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L’émergence de la communauté internationale dans la responsabilité des États

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Santiago Villalpando

Première partie. Le prisme de l'étude : L'émergence de la communauté internationale dans l'ordre juridique international

Chapitre II. L’émergence de la communauté internationale dans le débat doctrinal

Texte intégral

  • 101 Sur ces problèmes, et notamment l’analyse des différents courants doctrinaux y afférents, voir : TR (...)

1Comme nous l’avons déjà signalé, l’objectif d’ensemble de notre étude est d’analyser divers phénomènes récents au sein de l’ordre juridique international, en particulier en matière de responsabilité des Etats, à la lumière du prisme de la « communauté internationale » identifié dans le chapitre précédent. L’examen proposé – convient-il de préciser d’emblée – restera en principe limité au droit positif, entendu ici dans le sens de lex lata. Il sera dirigé à fournir une explication cohérente de certaines tendances contemporaines du droit international et, plus particulièrement, une systématisation des règles existantes de la responsabilité de l’Etat dans la perspective de la protection de biens ou valeurs collectifs et des intérêts de la communauté internationale dans son ensemble. En revanche, le prisme employé ne prétend pas s’ériger en explication de la nature juridique du droit international, de son fondement ou de ses sources formelles. Ces derniers problèmes se trouvent en dehors et, en quelque sorte, en amont de notre étude101.

2Pourtant, l’adoption d’un instrument cognitif extérieur à la science juridique et l’essai d’explication du droit international par le prisme des relations sociales interétatiques (communautaires) suppose une prise de position de notre part au sein de la théorie du droit international. Pour cette raison, il convient de placer notre théorie dans le contexte du débat doctrinal général. Pour ce faire, nous nous pencherons, en un premier temps, sur la position de différents courants classiques (section A), puis analyserons la relation de la problématique qui nous occupe avec certains thèmes choisis des discussions doctrinales contemporaines (section B).

Section A – Les courants doctrinaux face à la communauté internationale

3La proposition d’analyser l’attitude des courants doctrinaux face à la communauté internationale requiert une immédiate mise au point. Le phénomène identifié dans notre étude est relativement récent dans les relations internationales et le droit des gens, et il ne s’était certainement pas manifesté, en tant que tel, au moment de l’élaboration des théories classiques. Il s’ensuit que l’on commettrait une erreur grave en extrapolant les références à la « communauté internationale », pourtant existantes, chez des auteurs qui écrivaient dans un contexte historique, social et théorique absolument différent au nôtre.

4L’objectif ici recherché consiste plutôt à mettre à l’épreuve la méthodologie et le prisme proposés dans notre étude à la lumière de grandes écoles qui ont marqué la pensée juridique internationale. Cela implique : a) d’une part, examiner comment les différentes théories conçoivent l’analyse du groupe social international et des relations qui s’y instaurent dans la perspective d’expliquer le droit des gens ; et b) d’autre part, le cas échéant, identifier le groupe social auquel ces théories font référence et ses traits caractéristiques, notamment ses facteurs de cohésion, son universalité et sa composition (interindividuelle ou interétatique).

  • 102 Pour une étude de la notion de « communauté » dans la théorie du droit international, voir : PAULUS (...)

5Loin de tenter une recension complète des courants doctrinaux (que nous jugeons d’ailleurs inutile à nos propos), les pages qui suivent sélectionnent quelques auteurs et théories représentatifs des différentes postures face à ces questions102.

1. Les fondateurs de la théorie du droit international

6Notre avertissement préliminaire est particulièrement valable au sujet de la pensée des « fondateurs » de la théorie du droit international, dont la relecture contemporaine pourrait mener à un enthousiasme exagéré sur les origines lointaines de notre conception.

  • 103 VITORIA, Francisco de, De potestate civili, n. 21, reproduit in Vitoria et Suarez, Contribution des (...)
  • 104 VITORIA, Francisco de, De iurebelli, 7-9, reproduit in Vitoria et Suarez... cit., p. 24-25.
  • 105 VITORIA, De potestate civili, n. 13, reproduit in Vitoria et Suarez... cit., p. 20-21.
  • 106 VITORIA, Francisco de. De Indis, III, 1-8, estraits reproduits in Vitoria et Suarez... cit., p. 40- (...)

7Les théologiens espagnols font référence répétée à la communauté internationale, qui se trouve à la base de leur entendement du droit des gens. Influencé par les événements de son temps (et notamment la découverte et conquête de l’Amérique), Francisco de Vitoria (1480-1546) conçoit certainement une communauté internationale qui s’affirme au-delà de la Chrétienté : dans sa vision, l’Univers entier constitue « une seule communauté politique », qui possède le pouvoir de porter des lois équitables, s’appliquant à tous, comme sont les règles du droit des gens103. Les Etats sont considérés comme des « communautés parfaites104 », lesquelles, en tant que parties de l’Univers entier, se trouvent soumises au bien commun et au droit des gens, par exemple en ce qui concerne le recours à la guerre105 ou le droit de société et de communication naturelle106. Cette conception est d’autant plus précise chez Francisco Suárez (1548-1617), lequel insiste à la fois sur le caractère « parfait » des Etats et sur leur interdépendance au niveau universel et l’unité du genre humain ; dans un passage souvent cité, il affirme :

  • 107 SUAREZ, Francisco, De Legibus ar Deo législature, livre II, chapitre xix, n. 9, reproduit in Vitori (...)

La raison de cette partie du droit [le droit des gens], c’est que le genre humain, bien qu’il soit divisé en nations et royaumes différents, a cependant une certaine unité, non seulement spécifique, mais aussi quasi politique et morale, qui résulte du précepte naturel de l’amour et de la charité naturelle, qui doivent s’étendre à tous, même aux étrangers et de quelque nation qu’ils soient. Bien que chaque ville indépendante, chaque république et chaque royaume constituent en soi une communauté parfaite et formée par ses membres, néanmoins chacune de ces communautés est aussi, d’une certaine manière, membre de cet ensemble qui est le genre humain. Jamais en effet ces communautés ne peuvent séparément se suffire à elles-mêmes, au point de n’avoir pas besoin de leur aide réciproque, de leur association, de leur union, soit pour leur mieux être et leur grande utilité, soit à cause d’une nécessité ou d’une indigence morale, comme l’expérience le fait voir. Pour ce motif, elles ont besoin de quelque droit qui les dirige, les ordonne convenablement dans ce genre de relation et de société107.

  • 108 Dans cette construction, le droit naturel, immuable et commun à toutes les nations, occupe une plac (...)
  • 109 En ce sens : BRIERLY, James L., “Suárez’s Vision of a World Community”, reproduit in BRIERLY, James (...)
  • 110 En ce sens, par exemple : DE LA BRIERE, Yves, « Introduction », in Vitoria et Suarez... cit., p. 5 (...)
  • 111 Sur cette personnification et ses limites dans la pensée de Francisco de Vitoria, voir : MIAJA DE L (...)
  • 112 Voir, par exemple : MOREAU-RIBEL, Jean, « Le droit de société interhumaine et le “jus gentium”. Ess (...)

8L’intérêt premier de ces conceptions, aux yeux de notre étude, réside certainement dans leur insistance sur le caractère universel et fondamentalement unitaire de la société internationale : en raison de ses attributs intrinsèques (découlant de l’existence d’un bien commun au genre humain et d’une certaine interdépendance), ce groupe social s’érige donc en communauté. Qui plus est, l’Etat est conçu comme membre de cette société et sujet du droit des gens, selon une construction qui ouvre la porte vers la conception moderne du droit international. Là s’arrêtent, à notre sens, les points de comparaison avec l’objet de notre étude. Dans ces constructions, l’unité de la communauté internationale et le bien commun constituent un postulat – déduit de la nature et de la divinité – et servent à justifier l’existence du droit des gens et la soumission de l’ensemble des villes, républiques et royaumes à ce droit108. L’objectif de ces auteurs semble donc être celui de montrer l’existence d’une « communauté juridique internationale », dans le sens déjà mentionné d’un groupe social international soumis au droit109. En revanche, il est évident que ni Vitoria ni Suárez n’imaginaient encore les développements des relations interétatiques vers la coopération fondée sur la solidarité communautaire et la réalisation ou la protection de biens collectifs, telle que décrite dans le chapitre précédent110. Par ailleurs, au sujet du référentiel ratione personne de la communauté en question, ces théories maintiennent une certaine ambiguïté. D’une part, il est possible de trouver une personnification minimale (quoique relative) de la communauté internationale (le totus orbis111). D’autre part, si les Etats sont sujets du droit des gens, les facteurs de cohésion de la communauté semblent plutôt provenir de l’unité du genre humain, c’est-à-dire de relations interindividuelles au niveau universel indépendantes des subdivisions étatiques112 ; nous retrouverons cette dualité dans les constructions postérieures.

  • 113 Voir : TRUYOL (Y) SERRA, Antonio, « Grotius dans ses rapports avec les classiques espagnols du droi (...)
  • 114 GROTIUS, Le droit de la guerre et de la paix cit., Discours préliminaire, par. 6-8 et 17. Selon Gro (...)
  • 115 Voir : AGO, Roberto, « Le droit international dans la conception de Grotius », RCADI, tome 182, 198 (...)
  • 116 Tel qu’identifié in GROTIUS, Le droit de lu guerre et de la paix cit., Discours préliminaire, par. (...)
  • 117 TRUYOL (Y) SERRA, « Grotius... » cit., p. 444.

9Sous l’aspect qui nous occupe, la conception de Hugo Grotius (1583-1645) se range dans la lignée de celle de ses prédécesseurs. Dans son ouvrage Le droit de la guerre et de la paix notamment, Grotius identifie une communis societas generis humani similaire, de par son caractère universel, au totus orbis de Vitoria113. Les Etats, tout comme les individus, sont animés par une tendance naturelle à la vie en société (« sociabilité ») et forment ainsi une communauté universelle, qui est à la source d’un droit répondant aux exigences de l’ensemble114 : la conception qui en découle est donc, une fois encore, celle d’une « communauté juridique internationale » indissociable de l’existence d’un ordre juridique115. Ce droit s’érige essentiellement comme un droit inter civitates116 c’est-à-dire entre entités indépendantes de tout autre pouvoir supérieur, mais chez Grotius la perspective interétatique coexiste encore avec une conception interindividuelle de la communauté universelle, autant dans les facteurs de cohésion de cette dernière que dans son droit117.

  • 118 WOLFF. Christian, Jus gentium methode scientifica petractatum, Prolegomena, p. 4-5, par. 10-12 (tra (...)
  • 119 Wolff y distingue le droit naturel, qui est nécessaire et immuable, et le droit positif, fondé sur (...)
  • 120 VATTEL, Emer de, Le droit des gens ou principes de la loi naturelle appliqués à la conduite et aux (...)
  • 121 Voir, clairement : VATTEL, op. cit., p. 16, par. 28. A la lumière de cette remarque, on relativiser (...)
  • 122 GUGGENHEIM, Emer de Vattel... cit., p. 8.
  • 123 Le rôle de précurseur du positivisme est souvent attribué à Emer de Vattel (voir, inter alia : DOMI (...)

10A la suite de Hugo Grotius, la perspective interétatique va s’affirmer de manière autonome dans le droit des gens, notamment dans les travaux de Christian Wolff (1679-1754) et d’Emer de Vattel (1714-1768). Le premier se réfère au concept de civitas maxima, qui est la communauté à laquelle participent, dans l’état de nature, les nations en tant que membres : en son sein, les nations individuelles sont tenues par le tout, dans la mesure où elles cherchent à promouvoir le bien commun, mais le tout est également tenu vis-à-vis des nations individuelles dans la mesure où il cherche le bien de celles-ci118. Le droit des gens est ainsi conçu comme un droit commun à toutes les nations119. La conception d’Emer de Vattel est fondamentalement identique : il identifie une « Société des Nations », au sein de laquelle les Etats vivent ensemble, en l’état de nature, dans le but de l’assistance mutuelle et sont soumis au droit des gens120. Une particularité de ces théories est la place prédominante qu’elles attribuent au droit positif : si le droit nécessaire ou naturel est toujours obligatoire et se trouve à la base de la réglementation des rapports interétatiques, c’est par référence au droit positif (et notamment au droit volontaire) que l’on devra examiner ce que chaque Etat peut exiger des autres121 ; le droit des gens est ainsi subordonné en fin de compte à la détermination des Etats. Cette construction ouvrira la voie, dans la doctrine subséquente, à l’examen des relations internationales et la prise en compte de la pratique internationale122, ainsi que vers le positivisme123.

2. Le jusnaturalisme

  • 124 Voir notamment, en traduction anglaise : PUFENDORF, Samuel, De jure naturae et gentium. Libri octo. (...)
  • 125 Voir, par exemple : LE FUR, Louis, « Règles générales du droit de la paix », RCADI, tome 54, 1935-I (...)
  • 126 TRUYOL (Y SERRA), Doctrines contemporaines... cit., p. 201 -202. Voir également : VERDROSS, Alfred, (...)

11Autant dans sa version classique124 que dans ses manifestations modernes125, le jusnaturalisme établit une dichotomie essentielle entre, d’une part, le « droit naturel » constitué par des principes immuables et universels de la vie sociale fondés sur la nature des choses (et, selon certaines constructions, encore en amont sur la divinité) et, d’autre part, le « droit positif » par lequel les hommes traduisent et développent ces principes en fonction des besoins sociaux126.

  • 127 Voir, par exemple, à propos d’Alfred Verdross: SIMMA, Bruno, “The Contribution of Alfred Verdross t (...)

12Selon cette conception, la nature sociale des hommes et le droit naturel constituent ainsi les facteurs fondamentaux de cohésion du groupe social international qui déterminent la réglementation du droit des gens au niveau universel. Cela explique que le jusnaturalisme adopte une représentation des relations sociales internationales en termes de communauté universelle et de bien commun, selon un modèle qui, de prime abord, pourrait ressembler à celui de notre étude127. Toutefois – et c’est là un aspect essentiel sur lequel notre approche se sépare de ce courant –, ces facteurs de cohésion et le bien commun correspondent à un ordre moral de caractère immanent et immuable, auquel se rattache la réglementation du droit positif. L’unité de la communauté internationale découle donc des principes nécessaires liés à la nature des choses et correspond à un jugement de valeur. Au contraire, notre approche consiste à observer certaines relations sociales, indépendamment de toute référence à un ordre moral déterminé ou à des principes préétablis et immuables, et à les expliquer au moyen d’un examen des attributs (collectifs) des biens et des intérêts qu’elles cherchent à réaliser.

  • 128 Voir, par exemple : VERDROSS, Derecho international público cit., p. 5.

13Le référentiel ratione personne du groupe social international pris en compte par le jusnaturalisme varie selon les théories. Comme nous l’avons vu, les auteurs classiques avaient tendance à couvrir, sous l’égide du droit des gens, autant les relations entre entités indépendantes (les Etats) que les relations interindividuelles sous-jacentes. Au cours de son évolution, ce courant de pensée s’intéressera plus spécifiquement aux relations interétatiques et à la communauté internationale des Etats128, mais le fondement du droit naturel sera toujours déterminé sur la base de relations sociales qui reviennent, en fin de compte, à la figure de l’être humain et à ses valeurs morales.

3. Le positivisme volontariste

  • 129 Voir : TRUYOL (Y SERRA), Doctrines contemporaines... cit., p. 403.
  • 130 Voir notamment : JELLINEK, Georg, L’Etat moderne et son droit, 2 volumes, Paris, Giard & Brière, 19 (...)
  • 131 Voir la théorie de la Vereinbarung, développée par Heinrich Triepel (TRIEPEL, Garl Heinrich, « Les (...)
  • 132 TRIEPEL, op. cit., p. 87 ; ANZILOTTI, Cours... cit., p. 43-45 ; STRUPP, Karl, « Les règles générale (...)

14Le positivisme juridique relève de la philosophie qui vise à éliminer toute composante métaphysique de la pensée scientifique et à fonder l’étude du droit sur les données de l’expérience sensible129. En réaction à l’école classique du droit naturel, cette doctrine cherche donc à examiner le droit international de manière indépendante de tout ordre moral préétabli. Dans sa version traditionnelle, elle a impliqué une conception volontariste du droit des gens, en ce sens que l’origine du caractère obligatoire des normes internationales était trouvée dans le consentement des Etats. Les différents courants au sein de cette école ont soit identifié le fondement du droit des gens dans la volonté de l’Etat isolé130 ou dans la volonté commune des Etats131, soit évacué le problème de l’analyse juridique comme relevant d’un principe métaphysique132.

  • 133 TRIEPEL, op. cit., p. 80-83 ; ANZILOTTI, Cours... cit., p. 42-45.
  • 134 OPPENHEIM, International Law (2e édition) cit., p. 16-20 ; TRIEPEL, op. cit., p. 80-81 et 87 ; ANZI (...)

15Dans la conception du positivisme volontariste, la figure de l’Etat s’impose à double titre, en tant que destinataire des normes et, par le biais de son consentement, créateur de celles-ci133. Ce courant doctrinal conçoit ainsi la base sociale du droit international comme une société des Etats ou communauté internationale de structure interétatique134. La position juridique des individus, en revanche, s’efface et se trouve soit reléguée au plan du droit interne, soit représentée par l’entité étatique.

  • 135 ANZILOTTI, Cours... cit., p. 43.
  • 136 En ce sens JOUANNET, Emmanuelle, « Histoire de la pensée juridique internationale », in Denis Allan (...)

16L’étude du droit positif et le fondement volontariste des normes internationales impliquent que les forces cohésives du groupe social interétatique soient, en principe, écartées de la théorie et de l’analyse juridiques. En particulier, le positivisme volontariste n’identifie ni un ordre de valeurs pouvant justifier a priori un certain ordonnancement des relations entre Etats ni un ensemble de normes ou principes qui soient obligatoires de manière indépendante de la volonté, expresse ou tacite, des Etats. Si certains tenants de cette doctrine signalent incidemment la solidarité des Etats dans la société internationale135, l’étude de celle-ci est considérée étrangère à la science juridique et ses répercussions ne sont constatées qu’au moyen de l’analyse stricte du droit positif. Cette indifférence de principe vis-à-vis des forces cohésives de la société universelle – qui marque un écart par rapport aux écoles précédentes – trouve un reflet dans la délimitation du champ d’étude de nombreux manuels du xixe siècle à l’examen des conventions et coutumes applicables entre Etats européens et/ou américains136.

  • 137 TRIEPEL, op. cit., p. 82-83.
  • 138 Voir supra : I.C.I.

17La notion de Vereinbarung, développée dans ce cadre doctrinal, mérite une mention particulière. Heinrich Triepel établit une distinction entre le contrat (Vertrag), caractérisé par une réciprocité d’intérêts et des volontés d’un contenu opposé, et l’union de volontés (Ve-reinbarung), qui s’établit en raison de la poursuite d’intérêts communs137. A l’origine de ce dernier concept (qui se placerait à la base du droit international), Triepel identifie l’idée d’une « volonté commune » provenant de la coopération des volontés des Etats. Ce raisonnement intéresse nos propos en ce qu’il rappelle le critère distinctif des rapports communautaires et les étapes vers l’émergence de la communauté internationale, décrits dans le chapitre précédent138. En ce sens, la Vereinbarung paraît traduire l’existence factuelle d’intérêts identiques collectifs et un dépassement des rapports de type synallagmatique vers l’affirmation d’une coopération : on la retrouverait, selon Triepel, dans différents traités internationaux, ainsi que dans la coutume. Cependant, dans la pensée de cet auteur, la poursuite de ces intérêts reste dépendante de la volonté commune des Etats et la science juridique se limite à constater l’existence de cette communauté de volontés, sans chercher à l’expliquer par référence aux rapports sociaux.

4. Le normatisme

18Le normativisme, élaboré essentiellement par Hans Kelsen, réagit autant au jusnaturalisme qu’aux excès du positivisme volontariste au moyen d’une approche pure de la théorie du droit. Cette théorie assume comme objet de son étude le droit positif, entendu comme ensemble de normes ordonné suivant une structure organique. Sous l’aspect qui nous intéresse, sa prémisse méthodologique est la suivante :

  • 139 KELSEN, Hans, « Théorie du droit international public », RCADI, tome 84, 1953-III, p. 7.

La théorie pure du droit est une théorie générale du droit positif. Elle n’ignore pas que le contenu de tout ordre juridique positif, qu’il s’agisse du droit international ou d’un droit national, est déterminé par des facteurs historiques, économiques, moraux et politiques, mais elle cherche à comprendre le droit dans son sens immanent, dans sa signification normative spécifique, telle qu’elle se présente aux sujets qui lui sont soumis. Elle laisse aux sciences historiques, économiques ou politiques, à la sociologie et à l’éthique, le soin d’expliquer pourquoi tel ordre juridique positif a tel contenu et non pas tel autre. Elle se borne à analyser les ordres sociaux qui sous le nom de droit sont constitués par des prescriptions obligatoires et qui par leur signification normative spécifique se distinguent de leurs causes historiques, économiques, morales et politiques, c’est-à-dire des motifs subjectifs de leurs auteurs139.

  • 140 Au contraire, elle considère le droit comme un ordre social (par exemple in KELSEN, « Théorie du dr (...)
  • 141 KELSEN, « Théorie du droit international public » cit., p. 7.
  • 142 Ibid., p. 7-8.
  • 143 Pour une étude comparative de la théorie pure du droit et la doctrine du droit naturel, voir KELSEN (...)

19La théorie pure du droit ne nie donc pas le caractère social du phénomène juridique140, mais cherche à éviter « tout syncrétisme de méthodes » dans la science du droit. Elle sépare la connaissance du droit positif ou des normes juridiques, d’une part, et, d’autre part, la connaissance des faits et valeurs qui déterminent leur création. Sont donc écartés de la science du droit : en premier lieu, l’étude des facteurs sociologiques, économiques, politiques ou autres qui influent sur le contenu des normes juridiques141 ; et, en deuxième lieu, les jugements de valeur morale ou politique sur le droit positif142. C’est là que s’effectue la rupture avec l’école du droit naturel qui, selon Hans Kelsen, considérait la question de la justice comme l’aspect fondamental de la science juridique143.

  • 144 Voir KELSEN, « Théorie du droit international public » cit. ou KELSEN, Principles of International (...)

20Sous cette doctrine, la théorie générale du droit international est ainsi entreprise à la lumière d’une matrice indépendante de l’environnement social et fondée notamment sur la conception du droit comme un ordre normatif et de contrainte. L’étude des différents aspects de ce droit (ses domaines de validité, ses modes de création et d’application, ses relations avec le droit national) est ramenée à cette sphère autonome de toute considération des facteurs sociaux pouvant déterminer ou influer sur les règles de droit144. Sur ce point, elle trouve son antinomie dans l’approche sociologique.

5. L’approche sociologique

  • 145 Voir notamment : DUGUIT, Léon, Manuel de droit constitutionnel, Paris, Boccard, 1918, notamment p.  (...)
  • 146 SCELLE, Georges, Précis du droit des gens. Principes et systématique, Paris, Sirey, 1932, p. 1-69 ; (...)
  • 147 Georges Scelle se réfère d’ailleurs au concept de « solidarité » élaboré par Emile Durkheim, sous s (...)
  • 148 Plus précisément, Georges Scelle identifie, d’une part, « l’éthique sociale » au sens large, englob (...)
  • 149 SCELLE, Précis... cit., p. 4-5, qui distingue le droit objectif, découlant des lois biologiques du (...)
  • 150 SCELLE, Droit international public... cit., p. 14.

21Dans sa version classique et plus radicale, l’approche sociologique en droit international trouve ses origines dans la doctrine de Léon Duguit145 et est développée notamment par Georges Scelle146. Selon cette conception, le droit des gens est, comme tout ordre juridique, fondé sur la solidarité entre les individus147 : la nécessité sociale constitue donc la source matérielle du droit148, à partir de laquelle les normes sont dégagées et ordonnées par divers procédés de formulation (les sources formelles). La théorie en question se sépare du jusnaturalisme dans la mesure où elle rejette le droit naturel en tant qu’idéal social préconçu et statique, pour identifier le fondement du droit dans les nécessités sociales, qui sont dynamiques149. Dans la mesure où elle prône l’étude du droit en vigueur, cette théorie s’intègre dans la conception positiviste du droit international, mais rejette le volontarisme puisqu’elle identifie le fondement du phénomène juridique dans un fait objectif, à savoir la nécessité sociale (d’où sa qualification de théorie objectiviste). De par la prise en compte, dans l’élaboration de la théorie du droit, du milieu social et de ses besoins, cette conception se sépare également de la doctrine pure du droit150.

  • 151 Voir SCELLE, Droit international public... cit., respectivement p. 16-17 et 20-21.
  • 152 Ibid., p. 19 (italiques omis).
  • 153 Ibid. (italiques omis).
  • 154 SCELLE, Droit international public... cit., p. 20 (italiques omis). Georges Scelle poursuit en affi (...)
  • 155 De manière similaire : POLITIS, Les nouvelles tendances... cit., p. 55-93.

22Une particularité de la théorie objectiviste de Georges Scelle réside dans son appréciation du groupe social régi par le droit des gens. Rejetant la personnalité juridique et la souveraineté de l’Etat151, cette théorie conçoit la société internationale comme « une société d’individus et de sociétés, une collectivité de collectivités, dont les Etats constituent les divisions ou circonscriptions plus importantes152 ». Ainsi, « la société internationale résulte non pas de la coexistence, de la juxtaposition des Etats, mais au contraire de l’interpénétration des peuples par le commerce international153 » ; en d’autres termes, les forces de cohésion de la société internationale proviennent de la solidarité ou interdépendance matérielle qui se manifeste dans les échanges interindividuels. De là, la conclusion selon laquelle « [l]es rapports entre particuliers sont l’essence de la communauté internationale154 », qui annonce donc une étude du droit international dans une perspective interindividuelle155.

23Au-delà de sa conception de la société internationale et du fondement du droit des gens, la contribution fondamentale de l’objectivisme sociologique est, à nos yeux, son ouverture vers une étude de l’ordre juridique international à la lumière du contexte social. Dans cette perspective, deux approches scientifiques contemporaines de l’étude du droit international lui sont apparentées.

  • 156 Voir, par exemple: HUBER, Max, Die sociologischen Grundlagen des Volkerrechts, Berlin-Grunewald, Ro (...)
  • 157 L’expression est employée par : SCHINDLER, op. cit., p. 241 ; STONE, op. cit., p. 65.
  • 158 SCHINDLER, op. cit., p. 237.
  • 159 SCHINDLER, op. cit, p. 286-290 ; STONE, op. cit., par exemple in p. 68 et 129-132.
  • 160 Par exemple : CORBETT, op. cit., p. 471-485 et 487-490.

24D’un côté, la sociologie du droit international156 vise à étudier les relations entre l’ordre juridique et le « substratum sociologique157 », c’est-à-dire les faits sociaux, politiques, économiques et psychologiques : son objectif est de comprendre le rôle du droit dans la société internationale et, par ce biais, les attributs et les transformations de l’ordre juridique. Cette théorie examine la capacité de l’ordre juridique international à contribuer à la réalisation de certains objectifs fondamentaux de la société (dont le maintien de l’ordre social), ce qui lui permet de déceler autant l’influence du droit sur le milieu social que celle du milieu social sur le droit158. La sociologie du droit international est toutefois divisée sur l’identification de l’objet de son analyse. Pour certains auteurs, le référentiel ratione personne de la société internationale est l’Etat : les rapports sociaux étudiés sont interétatiques, et le groupe social international se caractérise notamment par l’égalité de ses membres, l’absence d’une autorité supérieure et la faiblesse de ses facteurs de cohésion159. D’autres insistent plutôt sur la nécessité de dépasser l’écran étatique et de prendre en compte les relations interindividuelles : au sein de la société mondiale, les Etats seraient uniquement des moyens ou instruments au service des intérêts humains160.

  • 161 Parmi les précurseurs de cette approche en droit international, qui est désormais souvent employée (...)
  • 162 Selon Charles de Visscher : « ce qui fait défaut à l’étude du droit international, c’est moins une (...)
  • 163 Voir, par exemple : BRIERLY, « Règles générales... » cit., p. 13-22 ; ALVAREZ, El nuevo derecho int (...)

25D’un autre côté, plusieurs études de droit positif assument une approche sociologique, en ce qu’elles analysent l’impact du contexte social sur le droit international161. L’objectif poursuivi par ces théories est essentiellement l’étude de la lex lata, c’est-à-dire des règles juridiques découlant des sources formelles du droit international, mais dans une perspective qui tienne compte de l’influence des réalités sociales sur la naissance et les transformations des diverses institutions juridiques162. La prise en compte des facteurs sociologiques est adoptée comme un instrument cognitif permettant de mieux comprendre les caractéristiques et la logique du système juridique. De par les caractéristiques du droit international positif, ce courant examine les interactions entre les Etats et conçoit essentiellement la société internationale comme un groupe interétatique doté de certains attributs distinctifs qui répercutent sur l’ordre juridique163. La thèse que nous soutenons se place dans cette lignée, dans la mesure où elle emploie un outil conceptuel déduit de l’observation de la réalité sociale afin de comprendre l’ordonnancement des institutions juridiques internationales dans le système juridique.

6. Les courants « idéologiques »

  • 164 Les courants sélectionnés qui seront décrits ci-après sont également regroupés sous une categorie u (...)

26Sous l’adjectif « idéologique », nous regroupons diverses doctrines, par ailleurs profondément divergentes, qui assument un ensemble particulier de valeurs comme base de leur construction et entendement de l’ordre juridique international (on peut dire, en ce sens, qu’elles sont “value-orimted164”). A la différence du jusnaturalisme, ces théories ne déduisent pas ce schéma de valeurs d’un ordre immuable, fondé sur la nature ou la divinité et déduit par la raison, mais plutôt de leur perception d’un certain équilibre de forces au sein des relations internationales contemporaines et d’une conviction sur les problèmes d’ensemble auxquels doivent faire face la société et le droit au niveau mondial. Dans la mesure où ces théories érigent en postulat un certain ordre de valeurs pour l’appréciation du droit international et facteur de progrès, elles se séparent toutes de notre approche, qui se veut, en revanche, essentiellement descriptive. Nous décrirons ci-après trois de ces théories influentes dans la période de l’après-guerre, étant entendu que d’autres doctrines contemporaines pourraient également se placer dans cette catégorie.

  • 165 Le chef de file de cette école est Myres McDougal, aux œuvres duquel nous nous référons essentielle (...)
  • 166 Les prémisses et la méthodologie employées par l’école de New Haven découlent certainement du réali (...)
  • 167 McDOUGAL., REISMAN, “International Law in Policy-Oriented Perspective cit., p. 112-113.
  • 168 Par opposition à la conception (classique) du droit comme ensemble de normes contraignantes, voir : (...)
  • 169 McDOUGAL, REISMAN, “International Law in Policy-Oriented Perspective cit., p. 117.
  • 170 Ibid., p. 113, 117-121.
  • 171 McDOUGAL, REISMAN, “International Law in Policy-Oriented Perspective cit., p. 117.
  • 172 McDOUGAL, “International Law, Power and Policy: A Contemporary Conception cit., p. 137.
  • 173 McDOUGAL, REISMAN, “International Law in Policy-Oriented Perspective cit., p. 114.
  • 174 McDOUGAL, REISMAN, “International Law in Policy-Oriented Perspective al, p. 121-123.
  • 175 En ce sens, McDOUGAL, REISMAN, International Law in Contemporary Perspective cit., p. 148-153. Sur (...)

27L’école dite « de New Haven165 », qualifiée aussi de réalisme juridique166, prône une théorie “policy-oriented” du droit international, à savoir un schéma intellectuel qui permette de relier les décisions faisant autorité (authoritative decisions) à leur contexte plus large et à un ordre public mondial préféré167. Le droit étant considéré comme un processus de décision faisant autorité168, la théorie du droit international devrait apprécier ce type de décision à la lumière du processus communautaire dans lequel elle se place169 et de l’intérêt communautaire. Ainsi, la doctrine en question fait un appel extensif à la notion de communauté internationale, qui à la fois constitue une de ses hypothèses essentielles et le point de vue adopté pour l’appréciation du droit international170. En ce sens, elle reconnaît notamment que “the whole of humankind does today constitute a community, in the sense of inter-determination and interdependence171” et adopte une vision interindividuelle de cette communauté : les acteurs du processus communautaire sont les êtres humains, lesquels peuvent s’identifier ou s’affilier à différents groupements, y compris – mais non exclusivement – les Etats-nations172. C’est également à une perspective ramenée à l’être humain que se rattache le contenu idéologique de cette théorie, selon laquelle le scientifique et le preneur de décisions doivent postuler et s’engager pour “a comprehensive set of goal values for world public order173”. Cet ensemble de valeurs est identifié par référence à la « dignité humaine », telle qu’elle résulte de la Charte des Nations Unies et d’autres instruments internationaux constituant la “emerging global Bill of Rights174”. La reconstruction de la communauté internationale et du droit des gens trouve ainsi son vecteur dans l’objectif de mettre en œuvre un ordre universel de la dignité humaine175.

  • 176 Nous nous référerons essentiellement ci-après à la position défendue in : TUNKIN, Grigory, Droit in (...)
  • 177 KOROVIN, Y. A., “The Conception, Sources and System of International Law, in Academy of Sciences o (...)
  • 178 TUNKIN, Droit international public cit., p. 164.
  • 179 TUNKIN, Droit international public cit., p. 161-163 et 210-227

28La doctrine soviétique du droit international a joué un rôle déterminant dans la consécration de certains principes qui concernent notre étude176. La théorie socialiste reconnaît que le droit international est un phénomène historique et prône sa considération à la lumière des lois d’évolution sociale, c’est-à-dire de la structure économique de la société. Dans cette perspective, à la suite de la formation du système socialiste mondial et de l’écroulement du colonialisme, elle appréhende le droit international comme un « droit de coexistence pacifique177 ». Sa conception de la société internationale est caractérisée par une approche essentiellement interétatique (avec une prise en compte du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, dans la perspective de l’aboutissement du peuple à une forme d’Etat). De prime abord, les facteurs de cohésion de cette société sont limités : les normes du droit international seraient le résultat d’un accord de volontés entre Etats (surtout ceux des deux systèmes sociaux opposés) dont elles reflèteraient à la fois la lutte et la coopération ; elles viseraient uniquement à « réaliser les objectifs démocratiques de réglementation des relations entre Etats dans l’intérêt de la sauvegarde et du développement de la coexistence pacifique178 ». Pourtant, la sauvegarde des principes fondamentaux de ce système – notamment la paix, l’autodétermination et l’égalité de droits des Etats – peut justifier une réaction, individuelle ou collective, contre l’Etat responsable (comme cela s’est produit notamment lors de la Deuxième Guerre mondiale) : en réaction à l’élément perturbateur, se dessine ainsi une forme de coopération solidaire qui nous intéressera en particulier179.

  • 180 Pour une description de l’impact du Tiers-monde sur la société et le droit internationaux, voir, pa (...)
  • 181 Voir, inter alia, et selon des perspectives parfois différentes : BEDJAOUI, Mohammed, « Non-alignem (...)

29Un vaste mouvement doctrinal élabore une théorie du droit international qui tient compte de la transformation moderne de la société mondiale, notamment à la suite de la décolonisation. Cette transformation sociale, qui est non seulement quantitative (de par la multiplication des Etats) mais également qualitative (de par la diversité de culture et de niveaux de développement économique qu’elle comporte180), exigerait de repenser le rôle du droit international dans les relations interétatiques, afin de compenser les deséquilibres du système. Chez divers auteurs, notamment du Tiers-monde, cette perspective s’érige en vecteur d’évolution à l’intérieur de l’ordre juridique : tout en maintenant une conception essentiellement interétatique de la société mondiale, ces auteurs insistent sur l’exigence d’une certaine solidarité pour l’établissement d’un ordre international plus équilibré, notamment en matière de développement économique et de respect des droits de l’homme (y compris le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes181).

Section B – La communauté internationale à la lumière de thèmes choisis du débat doctrinal contemporain

30Un certain nombre de thèmes généraux marquent le débat doctrinal contemporain relatif au phénomène de l’émergence de la communauté internationale. Dans ce contexte large (que l’on pourrait qualifier de « stratégique »), les auteurs discutent sur les mouvements d’ensemble du droit international et s’interrogent sur l’opportunité d’identifier des tendances globales permettant d’expliquer les diverses transformations des règles internationales, c’est-à-dire, de placer dans une logique systémique les controverses ponctuelles (« tactiques » pourrait-on dire) relatives à des institutions particulières (comme le jus cogens ou les obligations erga omnes) ou à des secteurs spécifiques du droit (comme le droit de la paix, les droits de l’homme ou le droit de l’environnement). Dans les pages qui suivent, en continuation de notre travail de clarification du prisme adopté, nous examinerons quelques uns de ces thèmes généraux.

1. Droit de coexistence et droit de coopération

31La construction théorique qui identifie l’avènement d’un droit international de coopération s’est imposée comme l’un des thèmes récurrents de l’analyse de l’évolution du droit des gens au cours du xxe siècle. Elle se trouve étroitement liée à l’approche axée sur le concept de communauté internationale.

  • 182 FRIEDMANN, op. cit.
  • 183 Ibid., p. 60-61.
  • 184 Ibid., p. 61-62.
  • 185 Nous faisons référence à la grille d’analyse de la bipartition de Wolfgang Friedmann proposée par A (...)
  • 186 L’on remarquera, en passant, que, dès 1927, la CPJI identifiait ces deux concepts, lorsqu’elle décr (...)

32L’expression est employée par Wolfgang Friedmann dans une étude consacrée aux changements structurels du droit international182. Selon cet auteur, le système classique du droit des gens serait caractérisé par un « droit international de coexistence », dont l’objet est la réglementation des conditions des relations diplomatiques réciproques et le respect de la souveraineté nationale aux fins de la coexistence pacifique des Etats183. Le développement des relations internationales vers des domaines plus vastes de la vie économique et sociale aurait engendré le besoin d’une coopération active, dont l’expression juridique serait le « droit international de coopération184 ». Ce dernier témoignerait des transformations radicales de l’ordre juridique, qui aurait pour mission de regrouper les membres de la communauté afin qu’ils agissent pour la réalisation du bien commun. En conséquence, les obligations qui s’imposent aux Etats sont positives (« de faire ») et de comportement (non de résultat) ; et les mécanismes de mise en œuvre tendent à être institutionnels, dans la mesure où ils exigent une division du travail et une action commune coordonnée185. Ainsi se dessine une reconstruction des rapports juridiques internationaux en termes de droit de coexistence et droit de coopération186.

  • 187 FRIEDMANN, op. cit., p. 367.
  • 188 SCHWARZENBERGER, The Dynamics... cit., p. 107-129.
  • 189 Georg Schwarzenberger identifie une tripartition des modèles juridiques : 1) le droit de la puissan (...)
  • 190 Selon la définition des deux termes dans un court glossaire au début de l’ouvrage (ibid., p. 2 et 4 (...)

33Dans la conception de Friedmann, l’avènement de l’approche coopérative serait l’expression du dépassement des conflits d’intérêts nationaux et la reconnaissance d’une communauté d’intérêts187. Et l’on retrace dans son analyse les principes inspirateurs de la notion de communauté telle que décrite dans le chapitre précédent : la reconnaissance d’intérêts identiques collectifs, l’émergence d’une solidarité consciente pour la protection de ces intérêts, le sacrifice des considérations égoïstes en faveur de la préservation des biens communs. Ce parallélisme entre les changements structurels de l’ordre juridique et les transformations du système social est d’autant plus clair chez Georg Schwarzenberger188, qui propose une construction similaire à celle de Friedmann189, fondée explicitement sur les notions de communauté et société – la première étant par hypothèse plus intégrée que la deuxième190.

  • 191 Comme nous l’avons remarqué précédamment (voir supra i.C.3.), la coopération ne suppose pas nécessa (...)

34Le changement structurel identifié par ces auteurs répond en grande partie au prisme qui se trouve à la base de notre étude, l’avènement d’une approche coopérative constituant certainement une manifestation des tendances communautaires191. Cependant, la description du droit international de coopération proposée par Friedmann ne s’identifie pas entièrement avec notre entendement de la communauté internationale, notamment sous les aspects suivants.

  • 192 Voir, par exemple : FRIEDMANN, op. cit, p. 12.
  • 193 ABI-SAAB, « Cours... » cit., p. 320.
  • 194 Voir aussi infra : Première partie, iii.D.2.

35Premièrement, Friedmann décrit le droit de coopération comme un phénomène délimité ratione materiae. Profondément lié au développement technique et scientifique de l’humanité192, ce dernier opère dans des domaines particuliers, dont la protection du travail ou de la santé, les communications, le développement économique, les droits de l’homme, la sécurité collective ou la préservation des ressources communes de l’humanité. Georges Abi-Saab indique que, plutôt qu’une division selon l’objet de la réglementation, le droit de coexistence et le droit de coopération relèvent de deux manières différentes de procéder à la réglementation, pouvant s’appliquer à tout secteur du droit international193. Dans notre perspective, l’émergence de la communauté internationale est déterminée par la protection des intérêts collectifs, qui découle de la prise de conscience de l’existence de biens ou valeurs collectifs dignes de sauvegarde par l’ordre juridique. Si de tels intérêts émergent plus facilement dans certains secteurs (dont ceux identifiés par Friedmann) où l’interdépendance apparaît sans détours, la communauté internationale est un phénomène qui pourrait théoriquement s’étendre à l’ensemble du système juridique, dans la mesure où s’imposerait la logique de la protection des biens collectifs pertinents194.

  • 195 FRIEDMANN, op. cit, p. 62-63. Ces groupements seraient même des “pioneers in the transition from in (...)
  • 196 Le développement économique nous semble appartenir à la catégorie de biens dont la jouissance s’eff (...)
  • 197 Sur le rôle des organisations régionales dans le cadre de l’émergence de la communauté internationa (...)

36Deuxièmement, pour Friedmann, le droit international de coopération peut procéder de différents degrés d’universalité, selon l’étendue des intérêts communs des participants. Ainsi, à côté d’une coopération universelle, cet auteur identifie une coopération de groupements régionaux, caractérisée par une étroite communauté d’intérêts et un degré majeur de cohésion, par exemple dans la protection des droits de l’homme ou le développement économique195. La solidarité communautaire que nous étudions peut certainement trouver expression au niveau régional, mais il convient de signaler que les groupements régionaux ne favorisent pas toujours la consécration des principes communautaires, soit parce qu’ils protègent des biens qui sont en réalité exclusifs (comme le développement économique des Etats concernés196), soit parce que la protection des biens proprement collectifs reste soumise à des intérêts sectoriels ou régionaux197.

  • 198 FRIEDMANN, op. cit. p. 61-62.
  • 199 Ibid., p. 88-95, notamment, p. 90.
  • 200 Voir à ce sujet infra : Première partie. iii.B. et Troisième partie, vi.

37La différence entre le droit de coopération dans le sens de Friedmann et les tendances communautaires est particulièrement évidente dans les moyens juridiques de protection. Pour Friedmann, la coopération active doit être mise en œuvre par des traités internationaux et souvent à travers des organisations internationales198 ; cela affecte notamment le concept de sanction, qui devient d’exclusion, s’appuyant ainsi sur l’intérêt de chacun des participants à ne pas abandonner les bénéfices de l’organisation199. Or, si la source conventionnelle et le cadre institutionnel peuvent certainement faciliter la protection juridique des intérêts communautaires200, une telle protection ne peut pas se limiter à cela, car, dans la quête de l’universalité, elle rencontrerait les limites propres à de tels instruments. En d’autres termes, le phénomène de l’émergence de la communauté internationale ne saurait se résoudre au cadre conventionnel ou institutionnel : il doit trouver expression également dans le droit international général. En outre, l’exclusion pure et simple de l’élément perturbateur du système ne peut en soi constituer une sanction efficace, puisqu’elle serait nuisible à la sauvegarde du bien collectif en ce qu’elle impliquerait la renonciation à exercer tout contrôle sur l’Etat fautif. Les moyens juridiques de protection de la communauté internationale, notamment en matière de responsabilité, se doivent de permettre la sauvegarde du bien collectif dans un système n’excluant aucun des membres du groupe social. Nous nous intéresserons à ces moyens dans les chapitres suivants.

38En somme, le « droit international de coopération » constitue un bon indicateur prima facie de cette transformation de l’ordre juridique qui rend compte de l’approche coopérative caractérisant la « communauté internationale » telle que nous la concevons, mais il n’est pas à lui seul suffisant pour décrire le phénomène. Notre approche consiste, en revanche, à nous concentrer sur les forces et les centres de cohésion du mouvement centripète qui détermine l’action coopérative et la solidarité communautaire au niveau universel, et à expliquer, par ce biais, les transformations de l’ordre juridique international.

2. Moralisation du droit international

  • 201 A cet égard, l’art. 227 du Traité de Versailles exprimait déjà te nouveau sujet de préoccupation de (...)
  • 202 SMYRNIADIS, Bion, « Positivisme et morale internationale en droit des gens », RCDIP, tome 58, 1955, (...)
  • 203 KRAUS, op. cit. ; POLITIS, Nicolas, La morale internationale, Neuchâtel, Editions de la Braconnière (...)
  • 204 BOURGEOIS, Léon, « La morale internationale », RGDIP, tome 29, 1922, p. 5-22.

39L’examen de la conformité du droit international à un système de valeurs de la vie en société (ce que nous désignons par l’expression « morale internationale ») et de son évolution vers la réalisation d’un tel système constitue l’un des thèmes porteurs de la pensée des relations internationales contemporaines et influence fortement la science juridique. Les études consacrées à cette problématique en relation avec le droit international sont apparues après la Première Guerre mondiale201. Prenant toutes comme objet d’analyse les valeurs communes autour desquelles s’établissent les relations internationales, elles adoptent des postures différentes sur son utilisation : soit afin d’expliquer le fondement du droit international202, soit afin de décrire de manière objective l’état des relations internationales et l’impact de ce système de valeurs sur le droit203, soit encore afin de déceler les tendances de l’évolution du droit international à la lumière des valeurs en question204. Ces études doctrinales ont ainsi identifié un certain nombre de valeurs qui permettraient d’établir ce qui est considéré comme « bien » au sein de la communauté internationale et d’apprécier la conduite des Etats selon les critères du bien et du mal ; parmi ces valeurs on dénombre notamment la paix, certains principes de justice et solidarité, et le respect de la personne humaine.

  • 205 L’expression est utilisée, par exemple, par PASTOR RIDRUEJO, José Antonio, « Le droit international (...)

40Dans cette perspective, il est de plus en plus question d’une « moralisation » du droit international205, c’est-à-dire d’un développement des normes juridiques internationales vers la consécration de certaines valeurs fondamentales ou la réglementation de l’action des Etats conformément au critère du « bien » tel que perçu par la société internationale. Des arguments de type moral ont été avancés pour illustrer ou expliquer, par exemple : la reconnaissance du jus cogens (on s’est référé aux traités contra bonos mores) ; la consécration des droits de l’homme ; la poursuite pénale internationale des individus (par exemple, lors des procès de l’après-guerre et la Convention sur le génocide, ainsi que plus récemment avec la création des tribunaux pénaux internationaux ou l’accusation de dirigeants étatiques pour crimes de droit international) ; le soutien aux populations soumises à une domination coloniale ou un régime raciste (lors de la période de la décolonisation ou face à l’apartheid sud-africain) ; l’intervention humanitaire face à des violations massives des droits de l’homme, y compris par le recours à la force (par exemple, récemment, lors du génocide rwandais ou la crise du Kosovo) ; la lutte contre le terrorisme (avec l’identification d’un « axe du Mal » par le Président des Etats-Unis d’Amérique) ; etc. L’invocation des arguments moraux est souvent accompagnée et justifiée par les sentiments de solidarité de l’humanité ou de la communauté internationale dans son ensemble autour des valeurs correspondantes. Sous cet aspect, le phénomène serait donc apparenté à celui qui fait l’objet de notre étude.

  • 206 Voir supra : i.C.2 et 3.
  • 207 Sur notre reconstruction de ces questions, voir supra : i.C.

41Tel que déjà signalé dans le chapitre précédent206, les convictions morales partagées par les populations et l’opinion publique mondiales produisent un certain type de solidarité mécanique, un lien psychologique qui s’établit en facteur d’intégration de la société internationale à un niveau interindividuel. Certains objectifs d’ensemble sont ainsi placés dans une position privilégiée parmi les aspirations de la société mondiale. Cette solidarité sous-jacente influe sur les relations entre Etats : elle peut déterminer leur coopération et l’émergence des phénomènes communautaires à l’échelle du droit international. Toutefois, au centre de ce mouvement nous semble toujours se trouver la prise de conscience, par les Etats, que la réalisation et protection de certains biens ou valeurs ne peut être atteinte que par une action commune et une coopération solidaire, en raison des attributs intrinsèques de tels biens ou valeurs (tels qu’ils sont perçus par les membres du groupe social). A cet égard, si les convictions morales peuvent constituer en quelque sorte la source matérielle de ce mouvement, il nous semble que les transformations des relations interétatiques et du droit international positif se trouvent mieux expliquées par la prise en compte des forces cohésives au niveau interétatique et des centres de cohésion identifiés dans les biens ou valeurs collectifs universels207.

  • 208 Voir : STERN, Brigitte, « La responsabilité internationale dans le système international. Conclusio (...)
  • 209 Pour d’ultérieurs développements sur cette question, voir infra : Première partie, iii.D.2. (sur le (...)

42Pour ces raisons, il nous semble utile de distinguer, comme le proposent certains auteurs, deux mouvements de la société internationale vers « plus de solidarité » et « plus d’éthique208 », qui peuvent éventuellement (mais pas nécessairement) coïncider. Le premier peut être décrit grâce au prisme de la communauté internationale ici proposé : il est caractérisé par la protection des biens ou valeurs collectifs et l’existence d’une coopération solidaire des Etats. A notre sens, la solidarité communautaire détermine, d’une part, un élargissement du cercle d’Etats concernés par la protection des biens juridiques en question et, d’autre part, une certaine prépondérance de l’intérêt collectif sur l’intérêt proprement individuel. Le deuxième de ces mouvements comporterait un jugement éthique sur les biens protégés et une hiérarchisation des valeurs dans l’ordre juridique international : sur la base des valeurs morales partagées par l’humanité, il implique l’exigence d’une protection renforcée de certains biens considérés comme fondamentaux pour la vie en société. Certes, la « moralisation » du droit international se rattachera souvent à la « solidarisation », puisque le jugement de valeur qui est à l’origine du premier mouvement présuppose, en général, une communauté d’intérêts et détermine une action solidaire : tel est le cas, par exemple, pour la nullité des traités contraires aux normes impératives ou pour le régime aggravé de responsabilité envers la communauté internationale. Cependant, il se peut que la solidarité communautaire corresponde simplement à l’existence de biens ou valeurs collectifs, sans impliquer un jugement de caractère éthique : nous croyons donc que le phénomène communautaire est indépendant de la moralisation209.

3. Critique de la normativité relative

  • 210 WEIL., Prosper, « Vers une normativité relative en droit international ? », RGDIP, tome 86, 1982. p (...)
  • 211 Pour des illustrations de ce débat (qui dépasse souvent le cadre de notre étude), voir, par exemple (...)

43La critique du phénomène de la normativité relative, proposée par Prosper Weil210, a lancé un débat d’ensemble étroitement lié au thème de notre étude211. L’intérêt de cette critique est qu’elle provient pour ainsi dire de l’intérieur du système, en ce qu’elle vise à protéger l’ordre juridique international des dangers que certaines évolutions récentes porteraient sur ses caractères essentiels et ses fonctions.

  • 212 WEIL, « Le droit international... » cit., p. 230 et 231-260 ; WEIL, « Vers une normativité relative (...)
  • 213 « Vers une normativité relative... » cit., p. 19-44 ; WEIL, « Le droit international... » cit., p.  (...)
  • 214 WEIL, « Vers une normativité relative... » cit., p. 13-19 ; WEIL, « Le droit international... » cit (...)
  • 215 WEIL., « Le droit international... » cit., p. 309 (voir également ibid., p. 227 et 260) ; WEIL, « V (...)
  • 216 WEIL, « Vers une normativité relative... » cit., p. 18-19 ; WEIL, « Le droit international... » cit (...)

44Selon cette conception, on serait en présence d’une crise de la normativité internationale marquée par deux phénomènes d’ensemble. D’une part, une extension de la normativité qui aurait provoqué une dilution et un affaiblissement du droit international et qui serait marquée notamment par l’effacement de la frontière entre le droit et le non-droit et par la juridisation de l’équité212. D’autre part, la consécration de diverses formes de normativité renforcée, dont l’identification et l’application soulèveraient d’énormes difficultés ; parmi ces formes, on dénombre : le jus cogens, les normes universelles (caractérisées par l’universalisation des titulaires de droits, avec les obligations erga omnes, et/ou l’universalisation des titulaires d’obligations, avec les obligations omnium) et les normes dont la violation entraîne une responsabilité aggravée (crime international de l’Etat213). Malade de ses normes, le droit international se verrait par conséquent empêché d’assurer convenablement ses fonctions214. A l’origine de cette situation pathologique, Prosper Weil trouve le concept de communauté internationale, lequel exprimerait le dépassement du modèle classique de « la société internationale atomisée et fractionnée, faite d’un tissu de relations bilatérales dominées par les intérêts nationaux et le do ut des » au profit d’une communauté unie et solidaire mettant l’accent sur ce qui rassemble plutôt que sur ce qui sépare215. Il reconnaît volontiers les aspects positifs d’un tel mouvement, visant à introduire davantage de morale et davantage de solidarité dans le système216, mais y voit un facteur de déstabilisation et un obstacle au but d’assurer la coexistence et la coopération des Etats par le droit international. A son sens, les caractères essentiels du droit international (le volontarisme, la neutralité idéologique et le positivisme) doivent être préservés.

45En somme, pour Prosper Weil, le concept de « communauté internationale » est un instrument promoteur du dépassement de l’opposition des égoïsmes d’Etat vers la consécration de la solidarité. En cela, le concept est acceptable en tant qu’idéal ou aspiration du droit international, mais irréaliste et dangereux si on voulait y voir une réalité historique, car le système serait encore dominé au contraire par la juxtaposition des souverainetés ; de là, la critique relative à la mise en péril du positivisme et de la neutralité idéologique. Or, sur ces points, notre construction de la « communauté internationale » est différente.

  • 217 Voir supra : chapitre i.C. (notamment la sous-section 1.).

46En premier lieu, nous croyons que le concept sert à décrire une transformation déjà avenue dans le système et donc la lex lata (et non la lex ferenda). Le phénomène social de l’émergence de la communauté internationale s’est traduit en termes juridiques et a déterminé des mutations de certaines institutions au sein du système : le concept constitue, à notre sens, la ratio legis commune à différentes figures juridiques existantes, dont le jus cogens, les obligations erga omnes ou certains types de responsabilité étatique. D’ailleurs, dans cette perspective, la solidarité communautaire représenterait non pas un obstacle à la coopération internationale, mais la phase la plus évoluée de cette dernière, puisqu’elle constitue le seul moyen pour protéger les intérêts collectifs217.

  • 218 Le débat lancé par la critique de la normativité relative a parfois débouché sur une controverse su (...)

47En deuxième lieu, le concept de « communauté internationale » que nous employons se veut idéologiquement neutre ; il ne présuppose pas des impératifs éthiques ou politiques que l’ordre juridique serait in rerum natura appelé à remplir218. Son utilité n’est due qu’à sa valeur explicative du système, ainsi que décrit ci-dessus. Certes, comme nous l’avons mentionné, les convictions morales de la société mondiale influent souvent sur l’émergence de la solidarité communautaire, mais c’est là une observation qui concerne la perspective sociologique et n’influence pas notre étude du droit international en vigueur.

48Il s’ensuit notamment que l’émergence de la communauté internationale reste, à nos yeux, sous la maîtrise de l’ordre juridique, quoique par des moyens qui dépassent l’approche purement volontariste. L’exigence de la protection des intérêts identiques collectifs et la solidarité se manifestent dans le cadre des relations interétatiques et témoignent d’un changement d’attitude de l’ordre juridique dans la sauvegarde des intérêts de la communauté. Dans ce contexte, l’attribution de droits et l’imposition d’obligations juridiques se fait indépendamment du consentement des Etats.

  • 219 Voir, par exemple : pour le jus cogens dans le droit des traités, WEIL, « Le droit international... (...)
  • 220 Ibid., p. 269-271, 288 et 297-300.
  • 221 Ibid., p. 268-269 et 271-273.
  • 222 Ibid., p. 288-291.
  • 223 Ibid., p. 300-303.

49Bien qu’il souligne un certain nombre de problématiques d’ensemble liées à la conception de la société internationale et de son ordre juridique, Prosper Weil reconnaît pourtant que bon nombre des manifestations de la normativité relative sont déjà acquises en droit international positif219. Sa critique porte ainsi également sur des problèmes plus spécifiques. Elle signale, par exemple, la difficulté d’identifier les normes du jus cogens, les normes universelles et celles impliquant un régime renforcé de responsabilité internationale, ainsi que de distinguer ces divers phénomènes entre eux220 ; elle met aussi en exergue les incertitudes qui entourent la nullité des traités contraires au jus cogens221, les conséquences concrètes des obligations erga omnes222 ou le régime de responsabilité pour crimes internationaux de l’Etat223. Quelle que soit notre position à l’égard de la critique d’ensemble avancée par cette théorie, il est certain que ces problèmes plus ponctuels méritent d’être pris en considération. Comme nous le montrerons dans l’analyse subséquente, le prisme de la « communauté internationale » sert à identifier un critère général (et univoque) pour l’identification des manifestations positives du phénomène et des critères qui guident la réglementation juridique dans les différents secteurs (droit des traités, théorie des obligations, droit de la responsabilité, etc.).

4. Consécration du concept de « communauté internationale » comme instrument d’analyse du droit international

50Le recours à la notion de « communauté internationale » s’est imposé dans la doctrine contemporaine comme instrument d’analyse des problématiques d’ensemble et des facteurs d’évolution de l’ordre juridique international. Le prisme que nous adoptons dans notre étude s’appuie ainsi sur une méthodologie largement reconnue.

51Dans les doctrines classiques examinées dans la section précédente, le concept de « communauté internationale » servait de « racine » dans la théorie du droit international (pour expliquer le fondement de cet ordre juridique et le rattachement des Etats à un droit commun), mais était rarement employé pour décrire les différentes branches de cet ordre juridique. La doctrine contemporaine, fortement influencée par l’évolution de la société mondiale et du droit international, a accompli un double pas en avant : d’une part, elle conçoit souvent la « communauté internationale » dans un sens plus spécifique, comme expression d’un ordonnancement des relations sociales internationales dans la perspective d’une action solidaire pour la poursuite d’intérêts communs ; d’autre part, elle se sert de la notion comme matrice génerale pour décrire les mouvements d’ensemble de l’ordre juridique international et leurs manifestations spécifiques dans des secteurs particuliers.

  • 224 D’autres auteurs ont étudie les répercussions des solidarités sociales sur le droit international, (...)
  • 225 JESSUP, Philip, A Modem Law of Nations. An Introduction, New York, MacMillan, 1948, 236 pages.
  • 226 JESSUP, A Modem Law of Nations cit., p. 12 et 37.
  • 227 Ibid., p. 10-12 (la citation se trouve in ibid., p. 12). Philip Jessup se réfère à la conception dé (...)
  • 228 Nous nous référons notamment à la collection d’études regroupée sous le titre : JENKS, C. Wilfred, (...)
  • 229 Voir ibid., p. 7-19, notamment p. 8.
  • 230 JESSUP, A Modem Law of Nations cit., p. 8-10 et 87-93 ; JENKS, The Common Law of Mankind cit., p. 1 (...)
  • 231 JESSUP, A Modern Law of Nations cit., p. 10-14 ; JENKS, The Common Law of Man-kind cit., p. 3-4 et (...)

52Parmi les précurseurs de l’approche « communautaire », C. Wilfred Jenks et Philip Jessup comptent parmi les figures les plus représentatives224. Dans son ouvrage A Modern Law of Nation225, publié au lendemain de la Deuxième Guerre mondiale, Philip Jessup insiste sur le concept de “community interest226”, lequel aurait des répercussions autant en matière de responsabilité (tous les Etats étant concernés par une violation du droit) que dans le développement de fonctions gouvernementales étendues pour la communauté internationale organisée ; l’objectif de son ouvrage est ainsi celui de “examine traditional international law in an attempt to suggesl to what portions of a developed international légal System the concept of community interest might well apply227.” Dans l’œuvre de C. Wilfred Jenks228, le concept de “common law of mankind” (ce par quoi il entend le droit de la communauté mondiale organisée229) est appliqué autant à des problèmes fondamentaux du droit international contemporain (par exemple, sa portée et son universalité) ou à ses relations avec la politique internationale (intégration européenne et décolonisation) qu’à des domaines plus spécifiques du droit des gens (comme la réglementation internationale relative à l’énergie atomique, l’Antarctique ou les activités dans l’espace). Commune à ces deux auteurs est une perspective sensible au substrat humain de la communauté internationale230 et au rôle joué par les organisations internationales (notamment l’ONU) dans l’évolution du droit international vers un ordonnancement solidaire et universel231.

  • 232 Voir DUPUY, R.-J., « Communauté internationale... » cit., notamment p. 21-44.
  • 233 Ibid., p. 27-39.
  • 234 Ibid., p. 39-44.

53Une étape ultérieure dans l’emploi de la notion de communauté internationale pour l’étude du droit des gens est marquée par un approfondissement de la signification du terme « communauté » et la reconnaissance que dans le droit international contemporain coexistent les approches orientées vers la communauté internationale et celles qui restent axées sur les intérêts individuels des Etats. Ainsi, notamment, René-Jean Dupuy s’est référé aux études sociologiques concernant la communauté afin de mettre en lumière l’élément solidaire et les particularités de l’évolution du groupe social international232. Dans une description de la position de la doctrine à l’égard de la notion, cet auteur distingue les théories harmonistes (accueillant une vision communautaire de la société mondiale et de son droit), les théories stratégistes (insistant plutôt sur les conflits et contradictions au sein de cette société) et enfin les théories tripartites (montrant la coexistence de deux réalités ou forces contraires dans la société et le droit internationaux233). Dans la lignée de cette dernière approche, René-Jean Dupuy prône une méthode dialectique ouverte pour l’étude du droit international qui implique une analyse des contradictions et de l’affrontement des tendances opposées234 : le prisme de la « communauté internationale » est ainsi employé pour comprendre certains critères d’évolution de l’ordre juridique international et de ses institutions, mais ne s’impose pas comme un modèle unique.

  • 235 Nous avons considéré les cours généraux publiés dans le Recueil depuis 1980 (année qui suit le cour (...)
  • 236 Voir : LACHS, Manfred, “The Development and General Trends of International Law in Our Time (Genera (...)
  • 237 Sur la position de la doctrine au sujet de ces diverses institutions en relation avec la « communau (...)
  • 238 Notre Deuxième partie sera consacrée spécifiquement à cette question ; y voir notamment : ii.A. (su (...)

54En temps récents, de nombreuses études adoptent l’instrument cognitif de la « communauté internationale » ou des notions connexes. Le Recueil des cours de l’Académie de droit international – véritable dow jones en la matière – illustre parfaitement cette tendance : quatorze des cours généraux publiés depuis 1980235 se réfèrent à l’interdépendance de la société mondiale et aux phénomènes de solidarité, souvent désignés expressément par l’expression « communauté internationale », afin d’expliquer l’état du système juridique international et son développement progressif ; ce prisme, généralement identifié dès les considérations introductives, est ensuite utilisé pour décrire différentes institutions juridiques ou les tendances de l’évolution de secteurs particuliers du droit international236. Qui plus est, ces mêmes concepts sont employés, dans des études spécifiques pour identifier la ratio legis d’institutions telles que le jus cogens, les obligations erga omnes, la responsabilité pénale internationale des individus237 ou la responsabilité de l’Etat à l’égard de la communauté internationale dans son ensemble238.

  • 239 WEIL, « Le droit international... » cit., p. 309 (qui, toutefois, voit cette tendance avec sceptici (...)

55Ce panorama général des positions doctrinales au sujet de la « communauté internationale » renforce certainement l’intuition que « derrière le glissement sémantique se profile une évolution dans la conception même du système international239 ». Toutefois, il montre aussi une diversité d’approches à la problématique de la communauté internationale et certaines divergences au sujet des répercussions de cette évolution sur le droit international positif. Notre étude subséquente devra ainsi non seulement décrire cette évolution de l’ordre juridique international, mais également prendre position sur ces débats.

Notes

101 Sur ces problèmes, et notamment l’analyse des différents courants doctrinaux y afférents, voir : TRUYOI. (Y SERRA), Antonio, Doctrines contemporaines du droit des gens, Paris, Pedone, 1951, 106 pages ; AGO, Roberto, « Science juridique et droit international », RCADI, tome 90, 1956-II, p. 851-954.

102 Pour une étude de la notion de « communauté » dans la théorie du droit international, voir : PAULUS, op. cit. p. 45-219 et 440-443.

103 VITORIA, Francisco de, De potestate civili, n. 21, reproduit in Vitoria et Suarez, Contribution des théologiens espagnols au droit international moderne, Association internationale Vitoria-Suarez avec le concours de la dotation Carnegie pour la paix internationale, Paris, Pedone, 1939, p. 32.

104 VITORIA, Francisco de, De iurebelli, 7-9, reproduit in Vitoria et Suarez... cit., p. 24-25.

105 VITORIA, De potestate civili, n. 13, reproduit in Vitoria et Suarez... cit., p. 20-21.

106 VITORIA, Francisco de. De Indis, III, 1-8, estraits reproduits in Vitoria et Suarez... cit., p. 40-49.

107 SUAREZ, Francisco, De Legibus ar Deo législature, livre II, chapitre xix, n. 9, reproduit in Vitoria et Suarez... cit., p. 169-171. Pour une analyse comparée de ce passage de Francisco Suárez et de la pensée de Francisco de Vitoria, voir : BARCIA TRELLES, Camilo, « Francisco Suárez (1548-1617). Les théologiens espagnols du xvie siècle et l’école moderne du droit international », RCADI, tome 43, 1933-11, p. 462-469.

108 Dans cette construction, le droit naturel, immuable et commun à toutes les nations, occupe une place importante : VITORIA, De indis, III, 4, reproduit in Vitoria et Sucerez... cit., p. 32-34 (selon lequel, le droit des gens trouve ses sources dans le droit naturel et l’opinion unanime du genre humain) ; SUAREZ, De Legibus ac Deo legislature, livre II, chapitre xix, n. 1-3, reproduit in Vitoria et Suarez... cit., p. 172-176 (qui distingue le droit des gens et le droit naturel).

109 En ce sens : BRIERLY, James L., “Suárez’s Vision of a World Community”, reproduit in BRIERLY, James L., The Basis of Obligation in International Law and Other Papers, Hersch Lauterpacht et C.H.M. Waldock (eds.), Oxford, Clarendon, 1959, p. 358-365 ; HAGGENMACHER, Peter, « La place de Francisco de Vitoria parmi les fondateurs du droit international », in Actualité de la pensée juridique de Francisco de Vitoria, Bruylant, Bruxelles, 1988, p. 48, note 64. Sur la conception de la communauté juridique internationale, voir supra : chapitre i.A.1.

110 En ce sens, par exemple : DE LA BRIERE, Yves, « Introduction », in Vitoria et Suarez... cit., p. 5 et 11. L’on signalera, malgré tout, la référence à la notion de « biens publics » par Francisco de Vitoria, qui ne l’utilise néanmoins que pour fonder une interdiction d’écarter les autres membres de la communauté de la jouissance de tels biens (VITORIA, De Indis, III, 1, reproduit in reproduit in Vitoria et Suarez... cit., p. 75).

111 Sur cette personnification et ses limites dans la pensée de Francisco de Vitoria, voir : MIAJA DE LA MUELA, Adolfo, “El derecho totius Orbis’ en el pensamiento de Francisco de Vitoria”, REDI, vol. XVIII, 1965, p. 341-364 ; HAGGENMACHER, « La place de Francisco de Vitoria... » cit., p. 39-48.

112 Voir, par exemple : MOREAU-RIBEL, Jean, « Le droit de société interhumaine et le “jus gentium”. Essai sur les origines et le développement des notions jusqu’à Grotius », RCADI, tome 77, 1927-11, p. 575-576 ; MIAJA DE LA MUELA, op. cit., p. 342-343 ; HAGGENMACHER, « La place de Francisco de Vitoria... » cit., p. 48-64. Sur ce point, la théorie de Francisco Suarez dénote, par rapport à celle de Francisco de Vitoria, une étape ultérieure vers l’affirmation d’un droit des gens proprement interétatique, notamment avec la distinction entre jus intra genies et jus inter genies (SUAREZ, De Legibus ac Deo legislature, livre II, chapitre xix, n. 8-10, reproduit in Vitoria et Suarez... cit., p. 161-165). Pour des auteurs qui interprètent la pensée de Vitoria comme un pas décisif dans la conception du droit des gens comme droit entre nations, voir : BÀRCIA TRELLES, Camilo, « Francisco de Vitoria et l’Ecole moderne du Droit international », RCADI, tome 17, 1927-11, p. 198 ; SCOTT, James Brown, The Spanish Origin of International Law. Francisco de Vitoria and his Law of Nations, Oxford-Londres, Clarendon-Humphrey Milford, 1934, p. 282-283 ; TRUYOL Y SERRA, Antonio, « Francisco Suârez en la evolución del concepto de Derecho de Gentes », Cuademos salmanlinos de fûosofia, volVII, 1980, p. 32-34 ; VERHOEVEN, Joe, « Vitoria ou la matrice du droit international », in Actualité de la pensée juridique de Francisco de Vitoria cit., p. 10 et 121-125. Sur la conception de Suárez, voir par exemple : SCOTT, James Brown, “Suarez and the International Community”, in Francisco Suárez. Addresses in Commémoration of his Contribution to International Law and Politics, Washington, 1933, p. 44-50 ; BRIERLY, “Suárez’s Vision... cit., p. 358-365.

113 Voir : TRUYOL (Y) SERRA, Antonio, « Grotius dans ses rapports avec les classiques espagnols du droit des gens », RCADI, tome 182. 1983-IV, p. 444.

114 GROTIUS, Le droit de la guerre et de la paix cit., Discours préliminaire, par. 6-8 et 17. Selon Grotius, le droit naturel (qui se distingue du droit volontaire) découle de la nature sociale humaine, telle que dictée par la droite raison, et serait de caractère universel et immuable (ibid., Livre I, chapitre 1, par. 10-13).

115 Voir : AGO, Roberto, « Le droit international dans la conception de Grotius », RCADI, tome 182, 1983-IV, p. 383-386 ; TRUYOL (Y) SERRA, « Grotius... » cit., p. 446-447. Comme Vitoria, Grotius identifie une catégorie de « biens collectifs » (qui, de par leur nature ou leur abondance, seraient susceptibles d’une utilisation non privative pour autrui), mais ne se sert de cette notion que pour sanctionner la liberté de navigation dans la haute mer (voir : GROTIUS, Hugo, Mare Liberum – The Free-dom of the Sens, traduction par Ralph van Deman Magoffin, New York, Oxford University Press, 1916, p. 23-28) ; son approche n’est donc pas applicable au phénomène communautaire décrit dans notre étude (cf. CAFLISCH, Lucius, « L’héritage grotien et le régime juridique des ressources naturelles de la mer », in Alfred Dufour, Peter Haggenmacher et Jiri Toman (éds.), Grotius et l’ordre juridique international, Lausanne, Payot, 1985, p. 53-61).

116 Tel qu’identifié in GROTIUS, Le droit de lu guerre et de la paix cit., Discours préliminaire, par. 17.

117 TRUYOL (Y) SERRA, « Grotius... » cit., p. 444.

118 WOLFF. Christian, Jus gentium methode scientifica petractatum, Prolegomena, p. 4-5, par. 10-12 (traduction anglaise : WOLFF, Christian, Jus gentium methodo scientifica petractatum. Volume II : The Translation by Joseph H. Drake, in The Classics of International Law, James Brown Scott (éd.), Oxford-Londres, Clarendon-Humprhey Milford, 1934, p. 13-14). Selon Paul Guggenheim, la civitas maxima de Wolff, tout comme la société des nations de Vattel. a seulement le sens d’une norme fondamentale formelle ou hase de validité de l’ordre juridique au même titre que la norme fondamentale hypothétique de H ans Kelsen (GUGGENHEIM, Paul, Emer de Vattel et l’étude des relations internationales en Suisse, Genève, Librairie de l’Université, 1956, p. 8-9).

119 Wolff y distingue le droit naturel, qui est nécessaire et immuable, et le droit positif, fondé sur le consentement des Etats (WOLFF, op. cit., par. 4-6 et 22-25).

120 VATTEL, Emer de, Le droit des gens ou principes de la loi naturelle appliqués à la conduite et aux affaires des Nations et des Souverains, Livres I et II, Washington, Carnegie Institution, 1916 (reproduction de l’édition originale de 1758), p. 7-8, par. 11-12. Comme Wolff, Vattel établit une distinction entre droit des gens nécessaire (ou naturel) et droit des gens positif (ibid., p. 11-16, par. 21-28).

121 Voir, clairement : VATTEL, op. cit., p. 16, par. 28. A la lumière de cette remarque, on relativisera le passage dans lequel Emer de Vattel envisage l’existence d’un droit de toutes les nations de réprimer par la force celle qui viole ouvertement les lois de la société établies par la Nature ou qui attaque directement le bien et le salut de cette société (ibid., p. 12-13, par. 22-23).

122 GUGGENHEIM, Emer de Vattel... cit., p. 8.

123 Le rôle de précurseur du positivisme est souvent attribué à Emer de Vattel (voir, inter alia : DOMINICE, Christian, « Le grand retour du droit naturel en droit des gens », reproduit in DOMINICE, Christian, l’ordre juridique international entre tradition et innovation, Paris-Genève, PUF-IUHEI, 1997, p. 32).

124 Voir notamment, en traduction anglaise : PUFENDORF, Samuel, De jure naturae et gentium. Libri octo. Volume II : Translation of the Edition of 1688 by CH. Oldfather and W.A. Oldfather, in The Classics of International Law, James Brown Scott (éd.), Oxford-Londres, Clarendon-Humprhey Milford, 1934, 1 465 pages, notamment le livre II, p. 145-309. Dans sa forme classique (l’Ecole du droit de la nature et des gens), le jusnaturalisme identifiait le droit naturel, selon une méthode spéculative, comme une sorte d’ordre juridique immanent, duquel le droit positif tirait son fondement et son inspiration.

125 Voir, par exemple : LE FUR, Louis, « Règles générales du droit de la paix », RCADI, tome 54, 1935-IV, p. 1-307 (notamment p. 172-193) ; SALVIOLI, Gabriele, « La règle de droit international », RCADI, tome 73, 1948-11, p. 369-405, notamment p. 389-402 ; les écrits tardifs d’Alfred Verdross (nous nous référons à la traduction espagnole de son manuel de droit international public : VERDROSS, Alfred, Derecho international público, traduction de la 3e édition allemande par Antonio Truyol y Serra, Madrid, Aguilar, 1957, 505 pages (notamment p. 29-36)) ; TRUYOL Y SERRA, Antonio, « Théorie du droit international public. Cours général », RCADI, tome 173, 1981-IV, p. 9-444. Dans sa version moderne, marquant la renaissance du droit naturel au xxe siècle en réaction au positivisme, le jusnaturalisme identifie, comme étant de droit naturel, uniquement un nombre restreint de principes généraux et immuables, que le droit positif développe ensuite historiquement. L’on signale parfois qu’en ce sens le jusnaturalisme moderne est plus proche de la doctrine jusnaturaliste originelle (représentée par Saint Thomas d’Aquin, puis par les théologiens espagnols et Hugo Grotius) que l’Ecole du droit de la nature et des gens (ainsi : TRUYOL (Y SERRA), Doctrines contemporaines... cit., p. 202 ; HALL, Stephen, “The Persistent Spectre: Natural Law, International Order and the Limits of Legal Positivism”, EJIL, vol. 12, 2001, p. 273-276).

126 TRUYOL (Y SERRA), Doctrines contemporaines... cit., p. 201 -202. Voir également : VERDROSS, Alfred, KOECK, Heribert Franz, “Natural Law: The Tradition of Universal Reason and Authority, in R. MacDonald and Douglas Johnston (éds.), The Structure and Process of International Law: Essays in Legal Philosophy Doctrine and Theory, Dordrecht-Boston-Lancaster, Martinus Nijhoff, 1983, p. 17-50.

127 Voir, par exemple, à propos d’Alfred Verdross: SIMMA, Bruno, “The Contribution of Alfred Verdross to the Theory of International Law, EJIL, 1995, vol. 6, p. 38-43.

128 Voir, par exemple : VERDROSS, Derecho international público cit., p. 5.

129 Voir : TRUYOL (Y SERRA), Doctrines contemporaines... cit., p. 403.

130 Voir notamment : JELLINEK, Georg, L’Etat moderne et son droit, 2 volumes, Paris, Giard & Brière, 1911 et 1913, 574 pages (volume I) et 593 pages (volume II).

131 Voir la théorie de la Vereinbarung, développée par Heinrich Triepel (TRIEPEL, Garl Heinrich, « Les rapports entre le droit interne et le droit international », RCADI, tome 1, 1923, p. 73-121) et la théorie du common consent of the Family of Nations de la doctrine anglo-saxone (par exemple : OPPENHEIM, Lassa, International Law. A Treatise. Volume I : Peace, 2e édition, New York-Bombay-Calcutta, Longmans Green, 1912, p. 15-20).

132 TRIEPEL, op. cit., p. 87 ; ANZILOTTI, Cours... cit., p. 43-45 ; STRUPP, Karl, « Les règles générales du droit de la paix », RCADI, tome 47, 1934-1, p. 298-300 ; ROUSSEAU, Charles, Droit international public, Paris, Libraire du Recueil Sirey, 1953, p. 9.

133 TRIEPEL, op. cit., p. 80-83 ; ANZILOTTI, Cours... cit., p. 42-45.

134 OPPENHEIM, International Law (2e édition) cit., p. 16-20 ; TRIEPEL, op. cit., p. 80-81 et 87 ; ANZILOTTI, Cours... cit., p. 43.

135 ANZILOTTI, Cours... cit., p. 43.

136 En ce sens JOUANNET, Emmanuelle, « Histoire de la pensée juridique internationale », in Denis Alland (éd.), Droit international public, Paris, PUF, 2000, p. 80-82. Voir, par exemple : OPPENHEIM, International Law (2e édition) cit., p. 9-13 (avec une référence, cependant, aux liens sociaux qui s’instaurent entre les Etats civilisés) ; PRADIER FODERE, Paul, Traité de droit international public européen & américain : suivant les progrès de la science et de la pratique contemporaines, 9 volumes, Paris, Pedine-Lauriel, 1885-1906 ; YEPES, Jesús Maria, « Les problèmes fondamentaux du droit des gens en Amérique », RCADI, tome 47, 1934-1, p. 1-143.

137 TRIEPEL, op. cit., p. 82-83.

138 Voir supra : I.C.I.

139 KELSEN, Hans, « Théorie du droit international public », RCADI, tome 84, 1953-III, p. 7.

140 Au contraire, elle considère le droit comme un ordre social (par exemple in KELSEN, « Théorie du droit international public » cit., p. 12), c’est-à-dire comme un ordre normatif régissant la conduite humaine en ce qu’elle a rapport à d’autres hommes (KELSEN, Hans, Théorie pure du droit, traduction de Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, p. 34).

141 KELSEN, « Théorie du droit international public » cit., p. 7.

142 Ibid., p. 7-8.

143 Pour une étude comparative de la théorie pure du droit et la doctrine du droit naturel, voir KELSEN, Hans, « Natural Law Doctrine and Legal Positivism », traduit par Wolfgang Herbert Kraus, in KELSEN, Hans, General Theory of Law and State, New York, Herbert & Russell, 1961, p. 389-446, notamment (pour l’argument mentionné dans le texte) p. 391-392.

144 Voir KELSEN, « Théorie du droit international public » cit. ou KELSEN, Principles of International Law, 2e édition (révisée par Robert W. Tucker), New York-Chicago-San Francisco-Toronto-Londres, Holt Reinhart and Winston, 1967, 602 pages.

145 Voir notamment : DUGUIT, Léon, Manuel de droit constitutionnel, Paris, Boccard, 1918, notamment p. 1-47 et DUGUIT, Léon, Traité de droit constitutionnel. Tome, premier : La règle, de, droit. Le problème de l’Etat, 2e édition, Paris, Boccard, 1921, notamment p. 1-11.

146 SCELLE, Georges, Précis du droit des gens. Principes et systématique, Paris, Sirey, 1932, p. 1-69 ; SCELLE, Droit international public cit., notamment p. 11-24 et 59-62 (nous nous référerons de préférence à ce cours plus récent). Voir également : POLITIS, Nicolas, Les nouvelles tendances du droit international, Paris, Hachette, 1927, notamment p. 46-52 et 55-93.

147 Georges Scelle se réfère d’ailleurs au concept de « solidarité » élaboré par Emile Durkheim, sous ses deux variantes mécanique et organique (voir supra : chapitre i.B.1.). Nicolas Politis invoque « la conscience juridique des peuples, qui donne le caractère obligatoire aux règles économiques et morales issues de leur solidarité » (POLITIS, Les nouvelles tendances... cit., p. 49).

148 Plus précisément, Georges Scelle identifie, d’une part, « l’éthique sociale » au sens large, englobant toutes les contraintes engendrées par la solidarité naturelle, et, d’autre part, « le pouvoir », à savoir la force sociale et collective progressivement organisée. La conjonction de l’éthique et du pouvoir au sein de la vie collective serait la source profonde ou matérielle du droit (SCELLE, Droit international public cit., p. 13).

149 SCELLE, Précis... cit., p. 4-5, qui distingue le droit objectif, découlant des lois biologiques du développement social (en ce sens, il s’agit d’un droit à la fois naturel et dynamique), et le droit positif, qui constitue une traduction plus ou moins exacte des lois biologiques en vigueur à un moment donné et dans une société donnée. Au sujet des analogies entre la théorie sociologique et les écoles du droit naturel, voir : TRUYOL (Y SERRA), Doctrines contemporaines... cit., p. 60 et 64-65.

150 SCELLE, Droit international public... cit., p. 14.

151 Voir SCELLE, Droit international public... cit., respectivement p. 16-17 et 20-21.

152 Ibid., p. 19 (italiques omis).

153 Ibid. (italiques omis).

154 SCELLE, Droit international public... cit., p. 20 (italiques omis). Georges Scelle poursuit en affirmant même que le droit international public ou intergouvernemental « n’a pour raison d’être que de faciliter les rapports interindividuels » et qu’il est le « serviteur du Droit international privé » (ibid., p. 20).

155 De manière similaire : POLITIS, Les nouvelles tendances... cit., p. 55-93.

156 Voir, par exemple: HUBER, Max, Die sociologischen Grundlagen des Volkerrechts, Berlin-Grunewald, Rotschild, 1928 ; SCHINDLER, op. cit., p. 229-326; CORBETT, Percy E., “Social Basis of a Law of Nations, RCADI, tome 85, 1954-1, p. 467-544 ; STONE, Julius, “Problems Confronting Sociological Enquiries Concerning International Law, RCADI, tome 89, 1956-1, p. 61-180 ; LANDHEER, op. cit., p. 519-627. Voir également : KEETON, George, SCHWARZENBERGER, Georg, Making International Law Work, 2e édition, Londres, Stevens & Sons, 1946, notamment p. 14-30.

157 L’expression est employée par : SCHINDLER, op. cit., p. 241 ; STONE, op. cit., p. 65.

158 SCHINDLER, op. cit., p. 237.

159 SCHINDLER, op. cit, p. 286-290 ; STONE, op. cit., par exemple in p. 68 et 129-132.

160 Par exemple : CORBETT, op. cit., p. 471-485 et 487-490.

161 Parmi les précurseurs de cette approche en droit international, qui est désormais souvent employée dans les ouvrages contemporains, voir, par exemple : BOURQUIN, Maurice, « Règles générales du droit de la paix », RCADI, tome 35, 1931-1, p. 1-232, notamment p. 26-33 (voir également un cours plus tardif, où l'auteur adopte une méthode proche de la sociologie du droit : BOURQUIN, Maurice, « Stabilité et mouvement dans l'ordre juridique international », RCADI, tome 64, 1938-11, p. 347-477, notamment p. 354-366) ; BRIERLY, James L., « Règles générales du droit de la paix », RCADI, tome 58, 1936-IV, p. 1-242 (notamment p. 5-22) ; ALVAREZ, Alejandro, El nuevo derecho international en sus relaciones con la vida actual de los pueblos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1962, 444 pages (notamment la troisième partie, ibid., p. 273-431 ; de cet auteur, voir également : ALVAREZ, Alejandro, Le droit international nouveau. Son acceptation. Son étude, Paris, Pedone, 1960, 127 pages et les opinions rendues en tant que Juge de la CIJ, dont la première in CIJ, Conditions de l'admission d'un Etat comme membre des Nations Unies (article 4 de la Charte), avis consultatif du 28 mai 1948, CIJ Recueil 1948, pp. 67-72) ; DE VISSCHER, Charles, Théories et réalités en droit international public, 3e édition, Paris, Pedone, 1960, 534 pages (notamment l'avant-propos, in ibid. p. 9-11, et le chapitre consacré à la communauté internationale, in ibid., p. 116-130). Pour une défense théorique de la nécessité d'étudier le phénomène juridique non seulement sous son aspect normatif, mais également dans sa perspective socio-historique, voir : VIRALLY, Michel, « Le phénomène juridique » (éd. originale 1966), in VIRALLY, Michel, Le droit international en devenir. Essais écrits au fil des ans, Paris-Genève, PUF-IUHEI, 1990, p. 31-74 ; ABI-SAAB, « Cours... » cit., p. 33-35 et 41-43, et l'application de cette approche in p. 45-104.

162 Selon Charles de Visscher : « ce qui fait défaut à l’étude du droit international, c’est moins une doctrine qu’une méthode, moins une théorie générale qu’une observation plus attentive des réalités de tout ordre juridique qui, dans un milieu social encore souvent réfractaire au droit, font obstacle à son développement ou, au contraire, favorisent ses progrès » (DE VISSCHER, G, Théories et réalités cit., p. 9).

163 Voir, par exemple : BRIERLY, « Règles générales... » cit., p. 13-22 ; ALVAREZ, El nuevo derecho international... cit., p. 266-268 et 300 (il accepte cependant un rôle croissant de l’individu dans le nouveau droit international) ; DE VISSCHER, G, Théories et réalités... cit.. Contra : BOURQUIN, « Règles générales... » cit., p. 26-47.

164 Les courants sélectionnés qui seront décrits ci-après sont également regroupés sous une categorie unique par NGYUEN Quoc Dinh, DAILLIER, Patrick, PELLET, Alain, Droit international public, 5e édition, LGDJ, Paris, 1994, p. 80-82.

165 Le chef de file de cette école est Myres McDougal, aux œuvres duquel nous nous référons essentiellement pour la description qui suit, notamment : McDOUGAL, Myres, “International Law, Power and Policy: A Contemporary Conception”, RCADI, tome 82, 1953-1, p. 133-259 ; McDOUGAL, Myres, REISMAN, W. Michael, “International Law in Policy-Oriented Perspective”, in R. MacDonald and Douglas Johnston (éds.), The Structure and Process of International Law: Essays in Légal Philosophy Doctrine and Theory, Dordrecht-Boston-Lancaster, Martinus Nijhoff, 1983, p. 103-129 (article qui décrit les éléments essentiels de cette théorie) ; McDOUGAL, Myres, REISMAN, W. Michael, International Law in Contemporary Perspective. The Public Order of the World Community, Minneola, Foundation, 1981, 1584 pages (manuel appliquant la théorie en question aux différents secteurs du droit international et comprenant de nombreuses références et citations des ouvrages de cette école de pensée). Parmi les autres tenants de cette théorie, voir: Harold Lasswell (par exemple in McDOUGAL, Myres, LASSWELL, Harold, CHEN, Lung-Chu, Human Rights and World Public Order. The Basic Policies of an International Law of Human Dignity, New Haven-Londres, Yale University Press, 1980, 1 016 pages) ; W. Michael Reisman (par exemple, dans les ouvrages dont il est coauteur avec Myres McDougal ici cités); Rosalyn Higgins (par exemple in HIGGINS, Rosalyn, “Intelnational Law and the Avoidance, Contaminent and Resolution of Disputes. General Course on Public International Law, RCADI, tome 130, 1991-V, p. 9-342).

166 Les prémisses et la méthodologie employées par l’école de New Haven découlent certainement du réalisme juridique classique, mais s’en différencient sur certains points. En ce sens, voir : ROSENTHAL, Bent, Etude de l’œuvre de Myres Smith McDougal en matière de droit international public, Paris, LGDJ, 1970, p. 31-33 ; ABI SAAB, « Cours... » cit., p. 36-39.

167 McDOUGAL., REISMAN, “International Law in Policy-Oriented Perspective cit., p. 112-113.

168 Par opposition à la conception (classique) du droit comme ensemble de normes contraignantes, voir : les interventions d’Oscar Schachter et Myres McDougal dans le panel “McDougal’s Jurisprudence: Utility, Influence, Controversy, in American Society of International Law, Proceedings of the 79th Annual Meeting, 1985, p. 267 et 283-284; ABI-SAAB, « Cours... » cit., p. 37.

169 McDOUGAL, REISMAN, “International Law in Policy-Oriented Perspective cit., p. 117.

170 Ibid., p. 113, 117-121.

171 McDOUGAL, REISMAN, “International Law in Policy-Oriented Perspective cit., p. 117.

172 McDOUGAL, “International Law, Power and Policy: A Contemporary Conception cit., p. 137.

173 McDOUGAL, REISMAN, “International Law in Policy-Oriented Perspective cit., p. 114.

174 McDOUGAL, REISMAN, “International Law in Policy-Oriented Perspective al, p. 121-123.

175 En ce sens, McDOUGAL, REISMAN, International Law in Contemporary Perspective cit., p. 148-153. Sur le rôle central de la notion de dignité humaine dans la pensée de Myres McDougal, voir : ROSENTHAL, op. cit., p. 45-60.

176 Nous nous référerons essentiellement ci-après à la position défendue in : TUNKIN, Grigory, Droit international public. Problèmes théoriques, traduit du russe par le Centre de recherches sur l’URSS et les Pays de l’Est de la Faculté de droit et des Sciences Politiques et Economiques de Strasbourg, Paris, Pedone, 1965, 250 pages, notamment p. 140-167 (aussi in : TUNKIN, Grigorv, “Co-Existence and International Law”, RCADI, tome 95, 1958-III, p. 1-81 ; TUNKIN, Grigory, “International Law in the International System”, RCADI, tome 147, 1975-IV, p. 1-218). Voir également : KRYLOV, Serge, « Les notions principales du droit des gens (La doctrine soviétique du droit international) », RCADI, tome 70, 1947-1, p. 407-476 ; Academy of Sciences of the USSR, Institute of State and Law, International Law. A Textbook for Use in Law Schools, Moscou, Foreign Languages Publishing House, 1961, 477 pages ; OUCHAKOV, Nicolai, « La compétence interne des Etats et la non-intervention dans le droit international contemporain », RCADI, tome l41, 1974-1, p. 1-86. Pour une position plus récente, voir : VERESHCHETIN, Vladlen S., MULLERSON, Rein A., “International Law in an Interdependent World”, Columbia Journal of Transnational Law, vol. 28, 1990, p. 291-300. Il convient de noter qu’il existe une théorie soviétique antérieure à celle qui est décrite dans le texte (pour son analyse critique, voir, par exemple : KELSEN, Hans, The Communist Theory of Law, Londres, Stevens & Sons, 1955, p. 148-192).

177 KOROVIN, Y. A., “The Conception, Sources and System of International Law, in Academy of Sciences of the USSR, International Law cit., p. 15-19 ; TUNKIN, Droit international public cit., p. 159-167 ; OUCHAKOV, op. cit., p. 23. L’aspect idéologique de cette théorie, déjà présent dans les prémisses de l’étude du phénomène social, se manifeste également à ce niveau, dans la mesure où la coexistence pacifique est considérée comme une forme spécifique de la lutte des classes entre socialisme et capitalisme (TUNKIN, Droit international public cit., p. 166). Sous cet aspect, la théorie décrite dans le texte constitue un dépassement de la conception socialiste antérieure du droit international fondée sur la notion de contrainte (ibid., p. 165).

178 TUNKIN, Droit international public cit., p. 164.

179 TUNKIN, Droit international public cit., p. 161-163 et 210-227

180 Pour une description de l’impact du Tiers-monde sur la société et le droit internationaux, voir, par exemple : TIEYA, Wang, “The Third World and International Law”, in R. MacDonald and Douglas Johnston (éds.), The Structure and Process of International Law: Essays in Legal Philosophy Doctrine and Theory, Dordrecht-Boston-Lancaster, Martinus Nijhoff,1983, p. 955-976.

181 Voir, inter alia, et selon des perspectives parfois différentes : BEDJAOUI, Mohammed, « Non-alignement et droit international », RCADI, tome 151, 1976-III, p. 337-456, notamment, au sujet de la solidarité en matière de développement, p. 439-448 ; BED-JAOUI, Mohammed, Pour un nouvel ordre économique international, Paris, UNESCO, 1979, 295 pages ; BEDJAOUI, Mohammed, “Poverty of the International Order”, in Interna-tional Law: A Contemporary Perspective, Richard Falk, Friedrich Kratochwil et Saul H. Mendlovitz (éds.), Boulder-Londres, Westview, 1985, p. 152-163 ; ELIAS, Taslim Olawale, New Horizons in International Law, Alphen ann den Rijn- Dobbs Ferry (NY), Sijthoff & Noordhoff-Oceana, 1979, 260 pages (2e édition revue par Francis M. Ssekandi in Martinus Nijhoff, 1992) ; BENNOUNA, Mohammed, « Réalité et imaginaire en droit inter-national du développement », in Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes. Méthodes d’analyse du droit international. Mélanges offerts à Charles Chaumont, Paris, Pedone, 1984, p. 59-72 ; diverses contributions in Académie de droit international de La Haye, Université des Nations Unies, Le droit au développement sur le plan international. Colloque, La Haye, 16-18 octobre 1979, Alphen ann den Rijn, Sijthoff & Noordhoff, 1980, 446 pages. Plus récemment : BENNOUNA, Mohammed, « Droit international et diversité culturelle », in Le droit international à l’aube du xxie siècle. Réflexions de codificateurs, New York, Nations Unies, 1997, p. 79-98 ; MAHIOU, Ahmed, « Le droit au développement », ibid., p. 217-236.

182 FRIEDMANN, op. cit.

183 Ibid., p. 60-61.

184 Ibid., p. 61-62.

185 Nous faisons référence à la grille d’analyse de la bipartition de Wolfgang Friedmann proposée par ABI-SAAB, « Cours... » cit., p. 321-323 (voir aussi : ABI-SAAB, Georges, “Whither the International Community?”, EJIL, vol. 9, 1998, p. 250-254).

186 L’on remarquera, en passant, que, dès 1927, la CPJI identifiait ces deux concepts, lorsqu’elle décrivait les fonctions du droit international public dans les termes suivants : « Le droit international régit les rapports entre des Etats indépendants [...] en vue de régler la coexistence de ces communautés indépendantes ou en vue de la poursuite du bien commun » (CPJI, Lotus cit., p. 18). La particularité de la construction de Wolfgang Friedmann réside dans le fait qu’elle rattache cette double fonction à des changements structurels du droit international contemporain.

187 FRIEDMANN, op. cit., p. 367.

188 SCHWARZENBERGER, The Dynamics... cit., p. 107-129.

189 Georg Schwarzenberger identifie une tripartition des modèles juridiques : 1) le droit de la puissance (Law of Power), qui sert les intérêts des individus ou des groupes dirigeants et répond à un système sociétaire ; 2) le droit de la coordination (Law of Co-ordination), qui protège les intérêts du groupe dans son ensemble et caractérise une communauté ; et 3) le droit de la réciprocité (Law of Reciprocity), produit d’un hybride des deux formes sociales, fondé sur l’équivalence des droits et des devoirs (ibid., p. 110). Les postulats de l’auteur le mènent à employer cette distinction d’une manière si rigide qu’elle en devient presque inutilisable pour l’ordre juridique international : le droit de coordination, notamment, serait caractérisé par des devoirs librement acceptés, plutôt que par des droits (ibid., p. 3) ; les manifestations d’une communauté internationale restent donc pour lui très limitées.

190 Selon la définition des deux termes dans un court glossaire au début de l’ouvrage (ibid., p. 2 et 4).

191 Comme nous l’avons remarqué précédamment (voir supra i.C.3.), la coopération ne suppose pas nécessairement l’affirmation des intérêts communautaires, puisque les Etats peuvent aussi coopérer dans la poursuite d’intérêts personnels, et non collectifs.

192 Voir, par exemple : FRIEDMANN, op. cit, p. 12.

193 ABI-SAAB, « Cours... » cit., p. 320.

194 Voir aussi infra : Première partie, iii.D.2.

195 FRIEDMANN, op. cit, p. 62-63. Ces groupements seraient même des “pioneers in the transition from international to community law (ibid., p. 367).

196 Le développement économique nous semble appartenir à la catégorie de biens dont la jouissance s’effectue sans rivalité, mais qui restent exclusifs (dans la mesure où d’autres sujets en sont écartés) : ces biens, désignés en économie sous le nom de “club goods”, ont des caractéristiques différentes de celles des biens proprement collectifs (voir CORNES, SANDLER, op. cit., p. 7).

197 Sur le rôle des organisations régionales dans le cadre de l’émergence de la communauté internationale, voir aussi infra : Première partie, iii.B. et Troisième partie, vi.B.1.

198 FRIEDMANN, op. cit. p. 61-62.

199 Ibid., p. 88-95, notamment, p. 90.

200 Voir à ce sujet infra : Première partie. iii.B. et Troisième partie, vi.

201 A cet égard, l’art. 227 du Traité de Versailles exprimait déjà te nouveau sujet de préoccupation de la société internationale : les Puissances alliées et associées y accusaient le Kaiser Guillaume II « pour offense suprême contre la morale internationale et l’autorité sacrée des traités », justifiant ainsi la poursuite pénale internationale par une référence à des valeurs métajuridiques.

202 SMYRNIADIS, Bion, « Positivisme et morale internationale en droit des gens », RCDIP, tome 58, 1955, p. 99-120.

203 KRAUS, op. cit. ; POLITIS, Nicolas, La morale internationale, Neuchâtel, Editions de la Braconnière, 1943, 182 pages ; KEETON, SCHWARZENBERGER, op. cit., chapitre 4 (p. 49-68) ; et plus récemment PAPAUX, Alain, WYLER, Eric, L’éthique du droit international, Paris, Que sais-je ?, PUF, 1997, 128 pages.

204 BOURGEOIS, Léon, « La morale internationale », RGDIP, tome 29, 1922, p. 5-22.

205 L’expression est utilisée, par exemple, par PASTOR RIDRUEJO, José Antonio, « Le droit international à la veille du vingt et unième siècle : normes, faits et valeurs. Cours général de droit international public », RCADI, tome 274, 1998, p. 296-298.

206 Voir supra : i.C.2 et 3.

207 Sur notre reconstruction de ces questions, voir supra : i.C.

208 Voir : STERN, Brigitte, « La responsabilité internationale dans le système international. Conclusions générales », in Société française pour le droit international, La responsabilité dans le système international : colloque du Mans, Paris, Pedone, 1991, p. 324-328. Voir également la distinction entre moralisation et socialisation en droit international contemporain in PASTOR RIDRUEJO, op. cit., p. 296-298 et 300-302.

209 Pour d’ultérieurs développements sur cette question, voir infra : Première partie, iii.D.2. (sur les obligations erga omnes) et Troisième partie, i.B.l (sur le régime de responsabilité communautaire).

210 WEIL., Prosper, « Vers une normativité relative en droit international ? », RGDIP, tome 86, 1982. p. 5-29 (voir également la version anglaise élargie : WEIL, Prosper, “Towards Relative Normativity in International Law?”, AJIL, vol. 77, 1983, p. 413-442). Les propos de l’auteur sont repris et intégrés dans un contexte plus vaste, quelques années plus tard, in : WEIL, Prosper, « Le droit international en quête de son identité. Cours général de droit international public », RCADI, tome 237, 1992-VI, notamment p. 227-312.

211 Pour des illustrations de ce débat (qui dépasse souvent le cadre de notre étude), voir, par exemple : Antonio Cassese et Joseph H. H. Weiler (éds.). Change and Stability in International Law-Making, Berlin-New-York, Walter De Gruyter, 1988, p. 63-163 (la deuxième partie intitulée “Are we Heading for a New Normativity in the International Community?” contient de nombreuses prises de position critiques à l’égard de l’exposé de Prosper Weil) ; FASTENRATH, Ulrich, “Relative Normativity in International Law”, EJIL, vol. 4, 1993, p. 305-340 (dans une perspective qui n’intéresse pas directement notre étude) ; TASIOULAS, John, “In Defence of Relative Normativity: Communitarian Values and the Nicaragua Case”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 16, 1996, p. 85-128 ; BECKETT, Jason A., “Behind Relative Normativity: Rules and Proress as Prerequisites of Law”, EJIL, vol. 12, 2001, p. 627-650.

212 WEIL, « Le droit international... » cit., p. 230 et 231-260 ; WEIL, « Vers une normativité relative... » cit., p. 6-13.

213 « Vers une normativité relative... » cit., p. 19-44 ; WEIL, « Le droit international... » cit., p. 261-312.

214 WEIL, « Vers une normativité relative... » cit., p. 13-19 ; WEIL, « Le droit international... » cit., p. 33-39 et 227-229. L’auteur identifie trois fonctions du droit international : la fonction territoriale (qui assure à chaque Etat le respect de sa souveraineté à l’intérieur de ses frontières), la fonction de coexistence (réglant les relations mutuelles entre Etats) et la fonction de coopération (poursuivant des buts communs).

215 WEIL., « Le droit international... » cit., p. 309 (voir également ibid., p. 227 et 260) ; WEIL, « Vers une normativité relative... » cit., p. 18-19.

216 WEIL, « Vers une normativité relative... » cit., p. 18-19 ; WEIL, « Le droit international... » cit., p. 227.

217 Voir supra : chapitre i.C. (notamment la sous-section 1.).

218 Le débat lancé par la critique de la normativité relative a parfois débouché sur une controverse sur des questions idéologiques et sur l’opportunité, pour le théoricien du droit, d’assumer une position de neutralité. Ainsi, la position de Prosper Weil est perçue comme une expression du positivisme rattachée à une vision statique de la société internationale (ancrée à la juxtaposition de souverainetés) qui s’opposerait à rapproche jusnaturaliste et dynamique des théories rattachées à la normativité relative (voir, par exemple, TASIOULAS, op. cit., p. 85-91 et 116-127 ; Prosper Weil répond à cette critique in WEIL, « Le droit international... » cit., p. 73-78). Pour certains auteurs, la théorie de la normativité relative fait nécessairement référence au droit naturel et exprime une conception communautaire de la société internationale et de son droit qui se rattache à certains idéaux préétablis, comme la dignité et le bien-être humains (TASIOULAS, op. cit., notamment p. 88-89 et 117). Nous défendons pourtant une position encore alternative : elle reconnaît des changements structurels dans le droit international, mais les rattache à la solidarité qui se forme autour des biens ou valeurs collectifs (et non au droit naturel).

219 Voir, par exemple : pour le jus cogens dans le droit des traités, WEIL, « Le droit international... » cit., p. 274 ; pour les obligations erga omnes, ibid., p. 284-287 ; en revanche, sur le caractère encore incertain du crime international de l’Etat, ibid., p. 293-294.

220 Ibid., p. 269-271, 288 et 297-300.

221 Ibid., p. 268-269 et 271-273.

222 Ibid., p. 288-291.

223 Ibid., p. 300-303.

224 D’autres auteurs ont étudie les répercussions des solidarités sociales sur le droit international, sans référence spécifique au concept de communauté internationale ; voir par exemple : Georges Scelle et Alejandro Alvarez (supra section A.5), TASSITCH, Georges, « La conscience juridique internationale », RCADI, 1938-III, tome 65, p. 353-362.

225 JESSUP, Philip, A Modem Law of Nations. An Introduction, New York, MacMillan, 1948, 236 pages.

226 JESSUP, A Modem Law of Nations cit., p. 12 et 37.

227 Ibid., p. 10-12 (la citation se trouve in ibid., p. 12). Philip Jessup se réfère à la conception déjà soutenue en 1915 par Elihu Root ; dans la mesure où ce dernier s’intéresse plus particulièrement à la responsabilité internationale, nous examinerons sa position in infra : Deuxième partie, ii.A.2. A propos de l’importance du concept de “community interest” dans la pensée de Philip Jessup, voir SCHAGHTER, Oscar, “Philip Jessup’s Life and Ideas”, AJIL, vol. 80, 1986, p. 890-895.

228 Nous nous référons notamment à la collection d’études regroupée sous le titre : JENKS, C. Wilfred, The Common Law of Mankind, Londres, Stevens & Sons, 1958, 456 pages. La logique d’ensemble de ces différentes études et de la pensée de l’auteur, sous le prisme de la notion de “universal world community ”, est exposée dans l’introduction, in ibid., p. 1-6.

229 Voir ibid., p. 7-19, notamment p. 8.

230 JESSUP, A Modem Law of Nations cit., p. 8-10 et 87-93 ; JENKS, The Common Law of Mankind cit., p. 17 et 43-46.

231 JESSUP, A Modern Law of Nations cit., p. 10-14 ; JENKS, The Common Law of Man-kind cit., p. 3-4 et 173-207.

232 Voir DUPUY, R.-J., « Communauté internationale... » cit., notamment p. 21-44.

233 Ibid., p. 27-39.

234 Ibid., p. 39-44.

235 Nous avons considéré les cours généraux publiés dans le Recueil depuis 1980 (année qui suit le cours général de René-Jean Dupuy susmentionné) jusqu’à 1999 (année du dernier cours général paru au moment de la rédaction).

236 Voir : LACHS, Manfred, “The Development and General Trends of International Law in Our Time (General Course in Publie International Law)”, RCADI, tome 169, 1980-IV, p. 9-377 (son enquête est notamment entreprise sous l’égide de la question de savoir si les Etats forment une communauté – ibid., p. 28 – et consacre ensuite un chapitre conclusif à l’universalité et le problème de la communauté internationale, que l’auteur considère existante) ; TRUYOL Y SERRA, « Théorie du droit international public... » cit. (la considération des mouvements centrifuges et centripètes de la société internationale, y comprises les notions de communauté et solidarité, sont sous-jacentes à toute son étude) ; VIRALLY, Michel, « Panorama du droit international contemporain. Cours général de droit international public », tome 183, 1983-V, p. 9-382 (sous l’égide du concept de « communauté internationale » tel qu’élaboré par René-Jean Dupuy, il voit une transformation révolutionnaire du droit international – ibid., p. 28-29 – et la troisième partie de son cours est consacrée à l’« organisation juridique de l’interdépendance » dans différents secteurs du droit international caractérisés par la solidarité plutôt que par la compétition – ibid., p. 42 et 247-352) ; ABI-SAAB, « Cours... » cit. (dans le cadre des facteurs de continuité et de changement, il se réfère à l’approche collaborative et aux notions de solidarité et interdépendance – ibid., p. 97-104) ; CONFORTI, Benedetto, « Cours général de droit international public », RCADI, tome 212, 1988-V, p. 9-210 (son chapitre introductif, consacré à « la communauté internationale et son droit » signale que « le droit international actuel tend toujours plus à se conformer à des valeurs de solidarité et de justice entre les hommes » – ibid., p. 21-25, notamment p. 22) ; HENKIN, Louis, “International Law: Politics, Values and Functions. General Course on Public International Law”, RCADI, tome 216, 1989-IV, p. 9-416 (son cours décrit un droit international régi par les égoïsmes étatiques, sauf en matière des droits de l’homme, mais conclut pourtant en ouvrant la possibilité, sous réserve d’une volonté politique, d’une conception de “commonage” de l’environnement global et du droit international – ibid., p. 347-349) ; THIERRY, Hubert, « L’évolution du droit international. Cours général de droit international public », RCADI, tome 222, 1990-III, p. 9-186 (il met en lumière les contradictions de la communauté internationale, mais aussi ses facteurs de cohésion, sous l’égide des intérêts communs, des solidarités et des convictions partagées – ibid., p. 23-26, notamment p. 23 – et emploie ensuite le concept de communauté internationale pour expliquer plusieurs institutions) ; UTIL, « Le droit international... » cit. (en dépit de son scepticisme à l’égard de la notion de communauté internationale, il lui consacre un développement particulier – ibid., p. 306-312 – et insiste par ailleurs sur les fonctions de coexistence et coopération de l’ordre juridique international – ibid., p. 36-39) ; FRANCK, Thomas M., “Fairness in the International Légal and Institutional System. General Course on Public International Law”, RCADI, tome 240, 1993-III, p. 9-198 (le concept de “community” est une condition préliminaire pour sa construction des principes de “fairness” en droit international – ibid., p. 23-40, notamment p. 27-31) ; CAPOTORTI, Francesco, « Cours général de droit international public », RCADI, tome 248, 1994-IV, p. 9-344 (son analyse préliminaire des caractères de la communauté internationale et de son droit – ibid., pp. 25-41 – montre cependant une conception de cette communauté comme fondement de l’ordre juridique qui ne correspond pas à une solidarité particulière) ; CARRILLO-SALCEDO, Juan-Antonio, « Droit international et souveraineté des Etats. Cours général de droit international public », RCADI, tome 257, 1996, p. 35-222 (son cours, fortement imprégné par la perspective de la communauté internationale, analyse l’affirmation progressive de cette notion in ibid., p. 132-146) ; ZEMANEK, Karl, “The Legal Foundations of the International Legal System. General Course on Public International Law”, tome 266, 1997, p. 9-336 (la structure du système international serait caractérisée par une “legally ordered community – ibid., p. 29-32 -et le “global village – ibid., p. 40-42) ; PASTOR RIDRUEJO, op. cit. (dans le cadre des lignes générales de l’évolution du droit international, il se réfère aux valeurs de la communauté internationale – ibid., p. 296 – et aux concepts de socialisation et solidarité – ibid., p. 300-302) ; TOMUSCHAT, Christian, “International Law: Ensuring the Suniral of Mankind on the Eve of a New Century”, RCADI, tome 281, 1999, p. 9-438 (dans l’étude des éléments constitutifs du droit international contemporain, il consacre une section à la question : “is there an international community?– ibid., p. 72-90). On ajoutera l’important cours de Bruno Simma spécifiquement consacré au sujet de l’émergence des tendances communautaires en droit international : SIMMA, Bruno, “From Bilateralism... ” cit., p. 217-384.

237 Sur la position de la doctrine au sujet de ces diverses institutions en relation avec la « communauté internationale », voir infra : Première partie, III, notamment les notes 299, 370 et 401.

238 Notre Deuxième partie sera consacrée spécifiquement à cette question ; y voir notamment : ii.A. (sur les premières manifestations de l'émergence de la communauté internationale en matière de responsabilité) et ii.B. (sur les travaux de la CDI pertinents).

239 WEIL, « Le droit international... » cit., p. 309 (qui, toutefois, voit cette tendance avec scepticisme : voir supra 2.3). Le Président de la CIJ, Mohammed Bedjaoui, s’est fait interprète de cette tendance dans une déclaration jointe à l’avis consultatif relatif à la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires (CIJ, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ Recueil 1996, p. 270-271, par. 13).

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