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L’émergence de la communauté internationale dans la responsabilité des États

 | 
Santiago Villalpando

Deuxième partie. État des lieux de la théorie de la responsabilité des États face à l'émergence de la communauté internationale

Chapitre I. La théorie générale de la responsabilité internationale des États

Texte intégral

1Avant de nous lancer dans l’étude détaillée de l’émergence de la communauté internationale dans la responsabilité des Etats, dans la Troisième partie, il semble opportun de déblayer le terrain sur lequel nous entendons construire notre raisonnement. Le phénomène à l’étude a en effet suivi, dans ce contexte, un parcours extrêmement tortueux, marqué par une pratique ambiguë, des constructions théoriques disparates et des polémiques enflammées. De ce fait, encore à l’heure actuelle, l’objet de notre étude reste dissimulé par un dense brouillard, où plusieurs opinions coexistent. Afin d’éviter toute incertitude au sujet des débats qui ont mené à la situation actuelle, il nous semble donc utile de proposer un état des lieux de la théorie de la responsabilité internationale face à l’émergence de la communauté internationale. Cette Deuxième partie, qui sert ainsi de prélude à l’essai de systématisation subséquent, proposera une description historique des élaborations doctrinales en la matière et des travaux de la CDI, ainsi qu’une réflexion plus approfondie sur l’une des controverses les plus importantes, à savoir celle de la pénalisation de la responsabilité des Etats.

2En premier lieu, dans ce chapitre, il convient d’établir le cadre théorique général de la responsabilité internationale des Etats. Cela nous amènera, d’une part, à identifier les notions fondamentales de la matière, qui serviront ensuite d’instruments d’analyse dans notre essai de systématisation. D’autre part, cette étude nous permettra de comprendre les convictions de base sur lesquelles s’est construite cette matière, premier pas pour expliquer les obstacles que l’émergence de la communauté internationale y a rencontrés.

  • 428 Voir ACDI, 1973, vol. II, p. 178 ; par. 1 du commentaire à l’art. 1 des Articles de la CDI, in Rapp (...)
  • 429 En ce sens, nous suivons les choix effectués par la CDI à l’heure de la codification de la responsa (...)

3Par « responsabilité internationale des Etats », nous entendons désigner globalement l’ensemble des conséquences que l’ordre juridique international rattache à la commission par l’Etat d’un fait internationalement illicite428. Cette définition préliminaire – qu’il faudra bien évidemment détailler au cours (et à la lumière) de notre analyse – implique deux délimitations importantes de notre champ d’étude : a) en premier lieu, nous ne nous occuperons que de la responsabilité des Etats, laissant de côté, sauf incidemment, les faits illicites commis par d’autres sujets ; b) deuxièmement, notre analyse se limitera aux conséquences juridiques de la commission de faits internationalement illicites, sans approfondir le régime de responsabilité pour les conséquences préjudiciables découlant d’activités qui ne sont pas interdites par le droit international429.

4Nous nous pencherons ci-après sur les théories générales qui ont été avancées pour expliquer la responsabilité internationale, dans la perspective d’identifier les contours du phénomène et les principaux points de clivage, d’abord dans la doctrine traditionnelle (section A), puis dans la codification de la CDI (section B).

Section A – Trois théories classiques de la responsabilité internationale des Etats

  • 430 Troisième rapport (Ago) p. 216 ; ANZILOTTI, Teoria generale... cit., p. 25 et 62 (voir aussi : ANZI (...)

5La responsabilité pour faits illicites existe, d’une manière ou d’une autre, au sein de tout ordre juridique430. Ainsi, l’affirmation que le droit des gens connaît depuis toujours un régime de responsabilité en conséquence de la violation d’obligations internationales n’est susceptible de causer ni surprise ni contestation.

  • 431 Voir : GROTIUS, Le droit de la guerre et de la paix cit., tome II, notamment : livre II, chap. xvii(...)
  • 432 AGO, Roberto, « Le délit international », RCADI, tome 68, 1939-11, p. 419.

6Pourtant, les théories générales de la responsabilité internationale ont tardé à affleurer dans la doctrine. Certes, un nombre d’éléments pertinents découle de la lecture des auteurs classiques, lesquels n’ignoraient pas les conséquences juridiques de faits internationalement illicites particuliers431. Il faudra attendre la deuxième moitié du xixe siècle pour connaître les premiers essais de reconstruction systématique de la responsabilité internationale. Dès ce moment, toutefois, les études se sont multipliées pour se classer « parmi les plus connues, les plus sérieuses, les plus profondes de toute la doctrine internationale432 ». Les plus controversées, également, se doit-on d’ajouter, puisque lors de l’examen du phénomène de la responsabilité, chaque auteur exprime sa compréhension de l’ensemble de l’ordre juridique international.

  • 433 Voir : Troisième rapport (Ago), p. 217-221 ; Rapport de la CDI (1973) in ACDI, 1973, vol. II, p. 17 (...)

7A l’heure d’entreprendre la codification de la responsabilité internationale des Etats, la CDI identifiait, dans l’enchevêtrement de théories générales dans la matière, trois grandes catégories : 1) la théorie de la réparation ; 2) la théorie de la contrainte ; et 3) la théorie mixte433.

1. La théorie de la réparation

  • 434 Sur ce dernier aspect, voir : l’opinion individuelle du Juge Luis Padilla Nervo in CIJ, Barcelona T (...)

8Les premiers auteurs qui ont exploré le phénomène de la responsabilité internationale – à la fin du xixe siècle et dans les premières décennies du xxe siècle – étaient confrontés à une pratique et à une jurisprudence à la fois florissantes, parcellaires et problématiques. Florissantes, car les controverses relatives aux conséquences des faits internationalement illicites des Etats s’étaient multipliées avec le développement du commerce international à la suite de la révolution industrielle et l’apparition de nouveaux Etats (notamment en Amérique). Parcellaires, car la plupart des différends répondaient à une même typologie : celle des conséquences des atteintes portées à des citoyens étrangers sur le territoire de l’Etat, en particulier au cours des guerres civiles. Problématiques, enfin, car grand nombre des précédents apparaissaient comme une suite d’abus et d’ingérences dans l’ordre interne des Etats faibles, sous le couvert des réclamations relatives à la protection des propres nationaux434.

  • 435 La plupart des premiers travaux consacrés à la responsabilité internationale s’occupaient uniquemen (...)
  • 436 Voir : CAVARE, Louis, Le droit international public positif. Tome II : Les modalités des relations (...)

9Les premières reconstructions du phénomène furent influencées par ce contexte particulier. La multiplication des affaires relatives à la responsabilité internationale imposait de considérer de manière autonome un certain nombre de problèmes nouveaux dont le point commun était de se poser dans le cadre des conséquences de la violation d’une obligation internationale. L’attention était tout naturellement portée sur les problèmes spécifiques qui surgissaient, et notamment sur les devoirs relatifs au traitement des étrangers et sur la responsabilité de l’Etat pour des dommages causés sur son territoire par des individus n’appartenant pas à l’organisation étatique ou par des organes ayant agi en dehors de leurs compétences435. A la lumière de la jurisprudence, la doctrine se devait enfin d’offrir un cadre théorique cohérent permettant d’éviter les nombreux abus et de ramener les mécanismes de la responsabilité à leur fonction première de protection de l’ordre juridique international436.

10Dans cette perspective, les premières études de la responsabilité internationale se sont édifiées autour de l’obligation de réparer le dommage causé par l’illicite. La construction qu’elles proposaient s’est imposée comme la théorie classique de la responsabilité internationale et se fonde sur les trois piliers suivants.

  • 437 Voir : ANZILOTTI, Teoria generale... cit., p. 68.

11(i) Le fait internationalement illicite constitue une atteinte à un droit subjectif d’un Etat437 et engendre un rapport de responsabilité de type bilatéral.

  • 438 Pour cette conception (et l’expression citée entre guillemets), voir : DE VISSCHER, C., « La respon (...)
  • 439 CALVO, Le droit international... cit., p. 399-400; DE VISSCHER, C, loc. cit.; EAGLETON, Clyde, The (...)
  • 440 ANZILOTTI, « La responsabilité... » cit., p. 13 (cette conception entraîne logiquement, pour cet au (...)

12La théorie classique de la responsabilité présuppose une « parfaite réciprocité des droits et des devoirs » au sein de l’ordre juridique international, lequel aurait le but d’assurer la coexistence d’entités souveraines et égales438. Ancré sur la protection de la sphère subjective de chacun, le droit des gens imposerait ainsi à l’Etat des obligations auxquelles correspondraient des droits subjectifs d’un autre Etat439. Dans le domaine spécifique qui nous occupe, cela implique que l’origine de la responsabilité – identifiée dans la commission d’un acte attribuable à l’Etat et contraire à ce qui est prescrit par une règle de droit – réside dans l’atteinte à l’intérêt protégé par la règle, c’est-à-dire dans la violation du « droit subjectif de la personne à laquelle l’intérêt appartient440 ».

  • 441 Voir : ANZILOTTI, Teoria generale... cit., p. 104-110.
  • 442 Voir : HEFFTER, op. cit., p. 227 ; ANZILOTTI, « La responsabilité... » cit., p. 6-7 (aussi : ANZILO (...)

13Cette construction, qui répond parfaitement au contenu et à la structure des règles relatives au traitement des étrangers441, a pour conséquence directe que le rapport de responsabilité internationale soit bilatéral dans la mesure où il met en jeu uniquement l’Etat auteur du fait illicite et l’Etat victime dont le droit est violé442. Ce caractère bilatéral subsisterait d’ailleurs même lorsque plusieurs Etats sont auteurs ou victimes du fait illicite, puisqu’on identifierait, dans ces hypothèses, un faisceau de rapports bilatéraux.

  • 443 ANZILOTTI, Teoria generale... cit., p. 67-68 et 72-73 et ANZILOTTI, Cours... cit., p. 517 (le droit (...)
  • 444 A cet égard, on ne manquera pas d’être intrigué par certains raisonnements de Dionisio Anzilotti, l (...)

14En revanche, l’ordre juridique international ne connaîtrait pas un droit subjectif au respect des règles de droit duquel seraient titulaires tous et chacun des Etats443. La théorie classique exclut donc l’existence d’obligations erga omnes et de rapports juridiques mettant en jeu la communauté internationale dans son ensemble, autant au niveau des obligations primaires que dans la responsabilité444.

  • 445 Voir : HEFFTER, op. cit., p. 226-227 ; CALVO, Le droit international... cit., p. 107 et 400 ; FIORE (...)

15(ii) La responsabilité internationale consiste en un rapport obligatoire nouveau, entre l’Etat auteur de la violation du droit international et l’Etat victime de cette violation, axé sur la réparation : à l’obligation de l’Etat responsable de réparer le préjudice causé correspondrait un droit de l’Etat lésé d’obtenir cette réparation445.

  • 446 Sur ce point, la théorie classique n’est pas dénuée d’ambiguïtés. Ainsi, Charles Calvo conçoit la d (...)

16Selon la théorie classique, la seule conséquence directe du fait internationalement illicite est la réparation du dommage causé, matériel ou immatériel. Ce type de responsabilité, propre à l’ordre juridique international, remplirait à lui seul des finalités satisfactoires et réparatoires446. Le droit international ne connaîtrait pas de sanctions coercitives distinctes ayant pour finalité unique la répression de l’Etat responsable.

  • 447 Voir : HEFFTER, op. cit., p. 227 ; CALVO, Le droit international... cit., p. 107, 803-812 ; FIORE. (...)

17La conception classique, pourtant, n’ignore pas les mesures de contrainte. Loin de nier la possibilité pour l’Etat d’adopter des représailles (ou même de recourir à la guerre), elle l’intègre dans la construction de la responsabilité, en concevant ces mesures comme des moyens d’exécution forcée en réponse au manquement à l’obligation de réparer le préjudice447. Ainsi, les mesures de contrainte seraient appliquées de manière indépendante des caractéristiques de la violation initiale et ne pourraient pas être considérées comme une conséquence directe du fait illicite.

  • 448 Voir : Cinquième rapport (Ago), p. 42, par. 120 ; REUTER, Paul, « Principes de droit international (...)

18(iii) Finalement, le régime de responsabilité internationale est unique448.

  • 449 Sur l’indifférence de la gravité de la violation, voir : ANZILOTTI, Teoria generale... cit., p. 78. (...)

19La conception classique n’opère aucune distinction au sein de la responsabilité internationale : les caractéristiques de la violation (et notamment sa gravité), la nature ou le contenu de l’obligation violée ou de la norme non respectée ne donneraient pas lieu, selon cette théorie, à une différenciation des régimes de responsabilité449.

2. La théorie de la contrainte

20La deuxième théorie identifiée s’intègre dans une conception générale de l’ordre juridique comme un ordre normatif de contrainte.

  • 450 L’on se référera ci-après aux parties pertinentes du cours, en langue française, dispensé par cet a (...)
  • 451 KELSEN, « Théorie générale... » cit., p. 12-15 et 18-19.
  • 452 Ibid., p. 17 et 19.

21Cette conception, élaborée principalement par Hans Kelsen450, décrit le droit comme un ensemble de normes, formant une unité, qui prévoit des sanctions socialement organisées. Les sanctions elles-mêmes sont considérées comme des actes de contrainte, c’est-à-dire comme un mal que l’autorité menace d’infliger à celui qui tient une conduite contraire aux normes ; elles peuvent revêtir la forme de la peine ou celle de l’exécution forcée ; elles peuvent être exécutées de manière centralisée ou de façon décentralisée par la technique de la justice privée451. Les notions d’acte illicite et de responsabilité jouent donc un rôle essentiel pour la définition de l’ordre juridique : l’acte illicite est le comportement défini par le droit comme la condition de la sanction ; un individu est considéré responsable d’un fait illicite quand la sanction est dirigée contre lui452.

  • 453 Ibid., p. 28.
  • 454 Ibid., p. 32-33. Hans Kelsen ne donne aucune précision au sujet de la fonction spécifique des sanct (...)
  • 455 Les représailles armées ne seraient en principe pas exclues (KELSEN, « Théorie générale... » cit., (...)
  • 456 KELSEN, loc. cit. Pour Paul Guggenheim, en l’absence de critère objectif valable, il appartient aux (...)
  • 457 KELSEN, « Théorie générale... » cit., p. 34.
  • 458 Ibid., p. 22-24.

22Le droit international est considéré par cette théorie comme un véritable ordre juridique dans la mesure où « les actes de contrainte des Etats, leurs interventions par la force dans la sphère d’intérêts d’un autre Etat, ne sont permis en principe qu’à titre de réaction contre un acte illicite453 ». Il serait fondé sur un système de justice privée où les normes générales autoriseraient les Etats à exécuter des actes de contrainte à titre de sanction comme conséquence de certains comportements ainsi définis comme illicites454. Deux catégories de sanctions sont identifiées : les représailles et la guerre. Elles se distingueraient non pas par leur nature (il s’agirait dans les deux cas d’actes de contrainte455), mais par le degré d’intervention – limitée ou illimitée – dans la sphère des intérêts de l’Etat contre lequel elles sont dirigées456. Les actes de contrainte en question, justement dans la mesure où ils constituent des sanctions contre une violation du droit international, sont interprétés « comme émanant de la communauté elle-même457 » : ainsi, lorsqu’il applique la sanction décentralisée, l’Etat agit en tant qu’organe de la communauté, laquelle conserve le monopole de la force dans l’ordre juridique458.

  • 459 Voir : Troisième rapport (Ago), p. 218, par. 35.
  • 460 KELSEN, « Théorie générale... » cit., p. 30-31.
  • 461 KELSEN, « Théorie générale... » cit., p. 31. De manière similaire : GUGGENHEIM, Traité... cit. p. 6 (...)

23Dans le cadre spécifique de la responsabilité internationale, cette conception porte un regard critique sur le deuxième pilier de la théorie classique. Le droit international général ne rattacherait au fait illicite la naissance d’aucun rapport obligatoire entre l’Etat responsable et l’Etat lésé459 ; l’obligation de réparer le dommage causé ne découlerait que d’un accord entre ces Etats par lequel l’existence de l’acte illicite et la nature de la réparation seraient déterminées460. La conclusion de cet accord et l’exécution de l’obligation subséquente de réparer ne seraient qu’un moyen pour l’Etat responsable d’éviter les sanctions proprement dites461.

  • 462 KELSEN, « Théorie générale... » cit., p. 17-18.
  • 463 Ibid., p. 33 (italiques ajoutés). De même, dans un système international décentralisé, la guerre pe (...)
  • 464 Voir : Cinquième rapport (Ago), in ACDI, 1976, vol. II, 1ère partie, p. 45, par. 128.

24Cette conception, toutefois, adhère aux deux autres piliers de la théorie classique. Dans sa description de l’ordre juridique, les notions d’obligation et de droit subjectif sont explicitement mises en relation : « le droit d’un individu n’est que la contrepartie de l’obligation d’un ou plusieurs autres individus462 » ; or, c’est justement le comportement contraire au contenu de l’obligation qui détermine l’imposition de la sanction et, dans un système décentralisé, c’est à l’individu dont les intérêts sont lésés que revient l’exécution de cette sanction. Dans le cadre spécifique de la responsabilité internationale, les représailles sont « des actes normalement illicites, mais exceptionnellement permis s’ils sont la réaction d’un Etat contre la violation d’un de ses droits par un autre Etat463 » et répondent donc à une logique bilatérale. D’autre part – en ce qui concerne le troisième pilier –, si la responsabilité est désormais fondée sur la contrainte, elle reste soumise à un régime unique : tout acte illicite est susceptible, sous réserve des principes de proportionnalité, d’entraîner une réaction de la part de l’Etat lésé, sous forme de représailles ou de guerre464.

3. La théorie mixte

  • 465 AGO, « Le délit international » cit., p.  126-527 ; Troisième rapport (Ago) cit., p. 219 ; TUNKIN, (...)

25La théorie mixte cherche le juste milieu entre les deux autres positions qu’elle juge extrêmes à la lumière de la réalité de la vie internationale : leurs conceptions rendraient une image partielle de la responsabilité des Etats465.

  • 466 AGO, « Le délit international » cit., p. 527-529. Cet auteur réserve, en ligne générale, le terme d (...)
  • 467 AGO, « Le délit international » cit., p. 529 ; TUNKIN, Droit international public... cit., p. 226 ; (...)

26Une fois de plus, la critique vise le deuxième pilier de la conception classique. Selon les tenants de la théorie mixte, le fait internationalement illicite donnerait lieu à une double forme de rapports juridiques, à savoir, d’une part, l’obligation pour l’Etat auteur de réparer le dommage causé (et le droit subjectif correspondant de la partie lésée) et, d’autre part, la faculté pour l’Etat victime d’adopter des sanctions. A ces deux formes de responsabilité correspondrait une double finalité réparatoire et répressive. Par opposition à la théorie classique, cette conception souligne la nature afflictive des représailles, qu’elle qualifie de « sanctions » de type pénal et dont elle rejette tout caractère d’exécution forcée466. A la différence de la théorie de la contrainte, elle considère le rapport obligatoire de réparation comme étant une conséquence directe du fait illicite467.

  • 468 AGO, « Le délit international » cit., p. 433 (dont est tirée l’expression entre guillemets) et p. 4 (...)
  • 469 AGO, « Le délit international » cit., p. 529-531 ; SERENI, loc. cit. ; MORELLI, loc. cit.. Voir éga (...)

27Toutefois, la théorie mixte se rallie aux théories susmentionnées quant aux deux autres piliers de la conception générale de la responsabilité. Elle reconnaît la « corrélation nécessaire : obligation juridique-droit subjectif » et conçoit donc les rapports de responsabilité sous une forme bilatérale468. Par ailleurs, la réparation et la sanction sont considérées comme des conséquences résultant de tout fait internationalement illicite. Il s’ensuit que l’identification d’une double finalité de la responsabilité internationale n’implique nullement une différenciation des faits illicites en fonction de leurs conséquences ; en particulier, cette conception nie l’existence d’une distinction entre des délits pénaux (graves) et des délits civils (de moindre importance469).

Section B – La codification de la responsabilité internationale par la CDI

28Notre brève analyse de la théorie générale de la responsabilité internationale ne saurait être complète sans un examen des travaux de la CDI, qui ont débouché sur la première codification fructueuse d’un domaine traditionnellement insaisissable et qui ont déterminé la perception contemporaine de celui-ci.

  • 470 Dès 1949, la CDI incluait la responsabilité internationale dans la liste des sujets à codifier (Rap (...)
  • 471 Le texte des Articles de la CDI se trouve in Rapport de la CDI (2001), p. 45-60 et les commentaires (...)

29Dans son effort de presque un demi-siècle pour la codification et le développement progressif de la responsabilité internationale, la CDI se présente avant tout comme un observateur privilégié de la contribution de la pratique, la jurisprudence et la doctrine dans cette matière. Des premiers rapports soumis dans les années cinquante470 aux Articles adoptés en 2001471, les travaux de la CDI permettent non seulement d’identifier les principes fondateurs de la responsabilité en droit des gens, mais également de retracer l’évolution des concepts et des institutions au long des dernières décennies.

  • 472 Parmi les sentences arbitrales, voir, par exemple : Rainbow Warrior (Nouvelle-Zélande c. France), s (...)

30La portée de ces travaux est toutefois plus vaste. Loin de rester un spectateur passif de l’évolution de la responsabilité internationale, la CDI a exercé une influence décisive sur cette évolution. Par un phénomène d’action/réaction, les rapports et les projets d’articles élaborés par la CDI – dont la vocation première était de refléter l’état du droit en matière de responsabilité – ont à leur tour été employés par les Etats, les instances juridictionnelles472 et la doctrine comme références en la matière, déterminant ainsi son évolution ultérieure. De cette manière, les travaux de la CDI sont devenus un passage obligé pour l’étude de la responsabilité internationale moderne.

31Dans cette perspective, il est utile de se pencher sur les choix fondamentaux effectués par la CDI à l’heure de la codification, afin de comprendre la théorie contemporaine de la responsabilité internationale et ses transformations par rapport aux conceptions classiques déjà décrites.

1. « Toute la responsabilité, rien que la responsabilité » : Une codification de règles secondaires

32Le dilemme principal auquel était confrontée la CDI au moment d’entreprendre ses travaux tenait à la question de savoir si la codification des règles de la responsabilité pouvait être entreprise de manière autonome ou si elle requérait la codification conjointe des règles de fond dans les différents secteurs du droit international, c’est-à-dire des normes et obligations dont la violation constitue un fait internationalement illicite.

  • 473 En ce sens, Premier rapport (Ago) in ACDI, 1969, vol. II, p. 131, par. 5 (ce rapport contient une d (...)
  • 474 Certains membres avaient déjà insisté sur ce point au sein de la Sous-commission créée en 1962 afin (...)

33Jusqu’alors, comme nous l’avons déjà rappelé, le domaine de la responsabilité internationale s’était essentiellement développé – autant dans la pratique et la jurisprudence que dans la doctrine – en relation avec la question des dommages causés sur le territoire d’un Etat à la personne ou aux biens des étrangers. Dans les mentalités, la problématique de la responsabilité semblait donc indissociable de ce secteur du droit des gens. Tout naturellement, les premières tentatives de codification de la responsabilité internationale s’étaient ainsi concentrées sur ce domaine spécifique473, mais les résultats avaient été décevants. L’identification de la teneur des obligations internationales dans la matière controversée du droit des étrangers constituait non seulement en soi un obstacle difficile à surmonter, mais avait de plus contribué à éloigner les débats de la question centrale des conséquences juridiques du fait internationalement illicite. Par ailleurs, de nombreuses voix s’élevaient en faveur de la prise en compte des développements récents en matière de responsabilité dans d’autres domaines, notamment celui du maintien de la paix et de la sécurité internationales474.

  • 475 La CDI se conformait en cela aux recommandations de la Sous-commission mentionnée dans la note préc (...)
  • 476 ACDI, 1970, vol. II, p. 327, par. 66.
  • 477 Par ce biais, la CDI émancipait la responsabilité internationale du joug traditionnel du droit des (...)
  • 478 ACDI, 1973, vol. II, p. 172, par. 42.
  • 479 ACDI, 1969, vol. I, p. 113.

34En 1963, la CDI décidait « de donner la priorité, dans un essai de codification de la matière, à une définition des règles générales de la responsabilité internationale de l’Etat475 », se déclarant par la suite convaincue « que définir une règle et le contenu de l’obligation qu’elle impose est une chose et établir si cette obligation a été violée et quelles doivent être les suites de cette violation en est une autre » et que seul ce dernier aspect faisait partie du domaine propre de la responsabilité476. Cette approche comportait deux avantages majeurs : tout d’abord, elle permettait d’éviter la difficulté de codifier les normes de fond dans certains secteurs particuliers du droit international (notamment en droit des étrangers477) et de se concentrer sur les règles propres à la responsabilité478 ; ensuite, elle pouvait déboucher sur l’identification de principes généraux de responsabilité applicables à tout fait internationalement illicite, quelle que soit la matière dans laquelle il se produit. Dans les termes du Rapporteur spécial Roberto Ago, la CDI se devait de codifier « toute la responsabilité, rien que la responsabilité479 ».

35Cette méthodologie était expliquée plus en détail en 1973 :

  • 480 ACDI, 1973, vol. II, p. 171-172. Dès les débats de 1969, le Rapporteur spécial Roberto Ago se référ (...)

La responsabilité internationale revêt des aspects fort différents des autres questions qui jusqu’ici ont fait l’objet de l’œuvre de codification de la Commission. Cette dernière s’est normalement consacrée, dans ses projets précédents, à la définition des règles du droit international qui, dans un secteur ou l’autre des relations interétatiques, imposent aux Etats des obligations déterminées et qui, dans un certain sens, peuvent se définir comme « primaires ». En abordant le sujet de la responsabilité, la Commission entreprend au contraire de définir d’autres règles, qui, par opposition aux premières, peuvent se définir comme « secondaires » dans la mesure où elles cherchent à déterminer les conséquences juridiques du manquement aux obligations établies par les règles « primaires ». En préparant le projet d’articles, la Commission entend donc concentrer son étude sur la détermination des règles qui régissent la responsabilité en maintenant une distinction rigoureuse entre cette tâche et celle qui consiste à définir les règles mettant à la charge des Etats les obligations dont la violation peut être cause de responsabilité. La Commission a estimé que cette distinction rigoureuse était indispensable pour qu’il soit possible de centrer le sujet de la responsabilité internationale et le voir dans son intégralité480.

  • 481 Dans le sens employé par la CDI, la norme régissant la responsabilité serait « secondaire » tout d’ (...)
  • 482 Voir, en deuxième lecture du Projet d’articles : Premier rapport (Crawford), par. 12-18 et Rapport (...)
  • 483 Par 1 et 2 du commentaire introductif des Articles de la CDI in Rapport de la CDI (2001), p. 61.

36La distinction ainsi élaborée entre les règles primaires et secondaires de l’ordre juridique international481 a été confirmée par les travaux ultérieurs de la CDI482 et notamment par le commentaire à la version définitive des Articles483. Elle constitue désormais un présupposé de base classique pour l’identification et l’étude du domaine de la responsabilité internationale, qui guidera également notre analyse du régime de responsabilité en cas d’atteinte aux intérêts de la communauté internationale dans son ensemble.

2. L’origine de la responsabilité internationale : Les éléments constitutifs du fait internationalement illicite

  • 484 ACDI, 1970, vol. II, p. 327, par. 66.

37En 1970, la CDI annonçait que l’étude de la responsabilité internationale comprendrait deux phases distinctes, dont la première concernait l’origine de la responsabilité484. Ces deux phases sont toujours manifestes dans les Articles de 2001.

  • 485 Cette première disposition se caractérise autant par ce qu’elle dit que par ce qu’elle laisse sous (...)
  • 486 L’article 2 des Articles de la CDI (in Rapport de la CDI (2001), p. 70-77) correspond à l’article 3 (...)
  • 487 La structure de base de la première partie du Projet n’a pas été modifiée en deuxième lecture (sauf (...)

38En vertu de l’article 1er, « [t]out fait internationalement illicite de l’Etat engage sa responsabilité internationale » ; en d’autres termes, l’existence d’un fait illicite à la charge de l’Etat constitue en tant que tel la source de la responsabilité internationale485. L’article 2 précise qu’il y a fait internationalement illicite lorsqu’« un comportement consistant en une action ou une omission : a) est attribuable à l’Etat en vertu du droit international ; et b) constitue une violation d’une obligation internationale de l’Etat486 ». La première partie des Articles s’attache à identifier les critères permettant de conclure à l’existence de ces deux éléments constitutifs du fait internationalement illicite et énonce, par la suite, les normes relatives à la responsabilité d’un Etat à l’égard du fait d’un autre Etat et les circonstances excluant l’illicéité487.

  • 488 Ainsi le commentaire à l’article premier, adopté en première lecture, in ACDI, 1973, vol. II, p. 17 (...)

39L’approche adoptée par la CDI marque à plusieurs égards la vocation de la responsabilité à régir les conséquences de l’illicite dans tout secteur du droit international. Les Articles emploient ainsi des formules globales permettant « tous les développements nécessaires488 » en matière de responsabilité, conformément à l’évolution récente du droit international.

  • 489 En cela, les articles 1er et 2 se distinguent d’autres références classiques (que le commentaire me (...)
  • 490 Voir : CIJ, Réparation des dommages cit., p. 181-182 et Barcelona Traction cit., p. 32-3.3, par. 35 (...)
  • 491 Le caractère « objectif » de cet énoncé est signalé in Premier rapport (Crawford), par. 109.
  • 492 ACDI, 197.3, vol. II, p. 184.
  • 493 Ibid., p. 185.
  • 494 Troisième rapport (Crawford), par. 106, 108-116 et 375.
  • 495 Par. 2 du commentaire à l’art. 48 des Articles de la CDI, in Rapport de la CDI (2001), p. 344.
  • 496 Voir infra : Troisième partie, ii, notamment ii.C.3.2.3.

40L’origine de la responsabilité est identifiée dans la commission d’un fait internationalement illicite, sans référence explicite à la lésion des droits subjectifs d’autrui489. A la différence du rapport de responsabilité caractérisant le droit des étrangers, où l’atteinte portée aux droits de l’Etat lésé assume une évidente importance490, le principe général est énoncé par la CDI en termes objectifs491. Cette approche ouvre ainsi la fenêtre vers une perspective plus large de la responsabilité internationale, libérée de la conception strictement bilatérale de la théorie classique. Cela dit, la CDI semble avoir quelque peu changé sa position au cours des travaux. En 1973, elle construisait les rapports juridiques internationaux exclusivement à l’aide des notions d’obligation et droit subjectif : à son avis, « en droit international l’idée de violation d’une obligation peut être considérée comme l’équivalent absolu de celle de lésion d’un droit subjectif d’autrui » et « [l]a corrélation entre l’obligation juridique d’un côté et droit subjectif de l’autre ne souffre pas d’exception492 ». Dans cette perspective, pourtant, la responsabilité n’était pas cloîtrée au schéma bilatéral (comme dans la théorie classique), puisque la CDI considérait que, dans certains cas, à l’obligation d’un Etat pouvait correspondre un droit subjectif de l’ensemble des autres sujets du droit des gens493. En revanche, en deuxième lecture, le Rapporteur spécial proposait de distinguer la position de l’Etat lésé (atteint dans un droit subjectif) et celle des Etats simplement intéressés par la violation (atteints dans un intérêt juridique494), mais la Commission a préféré ne pas se prononcer sur cette question théorique495, sur laquelle nous aurons l’occasion de revenir dans la Troisième partie496.

41La CDI s’était également interrogée sur l’opportunité de reconnaître l’existence d’autres conditions générales pour le déclenchement de la responsabilité internationale, notamment le préjudice et la faute.

  • 497 ACDI, 1973, vol. II, p. 185-186. Outre les références doctrinales cités par la CDI, voir, à titre d (...)
  • 498 ACDI, 1973, vol. II, p. 185 : la CDI mentionnait en particulier les obligations de l’Etat concernan (...)

42Le « dommage qui, à la suite du comportement de l’Etat, se serait produit au détriment du sujet dont le droit subjectif a été lésé » a parfois été invoqué comme élément constitutif ultérieur du fait internationalement illicite497. Qu’il soit conçu au sens étroit (comprenant uniquement le dommage susceptible d’une évaluation économique) ou dans un sens plus large (incluant également les dommages moraux), cet élément ne subsisterait pas en cas de violation de nombreuses obligations du droit international contemporain à la charge de l’Etat498. La CDI concluait donc que :

  • 499 ACDI, 1973, vol. II, p. 186. La CDI suivait en cela l’opinion classique de Dionisio Anzilotti (voir (...)

pour soutenir à tout prix que le « dommage » est un élément présent dans tout fait internationalement illicite, on est forcé d’en venir à l’idée que toute violation d’une obligation internationale envers un autre Etat comporte en quelque sorte un « préjudice » pour cet autre Etat. Mais cela revient justement à dire que le « dommage » qui est inhérent à tout fait internationalement illicite est celui qui est en même temps inhérent à toute violation d’une obligation internationale499.

  • 500 ACDI, 1973, vol. II, p. 186. En 1998, à la suite des observations du Rapporteur spécial (Premier ra (...)
  • 501 Il convient de signaler, en passant, que, dans le débat traditionnel, la problématique du dommage c (...)
  • 502 Rapport de la CDI (1998), par. 283 (l’approche de la CDI y est décrite comme reposant sur la notion (...)
  • 503 C’est notamment la position de la France qui s’interrogeait sur cette question dès 1973 (doc. NU A/ (...)
  • 504 Voir : Premier rapport (Crawford), par. 121, b).

43En conséquence, la CDI considérait que les deux éléments constitutifs susmentionnés étaient suffisants pour couvrir cet aspect du fait internationalement illicite500 et prenait ainsi position dans un débat classique de la théorie générale de la responsabilité internationale501. Pour d’aucuns, cette décision a toutefois des répercussions plus vastes, dans la mesure où elle refléterait la volonté de « détacher la responsabilité des Etats de l’approche bilatéraliste traditionnelle reposant sur l’existence du dommage502 » ; voilà qui explique sans doute la critique de certains Etats qui prônent l’introduction de la notion de dommage dans la définition de la responsabilité503. Bien que les principes généraux des Articles de la CDI ne prennent pas directement position sur la problématique de l’émergence de la communauté internationale504, il est évident qu’ils frayent le chemin vers un développement dans cette direction.

  • 505 A titre illustratif, l’on peut se référer, parmi d’autres, à la position favorable in AGO, Le délit (...)
  • 506 Les commentaires aux articles 1er et 3, en 1973, n’offraient aucun raisonnement particulier sur ce (...)
  • 507 Voir : Premier rapport (Crawford), par. 122. Les Articles de la CDI adoptés en 2001 ne font pas men (...)
  • 508 Voir : Danemark (au nom des pays nordiques) in doc. NU A/CN.4/488 du 25 mars 1998, p. 31.
  • 509 Voir, par exemple, DUPUY, Pierre-Marie, « Le fait générateur de la responsabilité internationale de (...)
  • 510 Voir, par exemple, au sujet du crime international de l’Etat : Cinquième rapport (Arangio-Ruiz), pa (...)

44La question de la faute (culpa ou dolus) comme élément constitutif du fait internationalement illicite avait fait l’objet d’une controverse importante dans la doctrine traditionnelle505. Dans son énonciation des principes relatifs à l’origine de la responsabilité, la CDI avait ignoré l’élément psychologique et tranchait ainsi implicitement dans ce débat506 ; sa position fut confirmée par la suite autant par la CDI elle-même507 que par les Etats508. Sous cet aspect particulier également, l’approche de la CDI a souvent été qualifiée d’objective, en ce sens que le fait internationalement illicite ainsi défini est purgé de l’élément subjectif de la faute509. Or, cette conception s’adapte aisément à une responsabilité de type réparatoire, axée sur la restauration du droit subjectif lésé, mais rencontre plus de difficultés dans le cadre d’une responsabilité punitive, où généralement le châtiment du coupable répond à une attitude psychologique répréhensible de sa part. La question de la faute a ainsi occasionnellement été soulevée dans le cadre de l’étude des conséquences du fait internationalement illicite510.

3. Les conséquences du fait internationalement illicite

  • 511 ACDI, 1970, vol. II, p. 327, par. 66.

45La deuxième phase de l’étude entreprise par la CDI concernait le contenu de la responsabilité, c’est-à-dire la détermination des conséquences que le droit international rattache à un fait illicite511.

  • 512 Ces transformations sont dues, entre autres, aux changements de composition de la CDI au cours des (...)
  • 513 Deuxième point du programme de travail proposé par la Sous-commission sur la responsabilité des Eta (...)
  • 514 La CDI envisageait la réparation du dommage matériel et moral, ainsi que celle de l’infraction elle (...)
  • 515 Le terme « sanction » était couramment employé par le Rapporteur spécial et la CDI jusqu’en 1978 po (...)
  • 516 Dans sa session de 1996, la CDI approuva en première lecture l’ensemble du Projet d’articles sur la (...)
  • 517 Voir : art. 41 du Projet de 1996 (antérieurement : art. 6 de la deuxième partie) et son commentaire (...)
  • 518 La notion d’Etat lésé occupait une place centrale dans la deuxième partie du Projet adopté en 1996 (...)
  • 519 Le principe général était énoncé à l’art. 42 du Projet de 1996 (antérieurement art. 6 bis de la deu (...)
  • 520 Art. 47 du Projet de 1996 (le régime des contre-mesures était codifié par le chapitre iii de la deu (...)

46C’est sans doute dans ce contexte que l’on ressent le plus les effets de la longueur des travaux de la CDI : maintes fois reformulés, les articles relatifs aux conséquences témoignent de l’évolution des conceptions au sein même de la Commission512. Ainsi, le programme de travail préliminaire adopté en 1963 envisageait deux formes de responsabilité internationale, à savoir l’obligation de réparer et la faculté d’appliquer une sanction à l’Etat auteur du fait illicite ; il prônait en outre l’étude de la peine en droit international et du rapport entre les conséquences réparatoires et afflictives513. Au cours des années 1970, il ressort d’ailleurs que la CDI envisageait la réparation dans une perspective large (outrepassant le rétablissement du dommage matériel514) et attribuait aux « sanctions » (dénommées, par la suite, « contre-mesures ») une double finalité exécutive-réparatoire et répressive515. Dans le Projet adopté en première lecture en 1996516, la CDI adoptait une perspective différente, dans la mesure où elle considérait que les conséquences de l’illicite étaient, d’une part, l’obligation pour l’Etat responsable de cesser ce comportement – aspect traditionnellement méconnu de la responsabilité517 – et, d’autre part, le droit de l’Etat lésé518 de réclamer la réparation des dommages (susceptibles d’évaluation économique et autres, notamment le dommage moral) causés par la violation de l’obligation519. Si la faculté de l’Etat lésé d’adopter des contre-mesures était également envisagée, elle avait uniquement la fonction d’inciter l’Etat auteur à s’acquitter de ses obligations de cessation et de réparation520.

  • 521 Voir : par. 2 du commentaire introductif de la deuxième partie, in Rapport de la CDI (2001), p. 228

47Les Articles adoptés par la CDI en 2001 se placent en substance dans la continuité du Projet de 1996. L’un de leurs apports essentiels est d’avoir identifié clairement les deux versants du rapport secondaire de responsabilité. D’un côté, la deuxième partie des Articles, consacrée au « contenu de la responsabilité internationale », prévoit les obligations de l’Etat responsable521 (à savoir, celles de cesser l’illicite, de fournir des assurances et garanties de non-répétition appropriées (art. 30), et de réparer intégralement le préjudice causé sous les formes de la restitution, l’indemnisation et/ou la satisfaction (art. 31 et 34-39)) ou, dans certaines hypothèses, celles qui incombent à l’ensemble des Etats (art. 40-41). D’un autre côté, la troisième partie, portant sur la « mise en œuvre de la responsabilité internationale de l’Etat », identifie les Etats habilités à invoquer la responsabilité et les prérogatives de ceux-ci (notamment art. 42 et 48), y compris celle d’adopter des contre-mesures visant à amener l’Etat responsable à s’acquitter des obligations susmentionnées (art. 49-54).

  • 522 Selon les termes du Rapporteur spécial James Crawford in Rapport de la CDI (2000), par. 77.

48En somme, au début de ses travaux, sous l’égide du Rapporteur spécial Roberto Ago, la CDI envisageait un régime conforme à la théorie mixte de la responsabilité, combinant – sous des formes qui restaient encore à définir – des aspects réparatoires et afflictifs. Cette perspective fut abandonnée dans la deuxième partie de ses travaux, au cours de laquelle la CDI est revenue à une vision plus proche de la théorie classique, où toute finalité afflictive était exclue des conséquences de l’illicite et où les représailles (contre-mesures) assumaient la fonction d’exécution forcée des obligations secondaires. La CDI élargissait cependant la vision classique de la responsabilité, par la consécration explicite des conséquences visant au rétablissement du rapport juridique atteint par la violation (cessation, assurances et garanties de non-répétition522).

Section C – Le point sur la théorie générale de la responsabilité internationale

49Le débat traditionnel de la responsabilité opposant les trois théories de la réparation, de la contrainte et mixte révèle les fossés qui séparent les conceptions des différents courants doctrinaux, mais également d’étonnantes convergences.

  • 523 Selon la critique contenue dans le Troisième rapport (Ago) cit., p. 218, par. 35.

50Certes, dans la controverse classique, la doctrine apparaît profondément divisée sur la question fondamentale de la nature et du contenu de la responsabilité internationale, et en fin de compte sur la fonction de celle-ci dans le cadre de l’ordre juridique international. La théorie de la réparation se trouvait confortée, au début du xxe siècle, par une pratique constante et uniforme ainsi que par une solide jurisprudence : elle recueillait les faveurs de la grande majorité de la doctrine et continue d’exercer une influence considérable de nos jours. La théorie de la contrainte – reprise par la plupart des auteurs mais généralement pour la soumettre à la critique – faisait office de véritable anti-thèse des conceptions classiques, mais son point faible résidait dans son fondement essentiellement théorique523. Forte du principe in medio stat virtus, la théorie mixte s’érigeait en possible solution de compromis.

51Toutefois, malgré les controverses, les doctrines traditionnelles gardaient une conception unitaire de l’ensemble des rapports juridiques en droit des gens, fondée sur le binôme obligation-droit subjectif (le premier pilier de la théorie classique), et de l’institution de la responsabilité internationale (le troisième pilier). L’unanimité recueillie par cette conception constituait en soi une force centripète qui assurait la cohésion de la notion même de responsabilité internationale.

52Appelée à codifier ce domaine du droit des gens à la lumière des développements importants des relations internationales à l’issue de la Deuxième Guerre mondiale, la CDI se devait de mettre ces différentes conceptions à l’épreuve de la pratique. Loin de se limiter à trancher sur l’évident clivage théorique concernant la nature et le contenu de la responsabilité, son œuvre de codification devait assumer des postulats suffisamment larges pour permettre à la responsabilité internationale de répondre aux nouvelles exigences de la société des Etats. Ce faisant, la CDI a non seulement focalisé les débats, mais a également permis un ultérieur développement de la théorie de la responsabilité.

53L’approche nouvelle adoptée par la CDI a surtout permis de mettre en évidence de possibles failles dans la construction unitaire de la responsabilité jusqu’alors généralement acceptée. Avec elle, comme nous le verrons dans le chapitre suivant, la discussion doctrinale va se tourner plus résolument vers la remise en question des premier et troisième piliers de la théorie classique, et ainsi placer sous un jour nouveau le débat de la nature de la responsabilité internationale (c’est-à-dire, le deuxième pilier).

Notes

428 Voir ACDI, 1973, vol. II, p. 178 ; par. 1 du commentaire à l’art. 1 des Articles de la CDI, in Rapport de la CDI (2001), p. 65.

429 En ce sens, nous suivons les choix effectués par la CDI à l’heure de la codification de la responsabilité internationale : voir ACDI, 1970, vol. II, p. 326-327. La codification de la CDI ne préjuge pas des règles de responsabilité applicables à d’autres sujets du droit international (par. 4 du commentaire introductif aux Articles de la CDI, in Rapport de la CDI (2001), p. 63-64). La question de la responsabilité internationale pour les conséquences préjudiciables découlant d’activités qui ne sont pas interdites par le droit international a fait l’objet de travaux de codification séparés (pour une description de ces travaux et le projet définitif soumis par la CDI à l’AGNU, voir Rapport de la CDI (2001), p. 393-470).

430 Troisième rapport (Ago) p. 216 ; ANZILOTTI, Teoria generale... cit., p. 25 et 62 (voir aussi : ANZILOTTI, Cours... cit., p. 467) ; VERDROSS, Alfred, Völkerrecht, 5e édition, Vienne, Springer, 1964, p. 373 (traduction du passage par le Secrétariat de l’ONU in ACDI, 1973, vol. II, p. 216).

431 Voir : GROTIUS, Le droit de la guerre et de la paix cit., tome II, notamment : livre II, chap. xvii (sur le dommage causé injustement et l’obligation de réparer qui en résulte ; ibid., p. 1-11), chap. xx (sur les peines, p. 48-125 ; le par. 40, en particulier, conçoit que les Rois et les Peuples puissent légitimement prendre les armes pour punir des violations énormes du droit de la nature et celui des gens, même s’ils n’ont pas été offensés directement – ibid., p. 103-106) et chap. xxi (responsabilité quand un citoyen commet un forfait à l’étranger, ibid., p. 126-155) ; et livre III, chap. ii (sur les représailles, ibid., p. 245-254). VATTEL, Le droit des gens... cit., livre II, notamment les chapitres iv (sur le droit de sûreté, à savoir le droit de toute nation de se garantir de toute lésion par une autre, ibid., p. 295-296), v (sur le devoir d’observer la justice entre les Nations, ce qui implique la possibilité pour toutes les nations de réagir contre la nation malfaisante, dans l’intérêt de la société humaine – ibid., p. 306-308), vi (sur la part que peut avoir la Nation dans l’action de ses citoyens – ibid., p. 309-313) et xvii (où il se réfère, dans le cadre du règlement des différends, à la réparation des injures et à la rétorsion, aux représailles et à la guerre en réaction à l’injure reçue – ibid., p. 528-541). Voir également supra : Première partie, ii.A.1., note 121.

432 AGO, Roberto, « Le délit international », RCADI, tome 68, 1939-11, p. 419.

433 Voir : Troisième rapport (Ago), p. 217-221 ; Rapport de la CDI (1973) in ACDI, 1973, vol. II, p. 177. Dans les Articles de la CDI, voir : par. 3 du commentaire à l’art. 1 (in Rapport de la CDI (2001), p. 67-68).

434 Sur ce dernier aspect, voir : l’opinion individuelle du Juge Luis Padilla Nervo in CIJ, Barcelona Traction cit., p. 246 (il avait auparavant exprimé cette opinion au sein de la CDI : voir ACDI, 1957, vol. I, p. 165) ; JESSUP, A Modern Law of Nations cit., p. 95-96. En guise d’illustration de ces abus, l’on rappellera les mesures militaires prises en 1902 par l’Angleterre, l’Allemagne et l’Italie à rencontre du Venezuela en vue du recouvrement de certaines créances, l’occupation militaire de Veracruz par les Etats-Unis afin d’obtenir réparation en raison de l’arrestation arbitraire par le Mexique de marins de la flotte américaine (voir : DE VISSCHER, Charles, « La responsabilité des Etats », in Bibliotheca visseriana dissertationum ius internationale, illustrantium, tome II, p. 117-118) ou les actions punitives contre la Chine lors des attaques contre les légations à Beijing (la « révolte des Boxers ») en 1901).

435 La plupart des premiers travaux consacrés à la responsabilité internationale s’occupaient uniquement de ces questions spécifiques ; à titre d’illustration, voir : Institut de droit international, « Responsabilité internationale des Etats à raison des dommages causés sur leur territoire à la personne et aux biens des étrangers », résolution du 1er septembre 1927, session de Lausanne (in Résolutions de l’Institut de droit international. 1873-1956, Bâle, Editions juridiques et sociologiques, 1957, p. 137-140) et « Règlement sur la responsabilité des Etats à raison des dommages soufferts par des étrangers en cas d’émeute, d’insurrection ou de guerre civile », résolution du 10 septembre 1900, session de Neuchâtel (in ibid., p. 141-142) ; ANZILOTTI, Dionisio, « La responsabilité internationale des Etats à raison des dommages soufferts par des étrangers », RGDIP, tome XIII, 1906, p. 5-29 et 285-309 (voir aussi : ANZILOTTI, Teoria génerale... cit., notamment p. 10-13). Même les théories générales de la responsabilité internationale restreignaient en substance leur champ d’étude aux problématiques mentionnées dans le texte : CALVO, Charles, Le droit international théorique et pratique, Tome premier, 2e édition, Paris, Durand et Pedone-Guillaumin-Amiot, 1870, p. 400-425 ; DE VISSCHER, C, « La responsabilité... » cit., p. 87-119.

436 Voir : CAVARE, Louis, Le droit international public positif. Tome II : Les modalités des relations juridiques internationales. Les compétences respectives des Etats, 3e édition mise à jour par Jean-Pierre Quéneudec, Paris, Pedone, 1969, p. 413-416.

437 Voir : ANZILOTTI, Teoria generale... cit., p. 68.

438 Pour cette conception (et l’expression citée entre guillemets), voir : DE VISSCHER, C., « La responsabilité... » cit., p. 90.

439 CALVO, Le droit international... cit., p. 399-400; DE VISSCHER, C, loc. cit.; EAGLETON, Clyde, The Responsibility of States in International Law, New York, New York University, 1928, p. 3 et 5.

440 ANZILOTTI, « La responsabilité... » cit., p. 13 (cette conception entraîne logiquement, pour cet auteur, que le dommage se trouve compris dans le caractère anti-juridique de l’acte). Voir également : HEEFTER, op. cit., p. 226 ; ANZILOTTI, Teoria generale... cit., p. 68, 81, 83 ou 91 ; FAUCHILLE, Paul, Traité de droit international public. Tome Ier, Premiere partie : Paix, 8e édition, Paris, Rousseau & cie, 1922, p. 513-515.

441 Voir : ANZILOTTI, Teoria generale... cit., p. 104-110.

442 Voir : HEFFTER, op. cit., p. 227 ; ANZILOTTI, « La responsabilité... » cit., p. 6-7 (aussi : ANZILOTTI, Cours... cit., p. 467-468) ; STRUPP, Karl, Eléments du droit international public universel, européen et américain, Paris, Rousseau & cie, 1927, p. 220-221.

443 ANZILOTTI, Teoria generale... cit., p. 67-68 et 72-73 et ANZILOTTI, Cours... cit., p. 517 (le droit international ne connaîtrait, en effet, aucun pouvoir juridiquement organisé supérieur aux Etats pouvant faire valoir le caractère obligatoire des normes et assurant la répression des violations ; d’autre part, l’égalité juridique des Etats empêche que ces derniers se fassent juges du comportement des autres Etats) ; STRUPP, Eléments... cit., p. 221 ; implicitement, FAUCHILLE, Traité... (Tome Ier, Première partie) cit., p. 536. Contra : EAGLETON, The Responsibility... cit., p. 220-221 et 224 (dans la communauté des nations fondée sur l’interdépendance, il considère que la violation des obligations internationales affecte les intérêts collectifs des membres du groupe) ; HEFFTER, op. cit., p. 227 et 230-232 (dans certaines hypothèses précises).

444 A cet égard, on ne manquera pas d’être intrigué par certains raisonnements de Dionisio Anzilotti, l’un des chefs de file de cette conception : il s’interroge sur les conséquences du comportement d’un Etat qui refuserait toute protection légale aux étrangers, pour conclure que dans cette hypothèse « [o]n verrait aussitôt les autres Etats ne pas demeurer indifférents vis-à-vis de semblables pratiques, les regarder comme contraires au droit et user tous les moyens du droit international pour les faire cesser » (ANZILOTTI, « La responsabilité. .. » cit., p. 20). Malgré les apparences, ce raisonnement n’ouvre pas la voie à une responsabilité erga omnes, dans la mesure où la conception de cet auteur reste ancrée aux principes décrits dans le texte : il est probable que la réaction envisagée fût celle de la protection diplomatique exercée par chacun de ces Etats (sur une base bilatérale) à raison des dommages soufferts par leurs propres citoyens. Sur la position des partisans de cette théorie au sujet de la possibilité de concevoir des faits illicites mettant en jeu l’ensemble de la communauté internationale, voir plus en détail infra : Deuxième partie, ii.A.1.

445 Voir : HEFFTER, op. cit., p. 226-227 ; CALVO, Le droit international... cit., p. 107 et 400 ; FIORE, op. cit. (tome I), p. 572 ; RIVIER, Alphonse, Principes du droit des gens. Tome second, Paris, Rousseau, 1896, p. 41-42 ; ANZILOTTI, Teoria generale... cit., p. 78-82 (aussi in « La responsabilité... » cit., p. 13 et Cours... cit., p. 467-468 et 517) ; LISZT, Franz von, Le droit international. Exposé systématique, traduction par Gilbert Gidel (d’après la 9e édition allemande de 1913), Paris, Pedone, 1927, p. 202-203 ; FAUCHILLE, Traité... (Tome Ier, Première partie) cit., p. 535 ; STRUPP, Eléments... cit., p. 226-227 ; EAGLETON, The Responsibility... cit., p. 1, 21 ou 182-183 ; Institut de droit international, « La responsabilité internationale des Etats... » cit., article 10, p. 139 ; OPPENHEIM, Lassa, International Law. A Treatise. Volume I : Peace, 4e édition, Arnold D. MacNair (éd.), Londres-New York-Toronto, Longmans-Greensand, 1928, p. 298-300 ; VERDROSS, Alfred, « Règles générales du droit international de la paix », RCADI, tome 30, 1929-V, p. 462 ; DE VISSCHER, Charles, « Le déni de justice en droit international », RCADI, vol. 52, 1935-II, p. 421 ou 433 ; CAVARE, Le droit international... (tome II) cit., p. 558-568 ; REITZER, Ladislas, La réparation comme conséquence de l’acte illicite en Droit international, Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1938, p. 25-31.
Dans la jurisprudence, voir notamment : CPJI, Usine de Chorzow (Allemagne c. Pologne), compétence, arrêt du 26 juillet 1927, série A, n° 9, p. 21 ; CPJI, Usine de Chorzow (Allemagne c. Pologne), fond, arrêt du 13 septembre 1928, série A, n° 17, p. 27-28 et 29 ; Biens britanniques au Maroc espagnol, sentence arbitrale du 1er mai 1925, in RSA, vol. II, p. 641 ; Commission de conciliation Italie/Etats-Unis d’Amérique, Armstrong Cork Company, sentence arbitrale du 22 octobre 1953, RSA, vol. XIV, p. 163.

446 Sur ce point, la théorie classique n’est pas dénuée d’ambiguïtés. Ainsi, Charles Calvo conçoit la demande de réparation, parfois accompagnée de l’emploi des armes aux fins de l’obtenir, comme « une pénalité, un châtiment pour l’offenseur » (Le droit international... cit., p. 107). En 1902, Dionisio Anzilotti, tout en soulignant la particularité de la responsabilité internationale, considérait qu’elle aurait des analogies plutôt avec la responsabilité civile qu’avec la responsabilité pénale (Teoria générale... cit., p. 81). Dans un autre ouvrage, il mettait en garde de manière ferme contre cette distinction : elle serait inconnue et même « répugnante au droit international » (ANZILOTTI, Cours... cit., p. 468). La responsabilité internationale reproduirait en effet les caractères d’une phase primitive de l’ordre juridique et connaîtrait simultanément, mais dans des proportions diverses, l’idée de la punition de l’acte illicite et celle de la réparation du mal souffert. La réaction du sujet lésé contre l’auteur de la lésion en vue de la réparation reste, aux yeux de cet auteur, la seule possible « peine » et la conséquence unique du fait internationalement illicite (ibid., p. 468 et 522). Pour Ladislas Reitzer, le droit international « est plus proche du droit civil que du droit pénal », mais la réparation dans les litiges réglés par voie diplomatique (par opposition à la voie arbitrale) aurait le plus souvent un caractère pénal ou mixte (REITZER, op. cit., p. 208-212). Selon Francisco V. Garcia-Amador, rapporteur spécial auprès de la CDI en matière de responsabilité: “according to traditional international law, no distinction was drawn between civil responsibility and criminal responsibility (the idea of reparation proper and the idea of punishment), because strictly speaking, they were an integral part of one and the same rule, namely ’the duty to make reparation for the injury occasioned (repoduit in GARCIA-AMADOR, F.V., SOHN, Louis B., BAXTER, R.R., Recent Codification of the Law of Stale Responsibility for Injuries to Aliens, Dobbs Fern-Leiden, Oceana-Sijthoff, 1974, p. 10).

447 Voir : HEFFTER, op. cit., p. 227 ; CALVO, Le droit international... cit., p. 107, 803-812 ; FIORE. op. cit. (tome II), p. 664-665 ; RIVIER, op. cit. (tome II)., p. 42 ; ANZILOTTI, Cours... cit., p. 515 ; LISZT, op. cit., p. 203 ; FAUCHILLE, Paul, Traité... (Tome Ier, Troisième partie), p. 689-696 ; STRUPP, Eléments... cit., pp. 229-231 ; EAGLETON, The Responsibility... cit., pp. 218-220 ; Institut de droit international, « Régime des représailles en temps de paix », résolution du 19 octobre 1934, session de Paris, article premier (in Résolutions de l’Institut de droit international. 1873-1956, Bâle, Editions juridiques et sociologiques, 1957, p. 168) ; OPPENHEIM, International Law... (4e édition) cit., p. 291 et 300 ; DE VISSCHER, C, « La responsabilité... » cit., p. 109 ; REITZER, op. cit., p. 72-80. Dans la jurisprudence, voir : Responsabilité de l’Allemagne à raison des dommages causés dans les colonies portugaises du Sud de l’Afrique (affaire de Naulilaa) (Allemagne c. Portugal), sentence arbitrale du 31 juillet 1928, RSA, vol. II, p. 1 027-1 028.

448 Voir : Cinquième rapport (Ago), p. 42, par. 120 ; REUTER, Paul, « Principes de droit international public », RCADI, tome 103, 1961-11, p. 584-586 ; DUPUY, Pierre-Marie, « Observations sur le “crime international de l’Etat” », RGDIP, tome 84, 1980, p. 453 (aussi in ibid. “The International Law of State Responsibility: Revolution or Evolution, MJIL. vol. 11, 1990, p. 105-106); NOLTE, Georg, “From Dionisio Anzilotti to Roberto Ago: The Classical International Law of State Responsibility and the Traditional Primacy of a Bilateral Conception of Inter-State Relations », EJIL., vol. 13, 2002, p. 1084.

449 Sur l’indifférence de la gravité de la violation, voir : ANZILOTTI, Teoria generale... cit., p. 78. Sur l’indifférence de la source de l’obligation violée, voir : ANZILOTTI, « La responsabilité... » cit., p. 16. Sur l’impossibilité de concevoir une distinction entre responsabilité civile et responsabilité pénale en droit international, voir supra note 446.

450 L’on se référera ci-après aux parties pertinentes du cours, en langue française, dispensé par cet auteur à l’Académie de droit international : KELSEN, « Théorie générale... » cit., p. 9-46. Ces mêmes idées sont reproduites en substance in KELSEN, Principles... cit., p. 3-39.

451 KELSEN, « Théorie générale... » cit., p. 12-15 et 18-19.

452 Ibid., p. 17 et 19.

453 Ibid., p. 28.

454 Ibid., p. 32-33. Hans Kelsen ne donne aucune précision au sujet de la fonction spécifique des sanctions en droit international, soulignant seulement (mais dans un cadre plus général) que la technique juridique se caractérise par l’idée de rétribution, voire par la prévention. Sur ce point, Paul Guggenheim (GUGGENHEIM, Paul, Traité de droit international public. Tome II, Genève, Libraire de l’Université, Georg & Cie, 1954. p. 83) se démarque dans la mesure où il considère que les sanctions du droit international se distingueraient des « peines » au sens du droit pénal puisqu’il leur manque le caractère rétributif et préventif ; les sanctions internationales répondraient plutôt à la typologie de l’exécution forcée, dont le but est la réparation (en conséquence, elles devraient être précédées par une demande de réparation : ibid., p. 64-66).

455 Les représailles armées ne seraient en principe pas exclues (KELSEN, « Théorie générale... » cit., p. 33), mais seraient interdites par la Charte des Nations Unies (ibid., p. 49). Voir aussi : GUGGENHEIM, Traité... cit., p. 90-92.

456 KELSEN, loc. cit. Pour Paul Guggenheim, en l’absence de critère objectif valable, il appartient aux Etats de désigner leur acte coercitif comme acte de guerre ou mesure de représailles (GUGGENHEIM, Traité... cit., p. 92).

457 KELSEN, « Théorie générale... » cit., p. 34.

458 Ibid., p. 22-24.

459 Voir : Troisième rapport (Ago), p. 218, par. 35.

460 KELSEN, « Théorie générale... » cit., p. 30-31.

461 KELSEN, « Théorie générale... » cit., p. 31. De manière similaire : GUGGENHEIM, Traité... cit. p. 63-64 et 66-67.

462 KELSEN, « Théorie générale... » cit., p. 17-18.

463 Ibid., p. 33 (italiques ajoutés). De même, dans un système international décentralisé, la guerre peut être entreprise, à titre de sanction, par l’Etat victime directe de l’illicite, c’est-à-dire l’Etat dont les droits ont été violés. D’autres Etats peuvent prendre part à la guerre, mais uniquement pour prêter assistance à l’Etat victime (ibid., p. 42). Voir aussi : GUGGENHEIM, Traité cit., p. 84, 93 et 99-100.

464 Voir : Cinquième rapport (Ago), in ACDI, 1976, vol. II, 1ère partie, p. 45, par. 128.

465 AGO, « Le délit international » cit., p.  126-527 ; Troisième rapport (Ago) cit., p. 219 ; TUNKIN, Droit international public… cit., p. 193-202.

466 AGO, « Le délit international » cit., p. 527-529. Cet auteur réserve, en ligne générale, le terme de « sanctions » aux effets afflictifs et répressifs du délit et donc, en droit international, aux représailles. En revanche, la réparation du dommage n’aurait pas un caractère d’affliction, dans la mesure où elle se limite à la restauration du droit lésé ou à sa satisfaction par équivalent (ibid., p. 428-429 ; voir aussi ibid., p. 524-526). Voir aussi : EUSTATHIADES, Constantin Th., « Les sujets du droit international et la responsabilité internationale. Nouvelles tendances », RCADI, tome 84, 1953-III, p. 532-534 (il laisse toutefois la question du caractère répressif des représailles ouverte) et 442-443 ; BALLADORE PALIJERI, Diritto internazionale pubblico, 8e édition, Milan, Giuffrè, 1962, p. 248-250 ; SERENI, Diritto internazionale cit. (tome III), p. 1504-1505 et 1541-1557 ; TUNKIN, Droit international public... cit., p. 226 ; MORELLI, Gaetano, Nozioni di diritto internazionale, 7e édition, Padoue, GEDAM, 1967, p. 363.

467 AGO, « Le délit international » cit., p. 529 ; TUNKIN, Droit international public... cit., p. 226 ; MORELLI, Nozioni... cit., p. 357.

468 AGO, « Le délit international » cit., p. 433 (dont est tirée l’expression entre guillemets) et p. 441-444 ; BALLADORE PALLIER1, Diritto internazionale pubblico cit., p. 245 SERENI, Diritto internazionale cit. (tome III), p. 1513 ; MORELLI, Nozioni... cit., p. 356-357.

469 AGO, « Le délit international » cit., p. 529-531 ; SERENI, loc. cit. ; MORELLI, loc. cit.. Voir également, Troisième rapport (Ago) cit., p. 220, par. 38. D’autres auteurs, tout en se ralliant à cette explication unique des rapports de responsabilité dans le droit international classique, reconnaissent toutefois l’émergence d’une distinction de régimes de responsabilité dans une période plus récente ; voir infra : Deuxième partie, ii.A.4.

470 Dès 1949, la CDI incluait la responsabilité internationale dans la liste des sujets à codifier (Rapport de la CDI (1949), doc. NU A/925, par. 16). Dans sa résolution 799 (VIII) du 7 décembre 1953, l’AGNU priait la Commission de procéder à la codification de cette matière. Entre 1956 et 1961, en sa qualité de Rapporteur spécial, F.V. Garcia Amador soumettait six rapports dans le domaine de la responsabilité internationale, auxquels la CDI ne put donner l’attention nécessaire en raison d’autres travaux jugés plus urgents.

471 Le texte des Articles de la CDI se trouve in Rapport de la CDI (2001), p. 45-60 et les commentaires correspondants in ibid., p. 61-393.

472 Parmi les sentences arbitrales, voir, par exemple : Rainbow Warrior (Nouvelle-Zélande c. France), sentence arbitrale du 30 avril 1990, reproduite in RGDIP, tome 94, 1990, p. 838-878, notamment par. 76-78, 113 et 122. En ce qui concerne la CIJ, l’empreinte des travaux de la CDI est manifeste dans les raisonnements suivis dans certaines décisions des années 1980 : CIJ, Personnel diplomatique et consulaire (1980) cit. et CIJ, Nicaragua (1986) cit.. Dans la décision relative au Projet Gabcíkovo-Nagymaros, la CIJ fait des références répétées aux travaux de la CDI afin d’identifier le droit international général dans le domaine de la responsabilité, notamment au sujet de l’état de nécessité et des contre-mesures (voir CIJ, Projet Gabcikovo-Nagymams cit., p. 38-42, 54 et 55-56, par. 47, 50, 51, 53, 54, 79 et 83). Voir aussi : CIJ, Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé cit., par. 140.

473 En ce sens, Premier rapport (Ago) in ACDI, 1969, vol. II, p. 131, par. 5 (ce rapport contient une description des différentes tentatives de codification de la responsabilité internationale et reproduit en annexe les textes pertinents : ibid., p. 129-162). A titre d’exemple, voir, dans les travaux de la CDI, le mémorandum de 1954 et les rapports présentés par F.V. Garcia Amador entre 1956 et 1961 (in ACDI, vol. II des années correspondantes).

474 Certains membres avaient déjà insisté sur ce point au sein de la Sous-commission créée en 1962 afin d’étudier de manière préliminaire la question de la responsabilité internationale (voir le Rapport présenté par M. Roberto Ago, Président de la Sous-commission sur la responsabilité des Etats, doc. NU A/CN.4/152 du 16 janvier 1963, par. 4, in ACDI, 1963, vol. II, p. 2.37-238) ; de même, au cours des débats en plénière de 1963 et 1969, la problématique de la responsabilité dans de nouveaux domaines, tel que celui du maintien de la paix et de la sécurité internationale, était mentionnée à plusieurs reprises ; voir, en particulier : Premier rapport (Ago), p. 144 et les interventions de Roberto Ago, Milan Bartos, Mustafa Kamil Yasseen, Nagendra Singh, Nikolai Ouchakov, Endre Ustor, Constantin Eustathiades et Jorge Castañeda (ACDI, 1969, vol. I, respectivement p. 112, 114, 115, 116, 120, 121, 122-123 et 124).

475 La CDI se conformait en cela aux recommandations de la Sous-commission mentionnée dans la note précédente. Les termes employés dans le texte sont ceux du Rapport de la Sous-commission (doc. NU A/CN.4/152, par. 5, in ACDI, 1963, vol. II, p. 238).

476 ACDI, 1970, vol. II, p. 327, par. 66.

477 Par ce biais, la CDI émancipait la responsabilité internationale du joug traditionnel du droit des étrangers, mais également d’approches plus récentes également centrées sur un secteur particulier du droit des gens, comme celui du maintien de la paix et de la sécurité internationales. En revanche, il n’était nullement question de négliger l’expérience et la documentation recueillies dans ces secteurs (voir ibid.).

478 ACDI, 1973, vol. II, p. 172, par. 42.

479 ACDI, 1969, vol. I, p. 113.

480 ACDI, 1973, vol. II, p. 171-172. Dès les débats de 1969, le Rapporteur spécial Roberto Ago se référait aux « règles primaires du droit international » (ACDI, 1969, vol. I, p. 112-114 et 257) et, dans cette même idée, d’autres membres faisaient allusion aux « règles de fond ». Par opposition, la codification de la CDI devait porter sur les règles générales régissant la responsabilité, qui étaient explicitement qualifiées de « règles secondaires » par Arnold Tammes (ibid., p. 117). Le Rapporteur spécial proposait formellement la distinction dans ses Deuxième et Troisième rapports (ACDI, 1970, vol. II, par. 11 et ACDI, 1971, vol. II, 1ère partie, p. 212, par. 15 ; une distinction similaire était déjà présente dans son cours de La Haye de 1939 : AGO, « Le délit international » cit., p. 444-447).

481 Dans le sens employé par la CDI, la norme régissant la responsabilité serait « secondaire » tout d’abord parce qu’elle intervient à un moment postérieur, c’est-à-dire lorsque la norme primaire n’a pas eu l’effet voulu, et ensuite, d’un point de vue fonctionnel, parce qu’elle est complémentaire à la règle de fond, dans la mesure où ses effets dépendent de l’existence de cette dernière norme.
La distinction entre normes primaires et secondaires est récurrente dans la théorie générale du droit et assume des significations très diverses selon les auteurs et les disciplines considérés. L’on rappellera à ce sujet la distinction différente proposée par Herbert Hart (HART, Herbert L. A., The Concept of Law, 2e édition, Oxford, Clarendon, 1994, p. 79- 99, notamment p. 81) : les normes primaires imposeraient des obligations de conduite et les normes secondaires conféreraient des pouvoirs qui ont une incidence sur les normes primaires (leur création, modification, extinction, etc.). Dans un sens similaire à celui de la CDI, les « normes secondaires » pourraient inclure les normes qui prévoient une sanction au cas où la norme primaire serait violée (mais comprendraient surtout les normes sur la sanction adressées aux organes judiciaires). Pour une étude sur les possibles critères de distinction des normes primaires et secondaires en théorie générale du droit, voir : BOBBIO, Norberto, « Nouvelles réflexions sur les normes primaires et secondaires », in Ch. Perelman (éd.), La règle de droit, Bruxelles, Bruylant, 1971, p. 104-122.

482 Voir, en deuxième lecture du Projet d’articles : Premier rapport (Crawford), par. 12-18 et Rapport de la CDI (1998), par. 220 ; Rapport de la CDI (2000), par. 60 et 71.

483 Par 1 et 2 du commentaire introductif des Articles de la CDI in Rapport de la CDI (2001), p. 61.

484 ACDI, 1970, vol. II, p. 327, par. 66.

485 Cette première disposition se caractérise autant par ce qu’elle dit que par ce qu’elle laisse sous silence avec l’intention de rallier l’unanimité des conceptions de la responsabilité sous un principe général unique. Ainsi, outre à omettre toute référence à la justification théorique du principe en question, la CDI relègue la définition de la responsabilité internationale au commentaire de l’article (définition qui est d’ailleurs très large : voir supra note 428). De plus, la CDI a adopté une formule « qui ne préjuge pas de l’existence d’une responsabilité pour faits “licites” » (ACDI, 1973, vol. II, p. 178-179).

486 L’article 2 des Articles de la CDI (in Rapport de la CDI (2001), p. 70-77) correspond à l’article 3 du Projet adopté en première lecture, dont le commentaire figure m ACDI, 1973, vol. II, p. 182-187.

487 La structure de base de la première partie du Projet n’a pas été modifiée en deuxième lecture (sauf dans la terminologie) : chapitre i : Principes généraux ; chapitre ii : Attribution d’un comportement à l’Etat (auparavant : « Le “fait de l’Etat” selon le droit international ») ; chapitre iii : Violation d’une obligation internationale ; chapitre iv : Responsabilité de l’Etat à raison du fait d’un autre Etat (auparavant : « Implication d’un Etat dans le fait internationalement illicite d’un autre Etat ») ; chapitre v : Circonstances excluant l’illicéité (in Rapport de la CDI (2001), p. 45-51).

488 Ainsi le commentaire à l’article premier, adopté en première lecture, in ACDI, 1973, vol. II, p. 178.

489 En cela, les articles 1er et 2 se distinguent d’autres références classiques (que le commentaire mentionne pourtant) comme celles de la CPJI (in Phosphates du Maroc (Italie c. France), exceptions préliminaires, arrêt du 14 juin 1938, série A/B, n° 74, p. 28) ou de Dionisio Anzilotti (ANZILOTTI, Teoria generale..., p. 83).

490 Voir : CIJ, Réparation des dommages cit., p. 181-182 et Barcelona Traction cit., p. 32-3.3, par. 35-36.

491 Le caractère « objectif » de cet énoncé est signalé in Premier rapport (Crawford), par. 109.

492 ACDI, 197.3, vol. II, p. 184.

493 Ibid., p. 185.

494 Troisième rapport (Crawford), par. 106, 108-116 et 375.

495 Par. 2 du commentaire à l’art. 48 des Articles de la CDI, in Rapport de la CDI (2001), p. 344.

496 Voir infra : Troisième partie, ii, notamment ii.C.3.2.3.

497 ACDI, 1973, vol. II, p. 185-186. Outre les références doctrinales cités par la CDI, voir, à titre d’exemple, l’article 1er adopté à l’unanimité par la Troisième Commission de la Conférence pour la codification du droit international, La Haye, 1930 (reproduit in ACDI, 1956, vol. II, p. 226).

498 ACDI, 1973, vol. II, p. 185 : la CDI mentionnait en particulier les obligations de l’Etat concernant le traitement de ses propres citoyens, par exemple dans le domaine des droits de l’homme. Dans son Premier rapport, James Crawford mentionnait aussi des obligations en matière de protection de l’environnement, de désarmement, de maintien de la paix et de la sécurité ou d’élaboration de règles uniformes en droit international privé ; il signalait ensuite que « la finalité de ces obligations est qu’elles constituent, en elles-mêmes, des normes de comportement pour les parties » (Premier rapport (Crawford), par. 118).

499 ACDI, 1973, vol. II, p. 186. La CDI suivait en cela l’opinion classique de Dionisio Anzilotti (voir supra note 440). A ce sujet, il a été suggéré de distinguer clairement la notion de « dommage », recouvrant le dommage susceptible d’évaluation économique et le dommage moral, et celle de « préjudice » ou “injuria”, désignant le préjudice juridique ou atteinte au droit subjectif d’autrui (James Crawford in Rapport de la CDI (1998), par. 337).

500 ACDI, 1973, vol. II, p. 186. En 1998, à la suite des observations du Rapporteur spécial (Premier rapport (Crawford), par. 116-121), la CDI confirmait cette decisión (Rapport de la CDI (1998), par. 351). Deux observations s’imposent à ce sujet : 1) l’exclusion du dommage parmi les éléments constitutifs du fait internationalement illicite ne préjuge pas de la possibilité que des normes primaires dans certains secteurs particuliers requièrent l’élément du dommage afin de pouvoir invoquer la responsabilité internationale ; 2) le dommage reste en tout cas pertinent pour la détermination de la réparation due à la suite du fait illicite (Premier rapport (Crawford), par. 121).

501 Il convient de signaler, en passant, que, dans le débat traditionnel, la problématique du dommage comme condition préalable de la responsabilité était parfois liée à une conception étroite de la responsabilité internationale dans le cadre unique du droit des étrangers. C’est notamment la position de la Troisième Commission de la Conférence pour la codification du droit international, La Haye, 1930 (reproduit in ACDI, 1956, vol. II, p. 226), qui invoquait le « dommage à la personne ou aux biens d’un étranger » dans la définition générale de responsabilité.

502 Rapport de la CDI (1998), par. 283 (l’approche de la CDI y est décrite comme reposant sur la notion de « responsabilité objective »). Voir aussi : DUPUY, P.-M., “A General Stocktaking... cit., p. 1 056.

503 C’est notamment la position de la France qui s’interrogeait sur cette question dès 1973 (doc. NU A/C.6/SR.1405 (1973), par. 38). Attila Tanzi met en relation cette observation au sein de la Sixième commission avec la position française dans les affaires des lissais nucléaires alors pendantes : TANZI, Attila, “Is Damage a Condition for the Existence of an Internationally Wrongful Act?”, in Marina Spinedi & Bruno Simma (éds.), United Nations Codification of State Responsibility, 1987, p. 6. En 1998, la France jugeait inacceptable l’article 1er du Projet d’articles dans la mesure où il reflétait la volonté d’instituer une sorte d’« ordre public international » et de défendre la légalité objective ; elle considérait indispensable de retenir une approche fondée sur le dommage (doc. NU A/CN.4/488 du 25 mars 1998, p. 33-34). En revanche, les principes sur lesquels s’appuient les articles 1er et 2 étaient explicitement soutenus par la plupart des autres Etats (voir ibid, et Premier rapport (Crawford), par. 113).

504 Voir : Premier rapport (Crawford), par. 121, b).

505 A titre illustratif, l’on peut se référer, parmi d’autres, à la position favorable in AGO, Le délit international... cit., p. 476-498 et la position contraire in ANZILOTTI, Cours... cit., p. 496-505.

506 Les commentaires aux articles 1er et 3, en 1973, n’offraient aucun raisonnement particulier sur ce point. En revanche, la question était affrontée dans le programme de travail préliminaire adopté en 1963 (voir le point 1.b in fine : doc. NU A/CN.4/152, par. 6 in ACDI, 1963, vol. II, p. 238) et la question avait été débattue au sein de la Sous-commission sur la responsabilité des Etats (ibid., p. 246-247).

507 Voir : Premier rapport (Crawford), par. 122. Les Articles de la CDI adoptés en 2001 ne font pas mention de la question de la faute.

508 Voir : Danemark (au nom des pays nordiques) in doc. NU A/CN.4/488 du 25 mars 1998, p. 31.

509 Voir, par exemple, DUPUY, Pierre-Marie, « Le fait générateur de la responsabilité internationale des Etats », RCADI, tome 188, 1984-V, p. 28.

510 Voir, par exemple, au sujet du crime international de l’Etat : Cinquième rapport (Arangio-Ruiz), par. 159 et Rapport de la CDI (1993), par. 328 ; Rapport de la CDI (1994), par. 243 et 248 ; Rapport de la CDI (1998), par. 353. Un fait internationalement illicite peut requérir, dans certains cas, l’élément de la faute, en raison de la norme primaire concernée ; voir : Premier rapport (Crawford), par. 122 et le Danemark in loc. cit. supra note 508. Dans son avis consultatif de 1971, la CIJ a considéré que les lois et décrets appliqués par l’Afrique du Sud en Namibie constituaient un déni des droits fondamentaux de la personne humaine et constituaient de ce fait une violation flagrante des buts et principes de la Charte, et a rejeté expressément la pertinence de l’analyse de l’intention du gouvernement sud-africain à cet égard (CIJ, Conséquences juridiques (Namibie) cit., p. 56-57, par. 128-131).

511 ACDI, 1970, vol. II, p. 327, par. 66.

512 Ces transformations sont dues, entre autres, aux changements de composition de la CDI au cours des travaux. Au moment du début de l’examen de la deuxième partie en 1981, seuls deux des membres ayant approuvé le programme de travail préliminaire de 1963 (Abdul Hakim Tabibi et Senjin Tsuruoka) et seuls six de ceux qui avaient participé au commencement des travaux sur l’origine de la responsabilité en 1969 (outre les deux précédents : Mohammed Bedjaoui, Jorge Castañeda, Nikolaï Oucha-kov et Paul Reuter) faisaient encore partie de la Commission ; ils l’avaient tous quittée en 1996, au moment de l’adoption en première lecture de l’ensemble du Projet. Seuls trois des membres présents en 1981 intégraient encore la Commission en 1996 (Julio Barboza, Doudou Thiam et Alexander Yankov) et aucun d’entre eux n’était présent au moment de l’adoption du Projet définitif en 2001. D’ailleurs, entre 1996 et 1998, la Commission dans son ensemble subissait une transformation profonde (seuls 16 des membres ayant adopté le Projet en 1996 abordaient sa deuxième lecture).

513 Deuxième point du programme de travail proposé par la Sous-commission sur la responsabilité des Etats et approuvé par la CDI (ACDI, 1963, vol. II, p. 238).

514 La CDI envisageait la réparation du dommage matériel et moral, ainsi que celle de l’infraction elle-même, c’est-à-dire de la « perturbation [...] provoquée dans les rapports juridiques internationaux » (ACDI, 1975, vol. II, p. 78 ; plus clairement : Quatrième rapport (Ago), in ACDI, 1972, vol. II, p. 107-108, par. 69).

515 Le terme « sanction » était couramment employé par le Rapporteur spécial et la CDI jusqu’en 1978 pour désigner les représailles, auxquelles était attribuée une finalité répressive (ainsi, par exemple, en 1973, la CDI qualifiait de sanction « une mesure qui [...] est caractérisée – en partie du moins – par le fait d’avoir une finalité d’infliger un châtiment » – ACDI, 1973, vol. II, p. 177). En 1978, lors de l’adoption de l’article 30 de la première partie, la Commission lui a préféré l’expression « contre-mesures » (voir ACDI, 1978, vol. II, 2e partie, p. 128 et 134 ; le terme « sanction » étant alors réservé aux mesures adoptées sur la base d’une décision d’une organisation internationale), étant entendu que ces dernières gardaient une « finalité de répression ou d’exécution » (voir, par exemple, ibid., p. 128).

516 Dans sa session de 1996, la CDI approuva en première lecture l’ensemble du Projet d’articles sur la responsabilité internationale et notamment les articles relatifs au contenu, formes et degrés de la responsabilité internationale (Rapport de la CDI (1996), p. 148-174). A ce moment, la CDI abandonnait la numérotation séparée des première, deuxième et troisième parties et adoptait une numérotation unique pour l’ensemble du Projet.

517 Voir : art. 41 du Projet de 1996 (antérieurement : art. 6 de la deuxième partie) et son commentaire in ACDI, 1991, vol. II, 2e partie, p. 57-60.

518 La notion d’Etat lésé occupait une place centrale dans la deuxième partie du Projet adopté en 1996 et était définie à l’art. 40 (antérieurement art. 5 de la deuxième partie).

519 Le principe général était énoncé à l’art. 42 du Projet de 1996 (antérieurement art. 6 bis de la deuxième partie ; voir : ACDI, 1991. vol. II, 2e partie, p. 61-64 et Rapport de la CDI (1998), p. 175-176, par. 66). Selon le Projet de 1996, cette réparation pouvait assumer les formes de : a) la restitution en nature (art. 43 – antérieurement art. 7 de la deuxième partie, commenté in ACDI, 1991, vol. II, 2e partie, p. 64-70) ; b) l’indemnisation du dommage susceptible d’évaluation économique (art. 44 – antérieurement art. 8 de la deuxième partie, commenté in ibid., p. 70-79) ; c) la satisfaction du dommage non matériel (art. 45 – antérieurement art. 10 de la deuxième partie, commenté in ibid., p. 79-84) ; et d) les assurances et garanties de non-répétition (art. 46 – antérieurement art. 10 bis de la deuxième partie, commenté in ibid., p. 84-86).

520 Art. 47 du Projet de 1996 (le régime des contre-mesures était codifié par le chapitre iii de la deuxième partie (art. 47-50) : pour les commentaires généraux à ce chapitre et aux art. 47 et 48, voir Rapport de la CDI (1996), p. 176-188, par. 66 ; pour les commentaires aux art. 49 et 50, voir Rapport de la CDI (1995), p. 154-184, par. 365).

521 Voir : par. 2 du commentaire introductif de la deuxième partie, in Rapport de la CDI (2001), p. 228.

522 Selon les termes du Rapporteur spécial James Crawford in Rapport de la CDI (2000), par. 77.

523 Selon la critique contenue dans le Troisième rapport (Ago) cit., p. 218, par. 35.

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