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L’émergence de la communauté internationale dans la responsabilité des États

 | 
Santiago Villalpando

Deuxième partie. État des lieux de la théorie de la responsabilité des États face à l'émergence de la communauté internationale

Chapitre II. La théorie et la codification de la responsabilité des États face à l’émergence de la communauté internationale

Texte intégral

1Comme nous l’avons vu dans la Première partie de notre étude, l’émergence de la communauté internationale détermine la protection juridique d’intérêts qui transcendent les Etats uti singuli et qui sont propres à la collectivité dans son ensemble. Cette reconnaissance des intérêts communautaires par l’ordre juridique international se manifeste dans le domaine qui nous occupe par une différenciation des régimes de responsabilité, pouvant dépendre des caractéristiques du fait internationalement illicite, de l’obligation à laquelle celui-ci porte atteinte et de la norme non respectée.

2L’étude détaillée de ce phénomène, des théories contemporaines proposées par la doctrine à ce sujet et de l’approche adoptée par les Articles de la CDI feront l’objet de la Troisième partie de notre recherche. Il appert cependant que les débats et la codification actuels sont très fortement influencés par la manière dont, historiquement, la doctrine et la CDI ont approché ce sujet. Dans ce chapitre, nous entendons décrire comment l’idée de la communauté internationale s’est imposée dans le domaine de la responsabilité, autant dans la doctrine (section A) qu’au sein de la CDI (section B).

Section A – Indices historiques de l’émergence de la communauté internationale dans la responsabilité internationale des Etats

  • 524 Pour une description similaire de l’évolution doctrinale vers l’affirmation des tendances communaut (...)

3Avant même la codification de la CDI, plusieurs indices permettaient de concevoir une différenciation des régimes de responsabilité en relation avec l’atteinte aux intérêts de la communauté internationale. La question avait été posée par la doctrine, sur un plan essentiellement théorique, dans le cadre de la conception classique de la responsabilité et dans certains courants s’interrogeant sur de possibles transformations de l’ordre juridique international. La pratique postérieure à 1945 a donné un élan décisif à cette tendance524.

1. L’unité du régime de responsabilité contestée au sein de la théorie classique

  • 525 Pour la position des auteurs classiques à ce sujet, et notamment celles de Hugo Grotius et Emer de (...)

4Au sein de la théorie classique, certains auteurs avaient déjà mis en doute la possibilité de réunir l’ensemble du phénomène de la responsabilité internationale sous un régime unique. La question avait donné lieu à un débat, à vrai dire limité, dont les positions principales étaient les suivantes525.

  • 526 Le reconnaît à ce titre la CDI in ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 103, note 518.
  • 527 HEFFTER, op. cit., p. 230. Cela répond d’ailleurs à la conception de l’auteur selon laquelle l’équi (...)
  • 528 Cette catégorie incluait notamment : la tentative sérieuse d’établir un empire universel sur les ru (...)
  • 529 Voir : BLUNTSCHLI, Johann Gaspar, Le droit international codifié, traduit de l’allemand par M.(Lard (...)
  • 530 Ibid., p. 248, art. 465 (et son commentaire).
  • 531 Ibid., p. 251, art. 471. Dans le commentaire à cet article, l’auteur rapprochait ce type de respons (...)
  • 532 RIVIER, op. cit. (tome II), p. 257 (qui qualifiait les violations d’un droit essentiel de « crime o (...)

5August Heffter – considéré comme l’un des précurseurs de la théorie de la responsabilité internationale526 – affirmait l’existence d’une catégorie de « violations du droit international réprimées partout », définies comme des offenses envers tous les Etats qui obéissent aux mêmes lois morales, de nature à être réprimées par leurs efforts communs527. Cette catégorie de faits illicites était caractérisée par la « négation réelle et absolue des droits des hommes et des nations », c’est-à-dire par un « attentat d’un caractère général ou spécial dirigé contre eux528 ». Dans sa tentative de codification du droit international, Johann Bluntschli – tout en adhérant en principe aux conceptions de la théorie classique529 – considérait que certaines violations appelaient des régimes particuliers. En premier lieu, il affirmait que, lors de la rupture (illicite) de la paix, « la puissance lésée acquiert le droit de châtier par les armes celui qui a commencé la guerre530 ». De plus, certains actes constituaient, selon lui, une menace pour l’ordre public universel et portaient atteinte à tous les Etats ; ainsi, « lorsque la conduite inique d’un état constitue un danger général, toutes les autres puissances sont autorisées à appuyer les réclamations de l’état directement menacé, et à contribuer au rétablissement du droit et de l’ordre531 ». D’autres auteurs de l’époque ébauchaient des constructions similaires532.

  • 533 August Heffter invoquait la « répression » des violations du droit international. Johann Bluntschli (...)

6Dans le cadre de ces théories, la différenciation de régimes de responsabilité était fondée soit sur la gravité particulière du fait illicite (comme dans le cas de la rupture de la paix, selon Johann Bluntschli) soit sur des caractères propres à l’obligation violée. A ce dernier égard, certains de ces auteurs (dont Heffter et Bluntschli) se référaient de manière explicite à une catégorie d’intérêts collectif juridiquement protégés à propos desquels se manifestait la solidarité du groupe social et dont l’atteinte pouvait justifier une réaction de tous les Etats. Le régime de responsabilité correspondant n’était pas décrit en détail. Toutefois, il s’éloignait certainement des postulats de la théorie classique, dans la mesure où il impliquait des conséquences autres que la réparation du dommage causé (par exemple, le recours aux armes en cas de rupture de la paix) et la participation d’Etats non directement lésés dans le rapport juridique découlant du fait illicite. De plus, cette conception envisageait un certain caractère afflictif de la responsabilité internationale, dont l’objectif était de « réprimer » ce genre de violation selon des mécanismes de sanction rapprochés de ceux du droit pénal533.

  • 534 Dionisio Anzilotti a critique, non sans raison, l’hétérogénéité et l’imprécision des exemples fourn (...)
  • 535 Ibid., p. 72.
  • 536 Ibid.
  • 537 L’intervention consistait, selon Anzilotti. en une intromission dans les rapports entre deux Etats (...)
  • 538 Dionisio Anzilotti employait l’expression in ibid., p. 77.
  • 539 Cela découle directement du fait qu’en agissant les Etats n’exercent pas un droit subjectif propre. (...)

7Dionisio Anzilotti a porté un regard critique à cette idée de délits contre le droit international dont la répression serait ouverte à tous les Etats. Outre à relever les ambiguïtés des théories ci-avant décrites534, cet auteur réaffirmait que les Etats n’ont aucun droit (ou devoir) de réprimer les violations du droit international en tant que telles et qu’ils ne peuvent faire valoir la responsabilité qu’en cas de violations qui les lèsent directement535. Toutefois, il reconnaissait – et il se montrait par là lui-même sensible aux inquiétudes qui avaient motivé ces théories – que les Etats ont un intérêt (mais non un droit) à ce que soient respectées les règles les plus générales du droit international, obligatoires pour tous les Etats et retenues fondamentales536. Ainsi, il admettait la légitimité d’une action collective des Etats pour la tutelle du droit international, sous la forme d’une intervention537 ; une telle action, justifiée par la protection d’un intérêt de la communauté internationale538, serait licite, mais se placerait en dehors des mécanismes de la responsabilité internationale539.

2. Vers une protection différenciée de l’ordre de la communauté internationale

8La Première Guerre mondiale fut l’occasion d’une remise en cause profonde des fondements du caractère obligatoire du droit international. Un certain courant doctrinal aux Etats-Unis se pencha sur cette question et ébaucha des propositions tendant à une différenciation des régimes de responsabilité des Etats fondée en dernière analyse sur le concept de communauté internationale.

  • 540 PEASLEE, Amos J., “The Sanction of International Law, AJIL, vol. 10, 1916, p. 328-336.
  • 541 Ibid., p. 332.

9S’inspirant de l’évolution des droits internes et de quelques indices de la pratique et la doctrine du xixe siècle, Amos J. Peaslee540 présageait l’affirmation progressive d’une responsabilité étatique criminelle ou quasi criminelle. Le droit international de son époque connaîtrait sans doute une « sanction », mais elle serait fondée uniquement sur l’autoprotection et sur des mécanismes bilatéraux similaires à ceux du droit civil. Toutefois, l’auteur signalait l’existence de certaines obligations dont la violation “may involve moral turpitude and may so affect the entire community as to partake of the nature of a crime against the community541. Dans l’intérêt du bon ordre de la communauté, il lui semblait probable que le droit international se dirigeât vers la création de mécanismes centralisés de contrôle des actes étatiques portant atteinte à la communauté, reléguant l’autoprotection à un rôle auxiliaire.

  • 542 ROOT, Elihu, “The Outlook for International Law, AJIL, vol. 10, 1916, p. 1-11.
  • 543 Ibid., p. 5.
  • 544 Ibid., p. 9. Voir également : GARNER, James W., « Le développement et les tendances récentes du dro (...)

10Elihu Root542 identifiait, quant à lui, les principes qui devaient guider le renforcement du droit international à la suite du conflit armé en cours. A son sens, la seule sanction efficace du droit peut découler d’un châtiment infligé au malfaiteur par un pouvoir supérieur. En droit international, ce but ne pourrait être atteint qu’au moyen de la condamnation par le “power of collective civilization”, fondée sur l’opinion publique et complétée par la juridiction obligatoire d’une cour internationale543. Dans ce contexte, Elihu Root prônait une transformation de la théorie du droit international afin de reconnaître que certaines infractions menaçant la paix et l’ordre de la communauté portent atteinte aux droits de chacun des Etats à la sauvegarde de l’ordre juridique : chaque Etat serait alors légitimé à adopter les mesures nécessaires à la protection de ses intérêts544.

  • 545 On ne manquera pas de souligner, à cet égard, l’important rôle politique joué par Elihu Root (1845- (...)
  • 546 EAGLETON, Clyde, The Responsibility... cit., p. 220-229.

11Des propositions de ce genre ont sans doute influé sur la décision des Etats-Unis d’intervenir dans la Grande Guerre et sur le règlement de la paix dans la Conférence de Versailles. Le système de la Société des Nations, accompagné par la création de la Cour permanente de Justice internationale, répond en partie à ces idéaux545… Dans l’après-guerre, d’ailleurs, certains auteurs trouvaient dans ces développements institutionnels un indice concluant de la tendance du droit des gens vers la reconnaissance progressive des intérêts de la communauté internationale en matière de responsabilité546.

  • 547 ANZILOTTI, Cours... cit., p. 517-518 (cette opinion – exprimée en 1927-1929 – est postérieure à la (...)

12Malgré tout, la conception classique de la responsabilité des Etats était loin d’être ébranlée. Ainsi, à la lumière de l’article 16 du Pacte de la SdN, Dionisio Anzilotti envisageait la possibilité d’une « forme de responsabilité solidaire (tous pour chacun et chacun pour tous) » en vertu de laquelle tous les membres d’une communauté seraient autorisés ou même obligés à réagir contre l’auteur du tort et à soutenir l’Etat lésé. A ses yeux, toutefois, cette responsabilité existait uniquement en dehors du droit international général547.

3. L’école pénaliste

  • 548 L’expression est proposée dans l’ouvrage principal du chef de file de cette école, Vespasien Pella  (...)
  • 549 C’est l’expression proposée in SALDAÑA, Quintiliano, « La justice pénale internationale », RCADI, t (...)

13Dans l’entre-deux guerres, un certain courant doctrinal proposa une conception nouvelle de la responsabilité internationale, prônant l’instauration d’un système de responsabilité qu’elle qualifiait de « droit pénal international nouveau548 » ou de « justice pénale internationale549 ».

  • 550 PELLA, La criminalité collective... cit., p. 9 ; SALDAÑA, op. cit., p. 285-295.
  • 551 L’approche ici décrite suggère (avec quelques nuances selon l’auteur) la prise en considération aut (...)
  • 552 PELLA, La criminalité collective cit., p. 168 ou 173-175 (aussi in : PELLA, « La répression... » ci (...)

14L’objectif poursuivi était celui de combattre la « criminalité internationale » dans son ensemble, c’est-à-dire toute activité criminelle pouvant intéresser d’une manière ou d’une autre le droit des gens550. Cette approche globale permettait non seulement de dépasser les limites du droit pénal international classique au sujet de la criminalité individuelle551, mais également – et surtout – de réprimer les actes criminels perpétrés par les Etats eux-mêmes et portant atteinte aux intérêts de la communauté internationale552.

  • 553 Voir, par exemple : les « principes fondamentaux d’un Code répressif des nations », annexé au proje (...)
  • 554 Code répressif des nations cit. supra note 553, par. 4 ; PELLA, La criminalité collective... cit., (...)
  • 555 PELLA, La criminalité collective... cit., p. 179-187 ; SALDAÑA, op. cit., p. 403 (art. 41 et 42).
  • 556 Code répressif des nations cit. supra note 553, par. 5 et 6 ; PELLA, La criminalité collective... c (...)
  • 557 En ce qui concerne les sanctions applicables à l’Etat, l’on distinguait généralement des sanctions (...)
  • 558 Parmis les mesures de sûreté applicables à l’Etat, étaient proposées diverses mesures de démilitari (...)
  • 559 En ce qui concerne les infractions de l’Etat, voir : Code répressif des nations cit. supra note 553 (...)
  • 560 Cette compétence pénale était généralement dévolue à la CPJI : DONNEDIEU DE VABRES, « La Cour perma (...)
  • 561 L’exécution des décisions de la CPJI et l’adoption des sanctions pénales étaient généralement remis (...)

15Afin d’identifier les paramètres essentiels de ce nouveau système répressif international, le courant doctrinal en question adoptait les garanties propres au droit pénal, l’objectif poursuivi étant celui de codifier de manière détaillée le droit pénal international553. Du point de vue substantiel, l’on réaffirmait les principes généraux de la responsabilité pénale (principe nullum crimen nulla poena sine lege554 ; imputation de l’acte illicite555 ; motifs de justification, d’atténuation ou d’aggravation556 ; sanctions557, voire mesures de sûreté558) et l’on proposait une liste des infractions punissables, accompagnée de définitions plus ou moins précises559. Du point de vue procédural, le système reposait sur la juridiction obligatoire d’un organe judiciaire international560 et sur des mécanismes de mise en œuvre fondés sur les institutions de la Société des Nations561.

  • 562 En réalité, cette école tendait même à ignorer (sauf dans des références incidentes) les constructi (...)
  • 563 Les tenants de l’école pénaliste recouraient souvent à des notions voisines à celle de communauté i (...)
  • 564 La réparation du dommage était parfois prise en considération, en particulier dans le cadre des com (...)

16D’inspiration essentiellement pénaliste, cette école ne procédait pas directement à une critique de la théorie classique de la responsabilité internationale des Etats562. Toutefois, de par ses prémisses et ses propositions, elle constituait en soi une remise en cause de l’ensemble des postulats classiques. L’hypothèse de départ adoptée par l’école pénaliste était la préservation de l’ordre international au moyen d’une responsabilité pénale des individus et des Etats : elle plaçait ainsi aux fondements de sa construction la sauvegarde des intérêts de l’ensemble de la collectivité, et non la protection bilatérale des intérêts individuels563. En conséquence, la réparation du dommage causé ne constituait qu’un événement incident dans un système de responsabilité dirigé vers la répression de la conduite criminelle564. En outre, et surtout, l’école pénaliste ébauchait une différenciation des régimes de responsabilité en fonction des caractères propres du fait illicite et de l’obligation enfreinte : d’une part, la nature et le degré des sanctions pénales prévues devaient varier selon la gravité du crime commis ; d’autre part, un certain nombre de faits internationalement illicites – ceux qui étaient considérés moins graves – n’étaient pas pris en compte par cette école et l’on peut présumer que leurs conséquences devaient répondre aux formes traditionnelles de la responsabilité internationale.

  • 565 Premier considérant du projet de résolution cit. supra note 553 ; PELLA, La criminalité collective. (...)

17Dans la conception de ses instigateurs, ce système de responsabilité pénale internationale constituait une simple construction de lege ferenda pouvant servir de modèle juridique pour lutter contre la criminalité internationale565. De telles propositions, toutefois, ne pouvaient que rencontrer une forte opposition de la part de la doctrine internationaliste, ancrée sur la position classique consistant à affirmer que la communauté internationale ne possédait pas une organisation des moyens de contrainte pour réagir aux violations du droit et que les Etats ne pouvaient pas assumer eux-mêmes le rôle de répresseurs de la conduite illicite de leurs pairs. Incompatible avec les principes fondateurs et les structures du droit des gens contemporain, la responsabilité pénale des Etats était ainsi à exclure. Dans l’ensemble, l’opinion dominante pouvait se résumer par les termes de Jules Basdevant :

  • 566 Exposé de M. Basdevant (France), CPJI, Plaidoiries, exposés oraux et document, série C, 1936-1938, (...)

Quelle est la branche du droit interne qui présente de plus grandes différences avec le droit international que le droit pénal, le droit pénal qui est un droit d’autorité établi dans chaque Etat selon ses conceptions propres, le droit pénal que l’on rencontre dans tous les Etats, mais dont nous n’avons pas d’équivalent dans l’ordre juridique international ? [...] Le droit pénal, droit de hiérarchie et de subordination, peut difficilement inspirer le droit international, droit d’égalité et de coordination566.

4. La différenciation des régimes de responsabilité au lendemain de la Deuxième Guerre mondiale

  • 567 Au sein de la théorie classique, August Heffther (HEFFTER, op. cit., p. 230-232) mentionnait quelqu (...)

18Quel que fût l’état des discussions doctrinales avant la Deuxième Guerre mondiale, peu d’éléments de la pratique internationale pouvaient alors être apportés au soutien d’une différenciation des régimes de responsabilité567. L’émergence de la communauté internationale en droit positif restait encore à venir.

  • 568 Voir : chapitre vii de la Charte, mais également les articles 5 et 6.
  • 569 Voir notamment : résolution 377 (V), « Union pour le maintien de la paix », adoptée par l’AGNU le 3 (...)
  • 570 Résolution 3 314 (XXIX) cit. (Définition de l’agression), art. 5, par. 2 de l’annexe.
  • 571 Par. 1 de la résolution 1514 (XV) cit. (Déclaration sur l’octroi de l’indépendance aux pays et aux (...)
  • 572 8e par. du préambule de la Convention sur l’apartheid cit.. Pour l’application de ces principes, vo (...)
  • 573 Sur le rôle des organes de l’ONU (et notamment du Conseil de sécurité) dans la mise en œuvre de la (...)

19Au lendemain de la Guerre, l’évolution du système juridique international a cependant trouvé l’un de ses vecteurs essentiels dans la protection de biens collectifs. En sus des différentes manifestations du phénomène que nous avons décrites dans le chapitre iii de la Première partie (lesquelles ont vu le jour ou se sont consolidées dans cette période), cette tendance est bien illustrée par le développement du système de sécurité collective des Nations Unies. En 1945, la Charte prévoyait des mécanismes pour le maintien de la paix et de la sécurité internationales, reposant sur la garantie du respect d’obligations érigées en principes de l’Organisation (notamment l’interdiction du recours à la menace ou à l’emploi de la force568). Dans la pratique ultérieure, l’Organisation et les Etats membres ont non seulement réaffirmé à plusieurs reprises la nécessité de préserver la paix et la sécurité internationales569 (allant jusqu’à qualifier l’agression comme un « crime contre la paix » donnant lieu à responsabilité internationale570), mais ont surtout interprété de manière large la notion de « menace contre la paix » et de ce fait étendu la portée des garanties de la Charte. Ce système a ainsi permis la condamnation d’agissements comme le maintien par la force d’une domination coloniale571 ou la conduite d’une politique d’apartheid ou de discrimination raciale572. La pratique des Nations Unies a joué un rôle déterminant dans la reconnaissance des principes communautaires dans la théorie de la responsabilité des Etats, puisqu’elle a permis de confirmer la conviction que certaines violations du droit international donnaient lieu à des conséquences particulières573.

  • 574 JESSUP, Philip C., A Modern Law of Nations cit., p. 11-12 (qui se référait notamment à l’article de (...)
  • 575 Oppenheim’s International Law. Volume I : Peace, 8e édition, Hersch Lauterpacht (éd.), Londres, Lon (...)
  • 576 Oppenheim’s International Law (1955) cit., p. 355-356. L’auteur citait comme exemples de ces actes (...)
  • 577 EUSTATHIADES, op. cit., p. 534 (voir également p. 432-433). Cet auteur envisageait une action colle (...)
  • 578 TUNKIN, Droit international public cit.. p. 225. Voir aussi : TUNKIN, “Alcuni nuovi problemi della (...)
  • 579 TUNKIN, Droit international... cit., p. 210-227 ; TUNKIN, “Alcuni nuovi problemi...cit., p. 36-39

20La doctrine commença dès lors à esquisser un régime de responsabilité différencié pour certains faits internationalement illicites, cette fois-ci sur les bases d’une pratique et d’une conviction juridique des Etats plus propices qu’avant la Guerre. Plusieurs exemples de cette tendance peuvent être mentionnés. Ainsi, dès 1948, Philip Jessup envisageait la possibilité que le droit international reconnaisse, dans certaines hypothèses, un intérêt communautaire et l’éventuelle évolution de la responsabilité étatique vers des modèles de type pénal574. Dans la même mouvance, Hersch Lauterpacht suggérait en 1955 que “[t]he comprehensive notion of an international delinquency ranges from ordinary breaches of treaty obligations, involving no more than pecuniary compensation, to violations of International Law amounting to a criminal act in the generally accepted meaning of the term575. Ces dernières, “by reason of their gravity, their ruthlessness, and their contempt for human life, entraîneraient une responsabilité pénale de l’Etat, en ce sens qu’elles pourraient donner lieu à une réaction répressive sous la forme de guerre, représailles ou mesures en vertu de la Charte des Nations Unies576. De son côté, Constantin Eustathiades remarquait l’émergence d’un régime particulier de responsabilité où « une intervention, non plus isolée mais généralisée, est reconnue aux Etats membres de la communauté universelle ou à des Etats membres d’une communauté internationale plus fermée (conventionnelle) en vue d’assurer le respect de certaines règles du d.i. commun ou du d.i. conventionnel, règles considérées comme essentielles pour la sauvegarde des intérêts desdites communautés577. » La doctrine soviétique identifiait une catégorie de violations mettant en danger la paix, dont le régime de responsabilité était caractérisé par la faculté pour tous les Etats d’imposer à l’Etat responsable les sanctions les plus rigoureuses, généralement sous l’égide des Nations Unies578, pouvant même se traduire par l’amputation d’une portion du territoire de l’agresseur à des fins préventives579.

21En prenant en compte la protection des intérêts de la communauté internationale dans son ensemble, ces auteurs contestaient, en fin de compte, certains postulats communs aux théories traditionnelles, autant dans la conception unitaire du régime de responsabilité que dans le caractère bilatéral du rapport secondaire et le type de conséquences rattachées à l’illicite. C’est dans ce contexte de mise en cause profonde des dogmes classiques de la responsabilité que la CDI entreprit son œuvre de codification de la matière.

Section B – Evolution de la codification de la responsabilité internationale par la CDI face à la communauté internationale

  • 580 Le Rapporteur spécial précédent Francisco V. García-Amador s’était plutôt concentré sur la codifica (...)
  • 581 Rapport de la CDI (1969), in ACDI, 1969, vol. II, p. 242-243. Cette constatation faisait suite à l’ (...)

22Dès la réouverture de ses travaux dans la perspective de la codification des normes secondaires sous la conduite du Rapporteur spécial Roberto Ago580, la CDI avait souligné qu’elle aurait à identifier « différents degrés de responsabilité » en fonction de deux critères : « le caractère plus ou moins important pour la communauté internationale des règles dont découlent les obligations violées et la gravité plus ou moins prononcée de la violation elle-même581 ». Il était ainsi d’emblée évident que la conception de la responsabilité internationale suivie par la CDI s’opposait au dogme classique de l’unité de régime des conséquences du fait illicite. Rien d’étonnant donc à ce que la définition de la responsabilité internationale fût également conçue en des termes larges, permettant une différenciation des régimes ; par cette expression, la CDI entendait en effet :

  • 582 Commentaire à l’article 1 du Projet d’articles in ACDI, 1973, vol. II, p. 178 (voir également Trois (...)

désigner globalement toutes les sortes de relations nouvelles qui peuvent naître, en droit international, du fait internationalement illicite d’un Etat, que ces relations se limitent à un rapport entre l’Etat auteur du fait illicite et l’Etat directement lésé ou qu’elles s’étendent aussi à d’autres sujets de droit international, et qu’elles soient centrées sur l’obligation pour l’Etat coupable de rétablir l’Etat lésé dans son droit de réparer le préjudice causé ou portent aussi sur la faculté pour l’Etat lésé lui-même ou pour d’autres sujets d’infliger à l’Etat coupable une sanction admise par le droit international582.

  • 583 Pour une description de la première partie des travaux de la CDI en matière de responsabilité, en r (...)

23C’est en 1976 que la CDI s’attaqua, pour la première fois, à la question de la distinction des faits internationalement illicites en fonction de l’objet de l’obligation violée. A partir de ce moment, les débats relatifs à l’existence d’un régime différencié de responsabilité internationale (notamment sous l’égide du concept de « crime international de l’Etat ») allaient enflammer les travaux de la Commission jusqu’à leur achèvement en 2001. Ci-après, nous analyserons en détail les phases successives de cette controverse583.

1. Le crime international de l’Etat en 1976 : L’article 19 du projet de la CDI

  • 584 Voir 1 403e séance de la CDI en 1976 (ACDI, 1976, vol. I, p. 255, par. 55). Certains membres qui av (...)

24L’article 19, que la CDI approuva en première lecture en 1976584, se lisait comme suit :

  • 585 ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 89. Pour les propositions initiales du Rapporteur spécial et le (...)

1. Le fait d’un Etat qui constitue une violation d’une obligation internationale est un fait internationalement illicite quel que soit l’objet de l’obligation violée.
2. Le fait internationalement illicite qui résulte d’une violation par un Etat d’une obligation internationale si essentielle pour la sauvegarde d’intérêts fondamentaux de la communauté internationale que sa violation est reconnue comme un crime par cette communauté dans son ensemble constitue un crime international.
3. Sous réserve des dispositions du paragraphe 2 et d’après les règles du droit international en vigueur, un crime international peut notamment résulter :
a) d’une violation grave d’une obligation internationale d’importance essentielle pour le maintien de la paix et de la sécurité internationales, comme celle interdisant l’agression ;
b) d’une violation grave d’une obligation internationale d’importance essentielle pour la sauvegarde du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, comme celle interdisant l’établissement ou le maintien par la force d’une domination coloniale ;
c) d’une violation grave et à large échelle d’une obligation internationale d’importance essentielle pour la sauvegarde de l’être humain, comme celles interdisant l’esclavage, le génocide, l’apartheid ;
d) d’une violation grave d’une obligation internationale d’importance essentielle pour la sauvegarde et la préservation de l’environnement humain, comme celles interdisant la pollution massive de l’atmosphère ou des mers.
4. Tout fait internationalement illicite qui n’est pas un crime international conformément au paragraphe 2 constitue un délit international585.

  • 586 L’expression « délit international » était souvent utilisée par la doctrine classique, sans doute d (...)
  • 587 D’une part, la CDI écartait la possibilité de définir le crime international exclusivement au moyen (...)

25Cette disposition visait principalement à décrire la catégorie du « crime international » et à la distinguer de la catégorie résiduelle des « délits internationaux586 ». La définition du crime international était articulée en deux temps : elle comportait, d’une part, une description du critère général de base identifiant la catégorie (paragraphe 2) et, d’autre part, une énumération non exhaustive d’exemples de faits illicites y appartenant (paragraphe 3587).

26Tel qu’il ressort de cette disposition, le concept de « crime international de l’Etat » impliquait deux éléments :

  • 588 ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 110, par. 61.
  • 589 Ibid, (au soutien lie la fonction de garantie de cet élément constitutif, l’on notera que, dans l’a (...)
  • 590 Voir : ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 110, par. 61.

1) Un élément formel, à savoir la reconnaissance par la communauté internationale dans son ensemble du fait illicite comme constituant un crime international. Ce critère – en apparence tautologique, mais inspiré de celui qui servait à définir le jus cogens à l’article 53 de la CDVT588 – remettait à la seule « communauté internationale dans son ensemble » la détermination des contours de la catégorie. L’existence d’une telle conviction – qui devait, selon les termes de la CDI, être partagée « par toutes les composantes essentielles de la communauté internationale » – constituait la garantie première contre les abus du régime des crimes internationaux589.
2) Un élément substantiel, à savoir la violation grave d’une obligation internationale essentielle pour la sauvegarde d’intérêts fondamentaux de la communauté internationale. La CDI précisait ainsi les attributs propres au contenu de la catégorie, lesquels devaient de toute évidence guider la détermination opérée par la communauté internationale590.

27A cet égard, trois aspects se révélaient pertinents : la nature des intérêts protégés, le caractère essentiel de l’obligation internationale et la gravité de la violation.

  • 591 Pour des critiques à ce paragraphe (provenant parfois de partisans de la notion de crime internatio (...)

28Le paragraphe 3 procédait par une série de périphrases qui reprenaient les éléments essentiels de la définition du crime international (ce qui, en fin de compte, entravait la finalité illustrative poursuivie591). Il en découlait que la CDI considérait que le phénomène du crime international se manifestait en droit international contemporain essentiellement dans quatre domaines, à savoir : le maintien de la paix et de la sécurité internationales, la sauvegarde du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, la protection de l’être humain et la préservation de l’environnement. Etaient exemples de crimes internationaux : l’agression, l’établissement ou le maintien par la force d’une domination coloniale, l’esclavage, le génocide, l’apartheid et la pollution massive de l’atmosphère ou des mers.

  • 592 La CDI reconnaissait que les instances judiciaires et arbitrales internationales « semblent ne s’êt (...)
  • 593 Ibid., p. 102-108, par. 35-50 (comparer avec notre analyse supra dans la section A).
  • 594 Ibid., p. 94-102, par. 16-34. Selon Vincenzo Starace, les deux premières données avaient une valeur (...)
  • 595 ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 110, par. 59.

29Dans la perspective de la CDI, l’article 19 reflétait le droit international existant et trouvait ses fondements dans les manifestations positives de la communauté internationale que nous avons décrites dans le chapitre iii de la Première partie. En sus des références à la jurisprudence592et à la doctrine593 internationales, le commentaire invoquait trois données de la pratique, comme preuve du caractère positif de cette disposition : a) la distinction d’une catégorie spéciale de règles impératives ; b) l’avènement du principe en vertu duquel l’individu-organe qui a violé par son comportement des obligations internationales d’un contenu déterminé doit être considéré comme personnellement punissable d’après des règles de droit pénal interne particulièrement sévères ; c) les conséquences spéciales que la Charte des Nations Unies rattache à certaines violations594. Qui plus est, la dénomination de « crime international » répondait au souci de respecter un « emploi courant dans la pratique des Etats ainsi que dans les ouvrages scientifiques contemporains595 ».

  • 596 La ODI faisait référence au caractère général de l’obligation enfreinte par le crime international (...)
  • 597 Voir ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 92, par. 10. La relation entre cette catégorie de faits int (...)
  • 598 Ibid., p. 94-95, par. 17 et p. 110-111, par. 61-62. Dans ce dernier passage, la CDI admettait que « (...)
  • 599 Voir : JIMENEZ DE ARECHAGA, “International Law...” cit., p. 274-275 ; LAT-TANZI, Garanzie... cit., (...)

30Ainsi définie, la figure du « crime international de l’Etat » s’intégrait dans la mouvance vers l’affirmation de la communauté internationale, puisqu’elle décrivait un fait internationalement illicite portant atteinte à des intérêts collectifs et universels596. Elle était d’ailleurs mise en relation avec les obligations erga omnes597, le jus cogens598 et, plus généralement, la proclamation de valeurs collectives dans l’ordre juridique international. A son tour, la doctrine a intégré le concept de crime international dans le contexte de l’émergence de la communauté internationale et l’a mis en relation avec ces notions connexes599. Selon un modèle généralement accepté, il faudrait alors dessiner trois cercles concentriques : le plus vaste représentant l’ensemble des violations d’obligations erga omnes ; l’intermédiaire délimitant l’ensemble des violations d’obligations découlant du jus cogens ; le plus restreint regroupant les crimes internationaux de l’Etat.

  • 600 Voir, notamment : ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 90, 100, 101-102, 102, 108, 109-110, 112 (resp (...)
  • 601 Sous ces deux premiers aspects, il était déjà possible d’exclure une partie des violations d’obliga (...)
  • 602 La gravité de la violation découlait uniquement des exemples du paragraphe 3 et se trouvait expliqu (...)
  • 603 Ainsi, dans la mesure où ils se référaient aux intérêts protégés et à l’importance de l’obligation, (...)
  • 604 Le caractère collectif et fondamental de l’intérêt sous-jacent apparaissait comme un élément indisp (...)

31Aux yeux de la CDI, convient-il de préciser, la nature collective de l’intérêt lésé ne constituait pas le seul attribut identifiant le crime international : l’article 19 insistait aussi sur la gravité du fait illicite en question600. Cet attribut expliquait ultérieurement le caractère restreint de la catégorie des crimes internationaux et, en grande partie, le critère qui permettait de distinguer celle-ci au sein du groupe des violations d’obligations erga omnes et d’obligations découlant du jus cogens. Cette gravité du crime international se manifestait à trois niveaux différents : a) celui des intérêts lésés, qui étaient, outre que collectifs, « fondamentaux » pour la communauté internationale ; b) celui des obligations enfreintes, qui devaient être « essentielles » pour la sauvegarde des intérêts en question601 ; et enfin c) celui de la violation elle-même, qui devait comporter une atteinte sérieuse aux obligations correspondantes602. Cela posait d’ailleurs quelques problèmes, puisque, d’une part, ces divers facteurs d’aggravation étaient hétérogènes603 et, d’autre part, il était difficile de comprendre leur rôle respectif dans la qualification du fait illicite comme « crime international604 ». Une conclusion semblait cependant certaine : le crime international constituait une figure d’une exceptionnelle gravité qui n’englobait pas l’ensemble des atteintes portées contre les intérêts de la communauté internationale.

32Mais pourquoi donc la CDI s’aventurait-elle dans celle qui constituait, après tout, une incursion dans l’univers des normes primaires, échappant aux objectifs qu’elle s’était fixée dans la codification de la responsabilité ? Le commentaire à l’article 19 s’empressait de l’expliquer :

  • 605 Ibid., p. 90, par. 7. En réalité, la CDI avait mis au clair sa position dès 1970 (ACDI, 1970, vol.  (...)

Le fait d’établir dans le cadre du présent chapitre une distinction entre les « crimes internationaux », d’une part, et les autres violations internationales, d’autre part, ne se justifie que parce que l’on est convaincu que le droit international actuel exige l’application de régimes différents de responsabilité internationale à ces catégories différentes de faits internationalement illicites605.

33Quelles étaient les caractéristiques de ce régime différencié de responsabilité ? Plusieurs indices révèlent la conception de la CDI, et de son Rapporteur spécial, en 1976.

  • 606 ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 109, par. 54.
  • 607 Ibid.

34En premier lieu, la Commission excluait qu’il « exist[ât], en matière de responsabilité internationale, un régime de base unique s’appliquant à tous les faits internationalement illicites sans distinction et auquel s’ajouteraient simplement des conséquences supplémentaires en cas de faits illicites constituant des crimes internationaux » ; il fallait, en d’autres termes, « écarter l’idée de l’existence d’une sorte de plus petit dénominateur commun du régime de responsabilité606 ». La CDI affirmait avec vigueur que le régime de responsabilité applicable aux crimes internationaux découlait du droit international général et qu’il rentrait dans le cadre du mandat qui lui avait été confié par l’Assemblée générale607.

  • 608 Ibid., p. 108-109, par. 53.
  • 609 Ibid., p. 109, par. 53.

35La Commission considérait également « virtuellement exclu » qu’il existât « un premier régime unique de la responsabilité pour les faits internationalement illicites plus graves, d’une part, et un second régime unique pour les faits illicites restants, de l’autre608 ». Dans sa perspective, la réalité « multiforme » des infractions internationales – et notamment leurs différences de gravité – impliquait que leurs conséquences « ne sauraient être figées dans le schéma d’une ou deux prévisions uniques609 ».

  • 610 Voir notamment : ibid., p. 90-92, par. 6-11 et p. 108, par. 51-53. Les deux aspects de ce régime de (...)

36A propos des caractères propres au régime de responsabilité des crimes internationaux de l’Etat, il découlait de l’ensemble du raisonnement suivi par le commentaire à l’article 19 que la CDI envisageait deux particularités610 :

  • 611 L’on rappellera qu’à l’époque (et jusqu’en 1978) le terme « sanction » désignait pour la CDI ce que (...)
  • 612 La Sous-commission sur la responsabilité internationale avait déjà invoqué cette particularité dans (...)
  • 613 Voir les par. 16 et 22-29 du commentaire à l’art. 19 adopté en première lecture (ACDI, 1976, vol. I (...)
  • 614 Selon la CDI, l’opinion exprimée par la CIJ dans l’affaire de la Barcelona Traction cit. impliquait (...)

- quant aux formes de la responsabilité : d’autres conséquences de droit plus graves que la réparation, et en particulier l’autorisation de recourir à des « sanctions611 » contre l’Etat auteur du crime international de manière directe ou immédiate (c’est-à-dire indépendamment du manquement par cet Etat à l’obligation secondaire de réparer612), probablement sous l’égide d’une organisation internationale à vocation universelle, comme l’ONU613 ; et
- quant aux sujets autorisés à faire valoir la responsabilité : la participation de tous les Etats – et non seulement de la victime directe – au rapport de responsabilité614.

  • 615 Ibid., p. 110, par. 59 (voir également, ibid., p. 90, par. 21). La tournure employée par la Commiss (...)

37En revanche – dans un souci de distinguer de manière claire la responsabilité internationale de l’Etat de la responsabilité pénale de l’individu – la CDI précisait que l’obligation de punir des individus-organes pour des agissements liés à l’accomplissement d’un crime international de l’Etat « ne constitu[ait] pas la forme de responsabilité internationale spécialement applicable à l’Etat auteur d’un “crime international ou, en tout cas, la seule forme de cette responsabilité615 ».

  • 616 Ibid., p. 96, par. 21, note 473.
  • 617 Dans la note précitée, la CDI envisageait la possibilité d’appliquer des « mesures nettement répres (...)

38Enfin, la CDI se défendait de vouloir rattacher un caractère « pénal », au sens du droit interne, au régime de responsabilité propre au crime international de l’Etat616, mais certaines de ses remarques incidentes restaient ambiguës sur ce point617.

  • 618 ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 91, par. 7 et p. 108-109, par. 53.

39La CDI remettait cependant à plus tard la codification du régime de responsabilité pour crimes internationaux618. De nombreuses questions restaient donc ouvertes, dont les conséquences exactes du crime international ou les formes de participation des Etats autres que la victime directe au rapport de responsabilité. La CDI amorçait ainsi un mécanisme à retardement qui allait provoquer une explosion de controverses en son sein quelques années plus tard.

2. Vingt ans après : Les conséquences du crime international de l’Etat

40Ce n’est qu’en 1996, que la CDI adoptera, en première lecture, l’ensemble des articles relatifs à la responsabilité pour crimes internationaux de l’Etat. Avant d’atteindre ce résultat, ses travaux sur ce sujet ont connu de nombreuses tribulations qui furent déterminantes dans le débat final sur le crime international de l’Etat en 1998.

2.1. Les propositions de Willem Riphagen

  • 619 Art. 5 de la deuxième partie du Projet, adopté provisoirement en 1985 (voir ACDI, vol. II, 2e parti (...)

41En premier lieu, sous la conduite du Rapporteur spécial Willem Riphagen, la CDI adopta une disposition qui définissait le concept d’« Etat lésé », permettant d’identifier les Etats habilités à faire valoir les nouveaux rapports de droit découlant du fait internationalement illicite619. En vertu du premier paragraphe de cette disposition, l’expression en question s’entendait de « tout Etat qui est atteint dans un droit » par le fait internationalement illicite d’un autre Etat. A titre d’illustration, le paragraphe 2 envisageait un certain nombre de cas spécifiques. Le paragraphe 3 se lisait comme suit :

  • 620 Ibid, p. 25.

En outre, l’expression « Etat lésé » désigne, si le fait internationalement illicite constitue un crime international [...], tous les autres Etats620.

  • 621 Ce présupposé, énoncé avec clarté par le Rapporteur spécial (Sixième Rapport (Riphagen), p. 6), fig (...)
  • 622 Ce caractère exceptionnel découlait du texte même de la disposition (le par. 3 était introduit par (...)
  • 623 Voir : Sixième Rapport (Riphagen), p. 8, par. 20-22. Voir également infra : Troisième partie, ii.C. (...)

42Lue dans son ensemble, la disposition était certainement ambiguë. Si le principe général énoncé dans le premier paragraphe supposait une corrélation parfaite entre obligations et droits internationaux (la violation d’une obligation impliquant nécessairement l’atteinte à un droit subjectif d’autrui621), la disposition relative aux crimes internationaux semblait constituer une exception à ce principe622. Cette conception correspondait à la manière dont le Rapporteur spécial expliquait les relations juridiques découlant des obligations erga omnes : dans sa perspective, l’ordre juridique international reconnaissait, dans ces cas, non pas des droits proprement dits, mais des « intérêts collectifs » qui n’étaient pas attribués à des Etats particuliers623.

  • 624 Voir les projets d’articles 14 et 15 proposés par le Rapporteur spécial in Sixième Rapport (Riphage (...)
  • 625 Voir le projet d’art. 14, par. 1 et 2 et le commentaire in Sixième Rapport (Riphagen), p. 14, par. (...)
  • 626 Ibid., p. 15, par. 10.
  • 627 Voir le projet d’art. 14, par. 3 ; en vertu du projet d’art. 15, un acte d’agression faisait naître (...)
  • 628 Voir le projet d’art. 14, par. 1 : « Un crime international fait naître toutes les conséquences jur (...)

43Dans la logique du projet proposé par Willem Riphagen, cette disposition s’intégrait dans une construction plus générale comportant d’autres articles relatifs aux conséquences du crime international de l’Etat624. Dans la mesure où le crime international portait atteinte à des « intérêts collectifs », il engendrait : d’une part, un « droit collectif » pour chaque autre Etat d’exiger de l’Etat auteur le respect de ses obligations secondaires ; et, d’autre part, des obligations secondaires pour chaque autre Etat625. Surtout, l’exercice de ces droits et l’exécution de ces obligations devaient se faire nécessairement « dans le cadre de la communauté organisée des Etats626 », à savoir en conformité avec les procédures prévues par la Charte des Nations Unies pour le maintien de la paix et de la sécurité internationales627. Les projets d’articles suggérés contenaient pourtant une carence importante, en ce qu’ils renonçaient à identifier les conséquences juridiques supplémentaires découlant du crime international et se bornaient à invoquer les « règles applicables acceptées par la communauté internationale dans son ensemble628 ».

44En tout état de cause, le fait est que la construction imaginée par le Rapporteur spécial ne fut pas retenue par la CDI et que, en revanche, la disposition relative à l’« Etat lésé » fut entérinée, désormais orpheline du système qui en expliquait la raison d’être.

2.2. Les propositions de Gaetano Arangio-Ruiz

  • 629 Gaetano Arangio-Ruiz présenta huit rapports entre 1989 et 1996 au sujet de la deuxième et troisième (...)
  • 630 Il s’agissait du projet d’article 15 de Gaetano, Arangio-Ruiz in Septième rapport (Arangio-Ruiz), p (...)

45Le Rapporteur spécial suivant, Gaetano Arangio-Ruiz, entreprit ex novo une étude systématique des formes de la responsabilité internationale629. La règle générale qu’il proposait au sujet du régime relatif aux crimes internationaux identifiait de lege lata des conséquences spéciales et des conséquences supplémentaires630.

  • 631 Projets d’articles 15et 16, par. 1 (ibid.). Voir également, ibid., par. 13.
  • 632 Voir le projet d’article 16, par. 2 et 3 (ibid., par. 139) et ibid., par. 18-27 et 29-33.
  • 633 Projet d’article 17(ibid., par. 139) et ibid., par. 34-60.

46En cas de crime international, tout Etat était habilité à faire valoir les prétentions relatives à la cessation de l’illicite et à la réparation des dommages causés631. Certaines conditions restrictives imposées par le régime ordinaire de responsabilité ne trouvaient pas application dans l’hypothèse du crime international, notamment en ce qui concerne la restitution en nature, d’une part, et la satisfaction et les garanties de non-répétition, d’autre part632. Enfin, tout Etat dont les réclamations en matière de responsabilité n’avaient pas reçu de réponse satisfaisante était légitimé à avoir recours aux contre-mesures633. Toutes ces conséquences étaient qualifiées de « spéciales » dans la mesure où elles étaient communes au régime ordinaire de responsabilité, mais étaient soumises à des conditions plus sévères pour l’Etat auteur du crime international.

  • 634 I1 s’agissait du projet d’article 18, plus détaillé et étendu que la disposition proposée par Wille (...)

47De plus, Gaetano Arangio-Ruiz suggérait une codification de certaines conséquences supplémentaires, c’est-à-dire inconnues du régime ordinaire de responsabilité. Dans la lignée de son prédécesseur, il proposait, dans son projet, une description des obligations naissant pour tous les Etats en cas de crime international634.

  • 635 Ainsi le projet d’article 19 de Gaetano Arangio-Ruiz (ibid., par. 139). Pour les motivations de ce (...)

48Enfin, l’ensemble du système du Rapporteur spécial trouvait sa clef de voûte dans une proposition de lege ferenda d’un mécanisme procédural conditionnant la mise en œuvre des conséquences du crime international de l’Etat. Selon cette construction, tout Etat membre des Nations Unies alléguant la commission d’un crime international pouvait soumettre la question à l’Assemblée générale ou au Conseil de sécurité, sur la base du chapitre vi de la Charte. Si, par majorité qualifiée, ces organes onusiens considéraient l’allégation suffisamment fondée, de par sa gravité, pour requérir l’attention de la communauté internationale, tout Etat était alors légitimé à porter la question (unilatéralement) devant la CIJ. La mise en œuvre de l’ensemble des conséquences codifiées (à l’exception des contre-mesures urgentes) était soumise à la décision judiciaire sur l’existence du crime international635.

  • 636 Voir : Rapport de la CDI (1995), par. 304-311 ; des mécanismes alternatifs avaient été proposés (ib (...)

49Ce projet extrêmement articulé avait le mérite de proposer une procédure équilibrée offrant une garantie contre les abus au régime des crimes internationaux tout en respectant les compétences actuellement reconnues aux organes des Nations Unies. Il s’écroula toutefois au cours des débats au sein de la CDI, sous de fortes critiques quant à sa lourdeur et aux difficultés de sa mise en œuvre636. En revanche, les dispositions relatives au contenu de la responsabilité pour crimes internationaux furent bien accueillies par la Commission. Une fois encore, les propositions d’un Rapporteur spécial étaient ainsi adoptées de manière partielle et perdaient de ce fait une partie de leur raison d’être.

2.3. Le Projet de la CDI de 1996

  • 637 Pour le texte et le commentaire de ces articles, voir : Rapport de la CDI (1996), p. 188-194.

50Le chapitre iv de la deuxième partie (articles 51-53) du Projet adopté en première lecture par la CDI en 1996 était consacré aux conséquences des crimes internationaux637.

  • 638 Voir : Rapport de la CDI (1996), par. 66.

51En vertu du principe général de l’article 51, le crime international faisait naître « toutes les conséquences juridiques de tout autre fait internationalement illicite et, de surcroît, toutes les conséquences supplémentaires » énoncées dans les deux articles suivants638.

  • 639 Voir les par. l, 7 et 8 du commentaire à l’article 52, in Rapport de la CDI (1996), par. 66.

52La CDI envisageait ainsi un système où les obligations de cessation et de réparation à la charge de l’Etat auteur et la faculté de recourir à des contre-mesures étaient soumises au régime général applicable à tout fait internationalement illicite639. En cas de crime international, toutefois, certaines restrictions imposées au droit de l’Etat lésé d’obtenir réparation ne trouvaient plus application ; en particulier, conformément à l’article 52 :

  • 640 Voir le texte et le commentaire à l’article 52 in ibid..

a) le droit d’un Etat lésé à obtenir la restitution en nature subsistait même lorsque la restitution imposait à l’Etat auteur une charge hors de toute proportion avec l’avantage que l’Etat lésé aurait gagné en obtenant la restitution en nature plutôt que l’indemnisation, et lorsque la restitution en nature menaçait sérieusement l’indépendance politique ou la stabilité économique de l’Etat auteur ; la CDI estimait en effet que l’Etat auteur d’un crime international « ne devrait jamais être en mesure [...] de conserver les fruits de son crime ou d’en tirer profit, si pénible ou si lourd que puisse être pour lui le rétablissement » de la situation qui existait avant le fait illicite ;
b) le droit d’un Etat lésé à obtenir satisfaction était maintenu même lorsque ses exigences portaient atteinte à la dignité de l’Etat auteur du fait illicite ; la CDI expliquait en effet que « par son crime, l’Etat auteur a déjà renoncé de lui-même à sa dignité640. »

53En revanche, le recours aux contre-mesures n’était soumis à aucun régime particulier : cela impliquait notamment que leur finalité répondait au principe général énoncé à l’article 47, c’est-à-dire aux fins d’obtenir le respect des obligations de cessation et de réparation de l’Etat auteur de l’illicite, et que ces mesures restaient conditionnées à une demande préalable afin que l’Etat responsable s’acquittât de ses obligations.

  • 641 Cette conclusion était indiquée dans le par. 14 du commentaire à l’article 51 (in ibid.).

54Une autre particularité du régime de responsabilité pour crimes internationaux restait implicite dans le chapitre iv, mais découlait directement de l’article 40 portant définition de l’« Etat lésé ». Dans la mesure où l’ensemble du régime ordinaire était codifié par référence aux droits et facultés de l’Etat lésé vis-à-vis de l’Etat responsable, et puisqu’en cas de crime international tous les Etats devaient être considérés comme « lésés », il s’ensuivait que l’ensemble des Etats étaient habilités à exiger le respect des obligations secondaires de l’Etat auteur du crime international et à adopter des contre-mesures641. Toutefois, la CDI renonçait à identifier les conditions de la participation des différents Etats au rapport de responsabilité. De nombreuses questions restaient ainsi sans réponse précise dans le Projet d’articles, dont l’identification exacte des prétentions que chaque Etat pouvait faire valoir vis-à-vis de l’Etat responsable ou l’opportunité de distinguer la position juridique de la victime directe et celle des autres Etats.

55Par ailleurs, à l’article 53, la CDI identifiait les obligations secondaires « incombant à tous les Etats » à la suite d’un crime international. Préférant la formulation de Willem Riphagen au projet plus détaillé de Caetano Arangio-Ruiz, cette disposition prévoyait l’obligation de tous les Etats :

  • 642 Article 53 in ibid..

a) de ne pas reconnaître comme licite la situation créée par le crime ;
b) de ne pas prêter aide ou assistance à l’Etat qui a commis le crime pour maintenir la situation ainsi créée ;
c) de coopérer avec les autres Etats pour exécuter les obligations énoncées aux alinéas a) et b) ; et
d) de coopérer avec les autres Etats pour appliquer les mesures visant à éliminer les conséquences du crime642.

  • 643 Par. 2 du commentaire à l’art. 51, ibid., p. 189. En vertu de ces dispositions, les Etats pouvaient (...)
  • 644 D’ailleurs, la CDI reconnaissait son impuissance et informait les Etats Membres des différentes pro (...)
  • 645 Ce système nous semble aussi critiquable en ce qu’il confondait la mise en œuvre de la responsabili (...)

56Enfin, après maintes discussions, la CDI avait écarté les mécanismes procéduraux imaginés par ses Rapporteurs spéciaux aux fins de la mise en œuvre des conséquences du crime international. Toutefois, le problème restait entier et « [p]our surmonter la difficulté » la CDI décida finalement « de s’en tenir au mécanisme de règlement des différends figurant dans la Troisième partie [du Projet] et aux dispositions de l’article 39 concernant la “relation avec la Charte des Nations Unies643” ». On ne pouvait qu’être surpris par un tel choix, en particulier au vu des critiques qui avaient été exprimées au sein même de la Commission644. La plupart des controverses étaient motivées par l’inquiétude que soulevaient les risques d’abus au régime de responsabilité du crime international et les débats s’étaient centrés sur la recherche d’un mécanisme procédural idoine. Dans le Projet de la CDI, le contrôle sur la mise en œuvre unilatérale des conséquences aggravées était remis à un mécanisme ex post facto de règlement des différends, dont les effets pouvaient tarder des mois, voire des années645. En d’autres termes, la question institutionnelle restait irrésolue.

  • 646 Premier rapport (Crawford), par. 73, 76 et 82.
  • 647 A ce sujet, le principe énoncé à l’article 51 du Projet de 1996 (voir également les par. 1 et 2 du (...)
  • 648 Note de bas de page accompagnant le par. 3 de l’art. 40 du Projet in Rapport de la CDI (1996), p. 1 (...)

57Comme on peut le constater, vingt ans ne s’étaient pas écoulés en vain dans la perception des conséquences du crime international de l’Etat. Sous plusieurs aspects, la codification de 1996 se plaçait en rupture par rapport aux indications fournies en 1976 sur le régime de responsabilité correspondant. Ainsi, par exemple, l’approche de 1996 – par la suite appelée « délit plus646 » – se fondait, en principe, sur le régime ordinaire et y ajoutait des conséquences ultérieures adaptées aux particularités du crime international647. Si des différences de régime entre les crimes internationaux n’étaient pas exclues, il n’en était nullement rendu compte dans le Projet. En ce qui concerne le contenu du régime de responsabilité, l’adoption immédiate de contre-mesures était désormais écartée et, si la participation de l’ensemble des Etats au rapport de responsabilité était reconnue, les modes par lesquels elle devait se traduire restaient imprécis. En outre, les conséquences du crime international semblaient désormais pouvoir être mises en œuvre unilatéralement par les Etats, en dehors du cadre de la communauté internationale organisée. Enfin, le Projet ne contenait plus aucune référence à une quelconque finalité afflictive ou répressive propre au régime de responsabilité pour crimes internationaux ; une note en bas de page invoquait même la possibilité d’employer des formules telles que « fait internationalement illicite de nature grave » ou « fait illicite d’une exceptionnelle gravité » afin d’éviter l’implication pénale du terme « crime international648 ».

58En fin de compte, les dispositions de 1996 au sujet des conséquences du crime international de l’Etat constituaient une construction hâtive et précaire utilisant les décombres, plutôt que les apports, des propositions des Rapporteurs spéciaux dans la perspective de bâcler la première lecture du Projet dans les temps prévus. Les importantes dissensions qui s’étaient manifestées lors des débats de la CDI au sujet du contenu et des formes de ce régime de responsabilité différencié étaient prémonitoires de la remise en question plus profonde de la figure même du crime international de l’Etat qui allait trouver son for dans le cadre de la deuxième lecture du Projet.

3. La crise d’identité du crime international de l’Etat (1998-2000)

59Dès 1998, lors de la première session consacrée à la deuxième lecture du Projet d’articles, avec le nouveau Rapporteur spécial James Crawford, la CDI s’engagea dans une discussion d’ensemble sur le fondement de la notion de crime international de l’Etat et sur l’opportunité de son maintien dans le Projet. Alimentée par vingt ans de débat, la controverse assumait les allures d’une véritable crise d’identité du crime international.

3.1. Les commentaires des Etats

  • 649 Pour une analyse systématique des positions des Etats à cette époque, voir : SPINEDI, Marina, “The (...)
  • 650 Ibid., p. 47. Ces Etats étaient : la Grèce, la Suède, l’Australie, la France, le Portugal et les Et (...)

60Entre 1976 et 1983, 80 Etats avaient exprimé leurs opinions au sujet de l’article 19 dans les débats de la Sixième commission649. A l’époque, seules six délégations s’étaient radicalement opposées à la notion de crime international, notamment en raison de craintes liées à la pénalisation de la responsabilité étatique650. La majorité des Etats – en particulier les Etats socialistes et en voie de développement – avaient été favorables à cette disposition. Un certain nombre de délégations avaient réservé leur position ou manifesté des doutes au sujet de la teneur exacte des conséquences des crimes internationaux. Quoi qu’il en fût, la position définitive des Etats était restée suspendue à la réglementation que la CDI allait élaborer dans la deuxième partie de son Projet.

  • 651 Ces observations et commentaires sont répertoriés dans les documents suivants : doc. NU A/CN.4/488 (...)

61Les commentaires et observations des Etats recueillis en 1998 au sujet de l’ensemble du Projet d’articles adopté en première lecture dévoilaient un chevauchement de controverses relatives au crime international651. Les centres de discussion pouvaient être regroupés en deux catégories (étroitement liées) : a) la question de principe quant à l’existence d’un régime spécial de responsabilité pour crimes internationaux et quant à l’opportunité de son traitement dans le cadre du Projet ; et b) la critique des dispositions spécifiques adoptées par la CDI.

  • 652 A ce sujet, voir l’analyse approfondie infra, dans cette partie, chapitre iii.
  • 653 Telle était la position de la plupart des Etats s’opposant à l’article 19 : Autriche (doc. NU A/CN. (...)
  • 654 Ainsi, notamment : République tchèque (ibid., p. 63-64) ; Argentine (doc. NU A/CN.4/488/Add.l du 30 (...)
  • 655 France (ibid., p. 57). Les Etats-Unis d’Amérique insistaient, quant à eux, sur le caractère « civil (...)
  • 656 République tchèque (ibid., p. 64) ; Argentine (doc. NU A/CN.4/488/Add.l du 30 avril 1998, p. 5-6).

62Quant à la question de principe, la controverse principale était sans doute celle de la pénalisation de la responsabilité étatique652, puisque de nombreuses délégations rejetaient de ce fait les dispositions relatives au crime international653. Pourtant, d’autres Etats soutenaient ces mêmes dispositions en alléguant notamment qu’elles n’impliquaient nullement une responsabilité de type pénal654. Curieusement, l’affirmation que la responsabilité étatique n’était ni civile ni pénale, mais internationale et sui generis était invoquée autant par certains adversaires de l’article 19655 que par ses partisans656.

  • 657 Royaume-Uni (doc. NU A/CN.4/488 du 25 mars 1998, p. 65). Cette affirmation était en général liée à (...)
  • 658 Ainsi, par exemple : l’Autriche considérait que l’on risquait d’amoindrir l’acceptabilité de l’ense (...)
  • 659 Autriche (ibid., p. 54 : elle préconisait qu’il en fût tenu compte dans la réglementation) ; Etats- (...)
  • 660 Autriche (ibid., p. 54) ; Etats-Unis d’Amérique (ibid., p. 56 et 56-57) ; Irlande (ibid., p. 62).

63Toujours au sujet de la question de principe, l’existence même du crime international de l’Etat en droit positif était souvent mise en doute657. Par ailleurs, certains Etats mettaient en exergue les difficultés et les risques d’abus qu’entraînait l’inclusion des normes relatives au crime international dans le Projet658. Enfin, l’utilité de la réglementation était contestée de par les empiétements possibles sur les champs d’application de mécanismes institutionnels spéciaux, dont ceux de la Charte des Nations Unies659 ou des juridictions pénales internationales660.

  • 661 Autriche (ibid., p. 54), Danemark (au nom des pays nordiques, ibid., p. 54-55) ; Irlande (ibid., p. (...)

64Toutefois, de nombreuses délégations se prononçaient pour l’adoption des dispositions relatives à la responsabilité pour faits illicites graves ou portant atteinte aux intérêts fondamentaux de la communauté internationale661.

  • 662 Mexique (doc. NU A/CN.4/488 du 25 mars 1998, p. 6.3) ; Etats-Unis d’Amérique (ibid., p. 66 et 68) ; (...)
  • 663 France (doc. NU A/CN.4/488 du 25 mars 1998, p. 57-59 et 151) ; Suisse (ibid., p. 65-66) ; Royaume-U (...)
  • 664 Mongolie (ibid., p. 63) ; Suisse (ibid., p. 66) ; Italie (doc. NU A/CN.4/488/Add.2 du 4 mai 1998, p (...)

65D’autre part, les dispositions du Projet relatives au crime international faisaient l’objet d’une critique généralisée, et ce pour divers motifs. Un certain nombre de délégations réprouvaient l’ambiguïté de la définition du crime international proposée à l’article 19662 ou encore le caractère vague, limité, voire dangereux, des conséquences identifiées dans le chapitre iv de la deuxième partie du Projet663. Le besoin de rattacher le régime de responsabilité pour crimes internationaux à des mécanismes institutionnels (juridictionnels ou autres) était également signalé à plusieurs reprises664.

3.2. Les débats de la CDI (1998)

  • 665 Outre les critiques susmentionnées des Etats (et celles qui ont été décrites précédemment lors de l (...)
  • 666 Voir : Premier Rapport (Crawford), par. 46-50 (à propos de l’art. 19), 51 et 84 (à propos de l’art. (...)
  • 667 L’ensemble du raisonnement du Premier rapport (Crawford) au sujet des crimes internationaux était p (...)
  • 668 Ibid., par. 81.
  • 669 Les approches envisagées par le Rapporteur spécial étaient les suivantes : 1) le maintien du statu (...)
  • 670 Ibid., par. 101.
  • 671 En revanche, de manière surprenante, le Rapporteur spécial n’excluait pas le développement futur d’ (...)

66Le premier rapport de James Crawford se faisait l’écho de ces critiques665. Il attaquait, en premier lieu, la formulation et le contenu des dispositions du Projet relatives au crime international de l’Etat666. Il abordait ensuite la question de principe quant à l’existence des crimes internationaux et l’opportunité de leur inclusion dans le Projet sous l’angle de la problématique de la pénalisation de la responsabilité étatique667. Selon le Rapporteur spécial, en effet, l’emploi de l’expression « crime international » et la « notion sous-jacente d’infraction grave contre la communauté en tant que telle, qui justifie une condamnation morale et juridique et un châtiment » ne pouvaient être dissociées de l’expérience du droit pénal668. Ayant examiné cinq approches possibles à ce problème669, le Rapporteur spécial suggérait l’abandon de la figure du crime international et la suppression des dispositions correspondantes du Projet670. Cette proposition traduisait son rejet de la responsabilité pénale étatique dans l’état actuel de l’ordre juridique international671.

  • 672 Rapport de la CDI (1998), par. 241-331. Au cours de neuf séances plénières, du 19 mai au 3 juin 199 (...)
  • 673 Cela découle notamment de la description qui en est faite in Rapport de la CDI (1998), p. 134-156, (...)
  • 674 Voir, par exemple, l’opposition claire qui est décrite dans les par. 317 et 318 du Rapport de la CD (...)

67Le débat qui s’ensuivit au sein de la CDI représentait la confrontation la plus importante relative au crime international depuis 1976672. A l’image des observations des Etats et de l’approche du Rapporteur spécial, ce débat transformait en essence la discussion au sujet de l’article 19 du Projet en une controverse sur la pénalisation de la responsabilité étatique673. Or, c’est bien là que le bât blesse, car si les positions au sein de la Commission apparaissaient à première vue solidement retranchées en deux camps – celui qui soutenait la notion de « crime international » et celui qui la rejetait674 – une coupe transversale du débat révèle que ces deux camps réunissaient en leur sein des membres dont les positions divergeaient et séparaient des opinions pourtant équivalentes.

  • 675 C’était l’une des observations finales du Rapporteur spécial : « un accord général était apparu, en (...)
  • 676 Ibid., p. 142, par. 284.
  • 677 Par exemple, l’opinion affirmant la nécessité « d’éviter que la violation d’une clause d’un tarif i (...)

68En effet, ce n’était pas la pénalisation de la responsabilité étatique qui posait problème, puisqu’elle n’était défendue par personne675. Le Rapport de 1998 faisait état de trois positions différentes : celle qui rejetait la notion de crime international car « incompatible avec le caractère civil de la responsabilité des Etats » ; celle qui affirmait que le droit de la responsabilité internationale des Etats « n’était ni pénal ni civil mais avait un caractère international et sui generis » ; et celle qui soutenait qu’à l’avenir « l’évolution ultérieure du droit de la responsabilité des Etats pourrait aller dans le sens d’une séparation de la responsabilité civile et de la responsabilité pénale676 ». De même, les débats de 1998 montraient que l’ensemble de la Commission trouvait un consensus dans la conviction que les violations du droit international ne pouvaient pas toutes engendrer le même régime de responsabilité677.

69Mais alors, si ces questions ne posaient pas problème, comment se faisait-il que la notion de « crime international » fît encore l’objet de controverses ? En 1998, les opinions des membres de la Commission semblaient figées dans un débat qui s’éloignait du véritable nœud de la question, à savoir non pas l’opportunité d’une différenciation des régimes de responsabilité, mais plutôt la raison d’être de cette différenciation, et la forme et le contenu des régimes de responsabilité respectifs.

  • 678 Rapport de la CDI (1998), par. 331.

70L’issue du long débat de 1998 fut donc décevante : la Commission y décidait de laisser de côté le projet d’article 19 et d’explorer des notions telles que les obligations erga omnes, les normes impératives (jus cogens) ou une « catégorie regroupant les violations les plus graves d’obligations internationales678 ». Elle n’identifiait pas, toutefois, les critères qui devaient guider un tel changement de cap radical dans l’étude du sujet : pourquoi devait-on analyser ces notions, et non pas d’autres ? quel était le caractère commun et distinctif de toutes ces figures juridiques ? quel type de régime de responsabilité particulier était-on censé explorer ? Autant de questions qui ne s’étaient pas trouvées au cœur des discussions et qui n’avaient par conséquent pas encore été réellement décidées.

  • 679 Voir, de manière particulièrement claire : ibid., par. 318.
  • 680 Ibid., par. 265. Sur le dépassement du bilatéralisme classique, voir également : ibid., par. 270 (a (...)
  • 681 En particulier, ibid., par. 266 (en relation avec les notions de crime international, de normes de (...)
  • 682 Ibid., par. 274, 301 (à propos des obligations de l’art. 53 du Projet de 1996) et318.

71Un critère directeur et unificateur était pourtant latent : celui de la communauté internationale. Et en vérité de nombreux éléments épars dans les débats de 1998 dépeignaient les principes de base d’un régime de responsabilité sauvegardant les intérêts communautaires, en relation avec des phénomènes dérivés comme le jus cogens ou les obligations erga omnes679. L’on signalait ainsi le passage, en droit international, du bilatéralisme classique à un « mécanisme de multilatéralisme, rendant possible une réaction collective à la violation des valeurs collectives », ou encore la consolidation de « la notion d’ordre public international dans l’intérêt de toute la communauté des Etats680 ». De plus, les concepts d’intérêts collectifs681 ou de renforcement de la solidarité682 étaient mentionnés à plusieurs reprises au cours des débats. Néanmoins, toutes ces références n’exprimaient l’opinion que de certains des membres de la CDI : aucune position commune à ce sujet n’avait encore été accordée.

3.3. Le projet du Comité de rédaction (2000)

  • 683 Doc. NU A/CN.4/L.600, 21 août 2000.
  • 684 Voir le discours du Président du Comité de rédaction, in doc. NU A/CN.4/SR.2662, 17 août 2000, p. 2 (...)
  • 685 Ces trois critères étaient identifiés par le Président du Comité in ibid..

72La CDI avait alors délégué l’étude de la question au Rapporteur spécial et au Comité de rédaction. Le projet soumis par ce dernier deux ans plus tard683 proposait d’abandonner la notion de « crime international » et de codifier les conséquences propres aux « violations graves d’obligations essentielles envers la communauté internationale dans son ensemble684 ». La rupture avec l’approche précédente n’était qu’apparente, les critères permettant d’identifier cette nouvelle catégorie étant les mêmes qui ressortaient du projet d’article 19 : la nature collective de l’obligation violée (due à la communauté internationale dans son ensemble) ; le caractère essentiel de l’obligation pour la protection d’intérêts fondamentaux de la communauté ; et la gravité de la violation685. Le projet du Comité présentait cependant trois avantages : il mettait ces critères sur le devant de la scène ; il définissait la notion de « violation grave » ; et surtout, il évitait toute connotation pénale.

  • 686 Projet d’article 42 proposé par le Comité de rédaction in doc. NU A/CN.4/L..600, 21 août 2000.
  • 687 Voir le discours du Président du Comité de rédaction, in doc. NU A/CN.4/SR.2662, 17 août 2000, p. 2 (...)
  • 688 Ibid., p. 27-28.
  • 689 Ibid., p. 28.
  • 690 Projet d’article 54 proposé par le Comité de rédaction in doc. NU A/CN.4/L.600, 21 août 2000.

73Les paramètres du régime de responsabilité correspondant faisaient toutefois encore l’objet de débats. Le Comité identifiait deux types de conséquences propres à cette catégorie de faits illicites : a) l’obligation possible pour l’Etat responsable de verser des dommages-intérêts correspondant à la gravité de la violation ; et b) des obligations de non-reconnaissance, de non-assistance et de coopération, incombant à l’ensemble des Etats686. A propos de la première de ces conséquences, le Comité s’interrogeait sur la relation de celle-ci avec les règles ordinaires de la responsabilité ; il faisait également état des discussions entourant le concept apparenté de « dommages-intérêts punitifs687 ». Les obligations omnium codifiées représentaient une version révisée de celles qui avaient été proposées en première lecture688. Le Comité ajoutait une clause sauvegardant « toute conséquence supplémentaire » que pourrait entraîner une violation de la catégorie susmentionnée, reconnaissant ainsi l’évolution constante qui caractérise ce domaine du droit et qui complique le rigide effort de codification689. Enfin, le Comité envisageait, dans ces cas, la possibilité pour tout Etat de prendre des contre-mesures dans l’intérêt des bénéficiaires de l’obligation violée690.

  • 691 projet d’article 49 proposé par le Comité de rédaction in ibid..
  • 692 Projet d’article 54 proposé par le Comité de rédaction in ibid..

74Le projet du Comité (suivant les propositions du Rapporteur spécial) innovait surtout par sa codification des règles régissant l’invocation de la responsabilité par l’ensemble des Etats. Ayant énoncé le principe selon lequel seul l’Etat spécialement atteint (dénommé « l’Etat lésé ») est normalement habilité à faire valoir les conséquences de l’illicite, le Comité reconnaissait aux autres Etats la possibilité d’intervenir lorsque l’obligation violée est due à la communauté internationale dans son ensemble691. Par cette approche, le Comité offrait une solution viable à deux problèmes récurrents de la codification. Tout d’abord, il isolait de ce fait la problématique de la participation de tous les Etats au rapport de responsabilité communautaire : en limitant les conséquences supplémentaires aux violations les plus graves (tel que décrit ci-dessus), il pouvait expliquer l’invocation omnium de la responsabilité au moyen d’une notion bien connue et généralement acceptée, celle des obligations erga omnes. Ensuite, le Comité identifiait les prétentions que les Etats autres que l’Etat lésé pouvaient faire valoir dans ce contexte (et sur lesquelles nous aurons l’occasion de revenir par la suite). Le projet du Comité contenait aussi une disposition consacrant la possibilité, pour les Etats autres que l’Etat lésé, de « prendre des contre-mesures à la demande et pour le compte de tout Etat lésé692 ».

75Les propositions du Comité allaient être soumises aux observations des autres membres de la CDI et aux commentaires des Etats, mais elles marquaient celle qui allait être l’approche définitive de la Commission dans les Articles sur la responsabilité des Etats. Le critère unificateur qui était resté voilé dans l’ensemble des travaux précédents, celui de la communauté internationale, y émergeait enfin. Et des cendres du crime international de l’Etat renaissait ainsi la responsabilité envers la communauté internationale dans son ensemble.

4. La consécration de la responsabilité envers la communauté internationale dans les articles de 2001

76A l’examen détaillé des Articles adoptés par la CDI en 2001 sera largement consacrée la Troisième partie de notre étude. A ce stade, il convient uniquement d’en rappeler, pour mémoire, les traits essentiels, qui constituent le résultat du long processus de codification décrit dans ce chapitre.

    • 693 Voir par. 7 du commentaire introductif au chapitre iii de la deuxième partie, in Rapport de la CDI (...)

    En premier lieu, la Commission y renonce définitivement à la notion de « crime international », écartant de ce fait toute possible suspicion d’une pénalisation de la responsabilité de l’Etat693. Ce faisant, toutefois, les Articles ne font que confirmer une ligne de conduite constante de la CDI depuis 1976, qu’ils renforcent par l’abandon de toutes les conséquences de l’illicite ayant une connotation afflictive (y compris les dommages-intérêts punitifs ou correspondant à la gravité de la violation).

  • Surtout, les Articles consacrent l’existence d’un régime de responsabilité envers la communauté internationale dans son ensemble, confirmant là encore une tendance de la doctrine et des travaux de la CDI précédents. Les dispositions des Articles comportent toutefois certaines ambiguïtés qui incitent à étudier plus attentivement le sujet.

  • L’article 48 se place dans la lignée de l’article 40, paragraphe 3, adopté en première lecture, mais son champ d’application est plus vaste, en ce qu’il couvre toutes les violations d’obligations « dues à la communauté internationale dans son ensemble » (et non seulement les violations graves d’obligations essentielles, comprises dans la notion de crime international). Contrairement à son prédécesseur, il identifie également les prétentions que les « Etats autres que l’Etat lésé » peuvent faire valoir à l’égard de l’Etat responsable, ce qui, comme nous le verrons, représente un progrès certain de la codification de 2001. Cependant, les Articles n’identifient pas la situation juridique subjective de ces Etats, ce qui pose certaines difficultés dans l’application de cet article : nous devrons nous pencher sur cette question, ainsi que sur la portée exacte de l’article 48.

  • L’article 54 laisse finalement irrésolue la question des contre-mesures des Etats autres que l’Etat lésé, puisqu’elle se limite à observer que ceux-ci sont, en cas de violation d’une obligation due à la communauté internationale dans son ensemble, habilités à « prendre des mesures licites » à l’encontre de l’Etat responsable pour faire valoir les prétentions qui leur sont reconnues par l’article 48. Le sens de cette clause de sauvegarde devra également évalué.

  • Le chapitre ii de la deuxième partie des Articles établit un régime de responsabilité particulier pour les « violations graves d’obligations découlant de normes impératives du droit international général ». Bien qu’écartant l’expression « crime international » et la formulation plus articulée du Comité de rédaction au profit de la notion bien connue de jus cogens, la Commission n’entend pas mettre en cause la raison d’être de ce régime spécial, qui reste solidement ancrée sur le concept de communauté internationale. Cependant, les seules conséquences particulières codifiées par la CDI sont des obligations auxquelles sont tenus tous les Etats à la suite du fait illicite. Dans notre étude subséquente, nous devrons nous interroger sur la possibilité d’identifier d’autres conséquences propres à ce régime.

    • 694 Par 7 du commentaire introductif au chapitre iii de la deuxième partie, in Rapport de la CDI (2001) (...)

    Quant à la relation entre ces diverses dispositions des Articles, le commentaire de la CDI explique que « les normes impératives du droit international général et les obligations envers la communauté internationale dans son ensemble [...] se recoupent de façon substantielle », mais qu’il existe entre elles « une différence de perspective » : alors que les premières « traitent de la portée d’un certain nombre d’obligations fondamentales et du rang de priorité qu’il convient de leur accorder », les secondes « sont axées sur l’intérêt juridique qu’ont tous les Etats à leur respect694 ». L’agencement de ces concepts et leur rôle exact dans le domaine de la responsabilité des Etats nous semblent, à la lumière de ce commentaire, mériter un approfondissement.

77L’essai de systématisation proposé dans la Troisième partie de notre travail examinera ces diverses questions qui restent posées au regard des Articles de 2001.

Notes

524 Pour une description similaire de l’évolution doctrinale vers l’affirmation des tendances communautaires dans le droit de la responsabilité, voir : NOLTE, op. cit., p. 1083-1098.

525 Pour la position des auteurs classiques à ce sujet, et notamment celles de Hugo Grotius et Emer de Vattel, voir supra : Deuxième partie, i.A., note 431. Voir aussi : NOLTE, op. cit., p. 1 084-1 085.

526 Le reconnaît à ce titre la CDI in ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 103, note 518.

527 HEFFTER, op. cit., p. 230. Cela répond d’ailleurs à la conception de l’auteur selon laquelle l’équilibre politique des nations avait un rôle de protection du droit international, tous les cointéressés au système international établi pouvant ainsi réagir contre l’Etat responsable d’une violation (ibid., p. 10-12).

528 Cette catégorie incluait notamment : la tentative sérieuse d’établir un empire universel sur les ruines des Etats particuliers ou sur le territoire commun à tous, la haute mer ; la violation des droits sacrés des ambassadeurs, dont le maintien est une base essentielle des rapports internationaux ; le refus de faire droit à des prétentions universellement admises ; l’adoption de principes contraires aux droits de tous et mis en avant vis-à-vis d’un seul Etat ; les empêchements ou troubles apportés au commerce libre des nations sur la haute mer et sur les routes de terre généralement accessibles ; la piraterie ; etc.

529 Voir : BLUNTSCHLI, Johann Gaspar, Le droit international codifié, traduit de l’allemand par M.(Lardy, Paris, Libraire de Guillaumin et cie., 1870, p. 247-248, art. 462-464.

530 Ibid., p. 248, art. 465 (et son commentaire).

531 Ibid., p. 251, art. 471. Dans le commentaire à cet article, l’auteur rapprochait ce type de responsabilité au droit pénal et soulignait la finalité de consolider la paix et l’ordre public dans le monde (ibid.). Rentraient dans cette catégorie de faits illicites : la piraterie ; le pillage des étrangers et le refus de leur reconnaître aucun droit ; le fait d’interdire à ses ressortissants d’entretenir des relations commerciales avec les autres peuples ; le fait de s’approprier la domination exclusive d’une mer ; la rupture de l’équilibre général par un Etat qui aspire à la domination universelle ; le fait d’attenter aux droits des envoyés et autres personnes revêtues d’un caractère diplomatique ; l’invasion du territoire étranger sans que la guerre soit motivée ; l’oppression violente de peuples viables et indépendants ; l’introduction de l’esclavage et les persécutions religieuses (ibid., p. 251-252, art. 472). En réaction à ces faits illicites, les Etats en question pouvaient chercher par la voie diplomatique à obtenir la réparation de l’injustice ; ils pouvaient au besoin se coaliser et réunir leurs forces pour faire reconnaître et respecter les droits des peuples et de l’humanité (ibid., p. 252, art. 473).

532 RIVIER, op. cit. (tome II), p. 257 (qui qualifiait les violations d’un droit essentiel de « crime ou délit international », mais envisageait seulement un régime de réparation) ; LISZT, op. cit., p. 203 (qui indiquait l’obligation de fournir une satisfaction, en sus de l’indemnité, uniquement dans le cas de faits illicites graves) ; HALL, William Edward, A Treatise on International Law, 8e édition, Oxford, Clarendon, 1924, p. 65-66 (selon lequel “[w]hen a state grossly and patently violates international law in a matter of serious importance, it is competent to any state, or to the body of states, to hinder the wrong doing from being accomplished, or to punish the wrong-doer”).

533 August Heffter invoquait la « répression » des violations du droit international. Johann Bluntschli, outre à se référer de manière générale aux « moyens de réprimer » les violations du droit international dans le titre du livre correspondant de son ouvrage, proposait à diverses reprises des comparaisons avec le droit pénal.

534 Dionisio Anzilotti a critique, non sans raison, l’hétérogénéité et l’imprécision des exemples fournis par les auteurs susmentionnés qui mélangeaient notamment des faits de privés (comme la piraterie) et des faits étatiques (comme la tentative de domination universelle). Il mettait en évidence en outre que leurs conclusions étaient confuses : pour August Heffter, les Etats avaient un « devoir » de répression, Johann Bluntschli ne précisait pas la nature de leur position subjective (ANZILOTTI, Teoria generale... cit., p. 70).

535 Ibid., p. 72.

536 Ibid.

537 L’intervention consistait, selon Anzilotti. en une intromission dans les rapports entre deux Etats ou dans les affaires internes d’un Etat non fondée sur un titre juridique particulier (et notamment sur un droit ou un devoir), constituant simplement un moyen pour la tutelle d’un intérêt non juridique (ibid. p. 73-75).

538 Dionisio Anzilotti employait l’expression in ibid., p. 77.

539 Cela découle directement du fait qu’en agissant les Etats n’exercent pas un droit subjectif propre. Les traits caractéristiques de l’intervention déterminent ses modalités : l’importance d’une violation du droit international pour la communauté des Etats ne dépendrait pas des caractéristiques du droit subjectif violé mais des circonstances de l’espèce ; l’action viserait non pas à créer de nouveaux droits subjectifs mais à obtenir une action spécifique de la part de l’Etat auteur de la violation ; l’action devrait cesser avec la cessation de la violation du droit international ; l’action ne pourrait en aucun cas assumer la forme d’une punition contre l’Etat auteur (ibid., p. 76-77). Pour d’autres conceptions de l’intervention pour violation d’obligations d’intérêt général, voir, par exemple : STOWELL, Ellery, Intervention in International Law, Washington, Byrne, 1921, p. 46-50 ; KAUCHILLE, Paul, Traité de droit international public. Tome I, Première partie : Paix, Paris, Rousseau, 1922, p. 570.

540 PEASLEE, Amos J., “The Sanction of International Law, AJIL, vol. 10, 1916, p. 328-336.

541 Ibid., p. 332.

542 ROOT, Elihu, “The Outlook for International Law, AJIL, vol. 10, 1916, p. 1-11.

543 Ibid., p. 5.

544 Ibid., p. 9. Voir également : GARNER, James W., « Le développement et les tendances récentes du droit international », RCADI, tome 35, 1931-1, p. 712-714 (aussi : GARNER, James W., Recent Developments in International Law, Calcutta, Calcutta University, 1925, p. 813-815, avec des références à d’autres auteurs de cette mouvance).

545 On ne manquera pas de souligner, à cet égard, l’important rôle politique joué par Elihu Root (1845-1937), qui fut Secrétaire d’Etat sous la présidence de Theodore Roosevelt (1905-1909) et sénateur entre 1909 et 1915 et qui obtint le prix Nobel de la paix en 1912. Elihu Root fut opposé à la politique de neutralité du Président Woo-drow Wilson, mais lui apporta son soutien pendant la guerre et participa aux préparatifs de la Conférence de Versailles. Il fut également membre du Comité consultatif de juristes chargé de préparer un projet de statut pour la Cour permanente de Justice internationale.

546 EAGLETON, Clyde, The Responsibility... cit., p. 220-229.

547 ANZILOTTI, Cours... cit., p. 517-518 (cette opinion – exprimée en 1927-1929 – est postérieure à la position de Dionisio Anzilotti décrite ci-avant – voir supra A. 1. in fine). Reconnaît cette limitation : EAGLETON, The Responsibility... cit., p. 228.

548 L’expression est proposée dans l’ouvrage principal du chef de file de cette école, Vespasien Pella : PELLA, Vespasien, La criminalité collective des Etats et le droit pénal de l’avenir, Bucarest, Imprimerie de l’Etat, 1925, p. 168-173 (voir aussi : PELLA, Vespasien, « La répression des crimes contre la personnalité de l’Etat », RCADI, tome 33, 1930-III, p. 818-819 ou PELLA, Vespasien, « La codification du droit pénal international », RGDIP, tome 56, 1952, p. 339-340).

549 C’est l’expression proposée in SALDAÑA, Quintiliano, « La justice pénale internationale », RCADI, tome 10, 1925-V, p. 223-429.

550 PELLA, La criminalité collective... cit., p. 9 ; SALDAÑA, op. cit., p. 285-295.

551 L’approche ici décrite suggère (avec quelques nuances selon l’auteur) la prise en considération autonome d’actes criminels mettant en danger la paix et la sécurité de l’humanité (PELLA, « La codification... » cit., p. 341-346) ou l’intérêt humain, le bien juridique universel (SALDAÑA, op. cit., p. 294-295).

552 PELLA, La criminalité collective cit., p. 168 ou 173-175 (aussi in : PELLA, « La répression... » cit., p. 819-820 ; PELLA, « La codification... » cit., p. 344-346) ; SALDAÑA, op. cit., p. 292-293, 294 et 296-312.

553 Voir, par exemple : les « principes fondamentaux d’un Code répressif des nations », annexé au projet de résolution adopté par la Commission juridique de l’Union interparlementaire (in Documents préliminaires de la XXIIIe Conférence interparlementaire de 1925, reproduit in PELIA, La criminalité collective... cit., p. 323-340 – ci-après « Code répressif des nations ») ; l’« avant-projet de code pénal international » proposé in SALDAÑA, op. cit., p. 387-422 ; PELLA, « La codification... » cit., notamment p. 347-350.

554 Code répressif des nations cit. supra note 553, par. 4 ; PELLA, La criminalité collective... cit., p. 206-212 (aussi in : PELLA, « La codification... » cit., p. 364-370) ; SALDAÑA, op. cit., p. 389 (art. 3 et 4).

555 PELLA, La criminalité collective... cit., p. 179-187 ; SALDAÑA, op. cit., p. 403 (art. 41 et 42).

556 Code répressif des nations cit. supra note 553, par. 5 et 6 ; PELLA, La criminalité collective... cit., p. 187-194 et 228-233 ; SALDAÑA, op. cit., p. 405, 406-407.

557 En ce qui concerne les sanctions applicables à l’Etat, l’on distinguait généralement des sanctions diplomatiques (comme la rupture des relations diplomatiques), juridiques (comme la mise sous séquestre de biens de l’Etat ou de ses nationaux, ou la nullité des accords internationaux avec l’Etat auteur), économiques (comme le blocus ou l’embargo) et militaires (l’emploi de la force, généralement sous l’égide de la Société des Nations). Voir : Code répressif des nations cit. supra note 553, par. 8 ; PELLA, La criminalité collective... cit., p. 217-223 ; SALDAÑA, op. cit., p. 408-412 (art. 57-73).

558 Parmis les mesures de sûreté applicables à l’Etat, étaient proposées diverses mesures de démilitarisation et de contrôle des armements, l’évacuation ou l’occupation militaire d’une partie du territoire de l’Etat : PELLA, La criminalité collective... cit., p. 233-235 ; SALDAÑA, op. cit., p. 417-419 (art. 96-106).

559 En ce qui concerne les infractions de l’Etat, voir : Code répressif des nations cit. supra note 553, par. 8 (guerre agressive, violation des zones démilitarisées, inexécution de porter des conflits graves devant la CPJI, mobilisations militaires, immixtion dans les luttes internes d’un autre Etat, violations de l’immunité diplomatique, etc.) ; PELIA, La criminalité collective... cit., p. 240-258 ; SALDAÑA, op. cit., p. 404 (art. 43 : agression ou manquement à une obligation internationale quelconque ; voir également ibid., p. 296-312) ; PELLA, « La répression... » cit., p. 821 (crimes contre la personnalité de l’Etat) ; PELLA, « La codification... » cit., p. 373-413 (emploi illégitime et direct de la force, menace de l’emploi de la force, violation des obligations concernant les armements, annexion du territoire d’un Etat, actions visant à troubler l’ordre public d’un Etat, actes contraires aux obligations relatives au respect de la dignité des Etats, crimes contre l’humanité, crimes de guerre).

560 Cette compétence pénale était généralement dévolue à la CPJI : DONNEDIEU DE VABRES, « La Cour permanente de Justice internationale et sa vocation en matière criminelle », RIDP, vol. I, 1924, p. 188 ; Code répressif des nations cit. supra note 553, par. 10 ; PELLA, La criminalité collective... cit., p. 136 et 281-288 ; SALDAÑA, op. cit., p. 307-308 et 395 (art. 23 et art. 57) ; Association internationale de droit pénal, « Projet de Statut pour la création d’une chambre criminelle au sein de la Cour permanente de Justice internationale », 16 janvier 1928 reproduit in PELLA, Vespasien, La guerre-crime et les criminels de guerre, Neuchâtel, Braconnière, 1964, p. 129-144. L’on rappellera à ce sujet que l’opportunité de confier une compétence pénale à la CPJI avait fait l’objet de débats au cours de travaux préparatoires du Statut de la CPJI (voir une description des discussions in SALDAÑA, op. cit., p. 361-365). Le Comité consultatif de juristes, suivant une proposition du Baron Descamps, avait alors exprimé le « vœu » que fût instituée une Haute Cour de Justice internationale, compétente pour juger les crimes contre l’ordre public international et le droit des gens universel qui lui seraient déférés par l’Assemblée ou par le Conseil de la SdN (voir CPJI, Comité consultatif de juristes, Procès-verbaux des séances du Comité, 16 juin-24 juillet 1920, La Haye, 1920, p. 521 et 748-749).

561 L’exécution des décisions de la CPJI et l’adoption des sanctions pénales étaient généralement remises au Conseil de la SdN, les Etats ayant l’obligation d’y participer : Code répressif des nations cit. supra note 553, par. 16-17 ; PELLA, La criminalité collective... cit.. p. 213 et 307-315 ; SALDAÑA, op. cit., p. 408-412 (notamment, art. 57).

562 En réalité, cette école tendait même à ignorer (sauf dans des références incidentes) les constructions théoriques de la responsabilité internationale proposées jusqu’alors.

563 Les tenants de l’école pénaliste recouraient souvent à des notions voisines à celle de communauté internationale (voir : PELLA, La criminalité collective... cit., p. 147-149 ; PELLA, La criminalité collective cit., p. 175 ; PELLA, « La codification... » cit., p. 344-346 ; PELIA, La guerre-crime... cit., p. 49-51).

564 La réparation du dommage était parfois prise en considération, en particulier dans le cadre des compétences d’une éventuelle juridiction pénale internationale : Code répressif des nations cit. supra note 553, par. 15 ; PELLA, la criminalité collective... cit., p. 291-295 ; SALDAÑA, op. cit., p. 408-409 (art. 63 et 64 – par ailleurs, cet auteur prône explicitement l’abolition des représailles en vue d’obtenir réparation, in ibid., p. 421, art. 114) ; PELLA, « La codification... » cit., p. 448-450.

565 Premier considérant du projet de résolution cit. supra note 553 ; PELLA, La criminalité collective... cit., p. 3-17 (aussi in : PELLA, « La répression... » cit., p. 817 ; PELLA, « La codification... » cit., p. 347-350) ; SALDAÑA, op. cit., p. 377-382.

566 Exposé de M. Basdevant (France), CPJI, Plaidoiries, exposés oraux et document, série C, 1936-1938, n. 85, Phosphates du Maroc, arrêt du 14 juin 1938, p. 1 060-1 061. Voir également : PHILLIMORE, Robert, Commentaries upon International Law, vol. I, 3e édition, Londres, Butterworths, 1879, p. 5-8 ; ANZILOTTI, Cours... cit., p. 468 ; OPPEN-HF.IM, International law cit. (4e édition), p. 298 ; FISCHER WILLIAMS, Sir John, Aspects of Modern International Law. An Essay, Londres-New York-Toronto, Oxford University Press, 1939, p. 84 et 88.

567 Au sein de la théorie classique, August Heffther (HEFFTER, op. cit., p. 230-232) mentionnait quelques exemples de réaction aux violations du droit diplomatique et des références à Emet de Vattel (voir supra Deuxième partie, i.A., note 43), ainsi que la pratique relative à la répression de la piraterie. Johann Bluntschli invoquait la répression de la piraterie et du commerce des esclaves, ainsi que les actions des Etats européens pour assurer les droits des neutres, prévenir le retour de certains actes de barbarie et protéger les populations chrétiennes en Turquie (BLUNTSCHLI, op. cit., p. 252). Amos J. Peaslee citait deux déclarations tirées de la pratique américaine (PEASLEE, op. cit., p. 334). Dionisio Anzilotti se référait à l’art. 16 du Pacte de la SdN (ANZILOTTI, Cours... cit., p. 518). L’école pénaliste se référait au système de garantie collective de la paix dans le cadre de la SdN, à l’instauration d’une juridiction permanente et à la condamnation de certains actes criminels internationaux (SAL-DAÑA, op. cit., p. 228-284 ; PELLA, La criminalité collective... cit., p. 3-19).

568 Voir : chapitre vii de la Charte, mais également les articles 5 et 6.

569 Voir notamment : résolution 377 (V), « Union pour le maintien de la paix », adoptée par l’AGNU le 3 novembre 1950 ; résolution 2625 (XXV) cit. (Déclaration sur les relations amicales entre Etats).

570 Résolution 3 314 (XXIX) cit. (Définition de l’agression), art. 5, par. 2 de l’annexe.

571 Par. 1 de la résolution 1514 (XV) cit. (Déclaration sur l’octroi de l’indépendance aux pays et aux peuples coloniaux). Pour l’application de ces principes dans les premières décennies de l’ONU, voir notamment les résolutions de l’AGNU et du Conseil de sécurité relatives aux territoires administrés par le Portugal, la Namibie ou la Rho-désie (citées par la CDI in ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 99, par. 27).

572 8e par. du préambule de la Convention sur l’apartheid cit.. Pour l’application de ces principes, voir notamment les mesures adoptées contre l’Afrique du Sud (citées par la CDI in ACD1, 1976, vol. II, 2e partie, p. 99-100. par. 28).

573 Sur le rôle des organes de l’ONU (et notamment du Conseil de sécurité) dans la mise en œuvre de la responsabilité internationale, voir infra : Troisième partie, iv.B.

574 JESSUP, Philip C., A Modern Law of Nations cit., p. 11-12 (qui se référait notamment à l’article de Elihu Root cité supra in note 542). L’auteur prenait appui, en particulier, sur la philosophie sous-jacente à la Charte des Nations Unies, notamment en ce qui concerne le maintien de la paix. Voir supra : Première partie, ii.B.4.

575 Oppenheim’s International Law. Volume I : Peace, 8e édition, Hersch Lauterpacht (éd.), Londres, Longman, Green & Co., 1955, p. 339. De cet auteur, voir également, avant la Deuxième Guerre mondiale : LAUTERPACHT, Hersch, « Règles générales du droit de la paix », RCADI, tome 62, 1937-IV, p. 349-357.

576 Oppenheim’s International Law (1955) cit., p. 355-356. L’auteur citait comme exemples de ces actes criminels le massacre en masse des résidents étrangers dans le territoire d’un Etat ou la préparation et le déclenchement d’une guerre d’agression.

577 EUSTATHIADES, op. cit., p. 534 (voir également p. 432-433). Cet auteur envisageait une action collective, en vertu du droit international commun, d’Etats non directement lésés en cas de violation par un Etat de certaines règles protectrices de droits humains fondamentaux ou du libre exercice de certaines fonctions (par exemple, les immunités diplomatiques) – ibid., p. 536. Il identifiait des « sanctions » dans le cadre de la Charte des Nations Unies, mais excluait l’existence d’une responsabilité pénale de l’Etat en droit international général (ibid., p. 434-458).

578 TUNKIN, Droit international public cit.. p. 225. Voir aussi : TUNKIN, “Alcuni nuovi problemi della responsabilità dello Stato nel diritto internazionale”, Comunicazioni e studi, vol. XI, 1960-1962, p. 26-46 (l’auteur y identifiait la possibilité de rapports juridiques de l’Etat auteur avec tous les autres Etats comme conséquence d’autres faits illicites, comme les violations de la liberté de la haute mer ou du principe de sauvegarde des ressources biologiques de la mer par une déprédation – ibid., p. 44). Voir également l’intervention de Nikolaï Ouchakov au sein de la CDI in ACDI, 1969, vol. I, p. 120.

579 TUNKIN, Droit international... cit., p. 210-227 ; TUNKIN, “Alcuni nuovi problemi...cit., p. 36-39.

580 Le Rapporteur spécial précédent Francisco V. García-Amador s’était plutôt concentré sur la codification d’un régime unique, fondé sur l’obligation de réparer dans le contexte du droit des étrangers. S’il avait souligné l’existence de l’idée de « punition » dans la conception classique de la responsabilité (notamment au sujet des dommages-intérêts punitifs) et l’affirmation, après la Deuxième Guerre mondiale, de la responsabilité pénale comme l’une des conséquences de la violation de certaines obligations internationales (apparemment, toutefois, il se référait parla exclusivement à la responsabilité pénale des individus), il n’envisageait pas une différenciation des régimes de responsabilité (GARCIA-AMADOR, SOHN, BAXTER, op. cit., p. 9-11).

581 Rapport de la CDI (1969), in ACDI, 1969, vol. II, p. 242-243. Cette constatation faisait suite à l’un des points du programme de travail suggéré en 1963 par la Sous-commission sur la responsabilité des Etats (deuxième point, 1) : doc. NU A/CN.4/152 du 16 janvier 1963 in ACDI, 1963, vol. II, p. 238 et correspondait à l’opinion exprimée par plusieurs membres de la Commision (Mustafa Kamil Yasseen, Arnold Tammes, Nikolaï Ouchakov, Endre Ustor, Constantin Eustathiades et le Rapporteur spécial – respectivement in ACDI, 1969, vol. I, p. 115, 117-118, 120, 121-122, 123 et 257), ainsi qu’au souci généralement partagé de tenir compte des développements récents en matière de responsabilité (voir supra note 474). Certains Etats au sein de la Sixième commission avaient explicitement soutenu cette idée au début des années 1970 (voir : Cinquième rapport (Ago), in ACDI, 1976, vol. II, 1ère partie, p. 41-42, par. 119).

582 Commentaire à l’article 1 du Projet d’articles in ACDI, 1973, vol. II, p. 178 (voir également Troisième rapport (Ago), in ACDI, 1973, vol. 1, Ière partie, p. 222).

583 Pour une description de la première partie des travaux de la CDI en matière de responsabilité, en relation avec la codification du droit des traités et l’émergence des tendances communautaires, voir : SPINEDI, Marina, “From One Codification to Another: Bilateralism and Multilateralism in the Genesis of the Codification of the Law of Treaties and the Law of State Responsibility”, EJIL, vol. 13, 2002, p. 1 099-1 125.

584 Voir 1 403e séance de la CDI en 1976 (ACDI, 1976, vol. I, p. 255, par. 55). Certains membres qui avaient formulé des réserves à cette disposition (notamment Richard Kearney et Paul Renter, in ACDI, 1976, vol. I, p. 13-14, 18 et 247-248) ne contestaient pas l’existence de conséquences plus graves pour des faits internationalement illicites particulièrement graves, mais doutaient de l’opportunité de les traiter dans le Projet d’articles (SPINEDI, Marina, “The Legislative History” cit., p. 22).

585 ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 89. Pour les propositions initiales du Rapporteur spécial et le commentaire à cet article, voir respectivement : Cinquième rapport (Ago), in ACDI, vol. II, 1ère partie, p. 26-57 et ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 89-113.

586 L’expression « délit international » était souvent utilisée par la doctrine classique, sans doute dans le souci de montrer que les obligations de la responsabilité internationale découlaient de la simple perpétration du fait illicite (indépendamment de l’existence d’accords préalables). En ce sens, cette terminologie dérive des institutions du droit romain, et notamment de la responsabilité aquilienne (c’est-à-dire de la responsabilité extra-contractuelle découlant, par dol ou culpa, de la violation d’un droit absolu, telle que définie dans l’époque classique par la lex aquilia) et de la distinction entre contrat et délit. Par conséquent, elle n’aurait pas, en tant que telle, de-connotation pénale.

587 D’une part, la CDI écartait la possibilité de définir le crime international exclusivement au moyen d’une liste exhaustive des obligations correspondantes en raison de la difficulté de la tâche, des risques de retomber dans une codification du droit international tout entier et de la rigidité du résultat potentiel (ACDI, 1976, vol. II, 2partie, p. 110, par. 60). D’autre part, elle assortissait la définition abstraite d’exemples, en vue de donner « des indications aptes à fournir une vision plus concrète de la manière dont le principe de base s’articulerait et se spécifierait lors de l’application concrète » (ibid., p. 111, par. 63). Le Rapporteur spécial avait proposé une approche différente : il qualifiait d’abord de crime international la violation d’une obligation internationale établie aux fins du maintien de la paix et de la sécurité internationales, jugée l’exemple par excellence de la catégorie ; ensuite, il considérait comme constituant « également » un crime la violation grave d’une obligation internationale établie par une norme de droit international général acceptée et reconnue comme essentielle par la communauté internationale dans son ensemble dans d’autres domaines (voir article 18, par. 2 et 3, in Cinquième rapport (Ago) cit., p. 57, par. 155).

588 ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 110, par. 61.

589 Ibid, (au soutien lie la fonction de garantie de cet élément constitutif, l’on notera que, dans l’article proposé par le Rapporteur spécial, il n’était pas mentionné au sujet de la violation à l’obligation de s’abstenir du recours à l’emploi de la force, dont l’appartenance à la catégorie des crimes internationaux était considérée indiscutable – Cinquième rapport (Ago), p. 56-57, par. 151 et 155). Voir aussi: Roberto Ago (“The Concept of ‘International Community as a Whole’: A Guarantee to the Notion of State Crimes) in Joseph Weiler, Antonio Cassese, Marina Spinedi (éds.), International Crimes of State... cit., p. 252-253). La recherche sur la pratique des Etats faite par la CDI dans le commentaire à l’article 19 constitue en soi une application de ce critère : on y décèle en effet le souci d’identifier la reconnaissance par la communauté internationale dans son ensemble, et non pas seulement de certaines de ses composantes (ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 96-102). Ce critère, considéré circulaire, a été critiqué en doctrine : Premier rapport (Crawford), par. 48 ; Henryk de Fiumel (“Critical Observations on Crimes of State and the Notion of the ‘International Community as a Whole’” in International Crimes of State... cit., p. 251-252) ; VILARIÑO PINTOS, Eduardo, “Consideraciones respecto a la configuración del crimen y del delito internacional”, REDI, volXXXIV, 1982, p. 363-364 ; ROSENSTOCK, Robert, “An International Criminal Responsibility of States?”, in Le droit international à l’aube du xxie siècle. Reflexions de codificateurs, New York, Nations Unies, 1997, p. 268; WEISBURD, A. Mark, “International Crimes of States: The Decay of an Idea”, PYIL, vol. XXIII, 1997-1998, p. 65-66. Soulignent, en revanche, l’utilité de ce critère (comme nous le faisons dans le texte) : DUPLY, P.-M., « Observations sur le “crime international de l’Etat” » cit., p. 460-461 ; PELLET, Alain, « Vive le crime !... » cit., p. 293-294 ; ABI-SAAB, Georges, “The Uses of Article 19”, EJIL, vol. 10, 1999, p. 341.

590 Voir : ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 110, par. 61.

591 Pour des critiques à ce paragraphe (provenant parfois de partisans de la notion de crime international), voir : Premier rapport (Crawford), par. 49-50 ; GREEN, Leslie G, “New Trends in International Criminal Law”, Israel Yearbook on Human Rights, vol. 11, 1981, p. 32-39 ; WEIL, « Le droit international... » cit., p. 296-297 ; WEISBURD, op. cit., p. 61-65 ; ABI-SAAB, “The Uses of Article 19” cit., p. 341-342 ; PELLET, « Vive le crime !... » cit., p. 298-299 ; ROSENSTOCK, “An International Criminal Responsibility...” cit., p. 268 ; BOWETT, Derek William, “Crimes of State and the 1996 Report of the International Law Commission on State Responsibility”, EJIL, vol. 9, 1998, p. 164 et 167 ; ROSENNE, Shabtai, “State Responsibility and International Crimes: Further Reflections on Article 19 of the Draft Articles on State Responsibility”, New York Journal of International Law and Politics, vol. 30, 1998, p. 152. Il était généralement allégué que ces exemples trouvaient une place plus naturelle dans le commentaire de l’article, et non dans la disposition normative proprement dite.

592 La CDI reconnaissait que les instances judiciaires et arbitrales internationales « semblent ne s’être jamais interrogées explicitement » sur cette question, mais elle explorait la possibilité d’y déceler des indices implicites (ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 91, par. 8). A cet égard, elle invoquait, d’une part, des décisions admettant que le droit international autorise, dans certaines circonstances, le recours à des sanctions contre l’Etat auteur de l’illicite (ibid., p. 91-92, par. 9) et, d’autre part, l’obiter dictum de la CIJ dans l’affaire de la Barcelona Traction, qu’elle mettait en relation avec l’arrêt de 1966 dans les affaires du Sud-Ouest africain (ibid., p. 92. par. 10).

593 Ibid., p. 102-108, par. 35-50 (comparer avec notre analyse supra dans la section A).

594 Ibid., p. 94-102, par. 16-34. Selon Vincenzo Starace, les deux premières données avaient une valeur probatoire plutôt limitée et seule la troisième apparaissait décisive (STARACE, Vincenzo, « La responsabilité résultant de la violation des obligations à l’égard de la communauté internationale », RCADI, tome 153, 1976-V, p. 291-296).

595 ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 110, par. 59.

596 La ODI faisait référence au caractère général de l’obligation enfreinte par le crime international (ibid., p. 90, par. 6), idée qui marquait par la suite l’ensemble du commentaire. L’exigence sous-jacente de la protection des intérêts collectifs et universels était particulièrement évidente dans le traitement consacré aux domaines dans lesquels l’on rencontrait le crime international (voir : ibid., p. 111 et 112, par. 67-71 et, de manière encore plus claire, Cinquième rapport (Ago) cit., p. 55-56, par. 148-149).

597 Voir ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 92, par. 10. La relation entre cette catégorie de faits internationalement illicites et les obligations erga omnes était déjà signalée in ACDI, 1973, vol. II, p. 177, note 52. Par la suite, le Rapporteur spécial Gaetano Arangio-Ruiz préciserait que « les crimes étaient des violations graves d’obligations erga omnes », mais que cela « ne signifiait pas pour autant que toutes les violations d’obligations erga omnes devaient être considérées comme des crimes » (Rapport de la CDI (1993), par. 285).

598 Ibid., p. 94-95, par. 17 et p. 110-111, par. 61-62. Dans ce dernier passage, la CDI admettait que « les obligations dont la violation est un crime seront “normalement” des obligations découlant de règles du jus cogens » ; elle signalait toutefois qu’il « serait erroné de vouloir conclure simplement que toute violation d’une obligation découlant d’une norme impérative du droit international serait un crime international, et que seule la violation d’une obligation ayant cette origine pourrait constituer un tel crime » : « la catégorie des obligations internationales pour lesquelles aucune dérogation n’est admise est plus vaste que celle des obligations dont la violation est nécessairement un crime international » (ibid., p. 111, par. 62). Voir également, dans une perspective un peu différente : Cinquième rapport (Ago) cit., p. 55-56, par. 149.

599 Voir : JIMENEZ DE ARECHAGA, “International Law...” cit., p. 274-275 ; LAT-TANZI, Garanzie... cit., par exemple in p. 310-311 et 532-533 ; GAJA, “Obligations Erga Omnes... cit., p. 151-160 ; ACOSTA ESTEVEZ, op. cit., p. 3-22 ; SIMMA, “From Bilateralism...” cit., p. 285-286 et 301-303 ; ABI-SAAB, “The Uses of Article 19” cit., p. 348 ; DOMINICE, Christian, “The International Responsibility...” cit., p. 359 ; CAZZINI, op. cit., p. 20-21 ; FORLATI, op. cit., p. 72-75 ; JORGENSEN, The Responsibility... cit., notamment p. 90-92, 96-98 et 100-105.

600 Voir, notamment : ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 90, 100, 101-102, 102, 108, 109-110, 112 (respectivement par. 6, 29, 33, 34, 52-53, 58-59 et 68-71). Les éléments de la gravité du crime international et de l’atteinte à une obligation « générale » étaient souvent traités ensemble dans le commentaire (voir, en particulier, ibid., p. 90, par. 6).

601 Sous ces deux premiers aspects, il était déjà possible d’exclure une partie des violations d’obligations erga omnes. En revanche, le caractère essentiel des intérêts protégés et l’importance de l’obligation pour la sauvegarde de ces intérêts semblaient communs à la notion de jus cogens (voir supra : Première partie, U.C.) : à cet égard, la question restait ouverte si l’appréciation de ces critères était la même lorsque la communauté internationale des Etats dans son ensemble reconnaissait le caractère « criminel » de certains faits illicites et lorsqu’elle attribuait un caractère impératif à certaines normes.

602 La gravité de la violation découlait uniquement des exemples du paragraphe 3 et se trouvait expliquée dans le commentaire in ibid., p. 102, par. 34. Elle a été qualifiée en doctrine de « gravité circonstancielle » (PALMISANO, Giuseppe, « Les causes d’aggravation de la responsabilité des Etats et la distinction entre “crimes” et “délits internationaux” », RGDIP, tome 98, 1994, p. 635).

603 Ainsi, dans la mesure où ils se référaient aux intérêts protégés et à l’importance de l’obligation, les deux premiers facteurs d’aggravation pouvaient faire l’objet d’une reconnaissance générale et abstraite de la part de la communauté internationale non organisée (conformément à ce qui était prévu par le par. 2 de l’article 19). En revanche, la gravité du fait internationalement illicite dépendait du cas d’espèce et exigeait une détermination spécifique qui pouvait difficilement être remise aux « composantes essentielles de la communauté internationale » ; or, ni la disposition ni son commentaire n’identifiaient la ou les entités compétentes pour procéder à cette détermination.

604 Le caractère collectif et fondamental de l’intérêt sous-jacent apparaissait comme un élément indispensable du crime international – omniprésent dans le commentaire (voir, par exemple : ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 108, par. 53) – qui, de plus, constituait en soi un facteur d’aggravation (ibid., p. 94, par. 15 : les Etats avaient pris conscience de « la nécessité impérieuse de protéger les biens communs les plus essentiels de l’humanité » et en conséquence la violation des obligations correspondantes devait être considérée « beaucoup plus grave » que les autres ; voir également ibid., p. 96, par. 21 : c’était le contenu de certaines obligations internationales, dont le respect conditionne la vie de la société internationale, qui déterminait leur exceptionnelle importance). Néanmoins, le critère initial, qui servait de guide à la recherche effectuée par la CDI, était « l’importance que la communauté internationale attache au respect d’obligations ayant un certain objet » (ibid., p. 90, par. 6), c’est-à-dire qu’il combinait une appréciation de l’intérêt protégé et de l’obligation. Le caractère essentiel de l’obligation devait être évalué en fonction du rôle de celle-ci dans la protection de l’intérêt communautaire (ibid., p. 111, par. 64-66). Quant à la gravité de la violation, elle semblait influencer de manière déterminante la reconnaissance d’un crime international dans la pratique (ibid., p. 102 et 111, par. 34 et 64-66). Dans l’ensemble, ces critères étaient déjà présents – avec quelques légères modifications – dans les déclarations d’intention formulées par la CDI en 1969 (voir supra p. 162).
Sur ce point, la position du Rapporteur spécial avait été différente. Dans sa perspective, l’importance de la règle primaire pour la communauté internationale dans son ensemble était le facteur décisif pour déterminer les crimes internationaux. Pour lui, seul l’acte d’agression – constituant une infraction aux obligations essentielles en matière de maintien de la paix – était à considérer
ipso facto comme un crime international ; les violations aux autres obligations d’intérêt pour la communauté internationale ne devaient être incluses dans cette catégorie que si elles présentaient un certain degré de gravité (Cinquième rapport (Ago), p. 55-56, par. 149-150). L’article proposé par le Rapporteur ne mentionnait le caractère essentiel de la règle pour la communauté internationale et la gravité circonstancielle de la violation que dans ces derniers cas (ibid., p. 57, par. 157 : art. 18, par. 2 et 3).

605 Ibid., p. 90, par. 7. En réalité, la CDI avait mis au clair sa position dès 1970 (ACDI, 1970, vol. II, p. 327 ; voir également ACDI, 1973, vol. II, p. 172).

606 ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 109, par. 54.

607 Ibid.

608 Ibid., p. 108-109, par. 53.

609 Ibid., p. 109, par. 53.

610 Voir notamment : ibid., p. 90-92, par. 6-11 et p. 108, par. 51-53. Les deux aspects de ce régime de responsabilité étaient plus clairement identifiés in Cinquième rapport (Ago), notamment p. 30, par. 88.

611 L’on rappellera qu’à l’époque (et jusqu’en 1978) le terme « sanction » désignait pour la CDI ce que nous connaissons aujourd’hui sous l’appellation « contre-mesures » et que la Commission attribuait à ces mesures des finalités également afflictives (voir supra : Deuxième partie, i.B.3. et note 515).

612 La Sous-commission sur la responsabilité internationale avait déjà invoqué cette particularité dans son programme de travail (doc. NU A/CN.4/152 du 16 janvier 1963, par. 6 in ACDI, 1963, vol. II, p. 238). Dans le commentaire à l’article 19, la CDI considérait cette hypothèse dans son analyse de la jurisprudence (ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 91-92, par. 9) et de la pratique (ibid., p. 93-94, par. 13-14) ; de même le Cinquième rapport (Ago), p. 28-53, par. 81-142. Dans le commentaire à l’article 30 (« contre-mesures à l’égard d’un fait internationalement illicite »), la CDI reprit plus tard en des termes similaires l’analyse des régimes différenciés de responsabilité : tandis que certains faits internationalement illicites « ne justifient pas le recours – le recours immédiat, du moins – à des mesures de répression ou d’exécution, mais donnent seulement le droit de demander la réparation des préjudices subis » (ACDI, 1978, vol. II, 2e partie, p. 135, par. 22), d’autres, et notamment ceux qui violent des obligations erga omnes, ont amené la communauté internationale à s’orienter vers un système de contre-mesures adoptées sous le contrôle d’institutions internationales (ibid., p. 132 et 134-135, par. 12-14 et 21-22).

613 Voir les par. 16 et 22-29 du commentaire à l’art. 19 adopté en première lecture (ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 96-100) et le par. 21 du commentaire à l’art. 30 (ACDI, 1979, vol. II, 2e partie, p. 134).

614 Selon la CDI, l’opinion exprimée par la CIJ dans l’affaire de la Barcelona Traction cit. impliquait qu’en cas de violation d’obligations erga omnes tout Etat devait être considéré « comme justifié à faire valoir – vraisemblablement par la voie judiciaire – la responsabilité de l’Etat auteur du fait internationalement illicite » (ibid., p. 92, par. 10).

615 Ibid., p. 110, par. 59 (voir également, ibid., p. 90, par. 21). La tournure employée par la Commission dans tes deux passages n’exclut pas de manière absolue que l’incrimination pénale des individus soit pertinente au regard de la responsabilité de l’Etat. Sur cette question voir infra : Troisième partie, iii.C.2.2.2.

616 Ibid., p. 96, par. 21, note 473.

617 Dans la note précitée, la CDI envisageait la possibilité d’appliquer des « mesures nettement répressives et afflictives » à l’Etat auteur du fait illicite (loc. cit.). De l’analyse de la doctrine précédente à 1939, la CDI déduisait une conscience grandissante de la nécessité de « sortir des schémas traditionnels d’une conception exclusivement “civiliste de la responsabilité internationale » (ibid., p. 105, par. 42), puis s’intéressait aux courants « pénalistes » (ibid., pp. 105-106, par. 43-44). A un autre endroit, elle qualifiait la possible œuvre de codification des crimes internationaux de « code pénal international » (ibid., p. 111, par. 64).

618 ACDI, 1976, vol. II, 2e partie, p. 91, par. 7 et p. 108-109, par. 53.

619 Art. 5 de la deuxième partie du Projet, adopté provisoirement en 1985 (voir ACDI, vol. II, 2e partie, p. 25-27), qui devint l’art. 40 dans la nouvelle numérotation de 1996.

620 Ibid, p. 25.

621 Ce présupposé, énoncé avec clarté par le Rapporteur spécial (Sixième Rapport (Riphagen), p. 6), figurait également dans le commentaire à l’article 5 adopté par la CDI (ACDI, vol. II, 2e partie, p. 25).

622 Ce caractère exceptionnel découlait du texte même de la disposition (le par. 3 était introduit par les tenues « en outre », par opposition au par. 2, dont le caractère illustrant était suggéré par les termes introductifs « en particulier »). A contrario, il pouvait être déduit du commentaire : la CDI s’y demandait si tous les Etats, pris individuellement, étaient en droit de réagir devant un crime international « de la même manière que si ce crime portait atteinte à leurs droits individuels » (ibid., p. 27, par. 27, italiques ajoutés).

623 Voir : Sixième Rapport (Riphagen), p. 8, par. 20-22. Voir également infra : Troisième partie, ii.C.3.2.3.

624 Voir les projets d’articles 14 et 15 proposés par le Rapporteur spécial in Sixième Rapport (Riphagen), p. 14-15.

625 Voir le projet d’art. 14, par. 1 et 2 et le commentaire in Sixième Rapport (Riphagen), p. 14, par. 3.

626 Ibid., p. 15, par. 10.

627 Voir le projet d’art. 14, par. 3 ; en vertu du projet d’art. 15, un acte d’agression faisait naître « tous les droits et obligations prévus dans la Charte des Nations Unies ou en découlant ».

628 Voir le projet d’art. 14, par. 1 : « Un crime international fait naître toutes les conséquences juridiques d’un fait internationalement illicite et, de surcroît, tous droits et obligations ressortissant des règles applicables acceptées par la communauté internationale dans son ensemble. »

629 Gaetano Arangio-Ruiz présenta huit rapports entre 1989 et 1996 au sujet de la deuxième et troisième parties du Projet.

630 Il s’agissait du projet d’article 15 de Gaetano, Arangio-Ruiz in Septième rapport (Arangio-Ruiz), par. 139.

631 Projets d’articles 15et 16, par. 1 (ibid.). Voir également, ibid., par. 13.

632 Voir le projet d’article 16, par. 2 et 3 (ibid., par. 139) et ibid., par. 18-27 et 29-33.

633 Projet d’article 17(ibid., par. 139) et ibid., par. 34-60.

634 I1 s’agissait du projet d’article 18, plus détaillé et étendu que la disposition proposée par Willem Riphagen (ibid., par. 139, commenté in ibid., par. 61-69).

635 Ainsi le projet d’article 19 de Gaetano Arangio-Ruiz (ibid., par. 139). Pour les motivations de ce système, voir : ibid., par. 70-138.

636 Voir : Rapport de la CDI (1995), par. 304-311 ; des mécanismes alternatifs avaient été proposés (ibid., par. 312-317). Le Rapporteur spécial répondit à ces critiques in : Huitième rapport (Arangio-Ruiz).

637 Pour le texte et le commentaire de ces articles, voir : Rapport de la CDI (1996), p. 188-194.

638 Voir : Rapport de la CDI (1996), par. 66.

639 Voir les par. l, 7 et 8 du commentaire à l’article 52, in Rapport de la CDI (1996), par. 66.

640 Voir le texte et le commentaire à l’article 52 in ibid..

641 Cette conclusion était indiquée dans le par. 14 du commentaire à l’article 51 (in ibid.).

642 Article 53 in ibid..

643 Par. 2 du commentaire à l’art. 51, ibid., p. 189. En vertu de ces dispositions, les Etats pouvaient mettre en œuvre les conséquences aggravées sur la base d’une décision unilatérale quant à l’existence d’un crime international. En cas de différend, l’Etat accusé du crime pouvait « indifféremment opter pour la négociation, la conciliation ou l’arbitrage – voire la saisine de la Cour internationale de Justice conformément aux dispositions de son Statut actuel » (par. 5 du commentaire à l’art. 51, ibid.), sans préjudice des procédures prévues par la Charte de l’ONU.

644 D’ailleurs, la CDI reconnaissait son impuissance et informait les Etats Membres des différentes propositions avancées au sein de la Commission dans les par. 7-13 du commentaire à l’article 51 (in ibid.).

645 Ce système nous semble aussi critiquable en ce qu’il confondait la mise en œuvre de la responsabilité et le règlement des différends, voir infra : Troisième partie, iv.A.2.1., note 1461.

646 Premier rapport (Crawford), par. 73, 76 et 82.

647 A ce sujet, le principe énoncé à l’article 51 du Projet de 1996 (voir également les par. 1 et 2 du commentaire à l’article 52) semblait opposé à la déclaration qu’avait fait la CDI, dans le cadre du commentaire à l’article 19, reportée supra au renvoi de la note 606.

648 Note de bas de page accompagnant le par. 3 de l’art. 40 du Projet in Rapport de la CDI (1996), p. 164.

649 Pour une analyse systématique des positions des Etats à cette époque, voir : SPINEDI, Marina, “The Legislative History” cit., p. 45-79.

650 Ibid., p. 47. Ces Etats étaient : la Grèce, la Suède, l’Australie, la France, le Portugal et les Etats-Unis d’Amérique (ces quatre derniers s’étaient opposés expressément à une responsabilité étatique de type pénal).

651 Ces observations et commentaires sont répertoriés dans les documents suivants : doc. NU A/CN.4/488 du 25 mars 1998, A/CN.4/488/Add. 1 du 30 avril 1998 et A/CN.4/488/Add.2 du 4 mai 1998.

652 A ce sujet, voir l’analyse approfondie infra, dans cette partie, chapitre iii.

653 Telle était la position de la plupart des Etats s’opposant à l’article 19 : Autriche (doc. NU A/CN.4/488, p. 54) ; Etats-Unis d’Amérique (ibid., p. 55-56) ; France (ibid., p. 57-59) ; Irlande (ibid., p. 59-63) ; Allemagne (ibid., p. 144-145).

654 Ainsi, notamment : République tchèque (ibid., p. 63-64) ; Argentine (doc. NU A/CN.4/488/Add.l du 30 avril 1998, p. 5-6) ; Italie (doc. NU A/CN.4/488/Add.2 du 4 mai 1998, p. 6-7). Certaines délégations exprimaient leur soutien pour le crime international sans se prononcer sur la nature précise du régime correspondant : Danemark (au nom des pays nordiques ; doc. NU A/CN.4/488 du 25 mars 1998, p. 54-55) ; Mongolie (ibid., p. 63).

655 France (ibid., p. 57). Les Etats-Unis d’Amérique insistaient, quant à eux, sur le caractère « civil » de la responsabilité des Etats (ibid., par. 55).

656 République tchèque (ibid., p. 64) ; Argentine (doc. NU A/CN.4/488/Add.l du 30 avril 1998, p. 5-6).

657 Royaume-Uni (doc. NU A/CN.4/488 du 25 mars 1998, p. 65). Cette affirmation était en général liée à une conception « pénaliste » du crime international : Autriche (ibid., p. 54) ; Etats-Unis d’Amérique (ibid., p. 55) ; France (ibid., p. 57-58) ; Irlande (ibid., p. 59-60) ; Allemagne (ibid., p. 144-145).

658 Ainsi, par exemple : l’Autriche considérait que l’on risquait d’amoindrir l’acceptabilité de l’ensemble du Projet et que ces normes pouvaient porter à des contre-mesures ou sanctions disproportionnées (ibid., p. 54) ; les Etats-Unis d’Amérique soulignaient le risque d’enlever aux autres violations du droit international une partie de leur sens et de leur importance (ibid., p. 56) ; le Royaume-Uni signalait le risque de polarisation des jugements moraux et politiques (ibid., p. 65) ; pour la Suisse, la figure était une tentative de masquer par une position idéologique le manque d’efficacité des règles classiques sur la responsabilité des Etats (ibid., p. 66).

659 Autriche (ibid., p. 54 : elle préconisait qu’il en fût tenu compte dans la réglementation) ; Etats-Unis d’Amérique (ibid., p. 56) ; Allemagne (ibid., p. 144-145) ; France (ibid., p. 151).

660 Autriche (ibid., p. 54) ; Etats-Unis d’Amérique (ibid., p. 56 et 56-57) ; Irlande (ibid., p. 62).

661 Autriche (ibid., p. 54), Danemark (au nom des pays nordiques, ibid., p. 54-55) ; Irlande (ibid., p. 63) ; République tchèque (ibid., p. 64) ; Allemagne (ibid., p. 145) ; Argentine (doc. NU A/CN.4/488/Add.l du 30 avril 1998, p. 5-6) ; Italie (doc. NU A/CN.4/488/Add.2 du 4 mai 1998, p. 6-7).

662 Mexique (doc. NU A/CN.4/488 du 25 mars 1998, p. 6.3) ; Etats-Unis d’Amérique (ibid., p. 66 et 68) ; France (ibid., p. 66-67 et 68-69) ; République tchèque (ibid., p. 67-68 et 69) ; Royaume-Uni (ibid., p. 68 et 69). Si l’Italie reconnaissait que cette disposition « [pouvait] paraître quelque peu compliquée », elle y voyait plusieurs aspects positifs (doc. NU A/CN.4/488/Add.2 du 4 mai 1998, p. 4-5).

663 France (doc. NU A/CN.4/488 du 25 mars 1998, p. 57-59 et 151) ; Suisse (ibid., p. 65-66) ; Royaume-Uni (ibid., p. 147, 148, 149-150 et 151). Contra : Danemark (au nom des pays nordiques ; ibid., p. 146 ; il suggérait toutefois des améliorations in ibid., p. 148-149) ; République tchèque (ibid., p. 146-147 et 151 ; elle proposait des améliorations in ibid., p. 149).

664 Mongolie (ibid., p. 63) ; Suisse (ibid., p. 66) ; Italie (doc. NU A/CN.4/488/Add.2 du 4 mai 1998, p. 5). Contra : République tchèque (doc. NU A/CN.4/488 du 25 mars 1998, p. 147).

665 Outre les critiques susmentionnées des Etats (et celles qui ont été décrites précédemment lors de l’étude de l’art. 19), voir, dans la doctrine, par exemple : HIGGINS, “International Law...” cit., p. 218-220 ; WEIL, « Le droit international... » cit., p. 294-303 ; ROSENSTOCK, “An International Criminal Responsibility...” cit., p. 265-285 ; WEISBURD, op. cit., p. 51-67 ; BOWETT, op. cit., p. 163-173; TOMUSCHAT, Christian, “International Crimes by States: An Endangered Species?”, in Karel Wellens (éd.), international Law: Theory and Practice. Essays in Honour of Eric Suy, La Haye-Boston-Londres, Martinus Nijhoff, 1998, p. 253-274.

666 Voir : Premier Rapport (Crawford), par. 46-50 (à propos de l’art. 19), 51 et 84 (à propos de l’art. 40, par. 3 et des art. 51-53).

667 L’ensemble du raisonnement du Premier rapport (Crawford) au sujet des crimes internationaux était placé sous l’égide d’une recherche (infructueuse) des aspects pénaux et répressifs de la responsabilité étatique, à la lumière notamment de la jurisprudence internationale et de la pratique des Etats (ibid., par. 61-75). D’ailleurs, le rapport se référait systématiquement à la « responsabilité pénale des Etats » (“international criminal responsibility of States”, dans la version anglaise). Enfin, la question de la pénalisation de la responsabilité étatique imprégnait les approches suggérées par le Rapporteur spécial.

668 Ibid., par. 81.

669 Les approches envisagées par le Rapporteur spécial étaient les suivantes : 1) le maintien du statu quo, qui était écarté ; 2) la substitution de la notion de « fait illicite d’une exceptionnelle gravité » à celle de « crime international », également délaissée ; 3) la criminalisation de la responsabilité des Etats, abandonnée car constituant « une entreprise majeure » que le Projet n’aurait su aborder ; 4) l’exclusion de la possibilité de crimes d’Etat, qu’il était préférable d’éviter au vu du soutien de certains gouvernements à la notion et du possible développement de cette dernière à l’avenir ; et 5) la décriminalisation de la responsabilité de l’Etat, faisant l’objet de la recommandation finale (ibid., par. 82-99).

670 Ibid., par. 101.

671 En revanche, de manière surprenante, le Rapporteur spécial n’excluait pas le développement futur d’une telle responsabilité pénale (ibid., par. 95, 99 et 101 ; voir également : Rapport de la CDI (1998), p. 159, par. 329) et exprimait ainsi une opinion qui n’était absolument pas envisagée par de nombreux partisans du maintien du crime international de l’Etat dans le Projet. Voir aussi infra : Deuxième partie, iii.A.2.3.

672 Rapport de la CDI (1998), par. 241-331. Au cours de neuf séances plénières, du 19 mai au 3 juin 1998, 25 membres de la CDI prirent la parole à ce sujet. L’auteur ayant assisté à l’ensemble de ces séances, les observations qui suivent découlent parfois de sa perception personnelle des débats, bien qu’elles ne ressortent pas toujours directement de la teneur du Rapport de la CDI de 1998.

673 Cela découle notamment de la description qui en est faite in Rapport de la CDI (1998), p. 134-156, par. 262-321, exposant les vues exprimées sur l’« état du droit en matière de responsabilité pénale des Etats », celles sur la « relation entre la responsabilité pénale internationale des Etats et certaines notions connexes » et enfin les opinions sur les différentes approches suggérées par le Rapporteur spécial.

674 Voir, par exemple, l’opposition claire qui est décrite dans les par. 317 et 318 du Rapport de la CDI (1998) cit., p. 154-155.

675 C’était l’une des observations finales du Rapporteur spécial : « un accord général était apparu, entre les deux groupes de membres qui avaient exprimé des opinions diverses au cours du débat, que l’article 19 n’envisageait pas une catégorie pénale distincte et que, dans l’état actuel du développement du droit international, la notion de “crimes d’Etat” n’était guère reconnue au sens pénal » (ibid., p. 159, par. 329). Cette observation avait l’effet de rendre vaines (car répondant à un argument qui n’était défendu par personne au sein de la Commission et qui n’était notamment pas soutenu par les partisans du crime international) les critiques apparemment plus féroces à la notion de crime international : voir par exemple, ibid., p. 137-138, par. 273 (à propos de l’état du droit en matière de responsabilité pénale des Etats) ; ibid., p. 138-139, par. 275 (à propos de la relation entre la responsabilité pénale individuelle et étatique) ; ibid., p. 154, par. 317 (à propos du rejet de la notion de responsabilité pénale des Etats) ; ibid., p. 155, par. 319 (à propos de l’exclusion de la notion de « crime international » du Projet d’articles). Voir également: SIMMA, Bruno, “The Work of the International Law Commission at its Fiftieth Session (1998), Nordic journal of International Law, vol. 67, 1998, p. 448.

676 Ibid., p. 142, par. 284.

677 Par exemple, l’opinion affirmant la nécessité « d’éviter que la violation d’une clause d’un tarif international soit mise sur le même pied que l’agression ou le génocide » était incontestée et fut soutenue par des membres des deux « camps » identifiés ci-dessus (ibid., p. 145, par. 292).

678 Rapport de la CDI (1998), par. 331.

679 Voir, de manière particulièrement claire : ibid., par. 318.

680 Ibid., par. 265. Sur le dépassement du bilatéralisme classique, voir également : ibid., par. 270 (au sujet des sanctions imposées par le Conseil de sécurité), 283 (en relation avec l’approche « objective » caractérisant l’ensemble du Projet), 301 (au sujet des obligations de l’art. 53 du Projet de 1996).

681 En particulier, ibid., par. 266 (en relation avec les notions de crime international, de normes de jus cogens et d’obligations erga omnes), 280 (au sujet des obligations erga omnes), 283 (à propos de la notion de responsabilité « objective »), 297 (sur la notion d’Etat lésé), 303-305 (au sujet de la deuxième approche suggérée par le Rapporteur spécial), 329 (dans les observations finales du Rapporteur spécial).

682 Ibid., par. 274, 301 (à propos des obligations de l’art. 53 du Projet de 1996) et318.

683 Doc. NU A/CN.4/L.600, 21 août 2000.

684 Voir le discours du Président du Comité de rédaction, in doc. NU A/CN.4/SR.2662, 17 août 2000, p. 26.

685 Ces trois critères étaient identifiés par le Président du Comité in ibid..

686 Projet d’article 42 proposé par le Comité de rédaction in doc. NU A/CN.4/L..600, 21 août 2000.

687 Voir le discours du Président du Comité de rédaction, in doc. NU A/CN.4/SR.2662, 17 août 2000, p. 27.

688 Ibid., p. 27-28.

689 Ibid., p. 28.

690 Projet d’article 54 proposé par le Comité de rédaction in doc. NU A/CN.4/L.600, 21 août 2000.

691 projet d’article 49 proposé par le Comité de rédaction in ibid..

692 Projet d’article 54 proposé par le Comité de rédaction in ibid..

693 Voir par. 7 du commentaire introductif au chapitre iii de la deuxième partie, in Rapport de la CDI (2001), p. 302. Pour les références spécifiques au débat sur la pénalisation, voir infra : Deuxième partie, iii.A.

694 Par 7 du commentaire introductif au chapitre iii de la deuxième partie, in Rapport de la CDI (2001), p. 302-303.

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