléments afflictifs n’affecte pas la nature de la responsabilité internationale. En deuxième lieu, dans une perspective de lege ferenda, l’on peut s’interroger sur la possibilité – non exclue par la CDI – d’une évolution future de la responsabilité internationale des Etats vers un véritable système pénal727. Il semble ainsi utile de nous arrêter sur les enjeux propres à la problématique de la pénalisation et de nous interroger, de manière autonome, sur la possibilité d’une véritable pénalisation de la responsabilité des Etats envers la communauté internationale.

Section B – Pénaliser la responsabilité des Etats envers la communauté internationale dans son ensemble728 ?

  • 728 Au cours de la rédaction de cette section, en juillet 2001, l’auteur s’est entretenu avec des membr (...)

31La question que nous voulons à présent affronter peut être formulée de la manière suivante : dans l’état actuel du droit international ou dans sa possible évolution future, la responsabilité des Etats – notamment dans les cas où sont enjeu les intérêts de la communauté internationale dans son ensemble – est-elle susceptible d’être expliquée au moyen des mécanismes et des concepts de la science du droit pénal ?

  • 729 Voir supra : Première partie, i.B.1.
  • 730 Pour des interprétations de la pensée d’Emile Durkheim sous l’aspect de la responsabilité pénale, v (...)
  • 731 Voir supra : Première partie, i.B.2. Ces difficultés, une fois encore, se manifestent au moins sous (...)

32On notera au passage que certaines des théories sociologiques qui ont apporté des éléments précieux pour construire notre hypothèse d’étude établissent un parallélisme entre le phénomène communautaire et la responsabilité pénale. Dans la conception de Ferdinand Tönnies – on s’en souviendra – la structure sociale communautaire était caractérisée par des liens juridiques statutaires et par des sanctions afflictives et exemplaires729. Pour Emile Durkheim, aux deux formes de solidarité (mécanique et organique) correspondait une différenciation entre deux formes de droit : le droit répressif et le droit restitutif ; l’acte criminel, affectant l’ensemble du corps social, appelait une sanction publique visant à maintenir intacte la cohésion sociale et caractérisée par la contrainte730. Ici encore, la transposition des concepts sociologiques aux relations interétatiques est séduisante mais rencontre de nombreuses difficultés731.

33Dans la logique des prémisses qui guident notre étude d’ensemble, il est dès lors nécessaire de nous demander si, en matière de responsabilité, l’ordre juridique international intègre les tendances communautaires du groupe social interétatique sous la forme d’un droit pénal. Après avoir exposé les principaux clivages théoriques de la doctrine contemporaine au sujet de la pénalisation du droit international, nous les examinerons dans le cadre d’une étude comparative de la responsabilité internationale et du droit pénal.

1. Le débat sur la pénalisation de la responsabilité internationale : clivages théoriques

34Le débat relatif à la pénalisation de la responsabilité des Etats est axé sur un certain nombre de clivages, correspondant aux obstacles théoriques allégués contre l’emploi des outils pénaux dans le droit international. Voici les principales positions en présence.

35– Incompatibilité du modèle pénal avec la structure égalitaire du droit international.

  • 732 Voir : certains Etats (notamment la France in doc. NU A/CN.4/488 du 25 mars 1998, p. 57-58 et 69) ; (...)
  • 733 Ainsi le délégué des Etats-Unis dans la Sixième commission en 1978 (doc. NU A/G.6/33/SR.40, par. 2)
  • 734 Ainsi le représentant de la République démocratique allemande devant la Sixième commission en 1983 (...)

36Certains auteurs s’interrogent sur la compatibilité d’une responsabilité pénale avec un système décentralisé et fondé sur la coexistence de souverainetés. Le droit pénal – argue-t-on – dépend de l’existence de législateurs, qui désignent ce qui est criminel, et de juges, qui mettent en œuvre la responsabilité des transgresseurs. Dans cette perspective, l’absence, en droit international, d’une autorité supérieure ayant le monopole du jugement et de la contrainte pour l’intérêt commun (ayant en particulier le pouvoir de châtier les Etats) s’érigerait en obstacle insurmontable pour le transfert des concepts du droit pénal732. D’aucuns excluent également la responsabilité pénale en raison de l’impossibilité de concevoir, dans les relations internationales, une “impartial third party733” Enfin, en vertu de l’adage par in parem non habel imperium, la possibilité qu’un Etat puisse punir un autre Etat devrait être écartée en raison du principe fondamental de l’égalité souveraine734.

  • 735 TRIFFTERER, op. cit., p. 356-358. Voir également : SCHWARZENBERGER, Georg, “The Problem of an Inter (...)
  • 736 Cinquième rapport (Arangio-Ruiz), par. 148 (et la note 153) ; AGO, « Le délit international » cit., (...)

37Pour les partisans de la responsabilité pénale de l’Etat, en revanche, il n’y aurait pas de raison préconçue pour exclure une responsabilité internationale de type pénal735. Ils signalent en particulier que l’absence d’une autorité supérieure ne constituerait pas un obstacle à la reconnaissance de l’élément pénal736 et que la partie lésée par le fait illicite peut être habilitée à infliger une sanction, ainsi que le démontre l’expérience des ordres juridiques internes.

  • 737 Voir : Rapport de la CDI (1994), par. 240 ; Rapport de la CDI (1995), par. 260. Dans les discussion (...)

38– Le principe societas delinquere non potest737.

  • 738 Rapport de la CDI (1995), par. 260 ; BARBOZA, op. cit., p. 365.
  • 739 GOUNELLE, op. cit., p. 319 ; VILARINO PINTOS, op. cit., p. 370-372 ; voir également la description (...)
  • 740 Jugement du Tribunal militaire international de Nuremberg, Procès des grands criminels de guerre de (...)
  • 741 Voir le par. 5 du commentaire introductif au chapitre iii de la deuxième partie des Articles de la (...)

39Selon ce principe, traditionnellement retenu par les lois nationales, les personnes morales ne pourraient pas être pénalement responsables en raison de leur nature juridique « collective ». Une partie de la doctrine voit à cet égard deux empêchements essentiels pour la reconnaissance d’une responsabilité pénale internationale des Etats : a) ce sont les individus qui devraient répondre pour les « crimes », et non l’Etat, simple instrument de leurs agissements (par ailleurs, on signale que, des trois éléments constitutifs de l’Etat, seuls les organes du gouvernement peuvent se voir attribuer une responsabilité pénale738) ; b) l’Etat – entité collective – ne pourrait être soumis à des sanctions de privation de la liberté ou à des peines afflictives et infamantes739. Le célèbre dictum du Tribunal militaire international de Nuremberg (« [c]e sont des hommes, et non des entités abstraites, qui commettent les crimes dont la répression s’impose, comme sanction du Droit international740 ») a été interprété dans cette perspective741.

  • 742 Voir, par exemple, SCHWARZENBERGER, “The Problem...” cit., p. 275 (sans préjudice de son opinion qu (...)
  • 743 Rapport de la CDI (1994), par. 243.
  • 744 Rapport de la CDI (1994), par. 243. Voir également, RIGAUX, op. cit., p. 317-325 ; TRIFFTERER, op.  (...)
  • 745 C’est la théorie de Gaetano Arangio-Ruiz, mentionnée in Cinquième rapport (Arangio-Ruiz), par. 145. (...)

40Pour d’autres auteurs, en revanche, le principe en question ne serait pas pertinent. Tout d’abord, il serait délaissé dans les ordres juridiques nationaux en faveur d’une reconnaissance de la responsabilité pénale des personnes morales742. D’ailleurs, tout comme les personnes morales sont en droit interne capables des comportements délictuels les plus graves (par exemple, en matière économique et financière), les Etats seraient en position, dans les relations internationales, de commettre de vrais « crimes internationaux » qui appellent « une politique répressive appropriée743 » En ce sens, la reconnaissance de la responsabilité pénale des personnes morales – et non seulement des individus – serait « plutôt un progrès du droit qu’un recul744 ». D’aucuns soutiennent qu’en tout état de cause l’Etat du droit international ne peut être comparé aux personnes morales des ordres juridiques internes, puisqu’il n’est pas une entité juridique745.

41 Impossibilité d’une mens rea de l’Etat.

  • 746 Rapport de la CDI (1994), par. 240 ; MAREK, “Criminalizing...” cit., p. 464 ; GIL-BERT, op. cit., p (...)

42Lié au motif précédent est celui de la mens rea. La « fiction juridique » permettant d’attribuer à l’Etat les actes de ses agents aux fins de la réparation du préjudice causé par un fait internationalement illicite ne tiendrait plus en matière pénale. L’Etat ne serait pas capable de participer avec une intention criminelle à la perpétration d’un crime et ne pourrait dès lors pas être pénalement responsable746, puisque l’attitude psychologique du coupable est un présupposé nécessaire pour l’imposition d’une sanction pénale.

  • 747 Rapport de la CDI (1994), par. 243.
  • 748 Cette discussion se rattache à la polémique générale sur la « faute » (voir supra : Deuxième partie (...)

43Dans le camp contraire, on a affirmé que l’on peut « fort bien envisager une notion équivalente à celle de l’intention délictueuse » pour les faits illicites imputables à l’Etat747. L’organisation étatique pourrait ainsi se voir attribuer l’intention et la volonté délibérée – le dol – lié à une infraction de type pénal748.

44 Difficultés du respect du principe nullum crimen nulla poena sine lege.

  • 749 Ce principe est par exemple énoncé à l’article 15 du Pacte international relatif aux droits civils (...)
  • 750 Sur cette dernière, voir : la République fédérale d’Allemagne lors de la Conférence de Vienne (doc. (...)

45Ce principe de légalité, fondamental en matière pénale, implique que nul ne peut être condamné pour un acte qui n’est pas expressément prévu par la loi pénale au moment où il a été commis et dont la peine correspondante n’est pas préalablement déterminée par cette loi749. Les carences de l’article 19 adopté en première lecture par la CDI, tout comme la définition du jus cogens à l’article 53 de la CVDT750, seraient symptomatiques de la difficulté d’établir une liste exhaustive des infractions pénales internationales. L’établissement d’une échelle de peines adaptée à la criminalité étatique rencontrerait des obstacles similaires.

46Les partisans de la pénalisation envisagent, en revanche, la possibilité que le droit international coutumier aboutisse à une énonciation suffisamment certaines des infractions, en conformité avec les garanties du droit pénal. Dans le cadre de la responsabilité, ils considèrent suffisant que soit établie une « échelle » des peines correspondantes.

47– Inadéquation des sanctions pénales à la répression de l’Etat.

  • 751 Ainsi le représentant australien au sein de la Sixième commission (doc. NU A/C.6/31/SR.27, par. 19)
  • 752 TPIY, Chambre d’appel, Le Procureur c. Tihomir Blaskic, affaire n° IT-95-14-AR 108 bis, Arrêt relat (...)
  • 753 Voir : observations de la Suisse au Projet d’articles adopté en première lecture (doc. NU A/CN.4/48 (...)

48Un dernier grand ensemble de critiques contre la pénalisation du droit international concerne plus spécifiquement la question des conséquences. Tout d’abord, on souligne que, dans la mesure où certaines peines sont exclues en raison de la nature collective des Etats, celles qui resteraient applicables (les peines pécuniaires) seraient inadéquates pour atteindre les objectifs du droit pénal : quel serait l’intérêt de punir par une simple « amende » un génocide ou la pratique de l’apartheid751 ? Selon la Chambre d’appel du TPIY, « aux termes du droit international en vigueur, il est évident que les Etats, par définition, ne peuvent faire l’objet de sanctions pénales semblables à celles prévues par les systèmes pénaux internes752. » Par ailleurs, nombreux sont ceux qui s’interrogent sur l’opportunité de châtier le peuple de l’Etat criminel : serait-il juste d’imposer une sanction particulièrement grave à l’Etat qui s’est rendu coupable d’un crime international lorsque les effets de ce « châtiment collectif » retomberont sur la population toute entière ? Ne serait-ce pas souhaitable de distinguer clairement les dirigeants, responsables des agissements criminels de l’Etat, de la population, souvent innocente et même parfois victime de tels crimes753 ?

  • 754 Rapport de la CDI (1995), par. 263.
  • 755 Cinquième rapport (Arangio-Ruiz), par. 158 ; LAUTERPACHT, « Règles générales… », p. 351.

49La doctrine adverse considère que les mesures politiques ou économiques (voire, en certains cas, militaires) qui pourraient être prises à l’égard de l’Etat criminel seraient idoines à réprimer les infractions pénales de ce dernier. En ce qui concerne les effets néfastes que les peines pourraient avoir pour la population innocente de l’Etat coupable, on soutient, d’une part, qu’il est préférable de qualifier le comportement de criminel et d’en soumettre la répression à un contrôle juridique (par l’intervention d’un juge, sur la base du droit), « plutôt que de laisser l’ensemble de ce domaine en dehors de toute réglementation », avec le risque conséquent d’abus754. On s’interroge, d’autre part, sur l’opportunité d’exempter un peuple en toute circonstance de la responsabilité pour les crimes commis par l’Etat755.

2. Etude comparative de la responsabilité internationale : Et du droit pénal

50Notre objectif est à présent celui de proposer une étude comparative de la responsabilité internationale et du droit pénal, afin de prendre position sur les points de clivage identifiés ci-dessus. L’examen critique des différents arguments au sujet de la pénalisation de la responsabilité internationale requiert cependant l’établissement préalable d’une grille d’analyse fondée sur le concept de « droit pénal ». En effet, chacun des points de clivage décrits concerne un aspect différent du phénomène pénal ; la portée des allégations correspondantes dépend ainsi de la place attribuée à cet aspect spécifique dans le cadre de notre conception de ce qui est « pénal » aux yeux de la science juridique.

51Or, les apports de la théorie générale du droit pénal sont généralement omis (ou plutôt implicitement présupposés) dans les débats sur la pénalisation de la responsabilité internationale. Influencé par une conception ou une expérience déterminée, chaque auteur examine la problématique sous un prisme qui lui est propre et qui ne coïncide souvent pas avec ceux d’autres auteurs. Il s’ensuit que la plupart des discussions ne portent pas sur la transposition des outils pénaux à la responsabilité des Etats, mais sur la question préalable de savoir si les arguments avancés se réfèrent réellement à des éléments constitutifs de la notion de droit pénal.

2.1. Etablissement d’un paradigme du droit pénal

  • 756 Voir : VAN DE KERCHOVE, Michel, « Les frontières des normes pénales », in Philippe Robert, Francine (...)

52Notre initiative se heurte d’emblée à une difficulté majeure dans l’identification du modèle puisque de nombreuses incertitudes entourent le concept de la norme pénale, en raison notamment de la variété des contextes juridiques dans lesquels celle-ci se présente et du caractère évolutif de son champ d’application756. La notion de droit pénal est changeante et difficile à cerner sous des critères distinctifs universellement acceptés.

  • 757 Nous nous inspirons du procédé employé par Michel van de Kerchove in ibid., notamment p. 90-92. Voi (...)

53Cette incertitude dans le concept même de ce qui est pénal constitue, comme on l’a dit, un facteur aggravant des malentendus et controverses propres au débat relatif à la pénalisation de la responsabilité internationale. L’acceptation ou le rejet d’ensemble de la responsabilité pénale de l’Etat dépend de la conception que l’on se fait du pénal. Pour contourner ce dangereux obstacle, nous chercherons, en un premier temps, à représenter le concept de droit pénal au moyen de l’établissement d’un paradigme. A cette fin, nous procéderons à une description d’une pluralité de critères pouvant distinguer le phénomène pénal, tout en restant conscients que – selon les différentes conceptions – certains seulement d’entre eux pourraient suffire à conclure à l’existence d’une norme pénale et, inversement, que, dans certains cas secondaires, des normes pourraient être qualifiées de pénales même si elles ne répondaient pas à l’ensemble de ces critères. Par cette méthodologie, nous aboutirons ainsi à la caractérisation d’une notion de référence, regroupant une variété de traits distinctifs du phénomène pénal757, pouvant ensuite être comparée avec la responsabilité internationale.

  • 758 Aucun des ces critères ne suffit à lui seul à caractériser le droit pénal. Certains éléments serven (...)

54Nous caractériserons le droit pénal à raison : a) de la particularité de l’infraction visée ; b) des intérêts qui sont enjeu ; c) de la nature des sanctions employées ; d) de la fonction de la peine ; e) des spécificités des procédures de condamnation ; et f) de l’intervention de l’Etat758.

  • 759 HURTADO POZO, José, Droit pénal. Partie générale 1. Notions fondamentales et Un pénale, Fribourg, E (...)
  • 760 DESPORTES, Frédéric, LE GUNEHEC, Francis, Le nouveau droit pénal. Tome 1. Droit pénal général, Pari (...)
  • 761 HURTADO POZO, op. cit., p. 12 ; ROBERT, op. cit.. p. 49-55.
  • 762 SMITH.J.C, HOGAN, Brian, Criminal Law, 7e édition, Londres, Butterworths, 1992, p. 16 (en droit pén (...)
  • 763 Voir : HURTADO POZO, op. cit.. p. 12 ; SMITH, HOGAN, op. cit., p. 16-17 ; DUPUY, P.-M., « Observati (...)
  • 764 Voir, VAN DE KERGHOVE, « Les frontières... » cit., p. 98.
  • 765 Ces deux aspects permettent de tracer prima facie la différence entre la responsabilité pénale et, (...)

55a) Dans les définitions couramment acceptées du « droit pénal », le premier élément caractéristique tient aux particularités de l’infraction visée759. Les violations de l’ordre juridique qui constituent l’objet par excellence du droit pénal sont décrites comme des comportements « anti-sociaux760 », qui portent atteinte ou mettent en danger les conditions essentielles de la vie en communauté761 ou qui menacent directement et de façon grave la sécurité et le bien-être du groupe social762. Il est souvent affirmé que l’infraction pénale constitue une atteinte à l’ordre public, à savoir à l’ensemble des biens juridiques nécessaires pour assurer les conditions fondamentales de la vie en société763. Au total, l’infraction pénale se distingue par le caractère collectif (ou mieux, public) du bien juridique auquel elle porte atteinte et par une certaine gravité764 (en raison de l’importance du bien juridique lésé et du sérieux de la violation elle-même765).

  • 766 Voir, par exemple, VAN DE KERGHOVE, Michel, « L’intérêt à la répression et l’intérêt à la réparatio (...)
  • 767 Voir : VAN DE KERCHOVE, « Les frontières... » cit., p. 97.

56b) Dans la mesure où est en danger l’ordre social, l’action pénale est motivée par un intérêt général à la répression de l’infraction, qui s’oppose à l’intérêt individuel qui caractérise l’action civile pour réparation766. Les intérêts qui sont en jeu dans le cadre pénal se distinguent ainsi par leur nature collective, et ce à deux niveaux interdépendants : premièrement, en amont, l’ensemble du groupe social a un intérêt à la sauvegarde de certains biens ou valeurs protégés par la norme juridique transgressée767 ; deuxièmement, en aval (et en conséquence), le groupe social tout entier a également un intérêt à la sanction de l’infraction.

  • 768 Voir, par exemple : CEDH, Affaire Engel et autres c. Pays-Bas (requêtes n° 5100/71, 5101/71, 5354/7 (...)
  • 769 Voir : VAN DE KERCHOVE, « Les frontières... » cit., p. 99-104.
  • 770 Dans la conception occidentale moderne, le système pénal se fonde sur l’hypothèse du libre arbitre (...)

57c) Par opposition à la sanction civile, laquelle est centrée sur l’individu lésé et vise la réparation du préjudice causé, la sanction pénale concerne uniquement l’auteur de l’illicite auquel elle impose une souffrance768. Ainsi, la sanction pénale se caractérise par son aspect afflictif, en ce sens qu’elle consiste en une restriction ou une diminution d’un bien personnel de l’individu qui a violé l’ordre juridique (sa vie, sa liberté, son patrimoine), et son caractère infamant, en ce sens que le mal infligé a une dimension stigmatisante de réprobation publique pour le responsable769. Ce sont d’ailleurs ces caractères – lesquels présupposent le blâme social à l’encontre du comportement réprimé – qui expliquent la nécessité d’une participation psychologique du criminel à l’infraction pénale et donc la mens rea ou culpa (au sens large) caractéristique de ce type d’infraction770.

  • 771 Voir, par exemple, le texte classique de JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tralado de dere-cho penal. Tomo I : (...)
  • 772 HURTADO POZO, op. cit., p. 4 et 21-22.

58Par ailleurs, la gravité de la sanction impose que le droit pénal soit une ultima ratio pour la protection des biens juridiques collectifs ou de l’intérêt public. C’est en effet une opinion largement acceptée771que la peine constitue un moyen subsidiaire par rapport aux autres instruments de réaction sociale face à des infractions portant atteinte aux intérêts publics : de par sa sévérité, elle n’intervient que lorsqu’elle apparaît nécessaire pour la sauvegarde de ces valeurs ; autrement, on court le risque d’engendrer les situations que l’on veut précisément éviter772.

59d) Le caractère afflictif et infamant de la sanction pénale n’est pas un but en soi et la question des fonctions de la peine vient ainsi occuper une place centrale dans la théorie du droit pénal. Sans prétendre approfondir les controverses intriquées qui animent cet aspect de la science pénale, nous pouvons rappeler schématiquement que, dans les ordres juridiques modernes, la peine se voit attribuer (cumulativement ou alternativement) :

    • 773 Par exemple : NAUCKE, Wolfgang, « Philosophie pénale contemporaine et réparation civile », Archives (...)

    Une fonction rétributive, dont le rôle est souvent considéré fondamental (et à l’origine historique du phénomène pénal) : la peine serait d’abord un châtiment en réaction à l’infraction, une réponse de l’ordre social à un comportement perturbateur773 ;

  • Une fonction préventive : la peine remplirait une fonction de prévention générale (c’est-à-dire d’intimidation collective, tenant en respect, de par sa valeur exemplaire, les tendances criminelles de l’ensemble des membres de la société) et une fonction de prévention spéciale (c’est-à-dire d’instrument pour combattre la récidive chez l’individu sanctionné) ;

  • Une fonction réhabilitative : la peine tendrait vers la rééducation du condamné, vers sa réintégration dans la société ;

    • 774 Voir : HURTADO POZO, op. cit., p. 15-18 ; ANTOLISEI, op. cit., p. 595-608 ; PRADEL, Jean, Droit pén (...)

    Une fonction d’élimination, qui a perdu beaucoup de son importance de nos jours : certaines peines seraient des mesures de protection sociale par la mise hors de circulation des individus ayant rompu l’ordre social et juridique774.

60La combinaison de ces fonctions – c’est-à-dire l’importance relative attribuée à chacune d’entre elles dans la répression pénale – caractérise la politique répressive (ou pénale) de chaque ordre juridique particulier. Cette politique répressive, établie par le législateur et appliquée par les juridictions, constitue le moyen déterminé par lequel l’ordre juridique assure la protection des biens ou valeurs placés au cœur du droit pénal. Il s’agit donc d’une composante essentielle dans la caractérisation du droit pénal.

  • 775 Voir : ROBERT, op. cit., p. 56 et 58 ; ROUBIER, op. cit., p. 35-36 ; GILBERT, op. cit., p. 350-352.
  • 776 L’expression est employée par la section 1 du 14e amendement de la Constitution des Etats-Unis d’Am (...)
  • 777 Si les garanties procédurales et de fond liées au due process of law constituent sans doute une com (...)

61e) La nature de la peine et les objectifs poursuivis exigent une procédure qui assure l’impartialité et l’équité de l’imposition de la sanction pénale, ainsi que la poursuite d’une politique répressive cohérente et efficace, en accord avec les buts établis par l’ordre juridique. Ainsi, l’intervention judiciaire est souvent élevée au rang de composante constitutive de la notion de droit pénal775. S’y accompagne – dans certaines conceptions – la condition du due process of law776, qui impliquerait le respect d’un certain nombre de garanties procédurales, dont, par exemple, l’exigence que la peine soit prononcée par un tiers impartial ou le respect de garanties pour l’accusé au cours du procès (présomption d’innocence, principe de légalité, individualisation de la peine, etc.777).

  • 778 Voir : ANTOLISEI, op. cit., p. 591 ; JIMENEZ DE ASUA, op. cit., p. 38. Voir également l’analyse cri (...)
  • 779 Voir : HURTADO POZO, op. cit., p. 15 ; PRADEL, op. cit., p. 90 et 597 ; ANTOLISEI, op. cit., p. 3.

62f) L’ensemble des traits distinctifs du droit pénal décrits ci-avant trouve sa synthèse dans l’intervention de l’Etat. En effet, dans la théorie générale du droit pénal, le caractère public de la peine est souvent érigé en élément constitutif de la matière778 : la sanction pénale est imposée par une autorité supérieure, justement l’Etat, lequel agit au moyen des organes législatifs pour établir les infractions et les peines, des organes judiciaires afin de les appliquer dans le cas concret et des organes exécutifs afin de les mettre en œuvre779. Le monopole de l’Etat imprègne d’ailleurs le droit pénal à tous les niveaux susmentionnés, puisque : i) c’est l’appareil étatique (notamment législatif) qui identifie les infractions faisant l’objet du droit pénal ; ii) c’est l’Etat qui se fait porteur de l’intérêt à la répression de l’infraction pénale, notamment par le mécanisme procédural de l’action du procureur ; iii) la mise en œuvre de la sanction afflictive et infamante est, en règle générale, remise aux organes exécutifs publics ; et iv) c’est l’Etat qui assure, au moyen du pouvoir judiciaire notamment, une politique répressive cohérente, impartiale et efficace, permettant d’accomplir les fonctions dévolues à la peine et, en fin de compte, la protection des biens ou valeurs collectifs.

  • 780 ROBERT, op. cit., p. 46-58.
  • 781 Ibid., p. 47.
  • 782 Ibid., p. 53. Le pénal trouverait sa première manifestation dans le petit noyau des délits publics (...)

63La sociologie du droit voit parfois dans l’étatisation du politique le moteur du passage du système vindicatoire au droit pénal780. Dans la société sans Etat, la maîtrise de la violence se fait par le jeu de la vengeance, qui permet le rétablissement d’un équilibre de forces en cas de dommage causé à une collectivité en la personne d’un de ces membres : la vengeance apparaît donc « comme une dette d’offense qui s’insère dans un mécanisme d’échange et de réciprocité 781 ». En revanche, l’affermissement de l’Etat mène à la protection des fondements de la société au moyen du châtiment de l’auteur de l’infraction et se caractérise par « l’asymétrie entre la souveraineté publique et le particularisme individuel du coupable782 ».

64Sous un certain aspect, d’ailleurs, l’intervention de l’Etat, en sa position d’autorité supérieure, est tantôt conçue comme une véritable nécessité logique. De par son caractère répressif et stigmatisant, la peine ne pourrait pas être imposée entre pairs, puisqu’elle présupposerait la reconnaissance d’une autorité chez celui qui l’inflige vis-à-vis de l’auteur de l’infraction ; c’est ce concept qui est traduit par l’adage par in parem non habet imperium. Dans la mesure où l’Etat représente institutionnellement les intérêts collectifs, il se voit reconnaître, dans les ordres juridiques internes, une position d’autorité qui lui permet de centraliser le mécanisme du droit pénal.

  • 783 L’intérêt privé à la répression est dans ces cas intégré dans des procédures en essence publiques ( (...)

65L’individu, il est vrai, est souvent admis à participer dans la répression pénale, mais son intervention reste sous l’égide d’une présence étatique apparemment inéluctable. Lorsque les ordres juridiques internes reconnaissent la nécessité d’une plainte individuelle pour déclencher le procès pénal ou lorsqu’ils permettent, au cours de ce procès, l’accusation privée ou populaire ou la constitution de partie civile, l’individu est en réalité admis à participer au mécanisme de répression pénale dans le contexte de procédures parrainées et contrôlées par l’Etat, et son intervention ne met pas en échec le caractère essentiellement public de l’action pénale783. De même, lorsque, dans certaines hypothèses, les ordres juridiques plus primitifs confiaient aux individus l’imposition de la peine, cette justice privée restait toutefois sous le couvert d’une autorisation (expresse ou implicite) de l’autorité supérieure ; en l’absence d’une telle autorité, on tomberait dans le champ de la vengeance personnelle ou clanique, phénomène étranger au droit pénal et pouvant précéder la création de l’Etat.

2.2. La responsabilité internationale de l’Etat envers la communauté internationale à la lumière du paradigme du droit pénal

66A la lumière du paradigme établi ci-dessus, l’interrogation globale relative à la pénalisation de la responsabilité de l’Etat peut à présent être articulée en une analyse, segment par segment, des convergences et dissemblances entre la responsabilité internationale et le droit pénal. Notre objectif sera d’examiner les facteurs qui, dans l’émergence de la communauté internationale, militent en faveur ou à l’encontre d’une analogie avec le droit pénal.

  • 784 Voir supra : Première partie, iii.C. et iii.D.
  • 785 Voir, par exemple : JESSUP, A Modern Law of Nations... cit, p. 2 et 12 ; SPERDUTI, « Les obligation (...)
  • 786 Voir supra : Deuxième partie, H.B.I.

67a) Tel qu’il a été montré au cours de l’analyse du droit positif (et notamment de notions telles que le jus cogens et les obligations erga omnes), le droit international se dirige vers une protection accrue d’un certain nombre de biens ou valeurs collectifs universels qui sont parfois placés aux fondements de la vie sociale internationale784. De par leur dangerosité sociale, les faits internationalement illicites de l’Etat qui portent atteinte à de tels biens ou valeurs comportent des similitudes assez frappantes avec la typologie des infractions pénales, notamment lorsque la violation de l’obligation est d’une certaine gravité785. Le rapprochement est d’ailleurs évident dans l’expression (jadis) consacrée de « crime international », qui identifie une catégorie particulière de violations graves d’obligations essentielles pour la sauvegarde d’intérêts fondamentaux de la communauté internationale dans son ensemble786.

  • 787 En d’autres termes, à l’instar de certains des auteurs mentionnés supra dans la sous-section A.2.2. (...)

68Sous l’un de ses aspects, l’objection fondée sur le principe societas delinquere non potest se place à ce stade de l’analyse, dans la mesure où elle nie l’aptitude de l’Etat à commettre une infraction de type pénal. Dans cette perspective, l’argument en question paraît aller à rencontre de la réalité du groupe social international, puisque l’Etat semble bien pouvoir être associé à un comportement portant atteinte aux fondements de la vie sociale internationale. Qui plus est, la perpétration de certains de ces actes criminels semble même requérir une organisation étatique (l’agression en est l’exemple par excellence787). Sous cet aspect il semble erroné de nier a priori l’aptitude de l’Etat à commettre des infractions pénales dans les relations interétatiques.

  • 788 Nous laissons pour le moment de côté la question de savoir si cet intérêt vise la « répression » de (...)

69b) Le parallélisme avec le droit pénal est également rapproché en ce qui concerne la nature collective des biens protégés par l’ordre juridique, qui caractérise le phénomène de la communauté internationale tel que nous le décrivons. Cet aspect collectif se manifeste, en amont, au niveau de la norme primaire, qui traduit l’intérêt pour la sauvegarde de certains biens ou valeurs universels (communs à l’ensemble du groupe social qui ressent une solidarité à cet égard). Il se répercute, en aval, sur l’intérêt collectif à la mise en œuvre de la responsabilité envers la communauté internationale788. En d’autres termes, comme nous l’avons déjà indiqué à plusieurs reprises, le passage de la responsabilité classique – fondée sur un rapport juridique bilatéral entre l’Etat auteur et l’Etat lésé – au nouveau régime de responsabilité qui nous occupe traduit la consécration d’un intérêt de l’ensemble des membres de la communauté internationale au respect de certaines obligations. En cela, l’évolution du droit de la responsabilité internationale suit des sentiers battus par les droits pénaux internes.

  • 789 Voir : VIRALLY, « Réflexions... » cit., p. 21 (à propos du jus cogens) ; SPINEDI, « La responsabili (...)

70A la lumière de ces deux premières observations, il nous est possible d’affirmer que l’émergence de la communauté internationale est susceptible de se traduire par une responsabilité similaire au droit pénal des ordres juridiques internes. Toutefois, de par son caractère d’ultima ratio, le droit pénal n’est pas l’instrument nécessaire de protection des biens juridiques collectifs ou la conséquence inéluctable de la consécration de l’intérêt public789. Les ordres juridiques internes, par exemple, connaissent d’autres matières -comme le droit constitutionnel ou le droit administratif – poursuivant des objectifs similaires par des moyens différents. Voilà pourquoi nous devons nous tourner vers les autres éléments de notre paradigme pénal.

71c) L’hypothèse de l’existence de sanctions internationales afflictives et infamantes a été plusieurs fois avancée. Néanmoins, elle ne correspond pas toujours à l’émergence de la communauté internationale.

  • 790 Ainsi, par exemple : GARCIA-AMADOR, SOHN, BAXTER, op. cit., p. 10.
  • 791 Voir notamment la conception de la théorie mixte de la responsabilité, supra : Deuxième partie, i.A (...)
  • 792 Voir, par exemple : VAN DE KERCHOVE, « Les frontières... » cit., p. 106.

72La question des conséquences afflictives du fait internationalement illicite s’est posée traditionnellement dans un contexte qui ignorait l’affirmation des intérêts communautaires ; et ce, notamment, au sujet des dommages-intérêts punitifs790 et des représailles791. L’une ou l’autre de ces hypothèses était intégrée dans le cadre d’un rapport synallagmatique (au niveau de la norme primaire) et en relation avec une responsabilité bilatérale classique (au niveau de la norme secondaire). L’aspect afflictif de ces conséquences était considéré complémentaire à une responsabilité fondée essentiellement sur la réparation du dommage causé par le fait illicite. Et en cela, ces hypothèses s’éloignent du paradigme pénal établi dans la sous-section précédente et correspondent plutôt à la figure des « peines privées », également connues des ordres juridiques internes792.

  • 793 Voir infra : Troisième partie, iii.C.2.2.2.

73En revanche, le régime de responsabilité envers la communauté internationale dans son ensemble ouvre la voie vers un dépassement de la finalité essentiellement réparatoire de la responsabilité classique. Cela est vrai, dans les propositions jusqu’ici rencontrées, à deux égards. Tout d’abord, en ce qui concerne les conséquences supplémentaires identifiées (notamment les obligations de non-reconnaissance, de non-assistance et de coopération incombant à tous les Etats ou la légitime défense individuelle ou collective), il semblerait que ce régime de responsabilité ne soit plus seulement axé sur l’Etat lésé et le dommage, mais bien sûr la situation de l’Etat auteur lequel se voit privé de la jouissance causée par le fait illicite indépendamment de toute réparation du préjudice. Ensuite, l’on insiste souvent sur la prédominance de l’aspect punitif de certaines conséquences de l’illicite en cas de réaction à une violation envers la communauté internationale : on souligne, par exemple, le caractère afflictif que peut assumer la réparation (elle est alors jaugée à l’aune de la gravité de la violation, et non du dommage causé793) ou encore la possibilité d’adopter immédiatement – soit indépendamment de l’obligation de réparer – des contre-mesures, voire des contre-mesures collectives.

  • 794 Comparer avec l’analyse in SPINEDI, « La responsabilité de l’Etat... » cit., p. 108-113, qui consid (...)

74En fait, si l’on s’éloigne de la réparation proprement dite, il semble que la sanction internationale dans ces hypothèses ne rejoint pas pour autant la typologie de la peine. L’on perçoit sans doute un certain caractère afflictif et infamant dans la capitis diminutio infligée à l’Etat au-delà de la mesure du dommage et dans la réaction de l’ensemble du groupe social à son illicite. Toutefois, la restriction de la position personnelle de l’Etat n’est pas mesurée à l’aune de la réprobation sociale suscitée par sa conduite. Elle est proportionnée aux effets de son fait internationalement illicite, dans la mesure où les limites de la sanction sont déterminées par le but d’éliminer la situation illégale, de cesser le fait illicite ou d’en éviter la répétition794.

  • 795 Voir : Premier rapport (Crawford), par. 91, JORGENSEN, The Responsibility... cit., p. 59-80 ; CARON (...)
  • 796 D’une part, contrairement à la situation juridique des personnes morales dans les droits internes, (...)
  • 797 Sur la faute et la responsabilité pénale des personnes morales, voir : PUECH, Marc, « Scolies sur l (...)
  • 798 Un argument en ce sens peut aujourd’hui être trouvé dans le prononcé de la Cour in CIJ, Application (...)
  • 799 Voir : LAUTERPACHT, « Règles générales... » cit., p. 351 : TRIFFTERER, op. cit., p. 355-356 et 360- (...)

75Cela dit, il n’est pas exclu que la sanction internationale évolue vers une typologie proprement pénale, où prédomineraient les caractères afflictif et infamant. Dans cette perspective de lege ferenda, trois objections de la doctrine pourraient être soulevées, mais ne suffisent pas, à notre sens, à exclure l’apparition d’une sanction pénale en droit international. En premier lieu, l’invocation de l’adage societas delinquere non potest ne correspond pas aux développements récents des ordres juridiques internes (qui ont tendance à abandonner ce principe795) et se fonde sur une analogie discutable entre l’Etat et les personnes morales du droit interne796. L’allégation fondée sur l’absence de mens rea nous semble ne pas tenir compte, elle non plus, de l’évolution récente des ordres juridiques internes797 et des spécificités de l’ordre juridique international ; il nous paraît d’ailleurs possible de concevoir une norme internationale tenant compte, aux fins de l’imposition d’une peine, de l’élément psychologique du fait internationalement illicite de l’Etat798. Enfin, les questions relatives à l’efficacité des sanctions pénales susceptibles d’être imposées à un Etat ou à l’opportunité d’un châtiment collectif affectant la population se placent en réalité sur le plan des problèmes relatifs à l’application d’une politique répressive mais ne constituent pas en soi des obstacles structurels à l’instauration d’un système pénal dans l’ordre juridique international799.

  • 800 Voir : JORGENSEN, The Responsibility... cit., p. 184-186.

76d) L’émergence de la communauté internationale semble avoir une influence déterminante sur la conception des finalités de la responsabilité internationale. L’objectif de la réparation du préjudice et du rétablissement d’un équilibre entre l’Etat auteur de l’illicite et l’Etat victime cède sa place à une pluralité de finalités, axées plutôt sur l’avenir et la préservation du bien commun, à l’image du droit pénal800.

77Dans la pratique et les constructions théoriques concernant la responsabilité des Etats envers la communauté internationale, on retrouve – quoique de manière très éparse – certains éléments caractéristiques du modèle pénal. Ainsi, par exemple, l’idée de châtiment de l’Etat auteur et de rétribution a parfois été mentionnée comme justification du caractère afflictif des conséquences propres à ce régime de responsabilité. Peut-être est-il également possible de déceler les embryons d’une fonction de prévention générale dans la menace de conséquences plus sévères pour les violations les plus graves du droit international, ou d’une fonction de prévention spéciale dans le recours accru aux garanties de non-répétition (et aux contre-mesures éventuelles pour leur mise en œuvre) en cas d’atteinte sérieuse aux obligations envers la communauté internationale. En revanche, d’autres fonctions de la sanction pénale s’adaptent mal à la réalité des Etats et de leurs relations juridiques.

78En tout cas, on reste loin, autant dans la théorie que dans la pratique, de la politique répressive globale et cohérente des ordres juridiques internes, qui adapte la sanction afflictive à des objectifs généraux déterminés par le législateur. Au contraire, les conséquences du fait internationalement illicite semblent toujours délimitées, de manière exclusive, par des objectifs dépendant des circonstances du cas d’espèce (réparation, cessation, garanties) et en cela, elles s’éloignent du paradigme pénal établi.

  • 801 Le Rapporteur spécial James Crawford considérait que l’établissement d’un système comportant les ga (...)

79e) L’exigence d’une procédure régulière, avec l’intervention d’un juge impartial qui édicté la sanction et le respect de certaines garanties, rencontre des difficultés particulières liées aux spécificités de l’ordre juridique international801.

80Le droit coutumier serait théoriquement susceptible d’élaborer des garanties substantielles propres à l’action pénale. Une norme coutumière pourrait, par exemple, permettre le respect du principe cardinal nullum crimen nulla роеnа sine lege en déterminant le caractère criminel de certains comportements, les éléments constitutifs des infractions et les peines applicables : la prévisibilité des infractions et des peines serait ainsi garantie pour les Etats, comme elle l’est d’ores et déjà pour les individus dans le cadre du droit international pénal. De même, la norme coutumière pourrait prévoir les sanctions pénales les mieux adaptées à la répression du comportement étatique en évitant les effets négatifs sur les populations innocentes ou des moyens permettant à l’Etat responsable de purger sa culpabilité et se débarrasser du stigmate de criminel.

  • 802 Troisième rapport (Crawford), par. 384 ; GILBERT, op. cit., p. 350-352.
  • 803 Sur la possibilité, pour la CIJ, d’exercer une compétence en matière pénale interétatique, voir : J (...)
  • 804 L’on rappellera, à ce sujet, les travaux préparatoires du Statut de Rome de la Cour pénale internat (...)

81En revanche, la garantie d’une procédure d’enquête efficace et d’un procès équitable assurant le respect des droits de la défense requerrait l’institution de mécanismes conventionnels, auxquels les Etats accepteraient de se soumettre, de manière générale, aux fins de l’imposition de la peine. A l’heure actuelle, les moyens de règlement des différends ne répondent certainement pas aux exigences requises par le droit pénal802. Plus précisément, la CIJ paraît insuffisamment outillée pour exercer les fonctions d’une juridiction pénale interétatique, en raison des limites de sa compétence (consensuelle, et non obligatoire), de ses règles de procédure en matière de défense et de preuve (qui n’assurent pas de garanties comparables à celles du procès pénal), et de l’absence du pouvoir d’imposer des sanctions afflictives et infamantes803. Qui plus est, il est probable que d’éventuelles négociations au sujet de l’instauration d’une procédure judiciaire de mise en œuvre de la responsabilité pénale étatique comportent une tractation globale aux fins de l’identification de l’ensemble des garanties y afférentes (même dans l’hypothèse où ces dernières se seraient déjà développées en droit coutumier804). Au vu des problèmes rencontrés dans l’élaboration du projet moins ambitieux d’un mécanisme de mise en œuvre des conséquences du crime international, dans le cadre d’un organe d’experts comme la CDI, cette perspective est difficilement envisageable dans un proche avenir.

82Reste à savoir si cet élément seul constitue un obstacle insurmontable pour l’affirmation d’une responsabilité des Etats de type pénal ou si l’ordre juridique international ne pourrait pas assurer des garanties similaires par d’autres moyens. Cela nous renvoie à la question institutionnelle.

83f) La carence, en droit international, d’un pouvoir suprême comparable à l’Etat des ordres juridiques internes reste l’obstacle le plus considérable à une transposition du modèle pénal à la responsabilité interétatique.

  • 805 Voir : les observations de l’Irlande au Projet d’articles adopté par la CDI en première lecture (do (...)

84L’absence d’une autorité supérieure est, comme on le sait, l’élément caractéristique du droit des gens, où les Etats – entités superiorem non recognoscentes – cohabitent sous l’empire du principe de l’égalité souveraine. Il faut ainsi renoncer d’emblée à établir une analogie parfaite entre la responsabilité internationale et le droit pénal805, puisqu’elle présupposerait l’existence d’une entité institutionnellement placée au-dessus des Etats (une sorte de super-Etat) ou d’un Etat mondial qui remplacerait les Etats tels que nous les connaissons aujourd’hui ; en d’autres termes, elle ne serait possible qu’après l’abandon des postulats fondamentaux du droit des gens contemporain.

  • 806 Elle pourrait l’être dans des secteurs plus ou moins vastes des relations internationales. Ainsi, p (...)
  • 807 Voir, à cet égard, les observations du Rapporteur spécial James Crawford sur la procédure d’astrein (...)
  • 808 Et que, comme on le sait, la CIJ n’a pas franchi à propos de l’ONU (CIJ, Réparation des dommages su (...)

85Resterait à explorer l’hypothèse d’une second-best situation, à savoir d’un mécanisme alternatif au moyen duquel l’ordre juridique international atteindrait les objectifs confiés à l’Etat dans les droits pénaux internes. Dans cette perspective, trois hypothèses de réaction à l’illicite pénal international nous semblent concevables : i) une réaction individuelle, à la charge de l’Etat victime ou d’autres Etats ; ii) une réaction collective non institutionnalisée, c’est-à-dire concertée de manière informelle par les Etats face à l’infraction dans chaque espèce ; ou iii) une réaction collective institutionnalisée, c’est-à-dire sous le contrôle d’une organisation internationale (laquelle pourrait soit autoriser une sanction imposée par les Etats, soit l’imposer par ses propres moyens). Seule la dernière hypothèse nous semble pouvoir répondre à l’ensemble des exigences du droit pénal, et notamment à la nécessité d’assurer une politique répressive cohérente, impartiale et efficace. L’organisation internationale pourrait même être reconnue comme titulaire de l’intérêt collectif à la sauvegarde de certains biens806 et de l’intérêt correspondant à la répression des éventuelles infractions ; elle serait ainsi chargée de l’imposition des peines sur la base de critères uniformes préétablis et appliqués de manière impartiale807. Toutefois, de là à comparer l’organisation internationale à l’Etat de l’ordre juridique interne, il y a un pas que l’on ne saurait franchir808 et, dès ce moment, notre analyse doit forcément s’écarter de l’analogie du droit pénal. Dans le chapitre vi de la Troisième partie, nous examinerons ainsi le problème différent de la mise en œuvre institutionnelle de la responsabilité des Etats en cas d’atteinte aux intérêts communautaires.

  • 809 D’ailleurs, le principe en question a été souvent invoqué afin de rejeter la notion de dommages-int (...)
  • 810 Pour un exemple d’amendes en droit international : voir l’art. 228 du Traité instituant la Communau (...)
  • 811 Le fondement de ce pouvoir d’imposition de la peine déroulerait du caractère obligatoire de l’ordre (...)
  • 812 Selon Clyde Eagleton, poursuivre le modèle pénal, les Etats devraient avoir non seulement un pouvoi (...)
  • 813 En revanche, un Etat ne pourrait pas soumettre un autre Etat à ses juridictions nationales (même si (...)

86Nous devons également nous référer brièvement à l’objection de principe fondée sur l’adage par in parem non habet imperium. En réalité, cet argument dépasse le cadre strict du transfert d’un système pénal au droit international, dans la mesure où il conduit à exclure toute conséquence punitive de la responsabilité internationale des Etats, même si elle n’était pas reliée à un système institutionnel de répression809. Logiquement, cet obstacle pourrait être contourné. D’une part, il est possible que les Etats se soumettent à une autorité institutionnelle dans le cadre de relations conventionnelles spécifiques : une organisation internationale pourrait ainsi acquérir une fonction punitive810. D’autre part, il est également concevable que l’ordre juridique international attribue une position d’autorité (et le conséquent pouvoir d’imposer une sanction pénale) à certains Etats (ou groupes d’Etats) vis-à-vis de l’Etat responsable, en raison de la commission d’une infraction portant atteinte aux intérêts communs811. Cette position d’autorité812 – acquise dans un cas d’espèce précis et limitée donc à la sanction d’un comportement déterminé – serait justifiée par le fait que l’Etat ou le groupe d’Etats en question se ferait porteur de l’intérêt public et agirait pour l’accomplissement de fonctions punitives dévolues par l’ordre juridique international813. De cette construction, il s’ensuit que le phénomène de la peine peut exister en l’absence d’une structure institutionnelle. Dans ce cas, reste bien sûr le risque inhérent d’abus de la position d’autorité attribuée à certains Etats. Toutefois, cette question relève plutôt d’un problème de limitation des pouvoirs octroyés, voire de l’opportunité d’élaborer une procédure internationale régulière de condamnation, plutôt que d’une incompatibilité structurelle avec l’ordre juridique international.

2.3. Le point sur l’étude comparative

87A l’issue de notre étude comparative, il appert que la responsabilité de l’Etat envers la communauté internationale présente certaines similitudes avec le droit pénal des ordres juridiques internes. Qui plus est, l’ordre juridique international semblerait a priori susceptible d’offrir des garanties analogues à celles du droit pénal, permettant d’assurer les droits de l’Etat dont la responsabilité criminelle serait mise en cause.

88Néanmoins, la responsabilité internationale ne semble pas avoir abouti à un véritable modèle pénal. Ayant dépassé le stade de la réparation et du rétablissement de l’équilibre dans les relations bilatérales entre Etats et ayant consacré la protection juridique de certains intérêts collectifs universels, le droit international général ne connaît pourtant pas de sanctions proprement afflictives et infamantes et n’a pas établi un système de finalités comparable à celui des droits pénaux internes. Surtout, l’analogie avec le droit pénal rencontre un obstacle infranchissable dans la structure du droit international contemporain, en raison de l’absence d’une autorité supérieure – comparable à l’Etat dans les droits nationaux – qui puisse assumer la fonction d’imposition des peines dans le cadre d’une politique répressive cohérente, impartiale et efficace. A l’heure actuelle, le droit international ne pourrait réaliser qu’une approximation du système pénal des ordres juridiques internes, au moyen de mécanismes institutionnels établis par traité et d’organisations internationales dont l’action resterait, en tout cas, limitée. Ainsi, face à la difficulté de garantir une politique répressive cohérente, le droit international ne pourrait pas, en fin de compte, assurer une protection juridique efficace des biens collectifs au moyen des méthodes du droit pénal. Il s’ensuit que l’instauration de mécanismes excédant la réparation classique ne saurait se fonder sur une analogie avec le droit pénal.

  • 814 Voir, par exemple : les observations de la France au Projet d’articles de la CDI adopté en première (...)

89La conclusion de notre étude comparative soutient ainsi une conviction bien établie dans la doctrine, à savoir que la question de la responsabilité internationale des Etats ne saurait être affrontée sur la base d’une analogie trop rigide avec une expérience celle des ordres juridiques nationaux – dont les dissemblances avec l’évolution et la réalité du droit international sont évidentes814.

  • 815 Si l’on retient de lege lata une construction de la responsabilité internationale des Etats fondée (...)
  • 816 Par exemple, l’emploi des concepts du droit pénal dans l’ordre juridique international impliquerait (...)

90Qu’il soit employé de lege lata pour expliquer l’état actuel de la responsabilité des Etats ou de lege ferenda pour en suggérer les paramètres d’évolution future, le modèle du droit pénal est inadapté au contexte des relations internationales. Certes, les concepts et les mécanismes du droit pénal peuvent fournir des points de départ, des références afin de tenter une meilleure compréhension des phénomènes qui se présentent dans l’ordre juridique international par l’intermédiaire de schémas intellectuels connus par les juristes et ayant fait leurs preuves. Toutefois, l’étude de ces phénomènes doit par la suite se libérer du modèle, puisqu’une analogie rigoureuse avec le droit pénal exigerait l’application à l’ordre juridique international de structures et de garanties institutionnelles inadéquates au contexte des relations interétatiques815. Porté à toutes ses conséquences logiques, l’usage du modèle pénal aboutirait à l’établissement d’a priori qui peuvent devenir nuisibles lors de l’importation des concepts d’une expérience juridique déterminée à un environnement qui n’est pas le leur816. L’étude de la responsabilité internationale des Etats doit ainsi tenir compte des particularités de l’ordre juridique considéré et trouver des solutions adaptées aux problématiques qui le caractérisent.

Section C – En guise de conclusion : Eloge de la spécificité de la responsabilité internationale de l’Etat envers la communauté internationale

91L’émergence de la communauté internationale est le moteur d’une évolution de la responsabilité des Etats vers un système de type binaire de sauvegarde des intérêts juridiques. Dans le droit international moderne, coexistent ainsi, d’une part, la responsabilité de type bilatéral essentiellement fondée sur la réparation et, d’autre part, la responsabilité envers la communauté dans son ensemble, poursuivant prioritairement d’autres objectifs (dont la cessation et la prévention de l’illicite).

92L’emploi de structures importées des ordres juridiques internes se révèle inadapté pour caractériser ce phénomène. Il en est ainsi autant de la classification générique qui oppose le droit public au droit privé que, plus spécifiquement, de la bipartition entre le droit civil et le droit pénal. La responsabilité internationale classique a souvent été décrite sur la base d’un modèle civil, mais – dans son évolution moderne notamment – elle s’en sépare sous plusieurs aspects, par exemple dans l’importance accordée à la cessation de l’illicite ou dans le rôle particulier des mesures d’autoprotection. La transposition des catégories pénales, afin de rendre compte du phénomène émergent de la protection des intérêts communautaires, se révèle tout aussi inadéquate dans la mesure où elle oblige à forcer la réalité des relations interétatiques afin de l’aménager dans le modèle pénaliste.

93En somme, répétera-t-on, la responsabilité des Etats n’est ni civile ni pénale, mais internationale. Toutefois, dans ce caractère « international » cohabitent désormais deux types différents de responsabilité, reflets de la tendance de l’ordre juridique vers la protection des intérêts de la communauté internationale dans son ensemble, à côté des intérêts individuels. A l’heure actuelle, l’analyse de la responsabilité des Etats requiert des instruments juridiques propres aux relations internationales permettant d’expliquer ce phénomène. Cette analyse doit éclaircir les raisons qui ont mené la responsabilité internationale vers un modèle binaire, par opposition à l’unité qui la caractérisait traditionnellement et à sa possible fragmentation en une pluralité de microrégimes répondant à la réalité multiforme des faits internationalement illicites. L’analyse en question doit également contribuer à construire une théorie cohérente des réactions de l’ordre juridique international à l’illicite. Enfin, elle doit permettre d’expliquer les particularités de la responsabilité envers la communauté internationale dans son ensemble.

94Voilà, après ce long parcours, celui qui sera notre objectif dans la Troisième partie de cette étude.

Notes

695 Voir supra, dans cette partie : ii.B.

696 Comme nous le verrons à plusieurs reprises, elle occasionne, toutefois, une polémique différente entre ceux qui soutiennent l’existence d’un régime différencié en cas de violation grave aux obligations essentielles envers la communauté internationale dans son ensemble et ceux qui l’excluent.

697 Voir : Ted L. Stein dans les débats du colloque de Florence (International Crimes of State... cit., p. 195).

698 ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 110, par. 59 ; en revanche, la CDI se défendait de vouloir transposer des catégorisations du droit interne, et notamment du droit pénal, dans la responsabilité internationale in Unit., p. 96, note 473. Pour une confirmation récente de cette interprétation, voir l’opinion exprimée par certains membres de la CDI in Rapport de la CDI (2000), par. 362.

699 Voir notamment la note de bas de page accompagnant le par. .3 de l’art. 40 du Projet d’articles in Rapport de la CDI (1996) cit., p. 164. Voir également les observations au Projet d’articles adopté en première lecture : Danemark (au nom des pays nordiques ; doc. NU A/CN.4/488 du 25 mars 1998, p. 55) et République tchèque (ibid., p. 64). Dans la doctrine, voir, par exemple : PELLET, « Vive le crime !... » cit., p. 304-306 (il souligne, néanmoins, les raisons qui militeraient en faveur du maintien de l’expression). Marina Spinedi nie que le choix terminologique de la CDI ait constitué une erreur sémantique, se rattachant à son usage en droit international et à ses racines en droit romain (SPINEDI, Marina, « La responsabilité de l’Etat pour “crime” : une responsabilité pénale ? », in Hervé Ascensio, Emmanuel Decaux, Alain Pellet (éds.), Droit international pénal. Pedone, Paris. 2000, p. 101-102).

700 Voir supra : Deuxième partie, ii.A.

701 Voir supra : Deuxième partie, i.A.I., note 446.

702 Voir supra : Deuxième partie, ii.B. 1.

703 Voir supra : Deuxième partie, i.B.3. et ii.B. 1.

704 Voir supra : Deuxième partie, i.B.3. et ii.B.2.

705 Voir supra : Deuxième partie, ii.B.3.

706 MAREK, Krystyna, “Criminalizing State Responsibility, RBDI, vol. XIV, 1978-1979-2, p. 461 ; GILBERT, Geoff, “The Criminal Responsibility of States”, ICLQ vol. 39, 1990, p. 368-369 ; ROSENSTOCK, “An International Criminal Responsibility...” cit., notamment p. 273 (note 20) et 276-277 ; BARBO ZA, Julio, “State Crimes: A Decaffeinated Coffee”, in Laurence Boisson de Chazournes et Vera Gowlland-Deb-bas (éds.), L’ordre juridique international, un sytème, en quête d’équité et d’universalité. Liber Amicorum Georges Abi-Saab, La Haye-Londres-Boston, Martinus Nijhoff, 2001, p. 360. Voir également la position de certains Etats de la Sixième commission (en particulier les Etats-Unis, la France ou le Portugal – voir SPINEDI, “The Legislative History” cit., p. 50-51) et les observations de la France au Projet d’articles adopté en première lecture (doc. NU A/CN.4/488 du 25 mars 1998, p. 57-58).

707 GOUNELLE, Max, « Quelques remarques sur la notion de “crime international” et sur l’évolution de la responsabilité internationale de l’Etat », in Mélanges offerts à Paul Renier. Le droit international : unité et diversité, Paris, Pedone, 1981, p. 318.

708 DUPUY, P.-M., « Observations sur le “crime international de l’Etat” » cit., p. 460-461 ; GOUNELLE, op. cit., p. 322-323.

709 Ainsi, par exemple, les observations de certains Etats au Projet d’articles adopté en première lecture par la CDI : Etats-Unis d’Amérique (doc. NU A/CN.4/488 du 25 mars 1998,p. 23 et 55-56), l’Autriche (ibid., p. 54), la France (ibid., p. 57), l’Allemagne (ibid., p. 144). Dans la doctrine, voir, par exemple: BROWNLIE, Ian, System of the Law of Nations. Stale Responsibility. Part I, Oxford. Clarendon, 1983, p. 32-33 ; HIGGINS, “International Law... cit., p. 221; ROSENSTOCK, “An International Criminal Responsibility… cit., p. 265-285 ; BARBOZA, “State Crimes...” cit., notamment aux p. 359-361.

710 MAREK, “Criminalizing...” cit., p. 464-467 cl 470-471 : elle citait à cet égard des extraits de CPJI, Compatibilité de certains décrets-lois dantzikois aver la Constitution de la Ville Libre, avis consultatif du 4 décembre 1935, série A/B, n° 65, p. 52-53, et faisait un inquiétant parallèle entre le procédé de la CDI et celui du régime nazi dans les années 1930 (de la même manière : CREEN, “New Trends...” cit., p. 29-30). Voir également : Rapport de la CDI (1994), par. 240 ; DUPLY, P.-M., « Observations sur le crime international de l’Etat » cit., p. 460-468 ; CII.BERT, op. cit., p. 357-359 ; ROSENSTOCK, “An International Criminal Responsibility...” cit., p. 268-269 ; BOWETT, “Crimes of State...” cit., p. 164 et 167. Parmi les observations au Projet d’articles adopté par la CDI en première lecture, voir : la France (doc. NU A/CN.4/488 du 25 mars 1998, p. 68).

711 MAREK, “Criminalizing...” cit., p. 479.

712 Rapport de la CDI (1994), par. 240 ; les observations au Projet d’articles adopté en première lecture par : l’Autriche (doc. NU A/CN.4/488 du 25 mars 1998, p. 54), les Etats-Unis d’Amérique (ibid., p. 56-57) et l’Irlande (ibid., p. 59). Certains auteurs voient dans la punition des individus-agents responsables une forme de sanction vis-à-vis de l’Etat lui-même (VILARIÑO PINTOS, op. cit., p. 370-372).

713 Pour une analvse de la pratique depuis la Deuxième Guerre mondiale, dans la perspective de la responsabilité pénale des Etats, voir :JORGENSEN, The Responsibility... cit., p. 237-263 (notamment ses conclusions, p. 261-263) et 264-278. Voir également: TRIFFFE-RER, Otto, “Prosecution of States for Crimes of State, RIDP, vol. 67, 1996, p. 341-364.

714 Cinquième rapport (Arangio-Ruiz), par. 147-148.

715 Rapport de la CDI (1995), par. 263.

716 Rapport de la CDI (1994), par. 253 ; RIGAUX, François, « Le crime d’Etat. Réflexions sur l’article 19 du Projet d’articles sur la responsabilité des Etats », in Le droit international à l’heure de sa codification. Etudes en l’honneur de Roberto Ago, tome III, Milan, Chiffré, 1987, p. 308 et 318.

717 RIGAUX, op. cit., p. 308.

718 Au cours des débats sur l’art. 19, aucun des Etats favorables à la distinction proposée ne fît allusion à une quelconque responsabilité pénale des Etats et celle-ci fut en revanche expressément exclue par plusieurs représentants (ceux de la République démocratique allemande, la Bulgarie, l’Ukraine, la Hongrie, l’URSS – Cinquième rapport (Arangio-Ruiz), par. 33). Parmi les observations des Etats au Projet d’articles adopté en première lecture, voir notamment : Danemark (au nom des pays nordiques ; doc. NU A/CN.4/488 du 25 mars 1998, p. 54-55) et République tchèque (ibid., p. 64). Dans la doctrine, voir par exemple le colloque de Florence de 1984 consacré au crime international, au cours duquel aucun des intervenants ne soutint la thèse de la pénalisation de la responsabilité internationale (voir International Crimes of State... cit.), qui fut au contraire expressément exclue inter alia par Georges Abi-Saab (ibid., p. 146), Bernhard Graefrath (ibid., p. 163), Ted Stein (ibid., p. 195-196), George Aldrich (ibid., p. 219-220), Sir Ian Sinclair (ibid., p. 242), Christian Dominicé (ibid., p. 257-258) et Willem Riphagen (ibid., p. 258-259).

719 Voir, par exemple : certains membres de la CDI in Rapport de la CDI (1998), par. 284 ; GRAEFRATH, Bernhard, “Responsibility...” cit., p. 29 (et note 29) et 58-61 ; MOHR, Manfred, “The ILC’s Distinction Between ‘International Crimes’ and ‘International Delicts’ and its Implications”, in Marina Spinedi et Bruno Simma (éds.), United Nations Codification of State Responsibility, New York–Londres–Rome, Oceana, 1987, p. 139-141 ;SIMMA, “The Work...” cit., p. 446-447 ; ABI-SAAB, Georges, “The Uses of Article 19” cit., p. 344-346 ; PELLET, « Vive le crime !... » cit., p. 302-303 ; SPINEDI, « La responsabilité pénale de l’Etat... » cit., p. 95-103.

720 Voir supra : Deuxième partie, ii.B.2.3. Les dommages-intérêts correspondant à la gravité de l’atteinte étaient codifiés dans le cadre du régime ordinaire ; les conséquences supplémentaires prévues à l’art. 53 n’avaient pas de connotation pénale ; les contre-mesures de tous les Etats restaient conditionnées à l’obtention du respect des obligations secondaires par l’Etat responsable. A propos du caractère afflictif des aggravations du régime de la réparation (art. 52), voir infra : Troisième partie, iii.C.2.2.1.

721 Voir supra : Deuxième partie, ii.B.3.2.

722 Selon le Rapporteur spécial, la pénalisation de la responsabilité des Etats devait être accompagnée par : a) une définition adéquate des crimes internationaux, dans le respect du principe nullum crimen sine lege, b) une procédure d’enquête adéquate ; c) des garanties de procédure adéquates, garantissant les droits de la défense au bénéfice des Etats accusés de crimes ; d) des sanctions appropriées et dûment définies, dans le respect du principe nulla poma sine lege, e) un système permettant à l’Etat de purger sa peine et de se débarrasser progressivement de son stigmate d’Etat criminel (Premier rapport (Crawford), par. 91). Il excluait de pallier cette carence du Projet dans le cadre des travaux en cours (ibid., par. 92 et 100).

723 ibid., par. 93-96. Voir également infra note 727.

724 Premier rapport (Crawford), par. 87.

725 Si certains membres mettaient clairement en évidence les enjeux distincts des deux problématiques (et critiquaient en ce sens les propositions du Rapporteur spécial : voir, par exemple, Rapport de la CDI (1998), par. 306), les débats mélangeaient en général les deux plans. En particulier, le rejet, par certains membres, de la pénalisation de la responsabilité des Etats était parfois motivé par des critiques aux dispositions du Projet concernant le crime international (voir ibid., par. 317, lequel renvoie aux raisons exprimées au sujet du Projet dans les par. 288-301) ; de même, le soutien à la notion de responsabilité pénale des Etats, exprimé par d’autres membres, trouvait son fondement dans des considérations relatives à la protection des intérêts de la communauté internationale ou dans les notions d’obligations erga omnes, du jus cogens et de la solidarité internationale (ibid., par. 318). Par ailleurs, la conviction du Rapporteur spécial que le système international pourrait à l’avenir mettre au point une véritable responsabilité pénale des Etats était contestée au sein de la CDI, et ce non seulement par les adversaires du crime international, mais également (et surtout) par les partisans de celui-ci (ibid., par. 329).

726 La CDI interprète la pratique et la jurisprudence internationales dans le sens de l’exclusion de la responsabilité pénale de l’Etat : d’une part, elle mentionne des prononcés jurisprudentiels du TMI de Nuremberg et du TPIY ; d’autre part elle se réfère aux cas où la répression des crimes de droit international commis par des agents étatiques n’a pas été accompagnée par l’affirmation de la responsabilité pénale concomitante de l’Etat (notamment : le traitement de l’Allemagne et du Japon après la Deuxième Guerre mondiale, à la lumière des procès des tribunaux militaires internationaux ; l’établissement des tribunaux pénaux internationaux ad hoc et de la Cour pénale internationale, sans compétence pour connaître de l’éventuelle responsabilité pénale de l’Etat) – voir les par. 5 et 6 du commentaire introductif au chapitre iii de la deuxième partie in Rapport de la CDI (2001), p. 300-302.

727 Le Rapporteur spécial Crawford avait envisagé cette possibilité et proposé une clause de sauvegarde des conséquences pénales dans la responsabilité internationale (Troisième rapport (Crawford), par. 411-412). La CDI a préféré éviter toute référence aux possibles conséquences pénales (Rapport de la CDI (2000), par. 382 ; selon le par. 360, certains membres avaient suggéré « d’inscrire au programme de travail à long terme de la Commission une étude sur la notion de crime international »). L’art. 41, par. 3, définitif proclame que les Articles de la CDI sont sans préjudice des développements ultérieurs dans la matière, sans spécification (voir : par. 14 du commentaire à cet article in Rapport de la CDI (2001), p. 313-314).

728 Au cours de la rédaction de cette section, en juillet 2001, l’auteur s’est entretenu avec des membres de la Commission du droit international sur le sujet de la pénalisation de la responsabilité des Etats. Les opinions exprimées ci-après sont personnelles (et n’engagent que l’auteur), mais sont parfois inspirées de leurs réponses. Mes vifs remerciements vont aux Professeurs James Crawford, Giorgio Gaja, Alain Pellet et Bruno Simma pour leur aimable disponibilité.

729 Voir supra : Première partie, i.B.1.

730 Pour des interprétations de la pensée d’Emile Durkheim sous l’aspect de la responsabilité pénale, voir : GENARD, Jean-Louis, « Responsabilité et normativité dans l’école et la pensée de Durkheim », in Philippe Robert, Francine Soubiran-Paillet, Michel van de Kerchove (éds.), Normes, normes juridiques, normes pénales. Pour une sociologie des frontières, tome II, Paris-Montréal, L’Harmattan-Déviance/GERN, 1997, p. 9-43, notamment p. 13-18 ; BOUDON, Raymond, « Durkheim et les durkheimiens », in Encyclopaedia Universalis, version 6 sur CD-ROM, 2000. Philippe Robert critique une lecture des propos de La Division du travail social dans une perspective pénale (ROBERT, Philippe, « Essai de construction d’un paradigme pénal », in Normes, normes juridiques, normes pénales... cit., p. 55-56 et note 24).

731 Voir supra : Première partie, i.B.2. Ces difficultés, une fois encore, se manifestent au moins sous deux aspects : (i) dans une perspective évolutionniste, le droit répressif s’affaiblirait en faveur du droit restitutif et suivrait ainsi un cheminement inverse à celui que nous concevons dans l’ordre juridique international ; (ii) l’explication de la responsabilité pénale avancée par ces auteurs repose sur des notions (telles que le sentiment d’appartenance ou des réactions affectives à l’acte perturbateur liées à l’idée de vengeance) difficiles à appliquer au groupe social interétatique.

732 Voir : certains Etats (notamment la France in doc. NU A/CN.4/488 du 25 mars 1998, p. 57-58 et 69) ; certains membres de la GDI (ACDI, 1980, vol. I, p. 85 (Stephen Schwebel) ; Rapport de la GDI (1994), par. 241); REUTER, Paul, « Principes... » cit., p. 586; MAREK, “Griminalizing... cit., p. 463 ; VILARINO PINTOS, op. cit., p. 369-370 ; GRAEFRATH, Bernhard, “International Grimes – A Specific Regime of International Responsibility of States and its Legal Consequences, in International Crimes of State cit., p. 163 ; Stephen McCaffrey dans le colloque de Florence (in International Crimes of State cit., p. 249-250) ; GILBERT, op. cit., p. 350-355; HIGGINS, “International Law... cit., p. 221. Voir également supra : Deuxième partie, ii.A.3. in fine et note 566.

733 Ainsi le délégué des Etats-Unis dans la Sixième commission en 1978 (doc. NU A/G.6/33/SR.40, par. 2).

734 Ainsi le représentant de la République démocratique allemande devant la Sixième commission en 1983 (doc. NU A/C.6/39/SR.36, par. 67). En doctrine : ZOLLER, Elisabeth, Peacetime Unilateral Remedies : An Analysis of Countermeasures, Dobbs Ferry, Transnational, 1984, p. 59-60 ; SICILIANOS, Linos-Alexandre, Les réactions décentralisées à l’illicite des contre-mesures à la légitime défense, Paris, LGDJ, 1990, p. 55-56.

735 TRIFFTERER, op. cit., p. 356-358. Voir également : SCHWARZENBERGER, Georg, “The Problem of an International Criminal Law”, Current Legal Problems, vol. 3, 1950, p. 275, qui considère cependant que le droit coutumier ne consacre pas une responsabilité pénale internationale (ibid., p. 276-283) et que, dans la structure bipolaire des relations internationales de son temps, une telle responsabilité, en l’absence d’une autorité supérieure, était une contradiction dans les termes (ibid., p. 295).

736 Cinquième rapport (Arangio-Ruiz), par. 148 (et la note 153) ; AGO, « Le délit international » cit., p. 524-526 ; SPINEDI, « La responsabilité de l’Etat... » cit., p. 103-106 (elle indique deux possibles notions de peine : la première, plus étroite et fondée sur l’expérience des ordres juridiques internes modernes, caractériserait la peine comme une mesure afflictive imposée par une autorité supérieure ou par l’autorité judiciaire ; la deuxième, plus ample, serait indépendante de l’intervention d’une autorité supérieure).

737 Voir : Rapport de la CDI (1994), par. 240 ; Rapport de la CDI (1995), par. 260. Dans les discussions relatives à l’article 19 au sein de la Sixième commission, voir notamment les interventions des représentants autrichien (doc. NU A/C.6/31/SR.20, par. 2), français (doc. NU A/C.6/31 /SR.26, par. 7) ou israélien (doc. NU A/C.6/31/SR.28, par. 16-18). Dans les observations au Projet d’articles adopté en première lecture, voir : la France (doc. NU A/CN.4/488 du 25 mars 1998, p. 58).

738 Rapport de la CDI (1995), par. 260 ; BARBOZA, op. cit., p. 365.

739 GOUNELLE, op. cit., p. 319 ; VILARINO PINTOS, op. cit., p. 370-372 ; voir également la description du Rapporteur spécial (qui ne partageait pas cette opinion) in Cinquième rapport (Arangio-Ruiz), par. 144.

740 Jugement du Tribunal militaire international de Nuremberg, Procès des grands criminels de guerre devant le Tribunal militaire international, Nuremberg, 14 novembre 1945-1er octobre 1946, vol. I, 1947, p. 235.

741 Voir le par. 5 du commentaire introductif au chapitre iii de la deuxième partie des Articles de la CDI, in Rapport de la CDI (2001), p. 300-301. On signalera pourtant que le dictum en question ne visait pas tant à exclure la responsabilité pénale de l’Etat qu’à affirmer la responsabilité pénale des individus pour des crimes commis au moyen de l’appareil étatique : cela résulte clairement du contexte de la citation (Procès des glands criminels de guerre... cit., vol. I, p. 234-235), et notamment de la phrase qui précède celle qui est reproduite dans le texte (« ... il est surabondamment prouvé que la violation du Droit international fait naître des responsabilités individuelles. Ce sont des hommes... »). Le TMI répondait-là à un argument présenté par M. le justice Jackson, Procureur américain, dans sa déclaration d’ouverture (« L’idée qu’un Etat, aussi bien qu’une collectivité [corporation], puisse commettre un crime est, bien entendu, une fiction. En fait, seules les personnes peuvent commettre des crimes. Mais s’il est parfaitement admissible d’employer la fiction de la responsabilité d’un Etat ou d’une collectivité pour imposer une sanction collective [a collective liability], il est tout à fait inadmissible de laisser un tel argument devenir la base d’une immunité personnelle. » – Procès des grands criminels de guerre... cit., vol. II, 1947, p. 160-161). Dans son réquisitoire, le Général R.A. Rudenko, Procureur général soviétique, avait quant à lui expressément exclu la responsabilité pénale des Etats (voir ibid., vol. 19, p. 603).

742 Voir, par exemple, SCHWARZENBERGER, “The Problem...” cit., p. 275 (sans préjudice de son opinion que le droit coutumier ne consacre pas une responsabilité pénale internationale).

743 Rapport de la CDI (1994), par. 243.

744 Rapport de la CDI (1994), par. 243. Voir également, RIGAUX, op. cit., p. 317-325 ; TRIFFTERER, op. cit., p. 355 et 358-360.

745 C’est la théorie de Gaetano Arangio-Ruiz, mentionnée in Cinquième rapport (Arangio-Ruiz), par. 145. Pour des exposés de cette théorie, voir : ARANGIO-RUIZ, Gaetano, Sulla dinamica della base sociale nel diritto internazionale, Milan, Giuffrè, 1954 (notamment p. 443-444 sur la différence entre l’Etat et les personnes morales du droit interne) ou ARANGIO-RUIZ, Gaetano, l’Etat dans le sens du Droit des Gens et la Notion du Droit international, Bologna, Cooperativa Libraria Universitaria, 1972.

746 Rapport de la CDI (1994), par. 240 ; MAREK, “Criminalizing...” cit., p. 464 ; GIL-BERT, op. cit., p. 356-357. Voir également les observations au Projet d’articles adopté en première lecture par l’Autriche (doc. NU A/CN.4/488 du 25 mars 1998, p. 54) et les Etats-Unis d’Amérique (ibid., p. 56).

747 Rapport de la CDI (1994), par. 243.

748 Cette discussion se rattache à la polémique générale sur la « faute » (voir supra : Deuxième partie, i.B.2.). La CDI a écarté le recours à la notion de faute dans le contexte de la responsabilité pour crimes internationaux (Rapport de la CDI (1995), par. 264-266 ; Cinquième rapport (Arangio-Ruiz), par. 159 et Huitième Rapport (Arangio-Ruiz), par. 48-55).

749 Ce principe est par exemple énoncé à l’article 15 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, résolution 2200 A (XXI) adoptée par l’AGNU le 16 décembre 1966.

750 Sur cette dernière, voir : la République fédérale d’Allemagne lors de la Conférence de Vienne (doc. NU A/CONF.39/11, p. 346 ; se référer également à la réponse de l’expert-conseil Waldock, ibid., p. 356) ; SCHWELB, Egon, “Some Aspects...” cit., p. 964.

751 Ainsi le représentant australien au sein de la Sixième commission (doc. NU A/C.6/31/SR.27, par. 19).

752 TPIY, Chambre d’appel, Le Procureur c. Tihomir Blaskic, affaire n° IT-95-14-AR 108 bis, Arrêt relatif à la requête de la République de Croatie aux fins d’examen de la décision de la Chambre de première instance II rendue le 18 juillet 1997, 29 octobre 1997, par. 25 (reproduit in site officiel du TPIY : http://www.un.org/icty/). L’arrêt de la Chambre d’appel concernait le cas d’un subpoena duces tecum délivré par le TPIY et non la responsabilité internationale d’Etat à Etat.

753 Voir : observations de la Suisse au Projet d’articles adopté en première lecture (doc. NU A/CN.4/488 du 25 mars 1998, p. 65) ; Rapport de la CDI (1994), par. 242 ; Rapport de la CDI (1995), par. 262 ; le Rapporteur spécial James Crawford in Rapport de la CDI (2000), par. 349-350 ; dans le colloque de Florence, Mohamed Bennouna (in International Crimes of State cit., p. 220-221) et Christian Dominicé (ibid., p. 257-258) ; BARBOZA, “State Crimes...” cit., p. 373.

754 Rapport de la CDI (1995), par. 263.

755 Cinquième rapport (Arangio-Ruiz), par. 158 ; LAUTERPACHT, « Règles générales… », p. 351.

756 Voir : VAN DE KERCHOVE, Michel, « Les frontières des normes pénales », in Philippe Robert, Francine Soubiran-Paillet, Michel van de Kerchove (éds.). Normes, normes juridiques, normes pénales. Pour une sociologie des frontières, tome II, Paris-Montréal, L’Harmattan-Déviance/GERN, 1997, p. 87-92.

757 Nous nous inspirons du procédé employé par Michel van de Kerchove in ibid., notamment p. 90-92. Voir également : ROBERT, op. cit., p. 45-46.

758 Aucun des ces critères ne suffit à lui seul à caractériser le droit pénal. Certains éléments servent à distinguer le droit pénal de certaines branches du droit, mais non d’autres (ainsi, par exemple, le caractère collectif des intérêts en jeu est étranger à l’action civile, mais se retrouve dans le droit constitutionnel et dans le droit administratif). Il en résulte que chacun des éléments de notre paradigme pénal ne doit pas être envisagé de manière autonome, mais en corrélation avec un, plusieurs ou l’ensemble des autres éléments.

759 HURTADO POZO, José, Droit pénal. Partie générale 1. Notions fondamentales et Un pénale, Fribourg, Editions universitaires, 1991, p. 4 (en droit pénal suisse).

760 DESPORTES, Frédéric, LE GUNEHEC, Francis, Le nouveau droit pénal. Tome 1. Droit pénal général, Paris, Economica, 1996, p. 3 (en droit pénal français). Voir également l’article 5 du Code français du 3 brumaire an IV, selon lequel « [1]’action publique a pour objet de punir les atteintes portées à l’ordre social ».

761 HURTADO POZO, op. cit., p. 12 ; ROBERT, op. cit.. p. 49-55.

762 SMITH.J.C, HOGAN, Brian, Criminal Law, 7e édition, Londres, Butterworths, 1992, p. 16 (en droit pénal anglais) ; ROUBIER, Paul, Droits subjectifs et situations juridiques, Paris, Dalloz, 1963, p. 25 (en théorie générale du droit).

763 Voir : HURTADO POZO, op. cit.. p. 12 ; SMITH, HOGAN, op. cit., p. 16-17 ; DUPUY, P.-M., « Observations sur le “crime international de l’Etat” » cit., p. 460 ; ZEMANEK, Karl, « La responsabilité des Etats pour fairs internationalement illicites, ainsi que pour faits internationalement licites », in Responsabilité internationale, Paris, Pedone, 1987, p. 15.

764 Voir, VAN DE KERGHOVE, « Les frontières... » cit., p. 98.

765 Ces deux aspects permettent de tracer prima facie la différence entre la responsabilité pénale et, d’une part, la responsabilité civile (où le bien juridique protégé est individuel), et, d’autre part, la responsabilité administrative (où l’atteinte au bien public est moins sérieuse).

766 Voir, par exemple, VAN DE KERGHOVE, Michel, « L’intérêt à la répression et l’intérêt à la réparation dans le procès pénal », in Philippe Gérard, François Ost et Michel van de Kerchove (éds.), Droit et intérêt. Volume 3 : Droit positif, droit comparé et histoire du droit, Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis, 1990, p. 83-85. Il rappelle, en ce sens, les articles 5 et 6 du Gode français du 3 brumaire an IV, selon lesquels l’action publique « appartient essentiellement au peuple », tandis que l’action civile, avant pour objet la réparation, « appartient à ceux qui ont souffert du dommage ».

767 Voir : VAN DE KERCHOVE, « Les frontières... » cit., p. 97.

768 Voir, par exemple : CEDH, Affaire Engel et autres c. Pays-Bas (requêtes n° 5100/71, 5101/71, 5354/72 et 5370/72), arrêt du 8 juin 1976, par. 82, reproduit in site officiel de la CEDH : <http://www.echr.coe.int/>) ; DABIN, Jean, La technique de l’élaboration du droit positif, spécialement du droit privé, Bruxelles, Bruylant / Paris, Sirey, 1935, p. 181-182 ; DUPLY, P.-M., « Observations sur le “crime international de l’Etat” » cit., p. 470 ; FABRE-MAGNAN, Muriel, « Civil (droit) », in Encyclopaedia Universalis, version 6 sur CD-ROM, 2000 ; SPINEDI, « La responsabilité de l’Etat... » cit., p. 108-110.

769 Voir : VAN DE KERCHOVE, « Les frontières... » cit., p. 99-104.

770 Dans la conception occidentale moderne, le système pénal se fonde sur l’hypothèse du libre arbitre de l’individu : la violation de la norme pénale est répréhensible et mérite une sanction afflictive et infamante seulement si le criminel a voulu le comportement déterminé (ou si ce dernier est dû à sa négligence). En outre, la participation psychologique de l’individu au comportement pénal est un préalable nécessaire pour que la peine puisse remplir les fonctions qui lui sont dévolues par l’ordre juridique (voir ci-après).

771 Voir, par exemple, le texte classique de JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tralado de dere-cho penal. Tomo I : Concepto del derecho penal y de la criminologia, historia y legislation penal comparada, 2e édition, Buenos Aires, Losada, 1956, p. 38-40 (en droit pénal espagnol et argentin).

772 HURTADO POZO, op. cit., p. 4 et 21-22.

773 Par exemple : NAUCKE, Wolfgang, « Philosophie pénale contemporaine et réparation civile », Archives de philosophie du droit, tome 28, p. 8. L’on se réfère parfois à la notion de rétribution juridique : l’infraction étant une rébellion de l’individu contre l’ordre juridique, elle requiert une réparation, la peine, qui vienne réaffirmer l’autorité de l’Etat (ANTOLISEI, Francesco, Manuale di diritto pénale. Parle generate, 11e édition, Milan, Giuffrè, 1989, p. 599 – en droit pénal italien).

774 Voir : HURTADO POZO, op. cit., p. 15-18 ; ANTOLISEI, op. cit., p. 595-608 ; PRADEL, Jean, Droit pénal général, 10e édition, Paris, Cujas, p. 603-606 (en droit pénal français).

775 Voir : ROBERT, op. cit., p. 56 et 58 ; ROUBIER, op. cit., p. 35-36 ; GILBERT, op. cit., p. 350-352.

776 L’expression est employée par la section 1 du 14e amendement de la Constitution des Etats-Unis d’Amérique.

777 Si les garanties procédurales et de fond liées au due process of law constituent sans doute une composante essentielle de la conception contemporaine du droit pénal, il n’en a pas toujours été ainsi. Des points de vue sociologique et historique, de nombreuses formes du droit pénal (par exemple, dans les sociétés primitives) ne connaissent pas une ou plusieurs de ces garanties. Sous cet aspect, l’élément de la « procédure régulière » dans le paradigme que nous dressons ne constitue pas une condition sine qua non pour la simple existence d’un système répressif, mais traduit une certaine conception du droit pénal, conforme aux valeurs contemporaines sur la régularité de l’imposition de la sanction. Nous nous y référons afin de rendre compte de la position de ceux qui considèrent essentiel cet élément pour l’instauration d’un système pénal à l’heure actuelle.

778 Voir : ANTOLISEI, op. cit., p. 591 ; JIMENEZ DE ASUA, op. cit., p. 38. Voir également l’analyse critique de VAN DE KERCHOVE, « Les frontières... » cit., p. 106-112. Dans la doctrine internationale, voir la position contraire de Roberto Ago, qui distingue le droit pénal en raison du caractère afflictif de la peine exclusivement, rappelant que les ordres juridiques primitifs remettaient la répression pénale aux privés (AGO, « Le délit international » cit., p. 524-526).

779 Voir : HURTADO POZO, op. cit., p. 15 ; PRADEL, op. cit., p. 90 et 597 ; ANTOLISEI, op. cit., p. 3.

780 ROBERT, op. cit., p. 46-58.

781 Ibid., p. 47.

782 Ibid., p. 53. Le pénal trouverait sa première manifestation dans le petit noyau des délits publics punis dans la cité antique (ibid., p. 49-50). Acte de naissance du pénal, l’affirmation de l’Etat impliquerait d’une part l’extension de ces délits publics et d’autre part la publicisation de certains délits privés (auparavant couverts par le jeu de la vengeance) – ibid., p. 51.

783 L’intérêt privé à la répression est dans ces cas intégré dans des procédures en essence publiques (voir : VAN DE KERCLIOVE, « L’intérêt... » cit., notamment p. 86-90).

784 Voir supra : Première partie, iii.C. et iii.D.

785 Voir, par exemple : JESSUP, A Modern Law of Nations... cit, p. 2 et 12 ; SPERDUTI, « Les obligations solidaires... » cit., p. 273-274 ; TRIFFTERER, op. cit., p. 351 ; WYIFR, Eric, “From ‘State Crime’ to Responsibility for Serions Breaches of Obligations under Peremptory Norms of General International Law, EJIL, vol. 13, 2002, p. 1151.

786 Voir supra : Deuxième partie, H.B.I.

787 En d’autres termes, à l’instar de certains des auteurs mentionnés supra dans la sous-section A.2.2. et du Rapporteur spécial James Crawford (in Premier Rapport (Crawford), par. 89), nous croyons que les organes de l’Etat sont associés à la perpétration des actes susceptibles d’une criminalisation au niveau international (comme le génocide ou l’agression) et que ces infractions ne peuvent être réellement comprises qu’en tenant compte de la participation de l’Etat. Voir également : LATTANZI, Flavia, Garanzie... cit., p. 358-359.

788 Nous laissons pour le moment de côté la question de savoir si cet intérêt vise la « répression » de l’infraction, que nous aborderons ci-après.

789 Voir : VIRALLY, « Réflexions... » cit., p. 21 (à propos du jus cogens) ; SPINEDI, « La responsabilité pénale de l’Etat... » cit., p. 97.

790 Ainsi, par exemple : GARCIA-AMADOR, SOHN, BAXTER, op. cit., p. 10.

791 Voir notamment la conception de la théorie mixte de la responsabilité, supra : Deuxième partie, i.A.3.

792 Voir, par exemple : VAN DE KERCHOVE, « Les frontières... » cit., p. 106.

793 Voir infra : Troisième partie, iii.C.2.2.2.

794 Comparer avec l’analyse in SPINEDI, « La responsabilité de l’Etat... » cit., p. 108-113, qui considère que lorsque l’imposition de la sanction afflictive se désintéresse du dommage subi par le sujet lésé, l’on tombe immédiatement dans la catégorie des « peines » : en conséquence, elle conclut au caractère pénal des dommages-intérêts proportionnés à la gravité de l’atteinte, des assurances et garanties de non-répétition et des contre-mesures. A notre avis, la qualification proprement pénale requiert la prédominance des éléments afflictif et infamant, ainsi que des objectifs de réprobation et de rétribution sociales. A notre sens, l’importance accrue des objectifs de cessation de l’illicite et de prévention de violations futures (notamment dans le cadre de l’émergence de la communauté internationale) participe de l’affirmation d’un régime de responsabilité de type diffèrent, que nous ne qualifions toutefois pas de pénal (voir infra : Troisième partie, i.A.).

795 Voir : Premier rapport (Crawford), par. 91, JORGENSEN, The Responsibility... cit., p. 59-80 ; CARON, David, “State Crimes in the ILC Draft Articles on State Responsi-bility: Insights from Municipal Expérience with Corporate Crimes, in American Society of International Law, Proceedings of the 92nd annual meeting of the ASIL. The Challenge of Non-State Actors, 1998, p. 307-312.

796 D’une part, contrairement à la situation juridique des personnes morales dans les droits internes, le procédé de création de l’Etat ne fait pas l’objet d’une réglementation au sein de l’ordre juridique international et les Etats sont, à notre sens, dénués d’une quelconque « raison sociale » pertinente aux yeux de cet ordre juridique. D’autre part, les Etats se présentent comme les sujets originaires (et par excellence) du droit international, tandis que les individus qui en forment la population sont dénués d’une telle personnalité (ou, dans la perspective de ceux qui leur reconnaissent une personnalité, celle-ci serait limitée et ne servirait pas à expliquer la création de l’Etat comme sujet de droit). Il nous semble que l’ensemble de ces différences interdisent l’application automatique, par analogie, du principe susmentionné à la responsabilité interétatique.

797 Sur la faute et la responsabilité pénale des personnes morales, voir : PUECH, Marc, « Scolies sur la faute pénale », Droits. Revue française de théorie juridique, tome 5, Paris, PUF, 1987, p. 78.

798 Un argument en ce sens peut aujourd’hui être trouvé dans le prononcé de la Cour in CIJ, Application de la Convention sur le génocide (1996) cit., p. 616, par. 32. En considérant que la Convention sur le génocide n’exclut pas la responsabilité de l’Etat à raison d’un acte de génocide, la CIJ a implicitement reconnu que le comportement d’un Etat peut être décrit par les termes de l’article 2 de la Convention, lequel requiert notamment une intention qualifiée (dol spécial). Indépendamment de la question de la nature pénale ou non du régime de responsabilité de l’Etat pour génocide, il nous semble que ce prononcé implique que l’Etat est susceptible d’avoir une intention analogue à celle de l’élément psychologique du crime.

799 Voir : LAUTERPACHT, « Règles générales... » cit., p. 351 : TRIFFTERER, op. cit., p. 355-356 et 360-362 ; JORGENSEN, The Responsibility... cit., p. 168-172.

800 Voir : JORGENSEN, The Responsibility... cit., p. 184-186.

801 Le Rapporteur spécial James Crawford considérait que l’établissement d’un système comportant les garanties minimales d’une procédure régulière constituait un présupposé pour une responsabilité pénale des Etats (Quatrième rapport (Crawford), par. 46). A ses yeux, les exigences de transparence, de certitude et de proportionnalité étaient des conditions juridiques générales d’un procès équitable en matière pénale (Troisième rapport (Crawford), par. 384).

802 Troisième rapport (Crawford), par. 384 ; GILBERT, op. cit., p. 350-352.

803 Sur la possibilité, pour la CIJ, d’exercer une compétence en matière pénale interétatique, voir : JORGENSEN, The Responsibility... cit., p. 208-211 et 215-217.

804 L’on rappellera, à ce sujet, les travaux préparatoires du Statut de Rome de la Cour pénale internationale. En matière de responsabilité pénale individuelle, les négociateurs bénéficiaient de l’expérience de précédents tribunaux pénaux internationaux et d’une jurisprudence relativement établie (voire de conventions) précisant la définition de certains crimes de droit international et des principes généralement reconnus du droit pénal. Pourtant, les négociations de Rome (et le Statut lui-même), loin de se limiter à l’établissement d’un organe judiciaire international et des procédures correspondantes, se penchèrent sur le difficile dossier de la codification du droit coutumier au sujet des crimes de compétence de la Cour et des « principes généraux du droit pénal » (voir les chapitres ii et iii du Statut). Il est probable que, dans le sujet autrement plus épineux de la responsabilité pénale étatique, les négociations comportent des difficultés comparables, sinon majeures.

805 Voir : les observations de l’Irlande au Projet d’articles adopté par la CDI en première lecture (doc. NU A/CN.4/488 du 25 mars 1998, p. 61-62) ; MORELLI, Nozioni... cit., p. 356-357 ; GILBERT, op. cit., p. 350 ; COMABCAU, Jean, SUR, Serge, Droit international public, 3e édition, Paris, Montchrestien, 1997, p. 413-514. Cette remarque est d’ailleurs valable pour l’ensemble des « similitudes » que nous avons pu identifier précédemment, puisque (comme nous l’avons vu) la présence de l’Etat imprègne le droit pénal tout entier dans les ordres juridiques internes. Ainsi, on ne trouve pas, dans la responsabilité envers la communauté internationale, d’autorité supérieure qui identifie les infractions sujettes à un régime différencié, qui se fasse porteuse de l’intérêt collectif pour la mise en œuvre des conséquences de l’illicite ou qui soit chargée de l’imposition des peines éventuelles ; de même, cette remarque explique la difficulté de déceler plus que des balbutiements d’une politique pénale en droit international.

806 Elle pourrait l’être dans des secteurs plus ou moins vastes des relations internationales. Ainsi, par exemple, l’ONU pourrait assumer une fonction répressive assez étendue dans la réalisation des buts prévus à l’art. 1 de la Charte. D’autres organisations pourraient assumer un rôle similaire dans des domaines plus restreints, comme la protection de l’environnement ou le respect des droits de l’homme.

807 Voir, à cet égard, les observations du Rapporteur spécial James Crawford sur la procédure d’astreinte prévue à l’article 228 du Traité instituant la Communauté européenne, avec ses similitudes et divergences avec le modèle pénal (Troisième rapport (Crawford), par. 382-384 et Rapport de la CDI (2000), par. 353). Une composante pénale est probablement aussi présente dans l’exclusion de l’ONU du Membre enfreignant de manière persistante les principes énoncés dans la Charte, décidée par l’AGNU (art. 6), ou dans l’interdiction de participer au vote à l’AGNU pour le Membre en retard dans le paiement de sa contribution aux dépenses de l’Organisation (art. 19). Sur les mesures adoptées par le Conseil de sécurité en vertu du chapitre vii, voir infra : Troisième partie, iv.B.2. et 3.

808 Et que, comme on le sait, la CIJ n’a pas franchi à propos de l’ONU (CIJ, Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, avis consultatif du 11 avril 1949, CIJ Recueil, 1949, p. 179). Voir aussi : JORGENSEN, The Responsibility... cit., p. 211-215.

809 D’ailleurs, le principe en question a été souvent invoqué afin de rejeter la notion de dommages-intérêts punitifs ou la finalité répressive des contre-mesures, même dans le cadre des relations bilatérales classiques.

810 Pour un exemple d’amendes en droit international : voir l’art. 228 du Traité instituant la Communauté européenne et la description qui en est proposée in Troisième rapport (Crawford), par. 382-384.

811 Le fondement de ce pouvoir d’imposition de la peine déroulerait du caractère obligatoire de l’ordre juridique international et correspondrait à la protection juridique des intérêts collectifs.

812 Selon Clyde Eagleton, poursuivre le modèle pénal, les Etats devraient avoir non seulement un pouvoir, mais également un devoir d’agir en faveur des intérêts communautaires (EAGLETON, op. cit., p. 224-225).

813 En revanche, un Etat ne pourrait pas soumettre un autre Etat à ses juridictions nationales (même si le droit interne appliqué renvoyait, le cas échéant, à des normes internationales) : l’adage par in parem non habet imperium déploie certainement ses effets en matière d’immunité de juridiction et d’exécution des Etats.

814 Voir, par exemple : les observations de la France au Projet d’articles de la CDI adopté en première lecture (doc. NU A/CN.4/488 du 25 mars 1998, p. 57) ; l’opinion dissidente du Juge Krylov in CIJ, Détroit de Corfou cit., p. 71 ; le Premier rapport (Crawford), par. 81 (qui se réfère à l’opinion individuelle de Lord McNair, in Statut international du Sud-ouest africain, avis consultatif du 11 juillet 1950, CIJ Recueil 1950, p. 148) ; ANZILOTTI, Teoria générale... cit., p. 81-82 ; TUNKIN, Droit international public... cit., p. 205-209 ; GRAEFRATH, “Responsibility...” cit., p. 21 ; PELLET, « Vive le crime !... » cit., p. 302-303.

815 Si l’on retient de lege lata une construction de la responsabilité internationale des Etats fondée sur le modèle pénal, il est certain que l’analogie doit se faire avec des systèmes pénaux offrant des garanties limitées ou anciens (comme le droit romain). L’application du modèle pénal exigerait, en conséquence, une œuvre de développement progressif visant à transférer à la responsabilité interétatiques les garanties plus élevées des droits pénaux modernes, avec les difficultés décrites ci-avant dans le texte.

816 Par exemple, l’emploi des concepts du droit pénal dans l’ordre juridique international impliquerait nécessairement de s’interroger sur la crise d’identité que souffre le droit pénal dans les ordres juridiques internes. Comme on le sait, la doctrine pénaliste et les sociologues du droit débattent ardemment sur la tendance vers la dépénalisation de nombreuses infractions et sur le brouillage des frontières entre le droit pénal et le droit civil ou le droit administratif. Or, nous l’avons vu, l’usage des outils pénaux dans la responsabilité internationale présuppose l’adoption d’un certain modèle du droit pénal, lequel ne suffit plus, dans les ordres juridiques internes, à caractériser ce phénomène ou à le distinguer des autres formes de responsabilité. En cela, ce procédé intellectuel connaît un défaut d’origine, qui pourrait amener à importer, avec des concepts certainement utiles, des problématiques dépassées dans la science pénale ou à reproduire des erreurs historiques connues dans l’évolution des droits pénaux internes.

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