Chapitre III. Les manifestations positives de la communauté internationale dans l’ordre juridique international

doi:10.4000/books.iheid.1154

Chapitre III. Les manifestations positives de la communauté internationale dans l’ordre juridique international

p. 75-123

Texte intégral

1La dernière épreuve qu’il convient de faire subir à notre prisme, avant de l’employer dans le cadre de la responsabilité des Etats, est celle du droit positif. Notre thèse, en effet, est que la communauté internationale ne constitue pas une simple construction théorique de lege ferenda, mais qu’elle trouve de nombreuses manifestations positives dans le droit international contemporain. Nous identifions notamment les manifestations suivantes, qu’il s’agira à présent d’analyser :

La proclamation des valeurs communautaires dans le cadre d’instruments juridiques internationaux ;
La création d’institutions chargées de la promotion et de la protection des biens communautaires ;
La consécration d’une hiérarchie des normes internationales (jus cogens) ;
La reconnaissance d’obligations envers la communauté internationale dans son ensemble (erga omnes) et ;
L’affirmation de la responsabilité pénale internationale des individus.

2Nous n’examinerons évidemment pas ici de manière exhaustive chacun de ces phénomènes, qui concernent l’ensemble du système juridique international et qui ont retenu l’attention de la quasi-totalité des auteurs contemporains. Notre but est plutôt d’en proposer une description dans la perspective de notre travail, autrement dit de tester la grille d’analyse avancée dans le premier chapitre, et de mettre ainsi en évidence que, au-delà des inconsistances dues à des évolutions séparées, ces manifestations sont le fruit d’un phénomène unitaire, caractéristique du droit international moderne.

Section A – La proclamation formelle des valeurs de la communauté internationale

3De nombreux instruments juridiques internationaux proclament des valeurs attribuées à la communauté internationale dans son ensemble. Ces déclarations illustrent parfaitement l’émergence de la communauté internationale telle que décrite dans le premier chapitre. Les valeurs qui en ressortent sont liées à la garantie de biens collectifs dont la jouissance est commune et qui requièrent une protection unifiée. Le caractère essentiel de ces biens pour la vie en société et le besoin d’assurer leur sauvegarde semblent déterminer l’adoption de textes de portée générale. Surtout, ces déclarations témoignent avec évidence de la prise de conscience par les Etats de l’existence d’intérêts qui ne peuvent être réalisés qu’à l’échelle globale et de leur volonté de coopérer dans cette direction.

4Ainsi, par exemple, la Charte de San Francisco annonce, dans son préambule, la résolution des peuples des Nations Unies d’« accepter des principes et instituer des méthodes garantissant qu’il ne sera pas fait usage de la force des armes, sauf dans l’intérêt commun²⁴⁰. » A l’article premier, la Charte identifie les « buts » de l’organisation dans le maintien de la paix et de la sécurité internationales, mais également dans le respect du principe de l’égalité des peuples et de leur droit à disposer d’eux-mêmes et le respect des droits de l’homme²⁴¹. Des tournures similaires sont employées dans des domaines plus spécifiques. En ce qui concerne les droits de l’homme, la Déclaration universelle de 1948 rappelle que « les Etats Membres se sont engagés à assurer, en coopération avec l’Organisation des Nations Unies, le respect universel et effectif des droits de l’homme et des libertés fondamentales²⁴² » et souligne l’importance d’une « conception commune de ces droits et libertés²⁴³ ». La Déclaration sur l’octroi de l’indépendance aux pays et aux peuples coloniaux affirme la conviction que le maintien du colonialisme « va à l’encontre de l’idéal de paix universelle des Nations Unies²⁴⁴ ». Les instruments relatifs à des crimes de droit international soulignent que ces derniers sont condamnés à l’échelle universelle²⁴⁵. Encore, la Déclaration de Stockholm de 1972 proclame que « [l]a protection et l’amélioration de l’environnement est une question d’importance majeure qui affecte le bien-être des populations et le développement économique dans le monde entier ; elle correspond au vœu ardent des peuples du monde entier et constitue un devoir de tous les gouvernements²⁴⁶ », et la Charte des droits et devoirs économiques des Etats se réfère aux « responsabilités communes envers la communauté internationale²⁴⁷ ». On retrouve des déclarations équivalentes, par exemple, dans la Convention concernant la protection du patrimoine mondial, culturel et naturel²⁴⁸, la Convention sur la diversité biologique²⁴⁹, le Traité sur l’espace²⁵⁰ ou la Convention sur le droit de la mer²⁵¹. C’est dans cette lignée que se place également le succès de la notion de « patrimoine commun de l’humanité », sanctionnée par de nombreux instruments dans différents secteurs du droit international²⁵².

5Pourtant, il est rarement fait référence explicite aux intérêts de la communauté internationale dans le corps des traités, là où sont énoncés les droits et obligations des Etats ou institués les mécanismes pour leur mise en œuvre. Or, si le préambule « constitue la base morale et politique des dispositions juridiques qui sont énoncées ensuite » – comme l’a signalé la CIJ au sujet de la Charte des Nations Unies –, « [d] e telles considérations ne sont pas cependant en elles-mêmes des règles de droit²⁵³ ». En fait, les déclarations générales jouent surtout un rôle téléologique : la volonté de sauvegarder les intérêts de la communauté internationale détermine l’ensemble des dispositions de tels traités (ou, dans le cas de déclarations non contraignantes, l’ensemble des normes de la matière concernée). Ainsi l’a d’ailleurs constaté la Cour elle-même au sujet de la Convention sur le génocide de 1948 :

[d]ans une telle convention, les Etats contractants n’ont pas d’intérêts propres ; ils ont seulement tous et chacun, un intérêt commun, celui de préserver les fins supérieures qui sont la raison d’être de la convention. Il en résulte que l’on ne saurait, pour une convention de ce type, parler d’avantages ou désavantages individuels des Etats, non plus que d’un exact équilibre contractuel à maintenir entre les droits et les charges. La considération des fins supérieures de la Convention est, en vertu de la volonté commune des parties, le fondement et la mesure de toutes les dispositions qu’elle renferme²⁵⁴.

6Ce passage fournit des indications précieuses sur la manière dont il faut apprécier juridiquement les déclarations de principe mentionnées ci-dessus. Toutefois, il soulève également deux problèmes supplémentaires qui incitent à faire œuvre d’interprète et de théoricien.

7D’une part, la Cour se réfère exclusivement à une affirmation conventionnelle des valeurs supérieures de la communauté internationale, qui s’impose « en vertu de la volonté commune des parties ». Et en effet, la proclamation de ces valeurs dans les exemples cités se place toujours dans un cadre strictement conventionnel (soit directement dans le traité international, soit dans des instruments non obligatoires dérivés). Afin de déterminer la portée universelle de cette reconnaissance juridique des intérêts communautaires, il convient de se référer au droit coutumier (et de se pencher sur la pratique des Etats et leur opinio iuris). C’est d’ailleurs ce qu’a fait la Cour à plusieurs reprises, notamment pour les « considérations élémentaires d’humanité²⁵⁵ », les droits de l’homme²⁵⁶ et le droit international humanitaire²⁵⁷, le droit à l’autodétermination²⁵⁸, la condamnation du génocide²⁵⁹, le respect de la paix et de la sécurité internationales²⁶⁰ou la protection de l’environnement²⁶¹.

8D’autre part, ce passage démontre que la proclamation des valeurs communes ne peut rester isolée, qu’elle doit s’accompagner de « dispositions » qui rendent ces valeurs opératoires dans le domaine juridique, de moyens qui permettent de concrétiser la mise en œuvre du concept de « communauté internationale » dans le droit positif²⁶². Voilà qui nous amène à explorer les autres manifestations juridiques du phénomène.

Section B – La création d’institutions pour la promotion et la protection des biens communautaires

9L’organisation internationale constitue sans doute l’instrument le plus avancé de coopération interétatique : au moyen de l’acte constitutif établissant les objectifs communs et des organes permettant la réalisation de ceux-ci, les Etats assurent stabilité et sécurité à leur action coordonnée, désormais déployée au sein d’un for autonome. Il est naturel ainsi de pressentir que la réalisation des intérêts qui dépassent les Etats uti singuli devrait trouver son moyen par excellence dans l’institutionnalisation du droit international²⁶³.

10Toutefois, s’il est vrai que l’on définit souvent les organisations internationales par référence aux « buts communs » dont les Etats leur confient la réalisation²⁶⁴, il serait pourtant hâtif d’intégrer l’ensemble du phénomène de l’organisation internationale dans le cadre de l’émergence de la communauté internationale. Dans la perspective qui nous occupe, il est nécessaire d’employer un critère d’analyse plus précis consistant à déterminer la nature collective et universelle des biens ou valeurs protégés par chaque institution²⁶⁵.

11Doivent ainsi être laissées de côté des catégorisations qui, pourtant, de prime abord, sembleraient pertinentes à nos fins. Ainsi, la distinction classique entre « organisations d’intégration » et « organisations de coopération²⁶⁶ » se révèle pour nous inutile, dans la mesure où elle se fonde sur le contenu des compétences attribuées à l’organisation, et non sur les biens ou valeurs que cette dernière doit protéger. De même, les critères qui concernent l’admission, le statut juridique de l’organisation, sa structure ou son fonctionnement ne paraissent pas appropriés, dans la mesure où ils ne fournissent pas une clé de lecture propice à l’étude de la communauté internationale.

12En fait, de nombreuses organisations internationales ne sont que des moyens avancés de poursuite des intérêts individuels des Etats et ne comportent pas l’affirmation de la communauté internationale. D’autres – et notamment celles que l’on dénomme souvent « communautés » et qui se caractérisent par un transfert de compétences des Etats aux organes communs²⁶⁷ – sont géographiquement limitées et protègent des biens partagés par leurs membres mais exclusifs (comme l’avantage économique perçu par ces Etats – individuellement ou en groupe – vis-à-vis du reste du groupe social international) : leur cohésion tient donc à une opposition vis-à-vis des Etats tiers.

13Seules certaines institutions internationales s’érigent en véritables moyens pour la réalisation d’intérêts proprement collectifs et universels et constituent donc l’expression du phénomène à l’étude²⁶⁸. L’exemple le plus évident, le plus général et le plus universel est certainement l’Organisation des Nations Unies. Fondée sur la protection de biens collectifs, comme la paix ou les droits de l’homme, et établie en tant que « centre où s’harmonisent les efforts des nations vers ces fins communes²⁶⁹ », l’ONU voit s’établir en son sein des procédures visant à la réalisation de biens collectifs universels. Dans cette perspective, son action s’étend dans des secteurs aussi divers que la paix et la sécurité internationales, les droits de l’homme, l’environnement et le développement durable, la prévention du crime et la lutte contre le trafic de drogue, le développement social, le commerce international, le désarmement, la santé, la lutte contre la pauvreté, l’agriculture et les aliments, etc. Le droit international contemporain offre également de nombreux exemples d’autres institutions qui, d’une manière ou d’une autre, promeuvent des intérêts communautaires dans des domaines particuliers, dont : les organes de contrôle établis par des instruments des droits de l’homme, qui visent à assurer le respect universel des droits et des libertés correspondants²⁷⁰ ; les tribunaux pénaux internationaux chargés de la répression des crimes qui portent atteinte aux intérêts de l’ensemble de la communauté²⁷¹ ; l’Autorité internationale des fonds marins et son organe opérationnel (l’Entreprise) menant des activités directement dans la Zone dans l’intérêt de toute l’humanité²⁷² ; les organes de contrôle et de mise en œuvre de la protection environnementale, autant au sein des Nations Unies que dans le cadre de conventions spéciales²⁷³ ; l’Agence internationale de l’énergie atomique, qui « s’efforce de hâter et d’accroître la contribution de l’énergie atomique à la paix, la santé et la prospérité dans le monde entier²⁷⁴ » ; l’Organisation pour l’interdiction des armes chimiques, agissant pour assurer la surveillance et la coopération nécessaires pour l’application des dispositions de la Convention correspondante établies « dans l’intérêt de l’humanité toute entière²⁷⁵ »…

14Certaines organisations régionales sont actives dans des domaines d’intérêt pour la communauté internationale dans son ensemble. C’est le cas, par exemple, de l’OEA, du Conseil de l’Europe ou de l’Union africaine, qui placent, parmi leurs objectifs, le maintien de la paix et de la sécurité internationales, la protection des droits de l’homme ou la sauvegarde de l’environnement. Tirant bénéfice des affinités culturelles ou politiques et de la proximité géographique à l’échelle régionale, ces organisations peuvent servir à la consolidation des principes communautaires dans les relations entre Etats membres²⁷⁶. Elles peuvent également permettre l’adoption de politiques ou d’actions communes des membres vis-à-vis d’Etats tiers, afin d’influencer la conduite de ces derniers pour la protection de biens considérés universels²⁷⁷. Cet aspect du phénomène communautaire comporte cependant deux limitations importantes : d’une part, il est par essence restreint ratione, personae aux Etats appartenant à une région et ne peut jamais atteindre une dimension proprement planétaire ; d’autre part, il existe des risques de voir s’imposer une certaine conception des intérêts collectifs, qui ne coïncide peut-être pas avec celle d’autres groupes régionaux²⁷⁸. Pour ces raisons, il est certain que l’émergence de la communauté internationale trouvera plutôt son vecteur naturel dans des organisations à vocation universelle.

15L’aspect institutionnel ne constitue que la pointe de l’iceberg auquel nous sommes confrontés. Sans doute, la présence de centres institutionnels où s’harmonisent les efforts solidaires des Etats constitue une manifestation particulièrement évidente de l’émergence de la communauté internationale. Le phénomène à l’étude, toutefois, ne saurait se résoudre à cela. D’une part, à moins d’obtenir la participation de tous les Etats, les mécanismes institutionnels, de par leur nature conventionnelle, ne suffisent pas, à eux seuls, à réaliser les intérêts correspondants à une échelle proprement universelle. D’autre part, et surtout, toutes les institutions qui nous occupent présupposent l’existence d’autres moyens par lesquels l’ordre juridique international assure la protection des intérêts communautaires, et en particulier l’existence d’obligations liant les Etats. En d’autres termes, un degré avancé d’institutionnalisation est symptomatique de phénomènes plus étendus, qui intéressent la structure et le contenu des normes et des obligations internationales²⁷⁹ ; ce sont ces phénomènes qui doivent à présent attirer notre attention.

Section C – La consécration d’une hiérarchie des normes internationales (le jus cogens)

16L’idée d’une hiérarchie des normes internationales a été proposée par la Convention de Vienne sur le droit des traités, avec la catégorie des normes impératives du droit international général (jus cogens). Selon l’article 53 :

Est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une norme impérative du droit international général. Aux fins de la présente Convention, une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des Etats dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère²⁸⁰.

17La catégorie des normes impératives dépasse néanmoins le cadre strict de cette convention et maintient des liens étroits avec le phénomène de la communauté internationale à trois niveaux : a) la source du jus cogens ; b) son fondement et contenu ; et c) le régime juridique qui y est rattaché²⁸¹.

1. La source du jus cogens

18Suivant la définition précitée, une norme imperative est acceptée et reconnue en tant que telle « par la communauté internationale des Etats dans son ensemble ». Cet élément subjectif, qui constitue l’axe de la définition du jus cogens dans la CVDT²⁸², renvoie directement au concept de communauté internationale, en tant qu’entité qui transcende les membres du groupe pris individuellement et qui trouve ici sa cohésion dans la conviction commune que certaines normes ne sont pas susceptibles d’être dérogées²⁸³.

19Surgit alors la question de la place du jus cogens dans le système des sources de l’ordre juridique international, notamment en relation avec le droit naturel, la coutume et le traité²⁸⁴.

20Il est d’emblée à exclure que le jus cogens (du moins tel qu’il est conçu dans la CDVT) trouve sa source dans le droit naturel. Il est vrai que la fonction du jus cogens dans le système juridique – et notamment l’impossibilité pour les Etats d’y déroger au moyen d’un traité – a rappelé à d’aucuns le « fantôme » du « vieux droit naturel » qui se présenterait « sous un déguisement nouveau²⁸⁵ ». Toutefois, dans sa « version positiviste²⁸⁶ » moderne, le jus cogens ne se rattache directement ni à des impératifs divins ni à la raison ni même à une nécessité sociale immuable : fondé sur son acceptation et sa reconnaissance par la communauté internationale à un moment historique précis, il peut être modifié par une règle juridique dotée du même caractère, et là réside sa différence essentielle avec le jus naturale classique²⁸⁷.

21La référence de la définition précitée au « droit international général » semble indiquer que le jus cogens se manifeste sous la forme de normes de caractère universel, c’est-à-dire obligatoires pour l’ensemble des Etats²⁸⁸ : la source coutumière est la candidate idéale pour assumer cette fonction²⁸⁹. Cette coutume serait qualifiée, puisque caractérisée par une double opinio juris, à savoir une conviction que la norme est non seulement obligatoire, mais également indérogeable et qu’elle ne peut être modifiée que par une règle du même caractère²⁹⁰. La référence à « la communauté internationale des Etats dans son ensemble » est généralement entendue comme supposant que cette conviction doit concerner une « très large majorité » des Etats (mais non nécessairement l’unanimité²⁹¹) représentative des composantes essentielles de cette communauté²⁹².

22Il a souvent été affirmé que les normes impératives trouvent également leur source dans des traités multilatéraux²⁹³. Il est certes indubitable qu’à l’heure actuelle de tels instruments conventionnels participent à la formation du droit international général et peuvent donc aussi intervenir dans celle du jus cogens. Cependant, nous croyons qu’en raison du principe pacta tertiis neque nocent neque prosunt les traités ne peuvent atteindre par leurs propres moyens le caractère universel inhérent aux normes du jus cogens²⁹⁴. Dans notre perspective, la coutume reste par conséquent la source formelle par excellence de cette catégorie de normes²⁹⁵. Les traités, quant à eux, peuvent codifier les normes impératives du droit international général, avoir un effet cristallisant, ou encore se trouver à l’origine de la formation d’une nouvelle norme coutumière impérative²⁹⁶.

2. Fondement et contenu du jus cogens

23La CVDT passe sous silence la description du contenu des normes impératives. Or, cette question se révèle centrale pour comprendre le jus cogens²⁹⁷ : elle implique non seulement l’identification des normes candidates à cette qualification mais également, en amont, l’enquête sur la raison d’être de cette catégorie de normes dans l’ordre juridique international. Et c’est justement dans la réponse à ces interrogations que l’on retrouve le deuxième point de contact avec la notion de communauté internationale.

24Le caractère distinctif du contenu des normes du jus cogens provient, à notre sens, de ce qu’elles protègent des biens collectifs universels qui sont considérés primordiaux pour la communauté internationale. Si l’action d’un ou plusieurs des membres du groupe social se trouve en conflit avec ces normes, elle porte atteinte à la jouissance de tels biens par l’ensemble de la collectivité. En conséquence, l’ordre juridique interdit non seulement tout comportement, mais également tout accord qui serait susceptible de causer un préjudice à l’intérêt collectif correspondant. Cette conception nous semble confirmée non seulement par les travaux préparatoires de la Convention de Vienne²⁹⁸, mais également par l’écrasante majorité de la doctrine²⁹⁹ : la référence à la communauté internationale ou aux valeurs communes et primordiales du système social est omniprésente dans les études relatives au jus cogens.

25Cette hypothèse nous fournit un critère pour identifier les normes susceptibles, de par leur contenu, d’intégrer la catégorie des normes impératives³⁰⁰. Les candidates ne manquent pas. Ont été qualifiées de jus cogens les normes se rapportant inter alia aux domaines suivants : l’interdiction de l’emploi de la force³⁰¹ ; l’interdiction des crimes de droit international³⁰² ; l’interdiction des actes à la répression desquels tout Etat est tenu de coopérer (traite des esclaves, piraterie, génocide, etc.³⁰³) ; les droits de l’homme³⁰⁴ ; le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes³⁰⁵ ; le droit des minorités ³⁰⁶; le droit international humanitaire³⁰⁷ ; le droit au développement³⁰⁸ ; le droit de l’environnement³⁰⁹ ; l’interdiction de l’emploi des armes nucléaires et des armes de destruction massive³¹⁰ ; les res omnium communes (la haute mer, l’espace et les corps célestes, etc.³¹¹) ; le plateau continental³¹² ; les principes fondamentaux de la Charte des Nations Unies³¹³ ; l’égalité souveraine des Etats³¹⁴ ; l’indépendance des Etats³¹⁵ ; la non-intervention dans les affaires internes des Etats³¹⁶ ; la souveraineté permanente sur les ressources naturelles³¹⁷ ; l’interdiction de léser les droits fondamentaux d’Etats tiers par traités internationaux³¹⁸ ; le droit diplomatique et consulaire³¹⁹ ; la forme des traités internationaux³²⁰ ; le fonctionnement des organes internationaux³²¹ ; les dispositions du Statut de la CIJ³²² ; le principe pacta sunt servanda³²³ ; le principe de la bonne foi³²⁴ ; la clause rebus sic stantibus³²⁵ ; le principe pacta tertiis non nocent³²⁶…

26Dans cette liste disparate, plusieurs normes correspondent parfaitement à notre conception du jus cogens comme phénomène lié à la communauté internationale, alors que d’autres s’intègrent difficilement dans notre schéma intellectuel. Parmi ces dernières, il en est certaines qui nous semblent devoir être exclues de la catégorie du jus cogens, dans la mesure où leur situation peut être expliquée par d’autres moyens. Ainsi, par exemple, la dérogation de la norme pacta sunt servanda ou du principe de la bonne foi relève plus d’une impossibilité logique que du caractère impératif de ces règles³²⁷. De même, il nous semble que la dérogation de la norme pacta tertiis non nocent par un traité est à exclure puisque, par définition, la portée de la source conventionnelle est limitée ratione personae³²⁸. D’autres hypothèses avancées semblent en revanche témoigner de l’opinion (différente à la nôtre) que l’ordre juridique international protégerait, au moyen du jus cogens, des valeurs primordiales centrées sur les membres individuels du groupe social³²⁹. Celui-ci n’est évidemment pas le lieu de vérifier l’exactitude de ces allégations au moyen d’une analyse exhaustive de la pratique et de l’opinio juris des Etats. Toutefois, la majorité des hypothèses de cette dernière catégorie n’ont manifestement pas obtenu un succès suffisant pour que l’on puisse mettre en doute le rattachement de principe du jus cogens aux tendances communautaires du système international. Les hypothèses qui recueillent le plus vaste consensus – l’interdiction de l’emploi de la force (et ses corollaires), l’interdiction de certains crimes de droit international (dont le génocide, l’apartheid, l’esclavage,...), les règles protégeant les droits de l’homme fondamentaux³³⁰ – restent celles qui s’intègrent le mieux dans notre conception du jus cogens.

3. Le régime juridique du jus cogens

27Dans l’examen du régime juridique rattaché au jus cogens, il convient de distinguer les effets prévus par la CVDT et ceux qui relèvent du droit international général.

28En vertu de la CVDT, un traité qui est en conflit avec une norme du jus cogens est nul (ou devient nul et prend fin, si la norme en question survient après la conclusion du traité³³¹). A vrai dire, ces effets juridiques ne constituent pas un corollaire immédiat de la consécration des intérêts de la communauté internationale. L’ordre juridique aurait très bien pu se limiter à considérer simplement illicite erga omnes (dans la mesure où il serait porté atteinte aux droits de tous les autres membres de la communauté) l’exécution, par les parties, d’un traité en contradiction avec de telles normes³³². Seulement voilà, la nullité d’un tel traité constitue un moyen particulièrement efficace pour sauvegarder les biens collectifs garantis, puisqu’elle permet d’intervenir en amont (à savoir, avant même l’exécution du traité) et d’éliminer avec effet rétroactif les conséquences de tout acte accompli par les parties³³³sans besoin de recourir aux mécanismes de la responsabilité. Le régime codifié par la CVDT permet, en d’autres termes, d’assurer une protection renforcée, axée sur la prévention des conséquences nuisibles des atteintes aux intérêts essentiels de la communauté internationale³³⁴.

29Les dispositions de la CVDT reflètent la tension (inhérente à tout le phénomène que nous étudions) entre le besoin de protéger des intérêts communautaires et l’absence d’institutions compétentes pour assurer cette protection au nom de la communauté internationale³³⁵. Le jus cogens, nous l’avons vu, trouve sa source dans le droit international général, mais son régime juridique comporte des conséquences si radicales pour les traités que les abus pourraient causer de graves préjudices à la certitude et la stabilité des relations conventionnelles. D’où l’exigence de procédures et d’institutions (comme celle prévue à l’article 66, alinéa b)) pour encadrer les allégations correspondantes.

30Depuis la CVDT, la doctrine s’est interrogée sur les effets juridiques du jus cogens au-delà du secteur restreint du droit des traités. Si d’aucuns ont fermement rejeté cette hypothèse³³⁶, on retrouve des indices concluants en sa faveur, et ce dès la période des travaux préparatoires de la CVDT³³⁷. Nous disposons aujourd’hui d’éléments suffisants pour apprécier l’impact du jus cogens sur au moins deux domaines qui nous intéressent tout particulièrement, et sur lesquels nous reviendrons par la suite : le droit international pénal et la responsabilité internationale des Etats³³⁸.

Section D – La reconnaissance d’obligations envers la communauté internationale dans son ensemble (erga omnes)

31La CIJ reconnut l’existence d’obligations envers la communauté internationale dans son ensemble dans un célèbre passage de l’arrêt en l’affaire de la Barcelona Traction, qu’il convient de reproduire dans son intégralité :

33. Dès lors qu’un Etat admet sur son territoire des investissements étrangers ou des ressortissants étrangers, personnes physiques ou morales, il est tenu de leur accorder la protection de la loi et assume certaines obligations quant à leur traitement. Ces obligations ne sont toutefois ni absolues ni sans réserve. Une distinction essentielle doit en particulier être établie entre les obligations des Etats envers la communauté internationale dans son ensemble et celles qui naissent vis-à-vis d’un autre Etat dans le cadre de la protection diplomatique. Par leur nature même, les premières concernent tous les Etats. Vu l’importance des droits en cause, tous les Etats peuvent être considérés comme ayant un intérêt juridique à ce que ces droits soient protégés ; les obligations dont il s’agit sont des obligations erga omnes.
34. Ces obligations découlent par exemple, dans le droit international contemporain, de la mise hors la loi des actes d’agression et du génocide mais aussi des principes et des règles concernant les droits fondamentaux de la personne humaine, y compris la protection contre la pratique de l’esclavage et la discrimination raciale. Certains droits de protection correspondants se sont intégrés au droit international général (Réserves à la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, avis consultatif, CIJ Recueil 1951, p. 23) ; d’autres sont conférés par des instruments internationaux de caractère universel ou quasi universel³³⁹.

32Le succès fulgurant que rencontra la notion d’obligations erga omnes a quelque peu fait oublier les nombreux points obscurs de cet obiter dictum³⁴⁰. Avant de nous pencher sur les caractères essentiels de la catégorie positive des obligations erga omnes et sur sa relation avec le jus cogens, quelques éclaircissements semblent s’imposer.

1. Quelques éclaircissements sur une notion bien obscure

33Dans ce passage, la Cour identifie une catégorie d’obligations internationales qui seraient imposées non pas vis-à-vis d’un ou plusieurs Etats déterminés, mais vis-à-vis de tous les Etats, lesquels auraient un intérêt juridique à ce que les droits correspondants soient protégés. Ce raisonnement, apparemment limpide, présente plusieurs difficultés.

34D’un point de vue terminologique, l’appellation d’« obligations erga omnes » est plus équivoque qu’il n’y paraît et pourrait désigner une catégorie plus vaste que celle visée par la Cour dans ce passage³⁴¹. La plupart des normes du droit international général imposent des obligations qui pourraient a priori être qualifiées d’erga omnes, en ce sens que chaque Etat est tenu à des comportements déterminés vis-à-vis de tous les autres³⁴². Une illustration patente en est justement l’hypothèse que la Cour entend exclure de la catégorie : celle du droit des étrangers. L’Etat se doit d’assurer un minimum standard of treatment à tout étranger se trouvant sur son territoire, quelle que soit la nationalité de celui-ci ; cette obligation vaut donc potentiellement vis-à-vis de tout autre Etat. De même, l’immunité diplomatique ou la liberté de la haute mer, par exemple, impliquent des obligations de chaque Etat vis-à-vis de tout autre (obligation de respecter l’immunité des diplomates, dans le premier cas, obligation de ne pas faire obstacle à la libre circulation des navires, dans l’autre³⁴³).

35Les normes à peine décrites s’adressent à l’Etat dans ses relations avec tous les autres Etats, mais protègent en réalité des intérêts individuels (de même nature) de chacun de ces derniers. Dans le rapport juridique qui en découle, ce qui est requis de l’Etat soumis à l’obligation est un faisceau de comportements du même type dus à chacun des autres Etats individuellement (le respect du minimum standard of treatment de leurs citoyens respectifs ou de l’immunité de leurs représentants diplomatiques, l’abstention de toute action pouvant porter obstacle à la jouissance par leurs propres navires de la liberté des mers³⁴⁴).

36En revanche, dans la conception de la Cour, la catégorie des obligations erga omnes couvre uniquement les obligations qui protègent des intérêts collectifs. Le rapport juridique correspondant pourrait en théorie être unique et s’établir entre l’Etat obligé et la « communauté internationale dans son ensemble ». Toutefois – dans la mesure où le système international ne connaît en principe aucune entité pouvant représenter les intérêts de la communauté – ce sont tous les autres Etats qui se font porteurs simultanément des intérêts collectifs³⁴⁵. La norme impose ainsi à l’Etat obligé le devoir de tenir un comportement unique, auquel correspond une prétention simultanée de tout autre Etat de la communauté³⁴⁶.

37L’élément distinctif de la catégorie des obligations erga omnes se manifeste lors de la commission d’un fait internationalement illicite³⁴⁷. Tandis que les violations du droit des étrangers ou de la liberté de la haute mer ne portent atteinte qu’aux droits de l’Etat dont la victime est ressortissante ou de l’Etat du pavillon, le manquement à une obligation erga omnes (l’interdiction du génocide, par exemple) lèse simultanément l’ensemble des autres Etats. D’ailleurs, cette caractéristique joue un rôle central pour l’identification des Etats participant au rapport juridique de responsabilité en cas d’atteinte aux intérêts de la communauté internationale³⁴⁸.

38Nous reviendrons dans la Troisième partie sur un autre aspect du dictum de la Cour précité qui se révèle ambigu, à savoir la description du rapport juridique impliquant des obligations erga omnes : à notre sens, à l’obligation erga omnes d’un Etat correspondent des « droits subjectifs » dont sont titulaires, de manière simultanée, l’ensemble des autres Etats de la communauté internationale³⁴⁹.

39Une précision s’impose encore au sujet de la relation des obligations erga omnes avec la catégorie des droits erga omnes³⁵⁰. L’on remarquera d’emblée que les droits erga omnes ne constituent pas la situation juridique active correspondant aux obligations erga omnes : une obligation envers la communauté internationale dans son ensemble implique un droit de tous les autres Etats, c’est-à-dire un droit omnium³⁵¹, mais non pas nécessairement un droit de chacun de ces derniers envers tous les autres, erga omnes. Deux autres différences sont à signaler. Tout d’abord, le droit erga omnes suppose un faisceau de prétentions du titulaire vis-à-vis de chacun des autres Etats (et non pas une prétention unique et simultanée vis-à-vis de la communauté internationale³⁵²). Chacun des rapports qui s’établit maintient une structure bilatérale, en ce sens que chaque Etat a une obligation séparée et indépendante vis-à-vis du titulaire. Il s’ensuit que lors de la commission d’un fait internationalement illicite, l’Etat qui voit lésé son droit erga omnes ne pourra faire valoir la responsabilité que du ou des Etats auteurs de l’illicite, et non pas celle de la communauté dans son ensemble³⁵³. En second lieu, les droits erga omnes peuvent protéger aussi bien des intérêts individuels de l’Etat concerné vis-à-vis de tous les autres (ainsi, par exemple, les normes relatives à la liberté de la haute mer ou au respect de la souveraineté) que des intérêts proprement collectifs dont l’Etat se fait porteur (comme dans les cas de l’interdiction de l’emploi de la force ou du génocide³⁵⁴). En somme, la catégorie des droits erga omnes se caractérise par le fait que l’intérêt en cause est juridiquement protégé vis-à-vis de tous les autres Etats, mais n’implique rien au sujet de la nature collective de l’intérêt protégé : en soi, elle n’est pas symptomatique de l’émergence de la communauté internationale³⁵⁵.

2. Source, contenu et régime juridique des obligations erga omnes

40Dans le passage reproduit ci-dessus la Cour fournit des indications permettant d’identifier la source, le contenu, le fondement et le régime des obligations erga omnes.

41En ce qui concerne la source des normes imposant des obligations erga omnes, la CIJ se réfère au « droit international général » et aux « instruments internationaux de caractère universel ou quasi universel ». Si elle n’exclut donc pas a priori la source conventionnelle³⁵⁶, la Cour semble considérer nécessaire que la norme concernée se forme à une échelle globale, ce qui est exprimé par l’usage des adjectifs « général » et « universel ». En réalité, il est abstraitement concevable qu’une norme ayant une portée plus limitée ratione personae impose des obligations envers la communauté internationale dans son ensemble³⁵⁷. Toutefois, il semble naturel que la plupart des normes de ce genre, justement en raison de leur fondement – qui est celui de protéger des intérêts collectifs universels –, recueillent la conviction juridique d’une très large majorité des Etats et trouvent leur source dans une norme coutumière générale³⁵⁸. En revanche, il semble que la notion d’obligations erga omnes ne requière pas la démonstration d’une opinio juris qualifiée, comparable à celle qui soutient les normes du jus cogens³⁵⁹.

42La Cour donne quelques exemples de normes dont découlent des obligations erga omnes. Il s’agit notamment de la mise hors la loi des actes d’agression et du génocide, ainsi que des principes et règles concernant les droits fondamentaux de la personne humaine, y compris la protection contre la pratique de l’esclavage et la discrimination raciale³⁶⁰. A ce noyau dur de la catégorie, se sont ajoutées d’autres candidates, proposées par la jurisprudence et la doctrine, dont : d’autres obligations en matière de droits de l’homme³⁶¹ ; les obligations liées au droit des peuples à disposer d’eux-mêmes³⁶² ; les obligations de l’Etat côtier concernant un canal international³⁶³ ; l’obligation de notification en cas de pose de champs de mines³⁶⁴ ; l’interdiction de la torture et les obligations de répression correspondantes³⁶⁵ ; l’obligation de non-reconnaissance d’une situation illégale dans certaines circonstances³⁶⁶ ; certaines obligations en matière d’environnement³⁶⁷, de droit international humanitaire³⁶⁸ ou de droit au développement³⁶⁹…

43Notre but n’est pas ici de vérifier si ces exemples répondent aux caractéristiques des obligations erga omnes, ce qui nécessiterait un examen approfondi des obligations concernées dans leur contexte juridique. Ce qui importe est de souligner qu’ils démontrent le lien intrinsèque établi par la doctrine et la jurisprudence entre les obligations erga omnes et le phénomène que nous étudions. La reconnaissance d’obligations envers la communauté internationale dans son ensemble présuppose un intérêt collectif, fondé sur l’existence de biens communautaires, qui est considéré digne de protection juridique et détermine une solidarité au niveau universel³⁷⁰. Le rapport juridique qui en résulte lie ainsi l’Etat concerné simultanément à tous les autres Etats, conformément au schéma théorique proposé dans le chapitre premier de notre étude.

44L’analyse des obligations erga omnes nous offre, par ailleurs, l’occasion de revenir, à la lumière du droit positif, sur une remarque faite auparavant³⁷¹, à savoir que le phénomène de l’émergence de la communauté internationale n’est pas limité ratione materiae mais qu’il peut opérer partout dans les relations internationales.

45Dans tout domaine du droit, il existe en effet des biens collectifs et des intérêts de l’ensemble de la communauté qui pourraient mériter une protection juridique et qui fondent, dans une certaine mesure, la ratio legis des obligations correspondantes. Cela est vrai, en particulier, dans des matières traditionnellement exclues du domaine des obligations erga omnes : la liberté de la haute mer en droit de la mer ; la stabilité des relations entre Etats dans le droit diplomatique³⁷² ; la sécurité des échanges transnationaux dans le droit des étrangers. Plus largement, il serait même concevable d’identifier un intérêt général à l’intangibilité de toute norme de l’ordre juridique. Le droit international pourrait très bien évoluer vers une reconnaissance pleine de ces biens et intérêts collectifs et en assurer la protection par l’attribution d’un intérêt juridique correspondant à tous les Etats et l’imposition d’obligations erga omnes³⁷³. En fin de compte, la catégorie des obligations erga omnes ne se caractérise donc pas seulement par l’existence d’un bien collectif sous-jacent (qui est abstraitement concevable dans tout domaine), mais également par sa reconnaissance en termes juridiques, liée à son tour à la prise de conscience, par les membres du groupe social, d’une interdépendance et de la nécessité de coopérer pour la réalisation des intérêts correspondants. En d’autres termes, la distinction entre les obligations erga omnes et les autres obligations semble moins tenir à une différence quant à l’objet de la réglementation qu’à un différent type de réglementation (axé, dans le premier cas, sur l’intérêt collectif).

46Comment cette reconnaissance juridique est-elle déterminée ? Le dictum de la Cour en fournit quelques indices. Tel qu’il ressort clairement du paragraphe 33, « l’importance des droits en cause » – autrement dit le caractère fondamental qui est rattaché aux biens juridiques correspondants – peut motiver la reconnaissance d’un intérêt juridique de tous les Etats à ce que ces droits soient protégés³⁷⁴. Qui plus est, les exemples énumérés au paragraphe 34 concernent tous des normes interdisant des atteintes graves aux biens juridiques concernés : la Cour mentionne la mise hors la loi des actes d’agression (mais pas, en général, l’interdiction de l’emploi de la force) et du génocide (le « crime des crimes », selon l’expression du TPIR³⁷⁵), elle n’invoque que des violations graves et massives des droits fondamentaux de la personne humaine, comme « la pratique de l’esclavage et la discrimination raciale ». Toutefois, le phénomène des obligations erga omnes est susceptible de s’étendre à des intérêts moins essentiels, pour autant qu’émerge la conviction que les biens collectifs correspondants sont dignes d’une protection juridique³⁷⁶. Voilà qui met en lumière une autre observation faite dans le premier chapitre : il existe certains facteurs (comme le caractère fondamental du bien concerné pour la vie en société) qui, sans engendrer en soi le besoin d’une action collective, contribuent à l’émergence des tendances communautaires dans la mesure où ils facilitent la prise de conscience des principes solidaires³⁷⁷.

47Si elle a introduit en passant la notion d’obligations erga omnes, la Cour n’a nullement approfondi le régime juridique qui y serait rattaché : le seul indice qui semble découler directement de ce passage est que les obligations erga omnes, par opposition aux autres obligations du droit international, seraient « absolues » et « sans réserve ». Voilà qui reste bien obscur et qui pourrait simplement signifier ce que la Cour dit, à savoir que les obligations en question sont dues à l’ensemble de la communauté. Il nous semble que cette catégorie d’obligations internationales a des implications concrètes clans deux matières : celle de la responsabilité et celle du locus standi devant une instance juridictionnelle. Nous reviendrons sur ces deux aspects dans la Troisième partie³⁷⁸.

3. Obligations erga omnes et jus cogens

48L’image désormais classique employée pour décrire la relation entre les obligations erga omnes et le jus cogensest celle de deux cercles concentriques : la catégorie des normes imposant des obligations erga omnes³⁷⁹ constituerait un ensemble plus grand qui contiendrait toutes les normes impératives mais ne se réduirait pas à elles³⁸⁰.

49L’identité de nature de ces deux ensembles (ce qui détermine que les cercles imaginés soient concentriques) tient à leur ratio legis commune, qui est d’ailleurs l’objet de notre étude et que nous avons mise en évidence dans les pages précédentes : il s’agit de la protection des biens ou valeurs collectifs qui sont d’intérêt de la communauté internationale toute entière³⁸¹. Cette racine commune trouve seulement deux indices discordants : le premier tient à certains exemples du contenu du jus cogens, parfois invoqués, où les normes imposent des obligations qui ne sont pas erga omnes (comme par exemple le respect de la souveraineté étatique) ; le second découle du mécanisme des articles 65 et 66 de la CVDT qui limite le droit d’invoquer la nullité aux parties au traité, ce qui s’accorde mal au schéma intellectuel des obligations erga omnes. Ces deux anomalies – que nous avons d’ailleurs déjà traitées³⁸² – nous semblent toutefois insuffisantes pour ébranler une construction qui répond à la logique juridique du système et qui recueille un vaste consensus dans la doctrine et la jurisprudence internationales.

50Le rapport de spécialité qu’entretient l’ensemble des normes du jus cogens par rapport à celui des normes qui imposent des obligations erga omnes (et qui, dans l’image proposée, détermine deux cercles de grandeur différente) se manifeste dans le régime juridique des règles en cause et dans leur source. Le régime des normes jus cogens, qui comporte la nullité de tout traité contraire, est absent dans la construction des obligations erga omnes³⁸³. Quant à la source formelle, bien que les deux groupes de normes proviennent du droit international général, la norme du jus cogens présuppose une opinio juris qualifiée qui semblerait ne pas être requise pour toutes les normes imposant des obligations erga omnes³⁸⁴.

51En fait, ce rapport de spécialité trouve son origine dans un jugement de valeur effectué par l’ordre juridique international au sujet de la catégorie du jus cogens, à savoir que certains biens collectifs requièrent une protection juridique renforcée limitant la liberté des Etats de conclure des traités. Les biens en question constituent le noyau dur des valeurs essentielles pour la vie en société. La participation de la « communauté internationale des Etats dans son ensemble » à la formation des normes impératives joue ainsi un rôle de garantie, dans la mesure où toutes les composantes essentielles du groupe social doivent adhérer à ce jugement de valeur et à la conséquente limitation de la liberté contractuelle des Etats. En revanche, la particularité du régime des obligations erga omnes ne tient qu’à la nature collective des biens ou valeurs protégés, sans qu’il y ait nécessairement un jugement de valeur sur leur importance (et donc sans que leur dérogation ne soit nécessairement soumise à un régime juridique particulier³⁸⁵).

Section E – L’affirmation de la responsabilité pénale internationale des individus

52La responsabilité pénale internationale des individus a eu un regain d’intérêt dans la doctrine et dans l’opinion publique mondiale en raison des progrès foudroyants accomplis au cours de la dernière décennie, notamment par la création et l’œuvre des tribunaux pénaux internationaux ad hoc, l’adoption du Statut de la Cour pénale internationale et une renaissance des poursuites judiciaires nationales pour des crimes de droit international. Il est fréquent de considérer que la responsabilité pénale internationale et sa mise en œuvre sont caractéristiques de la réglementation de secteurs particuliers de l’ordre juridique international. Cette tendance est souvent accompagnée, dans la doctrine majoritaire, par la conviction que cette matière constitue une sorte d’univers parallèle – purgatoire entre le droit pénal et le droit des gens –, régi par des postulats qui s’éloignent de ceux du droit international classique. En conséquence, l’étude du dénommé « droit international pénal » reste cloisonnée et l’on tient rarement compte de ses interrelations avec le système juridique international dans son ensemble.

53A notre sens, cette conception néglige le rôle de ce phénomène dans le droit international moderne. En réalité, la responsabilité pénale constitue une forme de sanction³⁸⁶ et une technique, parmi d’autres, de protection juridique des intérêts. Au moyen de la répression des actes des individus, est en effet assurée la conformité du comportement social avec les règles de l’ordre juridique. De par sa nature, cette institution est abstraitement susceptible de s’étendre à tout domaine pris en compte par le droit international : si elle s’est manifestée en premier lieu dans certains secteurs (dont la condamnation de la piraterie, le droit humanitaire, l’interdiction de l’emploi de la force ou les droits de l’homme), il est concevable qu’elle se développe dans d’autres matières (comme, par exemple, la lutte contre le trafic de drogues, le droit de l’environnement, etc.³⁸⁷). Dans cette perspective, la responsabilité pénale internationale se place en complément – et non pas en rupture – avec le système juridique international, même s’il en détermine un certain nombre de changements structurels.

1. Brève description du phénomène

54Ce phénomène concerne les normes du droit des gens qui imposent une répression pénale aux individus ayant tenu un comportement contraire à une obligation internationale. Sans prétendre approfondir ici les nombreux débats qui animent cette matière, nous signalerons que ces normes internationales soulèvent des problèmes de deux ordres.

55Il s’agit, en premier lieu, de décrire les principes qui régissent la responsabilité des individus et d’identifier les comportements pouvant entraîner la sanction pénale ; ce sont les volets général et spécial des aspects substantiels du droit international pénal. L’énonciation, au niveau international, des principes généraux du droit pénal requiert une analyse de la raison d’être et de la fonction de la responsabilité pénale internationale à la lumière de l’expérience des ordres juridiques nationaux. La détermination des infractions internationales, quant à elle, dépend bien sûr de l’état de développement de l’ordre juridique et implique une analyse des normes coutumières et conventionnelles pertinentes. Une fois de plus, les candidats ne manquent pas. La piraterie en haute mer semble s’imposer comme l’infraction la plus ancienne, d’origine coutumière, véritable locus classicus de la matière³⁸⁸ ; s’y ajoute, cependant, une multitude d’infractions, dont : l’esclavage et la traite des esclaves³⁸⁹ ; le trafic international illicite de stupéfiants³⁹⁰ ; la piraterie aérienne et les autres actes dirigés contre la sécurité de l’aviation civile internationale³⁹¹ ; le terrorisme³⁹² ; les crimes contre la paix, et notamment l’agression³⁹³ ; les crimes de guerre³⁹⁴ ; les crimes contre l’humanité³⁹⁵ ; le génocide³⁹⁶ ; l’apartheid³⁹⁷ ; la torture³⁹⁸, etc. L’une des principales difficultés de la matière est de mettre un peu d’ordre dans cette liste et d’identifier le contenu du droit international coutumier et conventionnel ainsi que les contours exacts de chacune des infractions³⁹⁹.

56En second lieu, l’ordre juridique doit mettre en place les mécanismes pour la répression des infractions internationales, ainsi que des garanties assurant le bon fonctionnement de la justice ; ces questions se rapportent aux aspects procéduraux du droit international pénal. La mise en œuvre de la responsabilité pénale internationale repose, en principe, sur les systèmes juridiques nationaux grâce à des mécanismes permettant que la répression s’effectue au niveau universel ; il n’est fait recours à des tribunaux pénaux internationaux que dans des circonstances exceptionnelles. Les garanties procédurales permettent de balancer l’intérêt à ce que justice soit rendue avec le respect des droits fondamentaux de l’accusé : elles trouvent leur raison d’être dans l’exigence d’assurer un procès équitable.

57L’évolution de ces deux branches du droit international pénal est le fruit d’une constante interaction : la prise de conscience par les Etats de la nécessité de réprimer certains comportements a déterminé la création de mécanismes permettant l’activité judiciaire qui à son tour a contribué à préciser le contenu des infractions et des principes généraux. D’ailleurs, la plupart des instruments internationaux dans cette matière contiennent autant des dispositions relatives aux aspects substantiels que des normes procédurales⁴⁰⁰. Les liens existants entre le droit international pénal et l’ensemble du système juridique concernent, de différentes manières, ces deux aspects.

2. Relation avec l’émergence de la communauté internationale

58La responsabilité pénale internationale des individus rencontre l’idée d’une communauté internationale autant dans ses inspirations que dans ses moyens de mise en œuvre.

59De nombreuses voix mettent en évidence que le droit international pénal a pour vocation de protéger les intérêts supérieurs de la communauté internationale⁴⁰¹. Le caractère collectif et l’importance des biens juridiques en cause déterminent la prise en considération directe, par l’ordre juridique international, des comportements des individus portant atteinte à ces biens et la condamnation universelle de tels comportements.

60Cette conception ressort déjà implicitement de la condamnation de la piraterie au xix^e siècle : l’une des raisons qui dictent l’incrimination internationale des actes de violence en question est la nécessité de protéger la sécurité des communications maritimes se déroulant sur une zone communis omnium⁴⁰². Ce sont des considérations similaires, axées sur la protection de l’intérêt collectif à la sécurité des communications internationales, qui nous semblent déterminer la condamnation conventionnelle des actes illicites dirigés contre la sécurité de l’aviation civile, ou encore, sous certains aspects, du terrorisme aérien et maritime⁴⁰³.

61Dans d’autres matières, l’ordre juridique international a incorporé les valeurs éthiques de l’humanité, qu’il reconnaît au titre d’intérêts de la communauté internationale toute entière⁴⁰⁴ : dans ces cas, la responsabilité pénale internationale des individus protège des valeurs de caractère humanitaire dont la sauvegarde doit être assurée au niveau collectif, comme les droits et libertés fondamentaux de la personne. La condamnation de la traite des esclaves a joué un rôle précurseur dans ce contexte⁴⁰⁵, mais c’est surtout au cours du xx^esiècle que le phénomène a pris de l’ampleur. Dans cette perspective, s’est d’abord affirmée la condamnation internationale des crimes de guerre, des crimes contre la paix et des crimes contre l’humanité, dont la répression s’effectue – dans les termes des Etats signataires de l’Accord instituant le TMI de Nuremberg – « dans l’intérêt de toutes les Nations Unies⁴⁰⁶ ». Comme nous l’avons déjà signalé, cette position ressort également de nombreux instruments juridiques qui condamnent des crimes particuliers⁴⁰⁷. Elle a enfin connu son expression la plus limpide dans le préambule du Statut de la Cour pénale internationale : « les crimes les plus graves qui touchent l’ensemble de la communauté internationale ne sauraient rester impunis⁴⁰⁸ ».

62Les moyens de mise en œuvre de la responsabilité pénale internationale témoignent également de l’émergence de la communauté internationale, dans la mesure où l’ensemble des Etats y participent dans une action solidaire. Cette solidarité trouve elle-même son fondement dans la nature collective du bien juridique protégé, dont la conséquence est que tous les Etats sont concernés par l’atteinte qui est portée à ce dernier. Elle répond aussi à un objectif supplémentaire, qui est celui d’assurer l’universalité de la répression des crimes concernés.

63Le besoin d’une action collective s’est fait sentir de manière particulièrement évidente dans la répression de la piraterie et de la traite des esclaves, dont le locus commissi delicti (la haute mer) échappe à la juridiction des Etats. Face à l’inefficacité des principes régissant normalement l’application des lois pénales nationales dans l’espace, le système de la compétence universelle – permettant à tout Etat d’arrêter le responsable et de le condamner en vertu de ses lois – s’est imposé comme le meilleur moyen pour la répression de tels crimes⁴⁰⁹.

64En ce qui concerne les autres crimes de droit international, les instruments pertinents sanctionnent avec clarté la volonté des Etats de coopérer pour leur répression à l’échelle mondiale, mais les mécanismes employés varient. Un certain nombre de traités adoptent le système de la compétence universelle, accompagné du principe aut dedere aut judicare : de cette manière, à la possibilité pour tout Etat de poursuivre les crimes en cause, quel qu’en soit le lieu de perpétration, correspond l’obligation de l’Etat détenteur des responsables soit de les juger soit d’en concéder l’extradition ; en théorie, ce mécanisme permettrait d’assurer la répression de toute infraction⁴¹⁰ et répondrait aux besoins de la protection des intérêts communautaires⁴¹¹. D’autres conventions, tout en proclamant la nécessité d’assurer la répression des crimes au niveau universel, reposent sur des mécanismes plus imparfaits qui reconnaissent la compétence de certains Etats nationaux et celle d’un « tribunal pénal international » dont l’institution n’est pas envisagée⁴¹² ; la possibilité de concevoir une compétence universelle liée à ces crimes est débattue, mais correspondrait aux principes qui inspirent leur condamnation. Enfin, la création des tribunaux pénaux internationaux ne joue que le rôle de « soupape de sûreté » : les tribunaux ad hoc créés par le Conseil de sécurité constituent une mesure exceptionnelle pour faire face à des situations spécifiques de menace contre la paix où la répression nationale des violations graves du droit international humanitaire s’est révélée inefficace⁴¹³ et la Cour pénale internationale a une compétence « complémentaire », en cas d’absence ou dysfonctionnement des mécanismes de répression nationaux⁴¹⁴. En somme, seules les faiblesses des mécanismes répressifs existants ont déterminé la naissance d’instances judiciaires internationales dans la perspective d’assurer une répression globale des crimes concernés⁴¹⁵.

3. Relation avec les autres manifestations positives de la communauté internationale

65Le lien de la responsabilité pénale internationale des individus avec la notion de communauté internationale se reflète également dans le rappel répété des normes incriminant les crimes de droit international parmi les exemples de normes du jus cogens, d’obligations erga omnes ou de crimes internationaux des Etats. Pourtant, les relations qui existent entre ces différentes institutions juridiques n’ont pas encore fait l’objet d’une étude systématique : nous proposerons ci-après quelques remarques à ce sujet.

66Lorsque, dans les travaux préparatoires de la Convention de Vienne, la CDI proclamait le caractère impératif des normes relatives aux crimes de droit international et aux actes « à la répression desquels tout Etat est tenu de coopérer », elle ne se référait qu’à l’invalidité des traités envisageant ou tolérant l’exécution de tels crimes⁴¹⁶. On peut toutefois se demander si cette constatation épuise le régime juridique des normes du jus cogens en matière de responsabilité pénale des individus.

67En ce qui concerne le droit des traités, il nous semble qu’un accord par lequel des Etats renonceraient à respecter les obligations en matière de répression des crimes de droit international (et « toléreraient » en ce sens leur perpétration) serait également entaché de nullité. De même – et dans la lignée de ceux qui considèrent que le régime d’invalidité lié au jus cogens devrait s’appliquer aux actes unilatéraux des Etats⁴¹⁷ –, on pourrait se demander si l’acte par lequel un Etat renoncerait unilatéralement à réprimer des crimes de droit international (par l’attribution d’une amnistie, par exemple), en contradiction avec une norme impérative, pourrait également être considéré nul.

68La pratique récente semble démontrer que le caractère impératif d’une norme peut avoir des conséquences plus vastes en matière de répression pénale internationale. Une Chambre de première instance du TPIY a par exemple considéré établi, au sujet de la torture, que le caractère impératif de la prohibition d’un crime universellement condamné implique nécessairement l’existence d’une compétence universelle⁴¹⁸ ; un tel raisonnement pourrait également s’appliquer à des crimes dont les mécanismes conventionnels de répression sont imparfaits (comme, par exemple, le génocide) ou à des incriminations prévues seulement en droit coutumier (comme le crime contre l’humanité). Cette constatation semble d’ailleurs confortée par une partie de la doctrine⁴¹⁹ et par une certaine jurisprudence nationale⁴²⁰. Les implications de la catégorie du jus cogens pourraient également concerner les aspects substantiels du droit international pénal, et mener notamment à affirmer le caractère imprescriptible des crimes correspondants, l’impossibilité de s’opposer à leur extradition au motif qu’il s’agirait de crimes politiques⁴²¹ ou l’interdiction de reconnaître l’éventuelle immunité de juridiction des responsables (et en particulier du chef d’Etat⁴²²).

69En fin de compte, le régime de la responsabilité pénale internationale dépend, sous cet aspect, de la relation entre les intérêts en jeu : d’une part, l’intérêt collectif à la répression de certains crimes (que l’ordre juridique considère fondamental, puisqu’il le protège par une norme impérative⁴²³) et, d’autre part, l’intérêt individuel de l’Etat (et notamment l’intérêt essentiel de voir sa souveraineté respectée, qui est placé à la base du droit international moderne). Les divergences de vue rencontrées tiennent justement à une différente perception de l’intérêt qui doit prévaloir, la doctrine et la jurisprudence cherchant souvent à trouver un équilibre entre ces intérêts⁴²⁴. A notre sens, la logique de la reconnaissance de la « communauté internationale » par l’ordre juridique dicte qu’en principe l’intérêt collectif doit s’imposer sur les intérêts individuels des Etats, pour autant que cela n’ait pas un effet déstabilisateur du système ; dans la plupart des cas, les aspects du régime susmentionné répondent à cette logique⁴²⁵.

70En 1970, la CIJ a proclamé le caractère erga omnes des obligations des Etats qui « découlent » de la condamnation de l’agression et du génocide, mais n’a pas précisé leur contenu. Il existe en réalité deux catégories d’obligations correspondantes : 1) d’une part, des obligations d’abstention, comme l’interdiction pour l’Etat lui-même de s’engager dans la commission d’un acte d’agression, d’un génocide ou d’un autre crime de droit international⁴²⁶ ; et 2) d’autre part, des obligations positives, comme l’obligation d’assurer la mise en œuvre de la responsabilité pénale des individus responsables, telle que sanctionnée par des normes internationales. Le caractère erga omnes des obligations en question implique la possibilité pour tout Etat de faire valoir une prétention visant à leur respect devant une instance internationale. En ce qui concerne plus particulièrement les obligations relatives à la répression des crimes en question, ce mécanisme joue un rôle d’ultérieure garantie du respect des intérêts de la communauté internationale dans la mise en œuvre universelle de la responsabilité pénale individuelle.

71Reste la question de la responsabilité étatique en relation avec la perpétration des crimes de droit international. Une fois encore, le caractère erga omnes des obligations primaires implique la participation de tous les Etats au rapport de responsabilité, autant lorsque l’Etat responsable se voit attribuer un crime de ce genre que dans les cas où il manque à son obligation de réprimer. Pour ce qui est du contenu de la responsabilité étatique dans ces cas, il a été allégué que l’incrimination internationale des individus ayant commis des crimes de droit international constitue une forme de réparation du fait internationalement illicite, mais nous reviendrons par la suite sur cette question⁴²⁷.

Section F – Le point sur les manifestations positives de la communauté internationale : Tendances et inconsistances

72L’étude entreprise dans cette section nous permet de tirer les conclusions suivantes :

73- Le besoin de protection des biens collectifs universels détermine des changements structurels à plusieurs niveaux de l’ordre juridique international.

74La reconnaissance de valeurs et de biens collectifs dont le groupe social dans son ensemble garantit la protection par une action solidaire détermine des changements structurels au niveau des sources, des normes, des rapports juridiques, des sujets, des moyens de mise en œuvre du droit, du système de responsabilité et des mécanismes de règlement des différends.

75— Prima facie, ces changements structurels constituent des réponses spécifiques de l’ordre juridique international à des problèmes ponctuels posés par l’exigence de protéger les biens collectifs. Notre étude révèle ainsi une réalité fragmentée, dont les manifestations positives ne paraissent pas s’emboîter selon un modèle parfaitement cohérent.

76Les phénomènes analysés dans ce chapitre ont connu des origines et des évolutions séparées : les facteurs qui ont déterminé leur développement tiennent aux besoins ressentis par le groupe social international face à des problèmes ponctuels, comme la recherche de moyens institutionnels pour réaliser certains intérêts collectifs, les limites à la liberté contractuelle des Etats, la qualité pour agir de sujets en apparence non directement affectés par un fait illicite ou la possibilité de faire valoir, dans certaines hypothèses, la responsabilité des individus. Chacune des institutions juridiques considérées fournit ainsi une réponse adéquate à des besoins particuliers et – du moins en apparence – sensiblement différents. Leur développement s’est d’ailleurs dirigé vers la résolution spécifique des difficultés correspondantes.

77Ce procédé, caractéristique du droit international, est illustré par le développement inégal de chacune des institutions en question dans une perspective ratione materiae. On constate en effet que certains domaines voient se développer l’ensemble des phénomènes analysés : ainsi, le maintien de la paix ou le respect des principes humanitaires sont très majoritairement reconnus comme des secteurs où se manifestent l’institutionnalisation des rapports juridiques, le jus cogens, les obligations erga omnes et la responsabilité pénale internationale des individus. D’autres secteurs, qui pourtant semblent a priori un habitat idéal pour l’affirmation de ces phénomènes, recueillent un succès mitigé : la garantie des espaces communs ou la sauvegarde de l’environnement se traduisent parfois par l’imposition d’obligations erga omnes ou par la création d’institutions spécialisées, mais le caractère impératif des normes correspondantes et la responsabilité pénale individuelle sont encore sujets à caution. Enfin, l’on rencontre certains exemples allégués des phénomènes en question qui s’éloignent du schéma de la protection d’intérêts de type communautaire.

78Malgré tout, l’évolution autonome et asynchrone des institutions en question a mis en lumière des convergences : la pratique des Etats, la jurisprudence et la doctrine ont jeté les ponts entre ces divers phénomènes, les progrès accomplis dans un secteur permettant de résoudre les difficultés rencontrées dans l’autre. Cette approche, souvent entreprise a posteriori, se heurte à de nombreux obstacles, puisque le développement séparé de ces institutions a souvent donné lieu à des constructions qui s’intègrent mal à d’autres niveaux de l’ordre juridique international.

79- Face à ces difficultés, la notion de « communauté internationale », telle que décrite dans le chapitre premier, s’impose comme le prisme permettant d’intégrer ces différents changements structurels de l’ordre juridique international dans un système cohérent. Elle offre un critère unique qui explique la raison d’être de chacun de ces phénomènes et qui permet d’évaluer les inconsistances rencontrées.

80La méthode appliquée dans ce chapitre a consisté à intégrer l’ensemble des phénomènes décrits dans un cadre systémique, axé sur la notion de « communauté internationale ». Dans notre perspective, la protection des biens collectifs constitue le point focal des convergences pressenties par la doctrine et permet d’expliquer, selon un schéma cohérent, les caractères essentiels des institutions en question.

81La proclamation des valeurs communautaires dans des instruments internationaux s’affirme comme un cadre général de toute l’évolution : elle promeut l’action solidaire dans certains secteurs ou en consacre l’existence dans d’autres ; on en rencontre des illustrations dans l’ensemble des matières touchées par le phénomène de l’émergence de la communauté internationale. Pourtant, cette reconnaissance formelle n’implique pas nécessairement que la protection des valeurs collectives soit rendue opératoire par des institutions juridiques spécifiques.

82L’imposition d’obligations erga omnes constitue le moyen le plus simple et le plus général par lequel le droit international établit une garantie juridique des biens collectifs, dans la mesure où tous les Etats s’en portent garants. Elle présuppose cependant que la protection des biens collectifs se soit traduite par des obligations juridiques précises ; or, de nombreux secteurs où l’existence d’intérêts collectifs a été affirmée n’ont pas encore connu ce développement. La création d’institutions internationales spécialisées dans la promotion et la protection des biens communautaires représente un stade ultérieur dans cette direction, dans la mesure où elle engendre un centre où s’harmonisent les efforts des Etats pour la poursuite du bien commun, voire un sujet de droit international qui lui-même s’érige en garant de l’intérêt collectif. Les normes d’une hiérarchie supérieure et la responsabilité pénale individuelle constituent des phénomènes exceptionnels qui correspondent à l’exigence d’assurer une protection renforcée de certains biens collectifs en raison de leur caractère fondamental pour la vie en communauté.

83Véritable clé de voûte de toute la construction, la « communauté internationale » permet une explication logique de l’ensemble de ces phénomènes et met en évidence leur unité substantielle. A l’issue de notre analyse, la construction théorique de la communauté internationale proposée dans le chapitre premier se trouve renforcée par l’observation du droit international positif. Nous disposons désormais d’un prisme suffisamment défini pour être appliqué au secteur qui nous intéresse, à savoir celui de la responsabilité internationale des Etats.

Notes de bas de page

240 Charte des Nations Unies, 7^epar. du préambule.

241 La Déclaration sur les relations amicales entre Etats (résolution 2625 (XXV) de l’AGNU) met en relation ces buts : elle affirme notamment que la paix internationale est « fondée sur la liberté, l’égalité, la justice et le respect des droits fondamentaux de l’homme » (3^e par. du préambule) et que « l’assujettissement des peuples à une emprise, une domination et une exploitation étrangères constitue un obstacle primordial à la réalisation de la paix et de la sécurité internationales » (13^epar. du préambule).

242 Résolution 217 A (III) de l’AGNU, 6^epar. du préambule (cette idée est reprise dans les préambules des Pactes internationaux de 1966).

243 Ibid., 7^epar. du préambule.

244 Résolution 1 514 (XV), adoptée par l’AGNU le 14 décembre 1960, 7^e par. du préambule (voir également le 1^erpar. du dispositif).

245 Ainsi, par exemple, le 1^erpar. du préambule de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, résolution 260 A (III) adoptée par l’AGNU le 9 décembre 1948 ; le 4^epar. du préambule et l’article 1^erde la Convention internationale sur l’élimination et la répression du crime d’apartheid adoptée par l’AGNU dans sa résolution 3068 (XXVIII) du 30 novembre 1973 ; les 4^eet 6^epar. du préambule du Statut de la CPI cit..

246 Déclaration de la Conférence des Nations Unies sur l’environnement (Stockholm, 16 juin 1972) cit..

247 Titre de la partie comprenant les articles 29 (sur le fond des mers et des océans, ainsi que leur sous-sol, au-delà des limites de la juridiction nationale) et 30 (sur la protection, la préservation et la valorisation de l’environnement pour les générations présentes et futures) de la résolution 3 281 (XXIX), adoptée par l’AGNU le 12 décembre 1974.

248 Voir notamment les par. 2 et 3 du préambule ; convention signée à Paris le 23 novembre 1972.

249 Voir notamment les par. 3 et 14 du préambule ; convention signée à Rio de Janeiro le 15 juin 1992.

250 Par 1-5 du préambule et art. 1-3 du Traité sur les principes régissant les activités des Etats en matière d’exploration et d’utilisation de l’espace extra-atmosphérique y compris la Lune et les autres corps célestes, Washington, Londres, Moscou, 27 janvier 1967 (résolution de l’AGNU 2222 (XXI) du 19 décembre 1966).

251 Voir notamment les par. 3 et 4 du Préambule et les art. 136-140 (à propos de la Zone) et 197 (à propos de la protection et préservation du milieu marin), convention signée à Montego Bay le 10 décembre 1982, in doc. NU A/CONF.62/122 et Corr. 1 à 11. Voir également la résolution 2749 (XXV), « Déclaration des principes régissant le fond des mers et des océans, ainsi que leur sous-sol, au-delà des limites de la juridiction nationale », adoptée le 17 décembre 1970 par l’AGNU (notamment, par. 1, 6 et 7).

252 Voir, par exemple : à propos du fond des mers et des océans, ainsi que leur sous-sol, au-delà des limites de la juridiction nationale, l’art. 29 de la résolution 3281 (XXIX), « Charte des droits et devoirs économiques des Etats », adoptée par l’AGNU le 12 décembre 1974, et l’art. 136 de la Convention sur le droit de la mer ; à propos de la Lune et les autres corps célestes, l’art. 11 de la Convention régissant les activités des Etats sut la lune et les autres corps célestes, résolution 34/681 adoptée par l’AGNU le 5 décembre 1979 ; à propos du patrimoine mondial, culturel et naturel, le 6^epar. du préambule de la Convention de Paris de 1972 cit. supra note 248. Selon Alexandre-Charles Kiss, le concept de patrimoine commun de l’humanité est sous-jacent dans les réglementations relatives à l’Antarctique, le spectre des fréquences radioélectriques, l’espace extra-atmosphérique et les corps célestes, le patrimoine culturel, le patrimoine naturel, d’autres éléments essentiels de la biosphère (couche d’ozone, climat global, patrimoine génétique), et les grands fonds marins et leur sous-sol (KISS, Alexandre-Charles, « La notion de patrimoine commun de l’humanité », RCADI, tome 175, 1982-11, p. 119 et 135-224). Pour une analyse du concept dans une perspective similaire à celle que nous adoptons ici, voir : CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, « Le concept de patrimoine commun de l’humanité », in Société française pour le droit international, Hommage à René-Jean Dupuy. Ouvertures en droit international, Paris Pedone, 2000, p. 55-66.

253 CIJ, Sud-Ouest africain (Ethiopie c. Afrique du Sud ; Libéria c. Afrique du Sud), deuxième phase, arrêt du 18 juillet 1966, CIJ Recueil 1966, p. 34, par. 50.

254 CIJ, Réserves à la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, avis consultatif du 28 mai 1951, CIJ Recueil 1951, p. 23.

255 CIJ, Détroit de Corfou (Royaume-Uni c. Albanie), fond, arrêt du 9 avril 1949, CIJ Recueil 1949, p. 22 ; CIJ, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), fond, arrêt du 27 juin 1986, CIJ Recueil 1986, p. 114, par. 218 ; CIJ, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires cit., p. 257, par. 79 ; CIJ, Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, avis consultatif du 9 juillet 2004, par. 157 (in site officiel de la CIJ : <http://www.icj-cij.org/>)

256 CIJ, Barcelona Traction cit., p. 32, par. 34.

257 CIJ, Nicaragua (1986) cit., p. 112-115, par. 216-220 ; CIJ, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires cit., p. 256-260, par. 75-87 ; CIJ, Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé cit., par. 157.

258 CIJ, Timor oriental (Portugal c. Australie), arrêt du 30 juin 1995, CIJ Recueil 1995, p. 102, par. 29 ; CIJ, Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé cit., par. 156.

259 CIJ, Réserves à la Convention sur le génocide cit., p. 23 et CIJ, Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie), exceptions préliminaires, arrêt du 11 juillet 1996, CIJ Recueil 1996, p. 615-616, par. 31.

260 CIJ, Nicaragua (1986) cit., p. 98-106, par. 187-201.

261 CIJ, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires cit., p. 241-243, par. 27-33 ; CIJ, Projet Gabcíkovo-Nagymaros cit., p. 41, 67-68 et 77-78, par. 53, 112-113 et 140.

262 Selon la CIJ, la simple existence d’un intérêt des Etats ne suffit pas à engendrer des droits et des obligations ; pour cela « elle doit avoir une expression et une forme juridiques » (Sud-Ouest africain (1966) cit., p. 34, par. 51). Dans l’arrêt en question, la Cour a ainsi nié que les considérations humanitaires (qui pourtant inspirent des règles de droit) et la mission sacrée de civilisation liée aux Mandats pussent générer, en tant que telles, un droit ou intérêt juridique en la personne des demandeurs. Pour une ana-lyse critique de cet arrêt, voir : Troisième partie, ii.B.1.

263 Voir : SIMMA, “From Bilateralism...” cit., p. 236.

264 Voir notamment : CIJ, Licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un Etal lors d’un conflit armé, avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ Recueil 1996, p. 75, par. 19.

265 Nous adoptons donc un critère plus spécifique que celui qui est employé par DUPUY, R.-J., « Communauté internationale et disparités de développement » cit., p. 46-66, pour distinguer les tendances relationnelles et institutionnelles en droit international, quoique nous partons de prémisses similaires aux siennes (à savoir, la constatation des tendances sociétaires et communautaires du groupe social international).

266 Pour cette distinction, voir, par exemple : NGUYEN, DAILLIER, PELLET, op. cit., p. 581.

267 Les exemples classiques sont la Communauté européenne du charbon et de l’acier (Convention de Paris du 18 avril 1952), la Communauté européenne de l’énergie atomique (EURATOM, Convention de Rome du 25 mars 1957) et la Communauté économique européenne (Convention de Rome du 25 mars 1957).

268 On notera en passant que les objectifs assignés par les Etats à une institution internationale et l’étendue des compétences explicites ou implicites de celle-ci peuvent être déduits des proclamations de principe contenues dans l’acte constitutif (c’est, par exemple, la méthode employée par la CIJ pour identifier les compétences de l’Organisation mondiale de la santé dans l’avis consultatif sur la Licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un Etat dans un conflit armé cit., notamment aux par. 18-26). Les déclarations identifiées dans la section précédente, lorsqu’elles sont contenues dans un acte constitutif, peuvent donc servir à déterminer les institutions qui poursuivent des intérêts communautaires.

269 Charte des Nations Unies, article 1^er (notamment, par. 4).

270 Inter alia : Commission des droits de l’homme, organe subsidiaire du Conseil économique et social des Nations Unies ; le Comité des droits de l’homme établi par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966 ; le Comité sur l’élimination de la discrimation raciale de la Convention du 21 décembre 1965 ; le groupe de trois membres prévu à l’art. IX de la Convention sur l’apartheid de 1973 ; etc.

271 Sur ces tribunaux, voir infra dans ce chapitre, section E.2.

272 Voir Convention sur le droit de la mer cit., partie XI, section 4. L’Accord relatif à l’application de la partie XI de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer, New York, 28 juillet 1994, a profondément modifié la distribution des pouvoirs au sein de l’Autorité et réduit le champ des opérations de l’Entreprise, mais n’a pas entamé la vocation originelle de l’organisme dans la promotion des intérêts communautaires pour l’exploitation de la Zone et de ses ressources naturelles.

273 Par exemple, la Commission pour le développement durable (établie par l’AGNU pour la mise en œuvre de l’Agenda 21 élaboré par la Déclaration de Rio sur l’environnement et le développement) ; le Secrétariat pour l’Ozone (établi dans le cadre de la Convention de Vienne pour la protection de la couche d’ozone et du Protocole de Montréal relatif à des substances qui appauvrissent la couche d’ozone) ; etc.

274 Art. II du Statut de l’Agence internationale de l’énergie atomique, New York, 26 octobre 1956.

275 6^e paragraphe du préambule de la Convention sur l’interdiction de la mise au point, de la fabrication, du stockage et de l’emploi des armes chimiques et sur leur destruction, Paris, 13 janvier 1993. La création et la structure de l’Organisation sont prévues à l’art. VIII de la Convention.

276 Cette fonction leur semble d’ailleurs reconnue, dans le domaine du maintien de la paix et de la sécurité internationales, par le chapitre viii de la Charte des Nations Unies.

277 Voir aussi infra : Troisième partie, iv.C.1.

278 Outre le débat (dépassé seulement à certains égards) sur l’universalité des droits de l’homme, on rappellera qu’il existe encore, dans les diverses régions, des conceptions profondément différentes sur les moyens permettant d’assurer le maintien de la paix et de la sécurité internationales ou le développement durable.

279 II s’agit d’une application du principe de dynamique juridique signalé par ABI-SAAB, « Cours... » cit., p. 95 (voir cependant infra : Troisième partie, i.A.3.2).

280 Les dispositions de la CVDT relatives au jus cogens comprennent également l’article 64 (survenance d’une norme impérative) ; l’article 66, alinéa a) (sur le règlement des différends concernant les articles 53 et 64) ; et l’article 71 (relatif aux conséquences de la nullité d’un traité en conflit avec une norme impérative du droit international général).

281 En dépit des critiques d’une certaine doctrine (voir notamment les deux grands classiques : SCHWARZENBERGER, Georg, “International Jus Cogens? ”, reproduit in Lagonissi Conference cit. infra note 284, p. 117-140 (version originale in Texas Law Review, mars 1965) et WEIL, « Vers une normativité relative... » cit., notamment aux p. 19-29) et de la position très réservée de la CIJ à cet égard (en 1969, la Cour faisait mention du jus cogens pour se hâter de préciser qu’elle ne cherchait pas à aborder la question ni « encore moins à se prononcer sur elle » — CIJ, Plateau continental de la Mer du Nord cit., p. 42, par. 72 – ; en 1986, elle rendait compte de l’allégation relative au caractère impératif de l’interdiction de l’emploi de la force sans trancher sur ce point – CIJ, Nicaragua (1986) cit., p. 100-101, par. 190), il nous semble que le régime du jus cogens constitue une codification du droit coutumier. Voir, à ce sujet, les décisions jurisprudentielles précédentes à 1969 (notamment : Tribunal militaire III de Nuremberg, The Krupp Case (Etats-Unis d’Amérique c. Krupp et al.), affaire n° 10, sentence du 31 juillet 1948 in Trials of War Criminals before the Nuernberg Military Tribunals under Control Council Law n° 10, torne IX, p. 1395 ; la décision du Tribunal fédéral constitutionnel allemand cit. infra note 283) et la pratique des Etats à l’occasion et à la suite de la Conférence de Vienne. Pour la doctrine en faveur de la notion de jus cogens, nous nous limitons à renvoyer à la quasi-unanimité des auteurs cités dans les notes de cette section.

282 Il était pourtant absent dans le projet d’article proposé par la CDI (voir le commentaire à l’article 50 in ACDI, 1966, vol. II, p. 269-271). La référence à l’acceptation et la reconnaissance de la communauté internationale fut introduite par un amendement présenté conjointement par la Finlande, la Grèce et l’Espagne lors de la Conférence de Vienne de 1968-1969 (doc. NU A/CONF.39/C.1/L.306 et Add. 1 et 2, reproduit in Conférence des Nations Unies sur le droit des traités, première et deuxième sessions, documents officiels, documents de la Conférence, Nations Unies, 1971, p. 187), ensuite partiellement modifié par le comité de rédaction de la Conférence.

283 Le Tribunal fédéral constitutionnel allemand, dans une décision du 7 avril 1965, se référait déjà à cet élément dans sa description du jus cogens: “The quality of such peremptory norms may be attributed only to such legal rules as are firmly moled in the legal conviction of the community of nations and are indispensable to the existence of the law of nations as an international legal order, and the observance of which can be required by all members of the international Community” (passage reproduit in AJIL, vol. 60, n° 3, 1966, p. 513).

284 Certains auteurs ont attribué au jus cogens le caractère d’un principe général de droit au sens de l’article 38, par. 1, alinéa c), du Statut de la Cour internationale de Justice (certains participants in Conference on International Law. Lagonissi (Creece) April 3-8, 1966. Papers andProceedings. II The Concept, of Jus Cogens in International Law, Genève, Carnegie Endowment for International Peace, 1967 (ci-après Lagonissi Conference (1966)) : C.F. Amerasinghe (ibid., p. 90-91) ; S.E. Nahlik (ibid., p. 97) ; G. Tenekides (ibid., p. 112) et le résumé des débats (ABI-SAAB, Georges, « Introduction », ibid., p. 12) ; MAREK, Krystyna, « Contribution à l’étude du jus cogens en droit international » in Recueil d’études de droit international en hommage à Paul Guggenheim, Genève, Faculté de droit de l’Université de Genève – Institut universitaire de hautes études internationales, 1968, notamment p. 432 et 447 ; LI, Haopei, “Jus Cogens and International Law” (éd. originale 1982), reproduit in International Law in the Post-Cold War World. Essays in memory of Li Haopei, Sienho Yee et Wang Tieya (éds.), Londres-New York, Routledge, 2001, p. 512-515). A notre sens, le jus cogens, tel qu’il se manifeste en droit international, est différent de notions similaires du droit interne, ce qui exclut de trouver sa source dans un principe général de droit.

285 Les expressions sont celles qu’emploie Krystyna Marek in « Contribution à l’étude du jus cogens... » cit., p. 445. A cet égard, voir également : DE VISSCHER, Charles, “Positivisme et ‘jus cogens’”, RGDIP, tome 71, 1971, p. 9-10 ; GÓMEZ ROBLEDO, Antonio, « Le jus cogens international : sa genèse, sa nature, ses fonctions », RCADI, tome 172, 1981-III, p 24 et 30.

286 L’expression est d’Antonio Gómez Robledo in loc. cit..

287 Voir : V1RALLY, Michel, « Réflexions sur le “jus cogens” », AFDI, vol. XII, 1966, p. 15-16 ; dans la Conférence de Lagonissi (in Lagonissi Conference (1966) cit.), les interventions de J. Siotis (ibid., p. 109), S.E. Nahlik (ibid., p. 109-110) et E. Suy (ibid., p. 112) ; ROZAKIS, Christos, The Concept of Jus Cogens in the Law of Treaties, Amsterdam-New York-Oxford, North-Holland, 1976, p. 75 ; GOMEZ ROBLEDO, op. cit., p. 23-32 ; WEIL, « Le droit international... » cit., p. 266-267. Pour une critique différente du rapprochement avec le jus naturale, voir : KOLB, Théorie du jus cogens... cit., p. 59-67.

288 D’aucuns se sont interrogés sur la possibilité de concevoir un jus cogens de caractère particulier ou régional (SUY. Eric, “The Concept of Jus Cogens in Public International Law”, in Lagonissi Conference (1966) cit., p. 71 ; Boutros Boutros Ghali, in ibid., p. 107 ; SZTUCKI. Jerzy, Jus Cogens and the Vienna Convention on the Law of Treaties. A Critical Appraisal, Vienne-New York, Springer-Verlag, 1974, p. 107-108 ; ROZAKIS, op. cit., p. 56 ; GAJA, Giorgio, “Jus Cogens Beyond the Vienna Convention”, RCADI, tome 172, 1981-III, p. 284 ; Comm. IDH, résolution 3/87, affaire 9647 (Etats-Unis), par. 56 (reproduite in AIDH, 1987, p. 302-303) au sujet de la possibilité de concevoir une norme de jus cogens reconnue par les Etats membres de l’OEA concernant l’interdiction d’exécuter des mineurs (contra l’opinion dissidente du Dr. Monroy Cabra, ibid., p. 322-325)). Dans le sens que nous retenons de la notion de jus cogens, celui-ci trouve son fondement dans des intérêts partagés par la communauté internationale dans son ensemble (voir ci-après la sous-section suivante) et se trouve donc consacré au niveau universel. Pour cette même opinion, voir : VIRALLY, « Réflexions... » cit., p. 14-15 ; RONZITTI, Natalino, “La disciplina dello jus cogens nella Convenzione du Vienna sul diritto dei trattati”, Comunicazioni e studi vol. XV, Milano, 1978, p. 252.

289 La CIJ utilise d’ailleurs souvent les termes « droit international général » et « droit international coutumier » de manière combinée ou interchangeable (voir, à titre d’exemple : CIJ, Plateau continental de la mer du Nord cit., p. 28, par. 37 et p. 38, par. 63 ; CIJ, Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine (Canada/Etats-Unis d’Amérique), arrêt du 12 octobre 1984, CIJ Recueil, 1984, p. 297-300, par. 107-112 ; CIJ, Nicaragua (1986) cit., notamment p. 98, par. 187).

290 Sur ce point, toutefois, la tournure employée par l’article 53 – qui prévoit que la norme soit « acceptée et reconnue... » – paraît malheureuse, dans la mesure où elle semble requérir une manifestation de volonté qui soit, de plus, expresse de la part des Etats. Pour des observations critiques concernant cette expression, voir, par exemple : GAJA, « Jus Cogens... » cit., p. 284 ; RONZITTI, op. cit., p. 253-254 ; RAGAZZI, Maurizio, The Concept of International Obligations Erga Omîtes, Oxford, Clarendon, 1997, p. 52-54. La formule, adoptée par le Comité de rédaction, était cependant inspirée de l’article 38 du Statut de la CIJ (ainsi, le Président du Comité in doc. NU A/CONF.39/11, p. 513).

291 Ainsi, M. Yasseen, président du Comité de rédaction de la Conférence de Vienne (doc. NU A/CONF.39/11, p. 514). Voir aussi: DANILENKO, Gennady M., “International Jus Cogens: Issues of Law-Making”, EJIL, 1991, vol. 2, 1991, p. 42-65.

292 Voir : lors de la Conférence de Vienne, les interventions des délégués des Etats-Unis (doc. NU A/CONF.39/11, p. 320), du Royaume-Uni (ibid., p. 330-331) ou d’Espagne (ibid., p. 342-343) ; AGO, Roberto, « Droit des traités à la lumière de la Convention de Vienne », RCADI, tome 134, 1971-III, p. 323 ; CAPOTORTI, Francesco, « L’extinction et la suspension des traités », RCADI, tome 134, 1971-III, p. 523 ; RONZITTI, op. cit., p. 255-256 ; HANNIKAINEN, Lauri, Peremptory Norms (Jus Cogens) in International Law. Historical Development, Criteria, Present Status, Helsinki, Lakimiesliiton Kustannus, 1988, p. 210-215; RAGAZZI, op. cit., p. 54-57. Voir également infra note 589.

293 En ce sens semblait même se prononcer la CDI dans les travaux préparatoires de la CVDT (ACDI, 1966, vol. II, p. 269-270, par. 4), mais la Commission avait par ailleurs abandonné un projet d’article contenant une référence expresse à l’hypothèse de dérogation ou abrogation de normes de jus cogens par un traité multilatéral général (art. 13, par. 4, in ACDI, 1963, vol. II, p. 54). A la Conférence de Vienne, voir, par exemple : Grèce (doc. NU A/CONF.39/11, p. 321), Cuba (ibid., p. 322), Trinité et Tobago (ibid., p. 355). En doctrine voir : à la Conférence de Lagonissi (Lagonissi Conference (1966) cit.), le rapport introductif (SUY, “The Concept of Jus Cogens...” cit., p. 71-72), le résumé des débats (ABI-SAAB, Georges, « Introduction », ibid., p. 12) et la position de certains participants (J. M. Ruda – ibid., p. 87 –, G. Schwarzenberger – ibid., p. 86-87 et 100 –, C. F. Amerasinghe – ibid., p. 90 et 107 –, S.E. Nahlik – ibid., p. 97-98 –, A. Magarasevic – ibid., p. 99 –; contra O.J. Lissitzyn – ibid., p. 92 –) ; MORELLI, Gaetano, “A proposito di norme internazionali cogenti”, RDI, vol. 51, 1968, p. 1 110-1 114 ; VERDROSS, Alfred, “Jus Dispositivum and Jus Cogens in International Law”, AJIL, vol. 60, n° 1, 1966, p. 61 (voir cependant son commentaire au sujet des principes de la Charte in p. 62) ; ALEXIZDE, Levan, “Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law”, RCADI, tome 172, 1981-III, p. 255-256 ; MONACO, Riccardo, « Cours général de droit international public », RCADI, tome 125, 1968-III, p. 212 ; ROZAKIS, op. cit., p. 66-73 ; GOMEZ ROBLEDO, op. cit., p. 96-100. Certains de ces auteurs nous semblent pourtant avoir en substance une vision similaire à celle qui sera exposée ci-après dans le texte.

294 Voir, en termes généraux (sur la relation entre le traité de codification et la coutume) : CONDORELLI, Luigi, « La coutume », in Mohammed Bedjaoui (éd.). Droit international. Bilan et perspectives. Tome 1, Pedone-UNESCO, Paris, 1991, p. 204 ; pour une construction à certains égards différente de la relation entre traité et droit international général, voir : ABI-SAAB, « Cours général... » cit., p. 199-200 ; BUZZINI, op. cit., p. 609-612. Nous voyons une possible exception dans le cas où l’ensemble des Etats prendraient part à ce traité international en reconnaissant aux normes de celui-ci (ou à certaines d’entre elles) un caractère indérogeable (en ce sens, voir BARBERIS, julio, « la liberté de traiter des Etats et le ius cogens », ZaöRV, vol. 30 (1970), p. 45). Contra GOMEZ ROBLEDO, op. cit., p. 97-100 ou PERRIN, Georges, « La nécessité et les dangers du jus cogens », in Christophe Swinarski (éd.), Etudes et essais sur le droit international humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge en l’honneur de Jean Rictet, Genève-La Haye, CICR-Martinus Nijhoff, 1984, p. 754-756, qui considèrent que des traités « pratiquement universels », tels que la Charte des Nations Unies ou les Conventions de Genève de 1949, peuvent créer des nonnes de jus cogens. Dans la lignée de ce qui est mentionné par la suite dans le texte, il nous semble que la consécration de ces normes du jus cogens est le fruit de l’affirmation d’une conviction universelle de leur caractère obligatoire et impératif à laquelle l’adoption de la Charte ou des Conventions de Genève a certainement contribué mais qui ne peut formellement se résoudre à ces traités, d’où le besoin de recourir à la source coutumière.

295 En ce sens, voir, par exemple : à la Conférence de Vienne, la République fédérale d’Allemagne (doc. NU A/CONF.39/11, p. 346) ; à la conférence de Lagonissi, O.J. Lissitzyn (Lagonissi Conference(1966) cit., p. 92), O. Asamoah (ibid., p. 96) ; BARBERIS, « La liberté de traiter... » cit., p. 45 ; DE VISSCHER, C, « Positivisme... » cit., p. 8 (voir toutefois sa note 6) ; RONZITTI, op. cit., p. 258-263 ; SZTUCKI, op. cit., p. 73-76 ; REUTER, Paul, Introduction au droit des traités, 3^e édition revue et augmentée par Philippe Cahier, Paris, PUF, 1995 (l^ère éd. : 1972), p. 127 ; CAPOTORTI, « L’extinction... » cit, p. 523 (note 28) ; BYERS, Michael, “Conceptualising the Relationship between Jus Cogens and Erga Omnes Rules”, Nordic Journal of International Law, vol. 66, 1997. p. 220-229 ; CZAPLINSKI, Wladyslaw, “Concepts of jus cogens and Obligations erga omnes in International Law in the Light of Recent Developments”, PYIL, vol. XXIII, 1997-1998, p. 88.

296 Ce n’est là que l’application à ce cas concret des rapports qui peuvent subsister entre un traité de caractère fondamentalement normatif et la coutume, selon le schéma appliqué par la CIJ en 1969 (CIJ, Plateau continental de la Mer du Nord cit., p. 37-45, par. 60-81) et décrit par JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, “International Law in the Past Third of a Century”, RCADI, tome 159, 1978-1, p. 14-22. En ce sens, voir : FOIS, Paolo, “La funzione degli accordi di codificazione nella formazione dello jus cogens”, in Le droit international à l’heure de sa codification. Etudes en l’honneur de Roberto Ago, tome I, Milano, Giuffrè, 1987, p. 287-306 ; HANNIKAINEN, op. cit., p. 226 (avec la possible exception de l’article 2, par. 6 de la Charte des Nations Unies) ; et, nous semble-t-il, VIRALLY, « Réflexions... » cit., p. 26.

297 Selon la CDI, « [c]e n’est pas la forme d’une règle générale de droit international, mais la nature particulière de la matière à laquelle elle s’applique qui, de l’avis de la Commission, peut lui donner le caractère de jus cogens » (ACDI, 1966, vol. II, p. 269-270, par. 2, italiques ajoutés). Cette remarque ne manque pas de surprendre dans la mesure où le projet d’article correspondant proposé par la Commission ne contenait aucune référence à cette question.

298 Dans les débats de la CDI, voir notamment : ACDI, 1963, vol. I, p. 69 (Mustafa Kamil Yasseen), 71 (Radhabinod Pal), 74 (Manfred Lachs), 75 (Grigory Tounkine ITunkin]), 78-79 et 84 (Antonio de Luna), 80 (Shabtai Rosenne), 83 (Milan Bartos). A la Conférence de Vienne, voir notamment : doc. NU A/CONF.39/11, p. 319 (Mexique), 320 (Etats-Unis d’Amérique), 321 (Iraq et Kenya), 323 (Liban), 327 (Madagascar), 329 (Uruguay), 333 (Suède), 336 (France), 338 (Hongrie et Nouvelle-Zélande), 339 (Roumanie), 345 (Brésil), 346 (Japon), 347 (Equateur), 348 (Côte d’Ivoire), 350 (Zambie et Philippines), 352 (Suisse et Norvège), 354 (Malaisie), 355 (Mali).

299 Voir, inter alia : SUY, “The Concept of Jus Cogens...” cit., p. 70-71 ; dans la Conférence de Lagonissi, G.I. Tunkin (Lagonissi Conference (1966) cit., p. 87 et 96), O.J. Lissitzyn (ibid., p. 91), M. Virally (ibid., p. 105) et le résumé des débats (in ABI-SAAB, Georges, « Introduction », in ibid., p. 13) ; VIRALLY, « Réflexions... » cit., p. 11-12 ; MANN, Frederick A., “The Doctrine of Jus Cogens in International Law”, in Horst Emke et al. (éd.), Feslrchrifl für Ulrich Scheuner zum 70 Geburstag, Berlin, Dunker & Hum-blot, 1973, p. 441 ; AGO, « Droit des traités... » cit., p. 323-324 ; PERRIN, « La nécessité... » cit., p. 756 ; DE VISSCHER, C, « Positivisme... » cit., p. 11 ; VERDROSS, “Jus Dispositivum... ” cit., p. 58 ; ROSENNE, Shabtai, “Bilateralism and Community Interest in the Codified Law of Treaties”, in Wolfgang Friedmann, Louis Henkln et Oliver Lis-sitzyn (éds.). Transnational Law in a Changing Society. Essays in Honor of Philip C. Jessup, New York-Londres, Columbia University, 1972, notamment p. 211; ROZAKIS, op. cit., p. 2 et 5-6; SCHEUNER, Ulrich, “Conflict of Treaty Provisions with a Peremptory Norm of General International Law and ifs Consequences”, ZaöRV, vol. 27 (1976), p. 524; JIMENEZ DE ARECHAGA, “International Law...” cit., p. 64-65; BARILE, Giuseppe, « Structure de l’ordre juridique international », RCADI, tome 161, 1978-III, p. 93 ; WEIL, « Vers une normativité relative... » cit., p. 18-19 et 22-23 ; LATTANZI, Flavia, Garanzie dei diritti dell’uomo nel diritto inlernazionale generale, Milan, Giuffrè, 1983, p. 312 ; HANNIKAINEN, op. cit., p. 18 et 282-283 ; BRUNNEE, op. cit., p. 802 ; GOMEZ ROBLEDO, op. cit., p. 185-187 et 188-208 ; ALEXIDZE, op. cit., p. 260-262 ; RONZITTI, op. cit., p. 256 ; QUADRI, « Cours... », p. 336 ; BEDJAOUI, Mohammed, “Some Unorthodox Reflections on the ‘Right to Development’” , in Francis Snyder et Peter Slinn (éds.), International Law of Development: Comparative perspectives, Abingdon Professional Books, 1987, p. 95 ; ABI-SAAB, Georges, « Cours... », p. 426-427 ; CHRISTENSON, Gordon A., “Jus Cogens: Guarding Interests Fundamental to International Society”, Virginia journal of International Law, vol. 28, 1988, notamment p. 587 ; ZEMANEK, Karl, “Causes and Forais of International Liabilitv”, in Bin Cheng et E.D. Brown (éds.), Contemporary Problems of International Law: Essays in honour of Georg Schwanenberger, Londres, Stevens & Sons, 1988, p. 323 ; REUTER, Introduction au droit des traités cit., p. 162-163 ; SIMMA, “From Bilateralism... ” cit., p. 288 ; de HOOGH, André, Obligations Erga Omnes and International Crimes. A Theoretical Inquiry into the Implementation and Enforcement of the International Responsibility of States, La Haye-Londres-Boston, Kluwer Law International, 1996, p. 45 ; RAGAZZI, op. cit., p. 72; CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, “Reflections on the Existence of a Hierarchy of Nonns in International Law”, EJIL, vol. 8, 1997, p. 588-591; VERHOEVEN, Joe, “Jus Cogens and Reservations or 'Counter-Reservations’ to the Jurisdiction of the International Court of Justice”, in Karel Wellens (éd.), International Law: Theory and Practice. Essays in Honour of Eric Suy, La Haye-Boston-Londres, Martinus Nijhoff, 1998, p. 196 ; JORGENSEN, Nina H. B., The Responsibility of States for International Crimes, Oxford, Oxford University Press, 2000, p. 85 ; PAULUS, op. cit., p. 330-362 et 445. Voir également le Tribunal fédéral constitutionnel allemand dans le passage cité supra note 283. Contra : KOLB, Théorie du ins cogens... cit., notamment p. 172-184, qui défend une conception plus large du jus cogens.

300 Dans son projet d’article 50 de la convention sur le droit des traités, la CDI avait renoncé à proposer une énumération des normes de jus cogens : elle considérait, d’une part, que l’évocation de certains exemples pouvait donner lieu à des malentendus quant à la position de la Commission au sujet des cas non mentionnés ; elle voulait, d’autre part, éviter de se trouver engagée clans une étude excédant le cadre de son mandat (ACDI, 1966, vol. II, p. 81, par. 3). Pour une analyse de la question dans les travaux préparatoires de la CVDT, voir : SZTUCKI, op. cit., p. 114-123.

301 La CDI (ACDI, 1966, vol. II, p. 269-270, par. 3) ; à la Conférence de Vienne : l’URSS (doc. NU A/CONF.39/11, p. 319), la Grèce (ibid., p. 320), le Kenya (ibid., p. 322), l’Uruguay (ibid., p. 329), Chypre (ibid., p. 332), l’Italie (ibid., p. 337), l’Ukraine (ibid., p. 350), les Philippines (ibid., p. 351) ; les mémoires du Nicaragua et des Etats-Unis d’Amérique en l’affaire Nicaragua (Nicaragua (1986) cit., p. 100-101, par. 190) ; SUY, “The Concept of Jus Cogens...” cit., p. 73 ; B.S. Murty (in Lagonissi Conference (1966) cit., p. 104) ; CF. Amerasinghe (in ibid., p. 107) ; B. Boutros-Ghali (in ibid., p. 107) ; VIRALLY, « Réflexions... » cit., p. 28 ; VERDROSS, “Jus Dispositivum...” cit., p. 60 ; MANN, op. cit., p. 411 ; SCHEUNER, op. cit., p. 526 ; ALEXIDZE, op. cit., p. 262 ; HANNIKAINEN, op. cit., p. 323-356; etc.

302 La CDI (ACDI, 1966, vol. II, p. 269-270, par. 3). Dans la conception de la CDI, cette catégorie se distingue de la suivante en ce qu’elle renvoie seulement aux crimesjugés à Nuremberg et Tokyo (crimes contre la paix, crimes de guerre et crimes contre l’humanité).

303 La CDI (ACDI, 1966, vol. II, p. 269-270, par. 3) ; à la Conférence de Vienne : l’Iraq (doc. NU A/CONF.39/11, p. 321), le Kenya (ibid., p. 322), le Chili (ibid., p. 325), le Ghana (ibid., p. 327), la Pologne (ibid., p. 328), l’Uruguay (ibid., p. 329), Chypre (ibid., p. 332), la Tchécoslovaquie (ibid., p. 345), les Philippines (ibid., p. 351) ; TPIY, Chambre de première instance II, Le Procureur c/ Anto Furundzija, Affaire n° IT-95-17/1-T, Jugement, 10 décembre 1998, par. 153-157 (au sujet de la torture) ; Etats-Unis d’Amérique, Court of Appeals, Siderman de Blake v. Republic of Argentina, 965 F.2d 699 (9^th Cir. 1992), p. 714-717 (au sujet de la torture) ; McNAIR, Arnold Duncan, The Law of Treaties, Oxford, Clarendon, 1961, p. 215 ; MANN, op. cit., p. 411 (génocide) ; BARBERIS, « La liberté de traiter... » cit., p. 34-36 (au sujet de la traite des esclaves, de la traite des blanches et du génocide) ; SCHEUNER, op. cit., p. 526 ; ALEXIDZE, op. cit., p. 262.

304 La CDI (ACDI, 1966, vol. II, p. 269-270, par. 3) ; à la Conférence de Vienne : le Kenya (doc. NU A/CONF.39/11, p. 322), la Sierra Leone (ibid., p. 326), l’Uruguay (ibid., p. 329), Chypre (ibid., p. 332), l’Italie (ibid., p. 337) ; B.S. Murty (in Lagonissi Conference (1966) cit., p. 104), E. Suy (in ibid., p. 106) ; CF. Amerasinghe (in ibid., p. 107) ; VIRALLY, « Réflexions... » cit., p. 28 ; MANN, op. cit., p. 411 ; l’opinion dissidente du Juge Tanaka in CIJ, Sud-Ouest africain (1966) cit., p. 298 ; l’opinion individuelle du Juge Ammoun, en interprétant le prononcé de la Cour, in CIJ, Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, avis consultatif du 21 juin 1971, CIJ Recueil 1971, p. 72 ; VERDROSS, “Jus Dispositivum...” cit., p. 59 ; SCHEUNER, op. cit., p. 526-527 ; GOMEZ ROBLEDO, op. cit., p. 179-183 ; ALEXIDZE, op. cit., p. 262 ; l’opinion dissidente du Dr. Monroy Cabra in Comm.IDH, résolution 3/87 cit. supra note 288, p. 322-323 ; HANNIKAINEN, op. cit., p. 425-520 ; DINSTEIN, Yoram, “The erga omnes Applicability of Human Rights”, AdV, vol. 30, 1992, p. 17.

305 La CDI (ACDI, 1966, vol. II, p. 269-270, par. 3) ; à la Conférence de Vienne : l’URSS (doc. NU A/CONF.39/11, p. 319), la Sierra Leone (ibid., p. 326), le Ghana (ibid., p. 327), Chypre (ibid., p. 332), la Biélorussie (ibid., p. 334) ; le Portugal in CIJ, Timor oriental (Portugal c. Australie), Mémoire du gouvernement de la République portugaise, p. 123, par. 4.71 in site officiel de la CIJ : <http://www.icj-cij.org/> ; B. Boutros-Ghali (in Lagonissi Conference (1966) cit., p. 107) ; O. Asamoah (in ibid., p. 107) ; l’opinion individuelle du Juge Ammoun (loc. cit. supra note 304) ; ALEXIDZE, op. cit., p. 262 ; HANNIKAINEN, op. cit., p. 357-424 ; BROWNLIE, Ian, Principles of Public International Law, 5^e édition, Oxford, Clarendon, p. 515 ; GROS ESPIELL, Héctor, “Self-Determination and Jus Cogens”, in Antonio Cassese, U.N. Law/Fundamental Rights. Two Topics in International Law, Alphen aan den Rijn, Sijthoff & Noordhoff, 1979, p. 167-173 ; BEDJAOUI, “Some Unorthodox Reflections...” cit., p. 94. Voir également l’allégation de la Guinée-Bissau dans l’affaire de la Détermination de la frontière maritime (Guinée Bissau c. Sénégal), sentence arbitrale du 31 juillet 1989, par. 37 (reproduite in RGDIP, tome 94, 1990, p. 204 et ss.). Contra SCHEUNER, op. cit., p. 526.

306 Conférence pour la paix en Yougoslavie, Avis n° 2 de la Commission d’arbitrage, 11 janvier 1992 (reproduit in RGDIP, tome 96, 1992, p. 266).

307 A la Conférence de Vienne : le Liban (doc. NU A/CONF.39/11, p. 323), la Pologne (ibid., p. 328), la Suisse (ibid., p. 352, au sujet des Conventions de Genève) ; TPIY, Chambre de première instance, Le Procureur c/ Zoran Kupreskic et consorts (« Vallée de la Lasva »), affaire n° IT-96-16, Jugement, 14 janvier 2000, par. 520 ; McNAIR, op. cit., p. 215 (au sujet de certaines normes spécifiques) ; B.S. Murty in Lagonissi Conference (1966) cit., p. 104 ; GOMEZ ROBLEDO, op. cit., p. 179-180 et 183-185 ; AB1-SAAB, Georges, “The specificities of humanitarian law”, in Christoph Swinarski (éd.), Etudes et essais sur le droit international humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge en l’honneur de Jean Pictet, Genève-La Haye, CICR-Martinus Nijhoff, 1984, p. 271 ; CONDORELLI, Luigi, BOISSON DE CHAZOURNES, Laurence, « Quelques remarques à propos de l’obligation des Etats de “respecter et faire respecter” le droit international humanitaire “en toutes circonstances” », in ibid., p. 33 ; HANNIKAINEN, op. cit., p. 596-715 ; DAVID, Eric, Principes de droit des conflits armés, Bruxelles, Bruylant, 1994, p. 85-93. A notre sens, lorsque la CIJ a déclaré que certaines règles du droit international humanitaire s’imposaient à tous les Etats puisqu’elles constituaient « des principes intransgressibles du droit international coutumier » (CIJ, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires cit., p. 257, par. 79, italiques ajoutés), elle a certainement confirmé leur caractère fondamental pour la communauté internationale, mais n’a pas voulu se prononcer sur leur qualification comme normes impératives (tel que le montre le par. 83 de sa décision in ibid., p. 258).

308 BEDJAOUI, “Some Unorthodox Reflections...” cit., p. 94-96 (en relation avec le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes).

309 BRUNNEE, op. cit., p. 804-807.

310 MOSLER, op. cit., p. 34. Contra, implicitement, la CIJ dans la mesure où elle n’a trouvé aucune norme conventionnelle ou coutumière interdisant spécifiquement la menace ou l’emploi des armes nucléaires en tant que telles (CIJ, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires cit., p. 248-255, par. 53-73 et p. 266, par. 2.B du dispositif).

311 Au sein de la CDI, Roberto Ago (ACDI, 1963, vol. I, p. 77) ; à la Conférence de Vienne : la Pologne (doc. NU A/CONF.39/11, p. 328) ; MAREK, « Contribution à l’étude du jus cogens... » cit., p. 449 ; SCHEUNER, op. cit., p. 526 ; HANNIKAINEN, op. cit., p. 521-595 ; ALEXIDZE, op. cit., p. 262.

312 L’opinion dissidente du Juge Tanaka in CIJ, Plateau continental de la Mer du Nord cit., p. 182.

313 Au sein de la CDI : Abdul Hakim Tabibi (ACDI, 1963, vol. I, p. 69). Radhabinod Pal (qui avait même proposé un projet de disposition en ce sens, ibid., p. 73) ; à la Conférence de Vienne : l’URSS (doc. NU A/CONF.39/11, p. 319), Cuba (ibid., p. 322), le Liban (ibid., p. 323), la Sierra Leone (ibid., p. 326), la Pologne (ibid., p. 328), la Biélorussie (ibid., p. 333-334), l’Australie (ibid., p. 344), la Tchécoslovaquie (ibid., p. 345) ; SUY, “The Concept of Jus Cogens...” cit., p. 7.3 ; à la Conférence de Lagonissi : G. Geamanu (in Lagonissi Conference (1966) cit., p. 94), S.E. Nahlik (in ibid., p. 98), G. Schwarzenberger (in ibid., p. 100), B.S. Murty (in ibid., p. 103), N. Ushakov (in ibid., p. 109), G.I. Tunkin (in ibid., p. 110), O.J. Lissitzyn (in ibid., p. 111) et le résumé des débats (in ABI-SAAB, Georges, « Introduction », in ibid., p. 13-14) ; SCHWELB, Egon, “Some Aspects of International Jus Cogens as Formulated by the International Law Commission”, AJIL, vol. 61. n° 4, 1967, p. 957-960 ; l’opinion individuelle du Juge Ammoun in CIJ, Barcelona Traction cit., p. 304 et 312 ; MACDONAI.D, Ronald, “The Charter of the United Nations in Constitutional Perspective”, AYBIL, vol. 20, 1999, p. 206-209. Contra, au sein de la CDI, Humphrey Waldock (in ACDI, 1963, vol. I, p. 62) et Roberto Ago (ibid., p. 77).

314 La CDI (ACDI, 1966, vol. II, p. 81, par. 3), à la Conférence de Vienne : l’URSS (doc. NU A/CONF.39/11, p. 319), le Ghana (ibid., p. 327), Chypre (ibid., p. 332), l’Italie (ibid., p. 337) ; SUY, “The Concept of Jus Cogens...” cit., p. 73.

315 A la Conférence de Vienne : la Biélorussie (doc. NU A/CONF.39/11, p. 334, se réfère à la souveraineté des Etats) ; CF. Amerasinghe (in Lagonissi Conference (1966) cit., p. 107) ; MAREK, « Contribution à l’étude du jus cogens... » cit., p. 449.

316 Le commentaire de la délégation chypriote au projet de la CDI (in ACDI ; 1966, vol. II, p. 23) ; SUY, “The Concept of Jus Cogens...” cit., p. 73 ; ALEXIDZE, op. cit., p. 262.

317 Ainsi le Koweït, dans l’affaire qui l’opposait à l’entreprise Aminoil ; cet argument fut cependant rejeté par le tribunal arbitral (Aminoil c. Koweït, sentence arbitrale du 24 mars 1982, par. 90, reproduit in JDI, 1982, p. 893). Voir également, Texaco/Calasiatic c. Lybie, arrêt sur le fond du 19 janvier 1977, par. 74-78, reproduits in JDI, 1977, p. 372-374 (le Tribunal ne se prononce pas définitivement sur le caractère impératif de la norme). De même, voir la Guinée-Bissau (dans l’affaire de la Détermination de la frontière maritime cit. sufra note 305), se fondant sur l’allégation que la souveraineté permanente sur les ressources naturelles serait un corollaire du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes. En doctrine, voir: BROWNLIE, Principles... cit., p. 515 ; GRAEFRATH, Bernhard, “Responsibility and Damages Caused: Relationship between Responsibility and Damages”, RCADI, tome 185, 1984-II, p. 80-81.

318 O.J. Lissitzyn in Lagonissi Conference (1966) cit., p. 91 ; PERRIN, « La nécessité... » cit., p. 751.

319 A ce sujet, l’on a parfois fait grand cas de la référence faite par la CIJ en 1979 et en 1980 aux « obligations impératives » découlant des relations diplomatiques et consulaires (CIJ, Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran (Etats-Unis d’Amérique c. Iran), ordonnance du 15 décembre 1979, CIJ Recueil 1979, p. 20, par. 41 ; et idem, arrêt du 25 mai 1980, p. 41, par. 88). L’on notera toutefois – outre l’ambiguïté de l’usage de l’adjectif pour qualifier les obligations et non pas la norme – que la version anglaise, faisant foi, emploie le terme “imperative”, et non “peremptory” (seul ce dernier étant rattaché aux normes de jus cogens dans le langage juridique international).

320 SUY, “The Concept of Jus Cogens...” cit., p. 72.

321 O.J. Lissitzyn in Lagonissi Conference (1966) cit., p. 91.

322 Ainsi, Humphrey Waldock, en interprétant le prononcé de la Cour dans les affaires des Emprunts norvégiens et Interhaendel (ACDI, 1963, vol. I, p. 233). Voir également KOLB, Théorie du jus cogens... cit., p. 209-374, suivant une notion élargie du jus cogens.

323 Grigory Tounkine [Tunkin] au sein de la CDI (ACDI, 1963, vol. I, p. 214) ; les observations du Gouvernement luxembourgeois au projet de la CDI (in ACDI, 1966, vol. II, p. 22) ; certains membres de la CDI (ACDI, 1994, vol. II, 2^e partie, p. 148, par. 249) ; PELLET, Alain, « Vive le crime ! Remarques sur les degrés de l’illicite en droit international », in Le droit international à l’aube du xxi^e siècle. Réflexions de codificateurs, New York, Nations Unies, 1997, p. 297. Contra : Roberto Ago au sein de la CDI (ACDI, 1963, vol. I, p. 216) ; VIRALLY, « Réflexions... » cit., p. 10.

324 A la Conférence de Vienne, la Côte d’Ivoire (doc. NU A/CONF.39/11, p. 349) ; rejette cette hypothèse, le Liban (ibid., p. 323).

325 Au sein de la CDI, Milan Bartos (ACDI, 1903, vol. I, p. 161) et Mustafa Kamil Yasseen (ibid., p. 154-155).

326 BARBERIS, « La liberté de traiter... » cit., p. 36-37

327 En ce sens. VIRALLY, « Réflexions... » cit., p. 10 : BARBERIS, « La liberté de traiter... » cit., p. 26-27 ; SERENI, Diritto intemazionale cit. (tome I), pp. 112-116 et 143) ; SIMMA, “Front Bilateralism...” cit., p. 288.

328 Le comportement par lequel les Etats parties chercheraient à imposer des obligations à un Etat tiers sans son consentement en exécution du traité serait à qualifier d’illicite et entraînerait la responsabilité internationale de ces Etats ; le traité lui-même, nous semble-t-il, ne serait pas entaché de nullité. Voir l’intervention du délégué de Trinité et Tobago à la conférence de Vienne (doc. NU A/CONF.39/11, p. 355).

329 Ce serait le cas des normes relatives à la souveraineté permanente sur les ressources naturelles, des relations diplomatiques et consulaires ou de l’interdiction d’intervenir dans les affaires internes des Etats, dont le caractère impératif allégué est rattaché au caractère essentiel de l’intérêt individuel protégé.

330 En revanche, les allégations concernant le caractère impératif des nonnes concernant les espaces communs – comme la haute mer, les fonds marins et leur sous-sol (la « Zone ») ou les espaces extra-atmosphériques – ne trouvent aujourd’hui que de rares défenseurs.

331 Voir les articles 53 et 64 de la CVDT.

332 Voir : MORELLI, “A proposito...” cit., p. 117

333 Voir l’article 71 de la CVDT.

334 Voir : GAJA, “Jus Cogens...” cit., p. 281.

335 Sous cet aspect, les dispositions des articles 65 et 66 de la CVDT ne manquent pas de surprendre, dans la mesure où elles limitent la possibilité d’invoquer cette cause de nullité aux parties au traité. Si les intérêts qui sont en jeu dans le cas de conflit avec les normes du jus cogens sont bien ceux de la communauté internationale dans son ensemble, il paraîtrait naturel que tous les Etats soient habilités à faire valoir ce conflit aux fins d’obtenir la nullité du traité. Qui plus est, les parties au traité elles-mêmes – qui sont celles qui ont décidé de conclure cet accord à l’origine – peuvent justement être les moins intéressées à déclencher une telle procédure. Ce sont cependant des considérations relatives à la sécurité internationale et à la stabilité des traités qui semblent avoir prévalu dans l’adoption de ces dispositions. Pour des critiques à ce régime, voir, par exemple : SCHNEUR, op. cit., p. 524 ; CAHIER. Philippe, « Les caractéristiques de la nullité en droit international et tout particulièrement dans la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités », RGDIP, tome 76, 1972, p. 688 ; ROSENNE, Shabtai, “Bilateralism...” cit., notamment p. 221-222 ; SZTUCKI, op. cit., p. 125-132 et 187-188 ; ROZAKIS, op. cit., p. 115-122 ; RONZITTI, op. cit., p. 272-273 ; GOMEZ ROBLEDO, op. cit., p. 151-152 ; GAJA, “Jus Cogens...” cit., p. 282-283 ; HANNIKAINEN, op. cit., p. 294-296 ; SIMMA, “From Bilateralism...” cit., p. 288-289 ; de HOOGH, Obligations Erga Omnes... cit., p. 48. La plupart de ces auteurs mentionnent la possibilité qu’il existe des moyens de faire valoir la nullité d’un traité en conflit avec une norme de jus cogens en dehors de la CVDT (par exemple, par les mécanismes de responsabilité). Soutiennent, en revanche, la solution de la CVDT : PICONE, Paolo, “Obblighi reciproci ed obblighi erga omnes degli Stati nel campo della protezione internazionale dell’ambiente marino dall’inquinamento”, in Vincenzo Starace (éd.), Diritto internazionale e protezione dell’ambiente marino, Milan, Giuffrè, 1983, pp. 41-42, note 56 ; LI, op. cit., p. 520.

336 MAREK, « Contribution à l’étude du jus cogens... » cit., p. 440-441 (et, plus tard, in MAREK, Krystyna, « Sur la notion de progrès en droit international », RSDIE, vol. 38, 1982, p. 35-30) ; de façon surprenante (vu sa position plus tard dans le cadre de la codification de la responsabilité des Etats au sein de la CDI), ACO, « Droit des traités... » cit., p. 322 (note 36) ; SZTUCKI, op. cit., p. 66-69 ; ROZAKIS, op. cit., p. 16-19 ; ALLAND, Denis, “Countermeasures of General Interest”, EJIL., vol. 13, 2002, p. 1236-1237.

337 Dans son projet d’art. 13, par. 1, présenté en 1963, Humphrey Waldock définissait l’incompatibilité d’un traité avec le jus cogens de la manière suivante, qui nous semble jeter les ponts avec le domaine de la responsabilité internationale : « tout traité dont l’objet ou l’exécution suppose une infraction à une règle générale ou à un principe général du droit international qui relève du jus cogens. » (ACDI, 1963, vol. II, p. 54, souligné ajouté). Plusieurs auteurs se sont référés à la possibilité d’étendre la notion de jus cogens au domaine des actes unilatéraux des Etats (par exemple : SUY, “The Concept of Jus Cogens...” cit., p. 49 et 75 ; dans la Conférence de Lagonissi, E. Suy (Lagonissi Conference (1966) cit., p. 86), O. Asamoah (ibid., p. 96) et le résumé des débats in ABI-SAAB, « Introduction », in ibid., p. 10 ; BARBERIS, « La liberté de traiter... » cit., p. 33-34 ; SIMMA, “From Bilateralism...” cit., p. 288 ; au sein de la CDI, inter alia, le Cinquième rapport sur les actes unilatéraux, présenté par M. Víctor Rodríguez Cedeño, doc. NU A/CN.4/525 du 4 avril 2002, par. 94, 99-100, 107 et 117-118 (projet d’article 5, alinéa f) ; contra, par exemple : WEIL, « Le droit international... » cit., p. 281-282) ou des organisations internationales (REUTER, Introduction au droit des traités cit., p. 126). Sur les implications en matière de réserves, droits de l’homme et non-reconnaissance, voir MANN, op. cit., p. 399-418. Sur l’impact du jus cogens en matière de responsabilité des individus, voir notamment C.F. Amerasinghe in Lagonissi Conference (1966) cit., p. 90. Sur les implications en matière de responsabilité des Etats, voir nter alia : la CDI dans son commentaire à l’article 19, adopté en première lecture, du Projet sur la responsabilité internationale des Etats (ACDI, 1976, vol. II, 2^e partie, p. 95) ; le chapitre iii de la deuxième partie des Articles sur la responsabilité des Etats pour fait internationalement illicite, adoptés par la CDI en 2001 et le par. 7 du commentaire introductif correspondant, in Rapport de la CDI (2001), p. 302 ; GAJA, “Jus Cogens...” cit., p. 290-301 ; RAGAZZI, op. cit., p. 47.

338 Pour les relations entre le jus cogens et le droit international pénal, voir infra dans ce chapitre : section E.3. Pour le jus cogens en matière de responsabilité voir infra Deuxième partie, ii, et Troisième partie, i.B.2. et iii.C.

339 CIJ, Barcelona Traction cit., p. 32.

340 S’il est vrai que le passage reproduit s’intègre en quelque sorte dans le raisonnement de la Cour, la description minutieuse qui est offerte des obligations erga omnes, figure juridique totalement étrangère au fond de l’affaire, relève certainement de l’obiter dictum. La Cour semblait chercher par là une rédemption après le scandale provoqué par l’arrêt dans les affaires du Sud-Ouest africain (voir : SCHACHTER, Oscar, “International Law in Theory and in Practice”, RCADI, tome 178, 1982-V, p. 341 ; THIRLWAY, Hugh, “The Law and Procedure of the International Court of Justice”, BYBIL, vol. LX, 1989, p. 94 ; MERON, Theodor, Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law, Oxford, Clarendon, 1989, p. 190 ; SIMMA, “From Bilateralism...” cit., p. 295).

341 D’autres expressions ont parfois été proposées en doctrine. A l’art. 48 de ses Articles sur la responsabilité des Etats, la CDI s’en tient à l’expression « obligation due à la communauté internationale dans son ensemble ». Flavia Lattanzi s’est référée à l’« indivisibilité » des obligations en question (LATTANZI, Garanzie... cit., p. 129 ; voir également GAZZINI, Tarcisio, “Il contributo della Corte internazionale di Giustizia al rispetto degli obblighi erga omnes in materia di diritti umani”, La Comunità internazionale, vol. LV, 2000, p. 41). Paolo Picone parle d’« obligations collectives » (PICONE, “Obblighi reciproci...” cit., p. 27). Giuseppe Sperduti se réfère aux « obligations solidaires » (notion plus large, dans la mesure où elle couvre également des obligations à l’échelle régionale – SPERDUTI, Giuseppe, « Les obligations solidaires en droit international », Jerzy Makarczyk (éd.), Etudes de droit international en l’honneur du juge Manfred Lachs, La Haye-Boston-Lancaster, Martinus Nijhoff, 1984, p. 271-275). Georges Perrin a employé l’expression « régime indissociable » (PERRIN, Georges, « La détermination de l’Etat lésé. Les régimes dissociables et les régimes indissociables », in Jerzy Makarczyk (éd.), Theory of International Law at the Threshold of the 21^stCentury. Essays in honour of Krzysztof Skubiszewski, La Haye, Kluwer Law International, 1996, p. 243-247). Christian Dominicé emploie l’expression « obligations multilatérales » pour désigner les obligations absolues du droit international coutumier qui lient tous les Etats vis-à-vis de tous les autres et dont la violation concerne la communauté internationale dans son ensemble (DOMINICE, Christian, “The International Responsibility of States for Breach of Multilateral Obligations”, EJIL, vol. 10, 1999, p. 353-363).

342 GAJA, “Jus Cogens...” cit., p. 280 ; LATTANZI, Garanzie... cit., p. 127-128 ; l’intervention de Roberto Ago dans le colloque de Florence sur les crimes internationaux de l’Etat (“Obligations Erga Omnes and the International Community” in Joseph Weiler, Antonio Cassese, Marina Spinedi (éds.), International Crimes of State. A Critical Analysis of the ILC’s Draft Article 19 on State Responsibility, Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1989, pp. 237-238) ; CASSESE, Antonio, Le droit international dans un monde divisé, Paris, Berger-Levraut, 1986, p. 31 ; THIRLWAY, op. cit., p. 93 ; de HOOGH, Obligations Erga Omnes... cit., p. 53-54.

343 Le premier exemple découle du passage de l’arrêt de la Barcelona Traction et est signalé par Hugh Thirlway (loc. cit.), le deuxième est proposé par Roberto Ago (loc. cit.) et Antonio Cassese (loc. cit.), et le troisième par Giorgio Gaja (loc. cit.).

344 Voir, par exemple : l’opinion individuelle du Juge Morelli in CIJ, Barcelona Traction cit., p. 226 et les auteurs cités supra in note 342.

345 Cela coïncide avec la logique qui nous a amenés à parler d’intérêts identiques collectifs supra in : Première partie, i.C.l.

346 Au sujet des développements des deux derniers paragraphes, voir les propos précurseurs de Giuseppe Sperduti (SPERDUTI, Giuseppe, Lezioni di diritto internazionale, Milan, Giuffrè, 1958, p. 140-141) ou de Gaetano Morelli (“A proposito...” cit., p. 114-115). Voir plus récemment : LATTANZI, Garanzie... cit., p. 124-131 ; SPINE-Dl, Marina, « Les conséquences juridiques d’un lait internationalement illicite causant un dommage à l’environnement », in Francesco Francioni et Tullio Scovazzi (éds.). International Responsibility for Environmental Harm, Londres-Dordrecht-Boston, Graham & Trotman, 1991, p. 88-89 ; Quatrième rapport (Arangio-Ruiz), par. 132 ; ANNACKER, Claudia, “The Legal Regime of Erga Omnes Obligations”, AJPIL, vol. 46, 1994, p. 135-136.

347 La CIJ elle-même emploie le test de l’analyse de la situation juridique qui suit la violation pour démontrer que les obligations du droit des étrangers n’entrent pas dans la catégorie des obligations erga omnes (CIJ, Barcelona Traction cit., p. 32-33, par. 35-36). Dans la procédure écrite, l’Espagne avait allégué que « dans l’hypothèse où un Etat serait lié envers deux autres par deux obligations internationales résultant de la même règle et donc avant une teneur identique, il s’agirait toujours de deux obligations distinctes, et la violation éventuelle de l’obligation assumée par l’Etat A envers l’Etat b ne constituerait certainement pas, en elle-même, une violation de l’obligation assumée par l’Etat A envers l’Etat C » (Exceptions préliminaires présentées par le gouvernement espagnol, Barcelona Traction Light and Power Company, Limited (nouvelle requête 1962), CIJ Mémoires, vol. I, p. 194). En doctrine, voir : SPERDUTI, Lezioni... cit., p. 140 ; Roberto Ago au sein de la CDI (ACDI, 1976, vol. II, p. 75) ; le commentaire de Willem Riphagen à l’article 5 de la deuxième partie de son projet sur la responsabilité des Etats (Sixième Rapport (Riphagen), in ACDI, 1985,vol. II, 1^ère partie, p. 8-9) ; GAJA, “Jus Cogens...” cit., p. 280 ; LATTANZI, Garanzie... cit., p. 128-129 ; de HOOGH, Obligations Erga Omnes... cit., p. 54-55.

348 Cette particularité a fait dire à d’aucuns qu’il n’existerait pas d’obligations erga omnes proprement dites, mais seulement des « violations erga omnes » (GIULIANO, Mario, SCOVAZZI, Tullio, TREVES, Tullio. Diritto internazionale – Parte generale. Milan, Giuffrè, 1991, p. 488, note 216). Voir également : THIRLWAY, op. cit., p. 93 ; de HOOGH, Obligations Erga Omnes... cit., p. 53. Pour Willem Riphagen, ce seraient les normes secondaires qui détermineraient les Etats habilités à défendre l’intérêt collectif en cas de fait internationalement illicite (voir infra : Troisième partie, U.C.3.2.3.). Pour les raisons exposées dans le texte, il nous semble que l’élément distinctif – qui se révèle lors de l’infraction – s’explique en amont et trouve sa source dans la nature des obligations violées et des intérêts protégés par la norme.

349 Voir infra : Troisième partie, ii.B.2. et C.

350 La CIJ s’est référée à cette notion à trois reprises. En 1995, elle a reconnu que « le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes [...] est un droit opposable erga omnes » (CIJ, Timor oriental cit., p. 102, par. 29) ; ce passage a récemment été repris dans l’avis consultatif du 9 juillet 2004 relatif aux Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé cit., par. 88 et 156. En 1996, en poursuivant un raisonnement développé dans l’avis consultatif sur les Réserves à la Convention sur le génocide cit., la CIJ affirmait que « les droits et obligations consacrés par la convention sont des droits et obligations erga omnes » (CIJ, Application de la Convention sur le génocide (1996) cit., p. 616, par. 31). Voir également l’opinion dissidente du Juge Schwebel in CIJ, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), mesures conservatoires, ordonnance du 10 mai 1984, CIJ Recueil 1984, p. 196 et 1’ opinion dissidente du Juge Weeramantry in CIJ, Timor oriental cit., p. 172.

351 Pour l’emploi de cette expression, voir, par exemple : Quatrième rapport (Arangio-Ruiz), par. 133.

352 En d’autres termes, l’expression “erga omnes” est ici employée dans un sens différent, puisque la notion de droit erga omnes n’est pas, du côté actif, en symétrie par rapport à celle d’obligation erga omnes. Le droit international ne connaît pas de rapports juridiques où l’on pourrait parler de « droits erga omnes » dans le sens de l’expression employée par la Cour en 1970, c’est-à-dire des cas où un Etat serait titulaire d’une prétention unique et simultanée vis-à-vis de la communauté dans son ensemble (Paolo Picone considère abstraitement cette hypothèse in “Obblighi reciproci...” cit., p. 55-56 et note 86).

353 Pour des interprétations comparables des rapports juridiques découlant des droits erga omnes, voir : CIJ, Timor oriental (Portugal c. Australie), Mémoire du gouvernement de la République portugaise, p. 205, par. 8.03, note 379, in site officiel de la CIJ : <http://www.icj-cij.org/> ; opinion dissidente du Juge Weeramantry in CIJ, Timor oriental cit., p. 172 ; Premier rapport (Crawford), par. 71, note 92 ; HANNIKAINNEN, op. cit., p. 276, note 245 ; CASSESE, Le droit international... cit., p. 32.

354 En ce dernier cas, coexisteront d’une part un droit de chaque Etat, opposable erga omnes, et d’autre part une obligation de chaque Etat, due erga omnes (en raison de la protection de l’intérêt collectif, selon le schéma décrit ci-avant).

355 Voilà qui explique que les droits erga omnes (par exemple, le droit de l’Etat à ce que sa souveraineté soit respectée) soient connus depuis longtemps en droit international. Ces droits erga omnes ressemblent aux « droits absolus » (par exemple, les droits réels) connus par le droit privé interne : ces derniers se distinguent des « droits relatifs » ou in personam (généralement d’origine contractuelle) en ce qu’ils protègent des droits individuels vis-à-vis de tout autre membre de la collectivité, et non de personnes déterminées (voir : Oppenheim’s International Law. Volume I : Peae, 9^e édition, Sir Robert Jennings & Sir Arthur Watts (éds.), Harlow, Essex, Longman, 1992, p. 673 ; JUSTE RUIZ, José, “Las obligaciones ‘erga omnes’ en derecho internacional público”, Estudios de derecho internacional. Homenaje al Profesor Miaja déla Muela, vol. I, Madrid, Tecnos, 1979, p. 219, note 2). Dans un ouvrage classique, Dionisio Anzilotti faisait d’ailleurs référence en ce sens à la notion de « droits absolus » dans le cadre de la responsabilité internationale : l’atteinte contre ce “diritto di tutti verso tutti, un diritto assoluto, perchè può essere fatto valere da ogni stato in confronto a qualunque altro stato, cui corrisponde un dovere generale negativo, cioè un dovere di tutti consistenti nel non fare” [« droit de tous envers tous, un droit absolu, car il peut être fait valoir par tout Etat vis-à-vis de n’importe quel autre Etat, auquel correspond un devoir général négatif, c’est-à-dire un devoir de tous de ne pas faire » (notre traduction)] ferait surgir un rapport de responsabilité de type bilatéral entre le titulaire du droit absolu lésé et l’auteur de la violation (ANZILOTTI, Teoria generale... cit., p. 80-81).

356 En fait, l’expression large employée par la Cour semble même susceptible d’inclure des actes juridiques non conventionnels, comme les résolutions de l’AGNU. De par leur nature juridique non obligatoire, il nous semble exclu que ces dernières puissent conférer, de manière autonome, des droits aux Etats (sur la gamme des valeurs juridiques des résolutions de l’AGNU, voir, par exemple : CASTAÑEDA, Jorge, « Valeur juridique des résolutions des Nations Unies », RCADI, tome 129, 1970-I, p. 318-322 ; ABI-SAAB, « Cours... » cit., p. 154-169).

357 Un traité pourrait imposer des obligations dues par l’un des Etats parties vis-à-vis de tous les Etats de la communauté internationale, y compris les Etats tiers avec leur consentement (d’ailleurs présumé), en vertu du principe codifié par l’article 34 de la CVDT (voir également : CPJI, Zones franches du Pays de Gex et de Savoie (France/Suisse), fond, arrêt du 7 juin 1932, série A/B, n° 46, p. 147-148).
Une hypothèse distincte de celle que nous examinons ici est celle des obligations erga omnes partes. Un traité multilatéral (ou une norme coutumière régionale) peut en effet imposer des obligations à un Etat vis-à-vis de toutes les autres parties au traité (mais de celles-ci seulement). Cette hypothèse est bien connue en droit international (voir, par exemple, dans la doctrine : SPERDUTI, Lezioni... cit., p. 140 ; MORELLI, “A proposito...” cit., p. 114-115 ; SACHARIEW, Kamen, “State Responsibility for Multilateral Treaty Violations: Identifying the ‘Injured State’ and its Legal Status”, NILR, vol. XXXV, 1988, p. 281). On en trouve une illustration dans les obligations du Traité de Versailles faisant l’objet de l’affaire du Vapeur “Wimbledon” (CPJI, Vapeur “Wimbledon”, arrêt du 17 août 1923, série A, n° 1, p. 20-22). Les obligations erga omnes parles étaient également considérées à l’article 40, par. 2, alinéa f), du Projet d’articles sur la responsabilité internationale des Etats, adopté en première lecture par la CDI. La catégorie des obligations erga omnes partes a ceci en commun avec celle des obligations erga omnes qu’elle protège des intérêts collectifs des Etats parties et donc des biens indivisibles dont la jouissance est commune ; elle s’en distingue par le caractère restreint ratione personae des rapports juridiques qu’elle suppose (d’ailleurs, elles peuvent parfois protéger non pas des biens proprement collectifs, mais des “club goods” – voir supra : Première partie, ii.B.l. et note 196). La plupart des observations que nous faisons dans le texte à propos des obligations erga omnes s’appliquent également à cette catégorie d’obligations.

358 Au cours de la deuxième lecture du Projet d’articles sur la responsabilité internationale des Etats, le Rapporteur spécial a proposé de « considérer comme noyau essentiel des obligations à l’égard de la communauté internationale dans son ensemble » une catégorie comprenant « uniquement un nombre restreint de normes universellement acceptées », étroitement liées à la notion de jus cogens (Troisième rapport (Craw-ford), para. 374).

359 Contra : SIMMA, Bruno, “Does the UN Charter Provide an Adequate Legal Basis for Individual or Collective Responses to Violations of Obligations erga omnes?”, in Jost Delbrück (éd.), The Future of International Law Enforcement. New Scenarios – New Law?, Berlin, Duncker & Humblot, 1993, p. 131-132 et 133-134 (ci-après : “The Future...”). Sa position s’intègre cependant dans une conception plus radicale des particularités du mode de création du jus cogens et des obligations erga omnes (ibid., p. 134 et SIMMA, “From Bilateralism...” cit., p. 289-293).

360 Pour une analyse approfondie de ces exemples, voir RAGAZZI, op. cit., p. 74-134.

361 La Cour s’est en effet limitée à donner deux exemples (voire trois, si l’on inclut l’interdiction du génocide) de cette catégorie. La doctrine subséquente s’accorde pour élargir cette liste, mais adopte des positions diverses entre une théorie restrictive (qui limite les obligations erga omnes à la protection de certains droits fondamentaux) et une construction plus large (qui inclut l’ensemble des droits de l’homme internationalement protégés). Voir, inter alia : CIDH, Interpretación de la Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre derechos humanos, avis consultatif OC-10/89 du 14 juillet 1989 (reproduit in AIDH, 1989, p. 648-649, par. 38) ; le débat au sein de la CDI in Rapport de la CDI (2000), par. 122-123 ; Restatement of the Law Third. The Foreign Relations Law of the United States, vol. 2, St. Paul, American Law Institute, 1987, p. 161-167 ; Institut de droit international, « Résolution sur la protection des droits de l’homme et le principe de non-intervention dans les affaires intérieures des Etats », 13 septembre 1989, session de Saint-Jacques de Compostelle, article 1^er, in AIDI, vol. 63-11, 1990, p. 340 ; SCHACHTER, “International Law...” cit., p. 340-342 ; LATTANZI, Garanzie... cit., p. 140-142 ; BARILE, Giuseppe, “Obligationen erga omnes e individut nel diritto internazionale umanitario”, RDI, vol. 68, 1985,p. 8 ; DINSTEIN, Yoram, “The erga omnes...” cit., p. 17 ; MERON, Human Rights... cit., p. 199 ; RAGAZZI, op. cit., p. 135-145 ; ]uan Antonio Carrillo Salcedo dans sa revue de l’ouvrage de Maurizio Ragazzi (in AJIL, vol. 92, 1998, p. 793) ; GAZZINI, op. cit., p. 61.

362 Opinion dissidente du Juge Weeramantry in CIJ, Timor oriental cit., p. 214.

363 Quatrième rapport (Arangio-Ruiz) cit., par. 137.

364 Opinion dissidente du Juge Oda in CIJ, Nicargua (1986) cit., p. 214.

365 Restatement of the Law Third cit., vol. 2, section 702, p. 161 et 164; TPIY, Furundzija cit., par. 151-152.

366 Ainsi est interprété le prononcé de la Cour dans l’avis consultatif concernant la Namibie cit., p. 56, par. 126 (voir RAGAZZI, op. cit., p. 164-173).

367 Voir, ínter alia : Memorial on Jurisdiction and Admissibility Submitted by the Government of New Zealand (in Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France), CIJ Mémoires, vol. II, p. 203-204, par. 190-191) et Memorial on Jurisdiction and Admissibility Submitted by the Government of Australia (Essais nucléaires (Australie c. France), CIJ Mémoires, vol. I, p. 331, par. 431); PICONE, “Obblighi reciproci...” cit., p. 113-116 et 128-135 ; Restatement of the Law Third cit., vol. 2, section 601, p. 103 ; DUPUY, René-Jean, “Humanity and the Environment”, Colorado Journal of International Environmental Law and Policy, vol. 2, 1991, p. 202 ; SPINEDI, « Les conséquences juridiques... » cit., p. 91 (ne se prononce pas définitivement sur la question) ; SIMMA, “Does the UN...” cit., p. 134 ; l’intervention de Michael Bothe in The Future... cit., p. 168 ; RAGAZZI, op. cit., p. 154-162 et 173-181 ; SANDS, Philippe, Principies of International Environmental Law I. Frameworks, Standards and Implementation, Manchester-New-York, Manchester University Press, 1995, p. 153.

368 Dans la jurisprudence : TPIY, Kupreskic cit., par. 519. En doctrine : ABI-SAAB, “The specifïcities...” cit., p. 270 ; CONDORELLI, BOISSON DE CHAZOURNES, op. cit., p. 29-30 ; BARILE, “Obligations erga omnes...” cit., p. 7-8 ; l’intervention de Michael Bothe in The Future... cit., p. 168.

369 BEDJAOUI, “Some Unorthodox Retlections...”, p. 94-96 ; critiqué par RAGAZZI, op. cit., p. 145-152.

370 En ce sens, voir inter alia : WEIL, « Vers une normativité relative... » cit., p. 18-19 et 32 ; LATTANZI, Garanzie... cit., p. 125-127 ; PICONE, “Obblighi reciproci...” cit., p. 27-28 ; CASSESE, Le droit international... cit., p. 33 ; SCHACHTER, “International Law...” cit., p. 342 ; MERON, Human Rights... cit., p. 194 ; SIMMA, “From Bilateralism...” cit., p. 293-301 (aussi in SIMMA, “Does the UN...” cit., p. 129) ; SCHREURER, “Comment”, in The Future... cit., p. 148 ; ANNACKER, op. cit., p. 136 ; RAGAZZI, op. cit., notamment p. 17 et 215-218 ; CARRILLO SALCEDO, loc. cit. supra note 361 ; ZEMA-NEK, Karl, “New Trends in the Enforcement of erga omnes Obligations”, Max Planck Yearbook of United Nations Laxo, vol. 4, 2000, p. 42 ; PAULUS, op. cit., p. 363-385 et 445. Contra : opinion dissidente du Juge Riphagen in CIJ, Barcelona Traction cit., p. 339-340.

371 Voir supra in : Première partie, ii.B.l.

372 Voir, très explicitement : CIJ, Personnel diplomatique et consulaire (1980) cit., p. 42, par. 91 et p. 43, par. 92 ; l’opinion individuelle du Juge Lachs (ibid., p. 48).

373 Pour reprendre nos exemples, ceci impliquerait la reconnaissance de prétentions de tous les Etats au respect de la liberté de la haute mer, des immunités diplomatiques ou du droit des étrangers qui pourraient se traduire, lors de la perpétration d’un fait internationalement illicite, par leur participation conjointe au rapport de responsabilité indépendamment de tout préjudice à leur sphère individuelle. L’hypothèse d’un droit de tous les Etats au respect de tout le droit international, et donc une sorte d’actio popularis généralisée, a parfois été soutenue en doctrine, comme l’indique BOLLECKER-STERN, Brigitte, Le préjudice dans la théorie de la responsabilité internationale, Paris, Pedone, 1973, p. 57-58.

374 D’aucuns élèvent ce jugement de valeur opéré par l’ordre juridique international au rang d’élément constitutif de la notion d’obligation erga omnes : WEIL, « Vers une normativité relative... » cit., p. 32 ; SIMMA, “From Bilateralism...” cit., p. 297 et SIM-MA, “Does the UN...” cit., p. 132-133 ; SCHREURER, loc. cit. supra note 370, p. 146 ; de HOOGH, Obligations Erga Omnes... cit., p. 55-56 ; MERON, Human Rights... cit., p. 191-192 ; RAGAZZI, op. cit, p. 182-184. Notre position est que l’émergence de la communauté internationale en général (et la reconnaissance d’obligations erga omnes en particulier) n’implique pas nécessairement un jugement de valeur de la part du groupe social ultérieur par rapport à la reconnaissance du caractère collectif des biens protégés.

375 TPIR Chambre de première instance I, Le Procureur c. Jean Kambanda, Affaire n° ICTR-97-23-S, Jugement portant condamnation, 4 septembre 1998, par. 13 ; TPIR, Chambre de première instance I, Le Procureur c. Jean Paul Akayesu, Affaire n° ICTR-96-4-T, Décision relative à la condamnation, 2 octobre 1998, par. 8.

376 Cela est d’ailleurs démontré par plusieurs des autres exemples d’obligations erga omnes qui ont par la suite été proposés dans la jurisprudence et la doctrine (voir les illustrations mentionnées ci-avant).

377 Voir infra : Troisième partie, chapitre ii.

378 Voir supra : Première partie, i.C.2. et 3.

379 Un peu comme les calculs en sciences physiques requièrent que toutes les valeurs soient réduites à un système de mesure commun, les obligations erga omnes et les normes de jus cogens ne sont pas directement comparables : c’est la raison pour laquelle nous nous référons aux normes qui imposent des obligations erga omnes, en comparaison avec les normes du jus cogens (comme, inversement, on peut se référer aux obligations erga omnes et aux obligations découlant de normes du jus cogens). En revanche, l’expression « norme erga omnes », qui est parfois utilisée (voir, à titre d’exemple, les débats in The Future... cit., p. 154-186 ; BYERS, “Conceptualising...” cit., p. 228-229), nous semble trop imprécise et équivoque : le caractère propre du phénomène que nous étudions dans cette section ne tient pas à des particularités de la norme ou de ses destinataires, mais à la nature des obligations correspondantes.

380 Pour cette conception, voir : Quatrième rapport (Arangio-Ruiz), par. 92 ; Rapport de la CDI (1998), par. 279 et 326 ; LATTANZI, Garanzie... cit., p. 131-139 ; GAJA, “Jus Cogens...” cit., p. 281 (aussi in GAJA, “Obligations Erga Omnes, International Crimes and Jus Cogens: A Tentative Analysis of Three Related Concepts” in International Crimes of State cit., p. 151-160) ; MERON, Human Rights... cit., p. 194 ; HANNIKAINEN, op. cit., p. 283 ; SPINEDI, Marina, “International Crimes of State: The Legislative History”, in International Crimes of State cit., p. 135-138 ; ACOSTA ESTEVEZ, José, “Normas de jus cogens, efecto erga omnes, crimen internacional y la teoría de los círculos concéntricos”, Anuario de derecho internacional, vol. XI, 1995, p. 3-22 ; BYERS, “Conceptualising...” cit., p. 229-238 ; ZEMANEK, “New Trends...” cit., p. 6-8 ; GAZZINI, op. cit., p. 20-21 ; FORLATI, Serena, “Azioni dinanzi alla Corte internazionale di Giustizia rispetto a violazioni di obblighi erga omnes”, RDI, vol. LXXXIV, 2001, p. 73 ; DUPUY, P.-M., “A General Stocktaking...” cit., p. 1 062 ; SICILIANOS, Linos-Alexander, “The Classification of Obligations and the Multilateral Dimension of the Relations of International Responsibility”, EJIL, vol. 13, 2002, p. 1 136-1 137.
D’autres auteurs considèrent les deux ensembles comme équivalents, par exemple : Troisième rapport (Crawford), par. 106 et 373-374 ; WEIL, « Vers une normativité relative... » cit., p. 28-29 et 32-33 ; SIMMA, Bruno, “International Crimes: Injury and Countermeasures. Comments on Part 2 of the ILC Work on State Responsibility”, in International Crimes of State, cit., p. 290 et SIMMA, “From Bilateralism...” cit., p. 300 ; BASSIOUNI, M. Cherif, “A Functional Approach to General Principies of International Law”, MJIL, vol. 11, 1990, p. 806-807 ; de HOOGH, Obligations Erga Omnes... cit., p. 55-56 et 69 ; DOMINICE, Christian, “The International Responsibility...” cit., p. 358-359.
Une autre partie de la doctrine prône une analyse séparée des deux ensembles, par exemple : HIGGINS, “International Law...” cit., p. 220 ; RAGAZZI, op. cit., p. 190-210.
Pour Paolo Picone, les normes de jus cogens peuvent parfois se limiter à protéger des valeurs indérogeables dans les rapports réciproques entre Etats, sans garantie de la part de l’ensemble des autres Etats (à l’appui de cette proposition, il se réfère notamment à l’histoire du concept de jus cogens et au régime prévu par la CVDT – PICONE, “Obblighi reciproci...” cit., p. 40-43 ; voir aussi supra note 335).

381 Voir SIMMA, “From Bilateralism...” cit., p. 299-300.

382 Voir, dans ce chapitre, supra : les sections C.2. (pour la première) et C.3., note 335 (pour la seconde).

383 Certains ont considéré que le caractère erga omnes d’une obligation impliquerait logiquement que celle-ci soit indérogeable, à l’image des obligations découlant de normes imperatives ; en effet, argue-t-on, « si une obligation particulière peut être rejetée ou supplantée comme c’est le cas entre deux Etats, il est difficile de voir comment cette obligation existe envers l’ensemble de la communauté internationale » (Troisième rapport (Crawford), par. 106). Le régime juridique peut cependant diverger : le rejet, dans un traité bilatéral, d’une obligation découlant d’une norme impérative aurait pour effet la nullité du traité ; en revanche, si le rejet concernait une obligation erga omnes qui n’est pas de jus cogens, le traité serait valide, mais les Etats contractants engageraient leur responsabilité internationale envers l’ensemble des autres Etats pour les faits accomplis en violation de l’obligation erga omnes.

384 Qui plus est, les normes qui imposent des obligations erga omnes peuvent, dans des cas rares mais logiquement possibles, trouver leur source en dehors du droit international général (voir supra note 357).

385 Nous semblent adopter cette perspective les auteurs (cités supra in note 380 ab initio) qui considèrent que la catégorie du jus cogens est plus limitée que celle des normes imposant des obligations erga omnes (de manière explicite, voir, par exemple : Quatrième rapport (Arangio-Ruiz) ou LATTANZI in loc. cit. supra note 380). En revanche, les auteurs qui érigent l’importance des valeurs protégées en élément constitutif des obligations erga omnes (voir supra note 374) considèrent que la catégorie des normes du jus cogens et celle des normes qui imposent des obligations erga omnes sont substantiellement équivalentes (voir toutefois, la position particulière de SIMMA, “Obblighi reriproci...” cit., p. 300).

386 Sur cette notion, voir plus amplement infra : Troisième partie i.A.1.

387 Voilà qui explique la raison pour laquelle nous étudions le soi-disant « droit international pénal » dans le cadre des manifestations positives de la communauté internationale, mais nous laissons de côté des matières comme le droit international de l’environnement, les droits de l’homme ou le droit international humanitaire. Nous croyons que les manifestations positives de l’émergence de la communauté internationale, telles décrites dans le texte (la proclamation des valeurs de la communauté, la création d’organisations internationales pour la protection des biens communs, le jus cogens, les obligations erga omnes, la responsabilité pénale individuelle et les transformations de la responsabilité des Etats), suffisent à expliquer les transformations de ces derniers domaines. En d’autres termes, ces secteurs ne constituent que des milieux spécifiques ratione materiae où se manifeste le phénomène à l’étude (ce qui fait dire, par exemple, à Pierre-Marie Dupuy, que le droit international de l’environnement est « du droit international, appliqué à l’environnement », marqué par « la prédilection pour certaines techniques juridiques » dont il ne possède toutefois pas l’exclusivité – DUPUY, Pierre-Marie, « Où en est le droit de l’environnement à la fin du siècle ? », RGDIP, tome 101, 1997, p. 873-903, notamment p. 899 – ou à Luigi Condorelli que le droit international humanitaire est un « laboratoire d’expérimentation du droit international » – CONDORELLI, Luigi, « Le droit international humanitaire en tant que laboratoire d’expérimentation du droit international » in Im Dienst an der Gemeinschaft : Festschrift für Dietrich Schindler zum 65. Geburstag, Bâle, Helbing & Lichtenhahn, 1989, p. 193-200).

388 Pour des codifications des normes en matière de piraterie maritime, voir les articles 14-22 de la Convention de Genève sur la haute mer de 1958 et les articles 100-102 de la Convention sur le droit de la mer cit. de 1982.

389 Voir la Convention relative à l’esclavage du 25 septembre 1926, modifiée par un Protocole du 23 octobre 1953 (résolution 794 (VIII) de l’AGNU) ; la Convention supplémentaire relative à l’abolition de l’esclavage, de la traite des esclaves et des institutions et pratiques analogues à l’esclavage du 7 septembre 1956. Des traités particuliers s’occupent de la traite des femmes et des enfants, ainsi que, dans le cadre de l’OIT, du travail forcé.

390 Convention unique sur les stupéfiants du 30 mars 1961, complétée par la Convention de Vienne sur le contrôle des substances psychotropes du 21 février 1971 et le Protocole de Genève du 25 mars 1972.

391 Les articles 15-21 de la Convention de Genève sur la haute mer cit. et les articles 100-107 de la Convention sur le droit de la mer cit. assimilent la piraterie aérienne à la piraterie maritime. Voir également : la Convention relative aux infractions et à certains autres actes survenant à bord des aéronefs (Tokyo, 14 septembre 1963) ; la Convention pour la répression de la capture illicite d’aéronefs (La Haye, 16 décembre 1970) ; la Convention pour la répression d’actes illicites dirigés contre la sécurité de l’aviation civile (Montréal, 23 septembre 1971) ; le Protocole pour la répression des actes illicites de violence dans les aéroports servant à l’aviation civile internationale, complémentaire à la Convention du 23 septembre 1971 (Montréal, 24 février 1988).

392 Voir, au niveau universel, par exemple : la Convention des Nations Unies sur la prévention et la répression de infractions contre les personnes jouissant d’une protection internationale, y compris les agents diplomatiques (résolution 3166 (XXVIII) adoptée par l’AGNU le 14 décembre 1973) ; la Convention internationale contre la prise d’otages (résolution 34/146 adoptée par l’AGNU le 17 décembre 1979) ; la Convention internationale pour la répression des attentats terroristes à l’explosif (résolution 52/164 adoptée par l’AGNU le 15 décembre 1997) : la Convention internationale pour la répression du financement du terrorisme (résolution 54/109 adoptée par l’AGNU le 9 décembre 1999). Au niveau régional, par exemple : la Convention de l’OEA pour la prévention et la répression des actes de terrorisme qui prennent la forme de délits contre les personnes ainsi que l’extorsion connexe à ces délits lorsque de tels actes ont des répercussions internationales du 2 février 1971 (Recueil des traités de l’OEA, n° 37) ; la Convention européenne pour la répression du terrorisme du 27 janvier 1977 (STE n° 90) ; la Convention de l’OUA sur la prévention et la lutte contre le terrorisme (Alger, 14 juillet 1999).

393 Voir : art. 6, alinéa a), du Statut du TMI de Nuremberg (annexe à l’Accord concernant la poursuite et le châtiment des grands criminels de guerre des Puissances européennes de l’Axe, Londres, 8 août 1945) ; article 16 de son Projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité adopté par la CDI en 1996 (ACDI, 1996, vol. II, 2^e partie, p. 44-46). N’ayant pas pu parvenir à un accord quant aux éléments constitutifs du crime d’agression, la Conférence de Rome disposa que la CPI pourrait exercer sa compétence à l’égard de ce crime quand une disposition serait adoptée qui le définirait et fixerait les conditions d’exercice de la compétence de la Cour (art. 5, par. 2 du Statut de la CPI).

394 Voir : art. 6, alinéa b), du Statut du TMI de Nuremberg cit. ; art. 50/51/130/147 des Conventions de Genève du 12 août 1949 ; art. 85 du Protocole additionnel I du 10 juin 1977 ; art. 2 et 3 du Statut du TPIY (in résolution 827 (1993), adoptée par le Conseil de sécurité le 25 mai 1993) ; art. 4 du Statut du TPIR (in résolution 955 (1994), adoptée par le Conseil de sécurité le 8 novembre 1994) ; art. 8 du Statut de la CPI cit.

395 Une expression semblable apparaît, pour la première fois, dans la « Déclaration de la Triple-Entente (France, Grande-Bretagne et Russie) tenant pour responsable le gouvernement turc des massacres commis par la Turquie en Arménie » du 24 mai 1915 (in RGDIP (partie « Documents »), tome 22, 1915, p. 215), au sujet du massacre des Arméniens (« En présence de ces nouveaux crimes de la Turquie contre l’humanité et la civilisation, les gouvernements alliés font savoir publiquement à la Sublime-Porte qu’ils tiendront personnellement responsables desdits crimes tous les membres du gouvernement ottoman, ainsi que ceux de ses agents qui se trouveraient impliqués dans de tels massacres »), mais le crime ne fut réellement défini qu’en 1945, à l’art. 6, alinéa c), du Statut du TM1 de Nuremberg cit.. D’autres définitions se retrouvent à l’art. 2, par. 11 du Projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité de la GDI de 1954 (in Documents officiels de l’Assemblée générale, neuvième session, Supplément n° 9 (doc. NU AG A/2693), pp. 11-12, par. 54) ; l’art. 18 du Projet de Code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité de la CDI (in ACDI, 1996, vol. II, 2^e partie, p. 49) ; l’art. 5 du Statut du TPIY cit. ; l’art. 3 du Statut du TPIR cit. et l’art. 7 du Statut de la CPI cit..

396 Voir la convention sur le génocide cit. ; la définition retenue par les art. II et III de cette Convention est reprise dans l’art. 4 du Statut du TPIY cit., l’art. 2 du Statut du TPIR cit. et l’art. 6 du Statut de la CPI cit..

397 Voir la convention sur l’apartheid cit..

398 Voir la convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, résolution 39/46 adoptée par l’AGNU le 10 décembre 1984.

399 L’on mentionnera à titre d’exemple les tribulations de la CDI dans l’élaboration d’un Projet de Code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité. Ayant soumis à l’AGNU une première version en 1954, la CDI vit la question ajournée jusqu’en 1981. Lors de la reprise des travaux entre 1982 et 1996, la CDI oscilla entre une liste longue (douze crimes in ACDI, 1991, vol. II, 2^e partie, p. 100-102) et une liste courte (cinq crimes in ACDI, 1996, vol. II, 2^e partie, p. 44-60). Tel qu’il ressort du rapport de 1996, la CDI inclut dans la liste courte seuls les crimes qui sont prévus par le droit international de manière directe et indépendante des dispositions des droits nationaux (art. 1, par. 2 du Projet de Statut et commentaire correspondant, in ibid.). Toutefois, même au sein de cette liste courte, les définitions donnaient encore lieu à discussion, comme le démontrent les difficultés rencontrées lors des travaux préparatoires du Statut de la CPI. Ce dernier reflète des résultats contrastés : la définition du crime de génocide reproduit les termes de la Convention de 1948, la disposition concernant le crime contre l’humanité est accompagnée d’une suite de définitions parfois discutables des crimes sous-jacents, l’article relatif aux crimes de guerre occupe cinq pages (!) du document officiel (doc. NU A/CONF. 183/9, p. 8-13) et le crime d’agression reste indéfini.

400 La plupart des conventions qui sanctionnent ou codifient les infractions internationales mentionnées ci-dessus incluent des dispositions définissant les crimes en question et des moyens pour assurer leur répression au niveau international. De même, les statuts des tribunaux pénaux internationaux règlent la procédure judiciaire, mais définissent également les crimes concernés, voire les principes généraux du droit pénal : ainsi, par exemple, les articles 5-9 du chapitre ii (« compétence, recevabilité et droit applicable ») et le chapitre iii (« principes généraux du droit pénal) du Statut de la CPI cit..

401 Voir : Israël, Cour suprême, Attorney-General of the Government of Israel v. Adolf Eichmann, 29 mai 1962 (reproduit in ILR, vol. 36, p. 291) ; Etats-Unis d’Amérique, Court of Appeals, Filartiga v. Peña-hala, 30 juin 1980, 630 F.2d 876 (2^nd. Cir. 1980) (reproduit in ILM, vol. 19, 1980, p. 980) ; ACDI, 1994, vol. II, 2^e partie, p. 38) ; PELLA, Vespasien, « La répression de la piraterie », RCADI, tome 15, 1926-V, p. 220-222 ; GLASER, Stefan, Introduction à l’étude du droit international pénal, Bruxelles-Paris, Bruylant-Sirey, 1954, p. 8 et 13) ; PLAWSKI, Stanislaw, Etude des principes fondamentaux du droit international pénal, LGDJ, Paris, 1972, p. 10 ; MERTENS, Pierre, L’imprescriptibilité des crimes de guerre et contre l’humanité. Etude de droit international et de droit pénal comparé, Bruxelles, Université de Bruxelles, 1974, p. 226 ; BASSIOUNI, M. Chérif, « Projet de code pénal international », RIDP, vol. 52 (nouvelle série), 1981, p. 41-42 ; LATTANZI, Garanzie... cit., p. 354-355 ; DINSTEIN, Yoram, “International Criminal Law”, Israel Law Review, vol. 20, 1985, p. 221 ; NGUYEN, DAILLIER, PELLET, op. cit., p. 621 ; SUNGA, Lyal, The Emerging Sytem of International Criminal Law. Developments in Codification and Implementation, La Haye-Londres-Boston, Kluwer Law International, p. 229-247 ; ABELLAN HONRUBIA, Victoria, « La responsabilité internationale de l’individu », RCADI, tome 280, 1999, p. 199-203 ; BARBOZA, Julio, “International Criminal Law”, RCADI, vol. 278, 1999, p. 24-25.

402 TRAVERS, Maurice, Le droit pénal international et sa mise en œuvre en temps de paix et en temps de. guerre, Paris, Sirey, 1920, p. 79-80 ; le commentaire de F. Heinrich Geffcken in HEFFTER, August Wilhelm, Le droit international de l’Europe, 4^eédition française, augmentée et annotée par F. Heinrich Geffcken, Berlin-Paris, Müller-Cotillon, 1883 (I^ère édition allemande : 1844), p. 231 ; FIORE, Pasquale, Nouveau droit international public suivant les besoins de la civilisation moderne. Tome deuxième, 2^e édition traduite de l’italien par Charles Antoine, Paris, Durand et Pedone-Lauriel, 1885, p. 17 ; PELLA, « La répression de la piraterie » cit., p. 220-221 ; et, plus récemment, NGUYEN, DAILLIER, PELLET, op. cit., p. 622. A notre sens, ce qui justifie la condamnation universelle des actes de piraterie n’est pas la réprobation de leur caractère violent en soi (hypothèse qui aurait entraîné également l’incrimination internationale des actes de violence commis sur les territoires sous juridiction étatique), mais bien l’atteinte grave qu’ils représentent aux intérêts de l’ensemble des Etats en raison du locus commissi delicti.

403 Ce même intérêt de la protection de la sécurité des communications internationales est présent dans une série d’autres interdictions conventionnelles parfois mentionnées dans le cadre du droit international pénal, comme l’emploi illicite de la poste dans un but violent ou terroriste (voir par exemple, l’art. 59 de la Convention de Berne du 11 juillet 1952 ; BASSIOUNI, « Projet de code pénal international » cit., p. 69 et 151) ou l’interférence avec des câbles sous-marins (BASSIOUNI, ibid., p. 161-162 ou GLASER, op. cit., p. 14).

404 Pour notre interprétation de ce phénomène, voir supra : Première partie, i.C.2.

405 Voir : BOSCHIERO, Nerina, « La traite transatlantique et la responsabilité internationale des Etats », in Laurence Boisson de Chazournes, Jean-François Quéguiner et Santiago Villalpando (éds.), Réparer les crimes de l’histoire ? Réponses du droit et de la justice, Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 203-262. A titre d’exemple de la perception de cette condamnation par la doctrine internationale du xix^e siècle, voir : FIORE, op. cit., p. 216-221.

406 4^e par. du préambule de l’Accord de Londres du 8 août 1945 cit..

407 Voir supra note 245. Plus précisément,voir : les 1^er, 2^eet 3^epar. du préambule de la Convention sur le génocide cit. ; les 1^er, 2^e, 4^e et 8^e par. du préambule de la Convention sur l’apartheid cit. ; le par. 1 du préambule de la Convention contre la torture cit. ; les 5^e et 6^e par. du préambule de la Convention sur l’mprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l’humanité (adoptée par l’AGNU dans sa résolution 2.391 (XXIII) du 26 novembre 1968).

408 4^epar. du préambule du Statut de Rome de la CPI cit.. Le préambule contient en outre de nombreuses références illustrant cette même idée, notamment aux 1^er, 2^eet 3^epar.

409 Voir, par exemple : PELLA, « La répression de la piraterie » cit., p. 219-227.

410 Ainsi, les quatre Conventions de Genève de 1949 (art. 49/50/129/146) et le Protocole additionnel I de 1977 (art. 85) cit., au sujet des infractions graves ; l’art. 5 de la Convention contre la torture cit. (voir aussi le 6^e par. du préambule). Toutefois, comme on le sait, ce système n’a pas eu le succès espéré, en raison d’une passivité généralisée des Etats dans l’exercice de leur compétence universelle : les premières poursuites pénales nationales pour infractions graves aux Conventions de Genève dans l’exercice de la compétence universelle datent seulement de 1994 (voir : MAISON, Rafaëlle, « Les premiers cas d’application des dispositions pénales des Conventions de Genève par les juridictions internes », EJIL, vol. 6, p. 260-273) ; l’article 5 de la Convention contre la torture a été invoqué par l’Espagne dans sa demande d’extradition d’Augusto Pinochet au Royaume-Uni (voir Auto pidiendo extradición de Pinochet, Sumario 19/97-J, Juzgado Central de Instrucción Número Cinco, Audiencia Nacional, 3 novembre 1998, 13^e considérant de la section “razonamientos jurídicos” (raisonnements juridiques)), ainsi que par les juridictions sénégalaises, lors des poursuites entreprises contre Hissène Habré (« L’Ancien Dictateur Tchadien Inculpé au Senegal », in <http://www.hrw.org/hrw/french/press/2000/habfr203.htm>, consulté le 13 mars 2000), mais aucune de ces procédures n’a abouti à un procès sur le fond.

411 Voir, par exemple : AKEHURST, Michael, “Reprisais by Third States”, BYBIL, vol. XLIV, 1970, p. 18 ; STERN, Brigitte, « A propos de la compétence universelle... », in Emile Yapko et Tahar Boumedra (éds.), Liber Amicorum judge Mohammed Bedjaoui, La Haye, Kluwer Law International, 1999, p. 735-736 ; LA PRADELLE, Géraud, « La compétence universelle », in Hervé Ascensio, Emmanuel Decaux et Alain Pellet (éds.), Droit international pénal, Paris, Pedone, 2000, p. 905 ; BENA-VIDES, Luis, “The Universal Jurisdiction Principie: Nature and Scope”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. I, 2001, p. 26-42 ; opinion individuelle des juges Higgins, Kooijmans et Buerghental, in CIJ, Mandat d’arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgique), arrêt du 14 février 2002, par. 60-62. Pour une critique de cette opinion, voir : HENZELIN, Marc, Le principe de l’universalité en droit pénal international. Droit et obligation pour les Etats de poursuivre et juger selon le principe de l’universalité, Bâle-Genève-Munich, Helbing & Lichtenhahn ; Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 429-435.

412 Art. VI de la Convention sur le génocide cit. ; art. V de la Convention sur l’apartheid cit.

413 Voir les résolutions du Conseil de sécurité 808 (1993) du 22 février 1993 et 827 (1993) du 25 mai 1993, au sujet du TPIY, et 955 (1994) du 8 novembre 1994, au sujet du TPIR.

414 Voir le 10^epar. du préambule et les articles 1^er et 17 du Statut de la CPI cit..

415 Cela ressort des instruments constitutifs de ces instances. Ainsi, le préambule du Statut de la CPI cit. proclame la détermination des Etats signataires de mettre un terme à l’impunité des auteurs des crimes concernés par la coopération internationale (4^eet 5^e par.), non sans rappeler toutefois le devoir de chaque Etat de soumettre à sa juridiction criminelle les responsables de crimes internationaux (6^e par).

416 ACDI, 1966, vol. II, p. 81.

417 Voir supra note 337.

418 TPIY, Furundzija cit., par. 156.

419 Pour une opinion favorable à cette argumentation, voir : BIANCHI, Andrea, “Immunity versus Human Rights: the Pinochet Case”, EJIL, vol. 10, 1999, p 262. Dans la doctrine, la compétence universelle des crimes contre l’humanité est, par exemple, soutenue par : LATTANZI, Garanzie... cit., p. 410-411 ; CARREAU, Dominique, Droit international, Paris, Pedone, 1986, p. 328-329 ; BASSIOUNI, M. Cherif, Crimes Against Humanity in International Criminal Law, Dordrecht-Boston-Londres, Martinus Nijhoff, 1992, p. 510-527 (notamment p. 526) ; MERON, Theodor, “International Criminalization of Internai Atrocities”, AJIL, vol. 89, 1995, p. 569 ; CONFORTI, Benedetto, Diritto internazionale, 5^e édition, Naples, Scientifica, 1997, p. 204-205 ; BROWNLIE, Principies... cit., p. 308-309 ; CONDORELLI, Luigi, « La cour pénale internationale : un pas de géant (pourvu qu’il soit accompli) », RGDIP, tome 103, 1999, p. 19-20. Voir également les articles 8 et 9 du Projet de code de crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité de 1996 adopté par la CDI et les commentaires correspondants (in ACDI, 1996, vol. II, 2^epartie, notamment à la p. 33). Contra ce raisonnement : HENZELIN !, op. cit., p. 438-441.

420 Ainsi, notamment : Israël, Cour suprême, Eichmann cit. (reproduit in ILR, vol. 36, p. 289-297) ; Canada, Cour suprême, R. c. Imre Finta, [1994] 1 RCS 701 reproduit site officiel de la Cour suprême du Canada, <http://www.scc-csc.gc.ca/servicesf.htm>, consulté le 16 juillet 1999 ; Etats-Unis d’Amérique, Court of Appeals, Demjanjuk v. Pe-trovsky, 776 F 2d 571 (6^th Cir. 1985), p. 582-583 (reproduites in ILR vol. 79, p. 545-546). Voir aussi l’opinion de Lord Milieu in Royaume-Uni, Chambre des Lords, Regina v. Bart-le and the Commissioner of Police for the Metropolis and others ex parte Pinochet, 24 mars 1999, in ILM, vol. 38, 1999, p. 643-652 (contra : la majorité de la Chambre des Lords dans cette même affaire ; pour notre analyse de cette décision, voir : VILIALPANDO, Santiago, « L’affaire Pinochet : beaucoup de bruit pour rien ? L’apport an droit international de la Chambre des Lords du 24 mars 1999 », RGDIP, tome 104, 2000, notamment p. 396-411).

421 Ces deux conséquences du caractère impératif de la norme internationale sont signalées par la Chambre de première instance du TPIY, au sujet de la torture (voir TPIY, Furundzija cit., par. 157 in fine).

422 Dans l’affaire Pinochet, la Chambre des Lords du Royaume-Uni a rejeté l’immunité d’un ancien chef d’Etat pour crimes de torture commis après l’entrée en vigueur de la Convention contre la torture ; les motivations de cette décision sont toutefois divergentes et ambiguës : nous semblent pouvoir être placées dans la perspective proposée dans le texte notamment les opinions de Lord Phillips of Worth Matravers (Royaume-Uni, Chambre des Lords, Pinochet cit., p. 660-661) et de Lord Hope of Craighead (ibid., p. 625-627) ; pour notre opinion sur ce point, voir VILLALPANDO, op. cit., p. 411-425. Récemment, la CIJ s’est prononcée en sens contraire. Au soutien du mandat d’arrêt international par défaut d’un juge d’instruction belge à l’encontre du Ministre des affaires étrangères de la République démocratique du Congo pour infractions graves aux Conventions de Genève et aux protocoles additionnels à ces Conventions et pour crimes contre l’humanité, la Belgique avait invoqué la pratique des Etats (notamment l’affaire Pinochet) et le caractère impératif des normes internationales relatives à ces crimes. La Cour pourtant « n’est pas parvenue à déduire de cette pratique l’existence, en droit international coutumier, d’une exception quelconque à la règle consacrant l’immunité de juridiction pénale et l’inviolabilité des ministres des affaires étrangères en exercice, lorsqu’ils sont soupçonnés d’avoir commis des crimes de guerre et des crimes contre l’humanité » (CIJ, Mandat d’arrêt cit., par. 58 ; il convient de noter que la Cour a évité de se référer à la notion de jus cogens et qu’en tout cas son arrêt ne concerne pas les fonctionnaires nationaux ayant terminé leur mandat).

423 Voir le par. 21 du commentaire à l’article 19 du Projet d’articles sur la responsabilité des Etats adopté en première lecture (in ACDI, 1976, vol. II, 2^epartie, p. 96).

424 Voir : PAULUS, op. cit., p. 270-284 et 444.

425 En ce sens : BIANCHI, op. cit., p. 270-276. L’on remarquera, d’ailleurs, que l’existence d’une norme imperative implique que l’ordre juridique a déjà, à d’autres égards, fait prévaloir l’intérêt de la communauté internationale (portant sur l’interdiction de certains crimes) sur ceux des Etats (relatifs à leur liberté de conclure des traités). Nous rencontrerons un problème similaire dans notre étude de la responsabilité des Etats : voir infra Troisième partie, i.B.1.3.

426 L’interdiction relative à l’agression ressort de l’art. 2, par. 4 de la Charte des Nations Unies, ainsi que de la résolution 3314 (XXIX) (« Définition de l’agression ») adoptée par l’AGNU le 14 décembre 1974. Au sujet du génocide, l’existence de l’obligation correspondante découle de l’arrêt de la CIJ dans l’affaire de l’Application de la Convention sur le génocide (1996) cit., notamment à la p. 616, par. 32.

427 Voir infra : Troisième partie, iii.C.2.2.2.

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