« It is easy to describe a monetary union as desirable ; it is far less easy to assess its prerequisites or implications and consequences. »1

1Bien qu’elles ne créent des effets juridiques qu’à l’égard des Etats membres, les Unions monétaires intéressent aussi les tierces personnes (étatiques ou privées). Celles-ci veulent savoir si l’Union monétaire nouvellement créée aura des incidences sur les accords ou contrats antérieurs auxquels elles sont parties.

§1. Les effets sur les Membres

2Pour les Etats membres, l’Union monétaire apporte une limitation à leur souveraineté monétaire et une modification aux accords monétaires antérieurement conclus entre eux, mais elle ne remet pas en cause leur représentation au sein du Fonds Monétaire International.

I. La limitation de souveraineté monétaire des Membres

3Il convient de rappeler le principe général de souveraineté monétaire de l’Etat avant de mesurer l’étendue de la limitation de souveraineté monétaire des Etats membres d’une Union monétaire.

A. Le principe général de souveraineté monétaire de l’Etat

4Le principe général de souveraineté monétaire de l’Etat est à la base du droit international monétaire. A ce titre, il mérite un examen approfondi de son fondement, de son contenu, de ses corollaires, ainsi que de ses limites en droit international général.

1. Fondement du principe

5La souveraineté monétaire est un attribut propre à l’Etat. Elle présente un caractère originaire, en ce sens qu’elle n’est pas à être conférée à l’Etat, mais que celui-ci l’acquiert dès son apparition sur la scène internationale2.

6Cette indissociabilité entre l’Etat et la souveraineté monétaire a été reconnue depuis longtemps par la doctrine. Les auteurs anciens classaient la monnaie parmi les “Droits de Majesté”. « La monnaie est l’un des droits de la souveraineté », affirmait BODIN3. « Quant au droit de monnayage, ajoutait-il, il est de la même nature de la loi, et il n’y a que celui qui a puissance de faire la loi, qui puisse donner loi aux monnaies. Or il n’y a rien de plus grande conséquence après la loi, que le titre, valeur et pied des monnaies […] et en toute République bien ordonnée, il n’y a que le Prince souverain qui ait cette puissance. »4 VATTEL était du même avis : « La Monnaie se fabrique par l’Autorité et au nom de l’Etat, ou du Prince, qui en est garant. Il doit donc avoir soin d’en faire fabriquer en quantité suffisante pour les besoins du pays, et veiller à ce qu’on la fasse bonne, c’est-à-dire que la valeur intrinsèque soit proportionnée à sa valeur extrinsèque, ou numéraire. »5 Les auteurs contemporains leur emboîtent le pas. Pour CARREAU, « la souveraineté monétaire de l’Etat constitue l’un des principes les mieux assis du droit international coutumier »6. MANN évoquait déjà la même idée : « Money is an institution of municipal law. It is the product of the jus cudendae monetae, belonging to the supreme power in every State. The State’s undeniable sovereignty over its currency is traditionally recognized by public international law ; to the power granted by municipal law there corresponds an international right to the exercise of which other States cannot, as a rule, object. »7

7Du côté de la jurisprudence, l’arrêt de la CPJI sur l’affaire des Emprunts serbes est généralement présenté comme ayant consacré, au plan international, le principe de souveraineté monétaire de l’Etat. En l’espèce, le Gouvernement serbe-croate-slovène avait prétendu que les obligations contractées au titre des emprunts concernés seraient soumises à la loi française, laquelle s’opposerait à la validité d’une clause de payer en or ou de payer à la valeur de l’or, du moins pour autant que le paiement devrait être fait en monnaie française et en France. Pour la Cour, étant donné que les emprunts étaient contractés par l’Etat serbe en vertu des lois spéciales qui en fixaient les conditions, on ne saurait présumer et aucune circonstance ne permettait d’établir que, dans l’intention de l’Etat souverain emprunteur et d’une manière obligatoire pour les porteurs, les obligations contractées avaient été soumises à la loi française, soit en général, soit en ce qui concerne la substance de la dette et la validité des stipulations y afférentes. « Mais, ajouta la Haute juridiction, la constatation du fait que les engagements pris ne prévoient pas une soumission volontaire à la loi française, en ce qui concerne la substance de la dette, n’exclut pas que la monnaie dans laquelle le paiement doit ou peut être fait en France dépende de la loi française. En effet, c’est un principe généralement reconnu que tout Etat a le droit de déterminer lui-même ses monnaies. »8

8La CPJI fut suivie plus tard par la Foreign Claims Settlement Commission des Etats-Unis qui estima, dans l’affaire Zuk, que « It is universally recognized that all matters pertaining to currency are inherently within the jurisdiction of the State. The Permanent Court of International Justice has stated that “It is indeed a generally accepted principle that a State is entitled to regulate its own currency”. »9

9Enfin, dans les affaires Carl Schlüter c. Hauptzollamt Lörrach et Rewe Zentral AG c. Hauptzollamt Kehl, la Cour de Justice des Communautés européennes, appelée à se prononcer sur une allégation selon laquelle les Etats de la Communauté seraient frappés d’une interdiction, à l’époque de l’importation litigieuse, de libérer leur cours de change, c’est-à-dire de laisser flotter leur monnaie, avait jugé que

« Ni les articles 5 et 107 du Traité, ni la Résolution du Conseil et des représentants des gouvernements des Etats membres du 22 novembre 1971 concernant la réalisation par étapes de l’Union économique et monétaire, ne peuvent être interprétés comme comportant, par eux-mêmes, une interdiction aux Etats membres de modifier la parité des cours de change de leur monnaie autrement que par l’intermédiaire d’une nouvelle parité fixe, susceptible d’être invoquée par les justiciables devant la juridiction nationale. »10

Le Traité de Rome et la Résolution sus-indiquée ne comportaient aucun engagement limitatif de la souveraineté monétaire des Etats membres de la Communauté11.

2. Contenu du principe

10Il est plus facile d’affirmer le principe de souveraineté monétaire de l’Etat que de préciser son contenu réel. La CPJI elle-même n’en a pas fourni de définition claire. S’agit-il, suivant la version française de son passage, d’un simple droit pour l’Etat de définir sa propre monnaie (« droit de déterminer ses propres monnaies ») ou, d’après sa version anglaise, d’un droit de réglementer sa monnaie (« to regulate its own currency ») ? La doctrine a tenté d’y répondre. Pour GIOVANOLI, « Monetary sovereignty includes the power to define a monetary unit, to define notes and coins in multiples of that unit and to require that payments in such notes and coins be accepted as legal tender at nominal value. »12 Toutefois, cette vision étroite de la souveraineté monétaire ramenée aux deux éléments essentiels que sont « d’une part l’exclusivité de la frappe des monnaies au profit du pouvoir politique et d’autre part le droit souverain de choisir le nom de l’unité monétaire et d’en définir le poids »13, n’emporte pas l’adhésion de la doctrine majoritaire, plutôt favorable à une définition extensive.

11Ainsi, d’après FAWCETT, « The jus cudendae monetae enables the State to issue money in defined units of account ; to regulate its use as currency in the territory of the State, and in particular the conditions, including rates, of its exchange there for foreign currencies ; to control the operation of currency balances by non-residents ; and to control also transactions involving the currency entered into by its residents when abroad. »14 MARTHA abonde dans le même sens : « Monetary sovereignty refers to a State’s undeniable power, recognized by international law, to regulate its own currency, i.e. the power to issue or designate money with legal tender character, to impose exchange control and exchange restrictions and to select the mechanisms through which the internal and external value of the money is determined and maintained. »15 BURDEAU va un peu plus loin : « On peut considérer sur le plan juridique que la régulation de la masse monétaire constitue une des extensions modernes du jus cudendae monetae, droit souverain qui ne se limite pas au strict pouvoir d’émission mais qui s’étend plus généralement à la régulation de l’ensemble du système monétaire national, ce qui inclut par conséquent le contrôle du volume de la masse monétaire. »16 CARREAU confirme : « Pour l’essentiel, la souveraineté monétaire de l’Etat consiste pour celui-ci à fixer la valeur de sa monnaie, c’est-à-dire à en déterminer le taux (ou le prix) auquel celle-ci s’échange contre d’autres monnaies nationales (1) ; à déterminer l’usage qui peut être fait de sa monnaie, c’est-à-dire d’en fixer la convertibilité (2) ; à contrôler la masse monétaire nationale par le biais de l’encadrement du crédit à l’économie (3). »17

12En revanche, la définition de MANN est critiquable dans la mesure où elle étend la souveraineté monétaire à la politique fiscale ou budgétaire :

« The chattel issued by the State is only the external sign of the many aspects of sovereign power over money, from which it is derived. That power involves much more than the mere issue of money in the legal sense. It comprises the whole of monetary, credit, fiscal, and budgetary policy as well as those measures which economists tend to include in the concept of money, viz., its supply and use, the control of inflation, interest rates, exchange control, and so forth. »18

3. Corollaires du principe

13En vertu de sa souveraineté, l’Etat territorial détient le pouvoir exclusif de réglementer la circulation monétaire, de modifier la valeur de la monnaie et d’en prescrire ou proscrire l’usage19. Aucune personne ou autorité interne ne peut concurrencer, paralyser ce pouvoir de réglementation monétaire ou lui échapper, par exemple, par la conclusion de conventions privées contenant des clauses de garantie monétaire ou d’indexation20. Ces clauses peuvent être interdites ou annulées par le souverain territorial21 ; elles ne sauraient, en tout cas, prévaloir sur les lois monétaires qui sont d’ordre public22.

14Sur le plan international, la souveraineté monétaire de l’Etat a pour corollaire l’opposabilité des lois monétaires nationales qui bénéficient d’une présomption de régularité. En effet, « As each State exercises these sovereign powers over its own currency, and as there is no State which would legislate with reference to another country’s currency, it must be the law of the currency (lex monetae) which determines whether a thing is money and what nominal value is attributed to it. »23 En revanche, le droit international ne fait pas obligation à l’Etat d’appliquer les lois étrangères, alors même qu’elles auraient été légalement promulguées par les autorités compétentes. L’Etat territorial peut faire valoir des raisons légitimes pour refuser de les appliquer24. C’est ainsi que les tribunaux nationaux refusent souvent de reconnaître un effet extra muros aux lois monétaires étrangères, soit en les qualifiant de lois de police ou lois de droit public (lois politiques, pénales, fiscales ou confiscatoires) d’application purement territoriale, soit en faisant jouer la règle de conflit de lois ou en leur opposant l’ordre public du for25.

« Le fondement de ce rejet est généralement trouvé dans “le caractère politique” des législations monétaires. Le droit monétaire sert directement les intérêts de l’Etat qui l’a institué. Il n’appartient pas au juge d’un autre Etat de servir des intérêts étrangers en collaborant à l’exécution d’une politique monétaire qui n’est pas celle du for. […] Les lois monétaires sont en effet des moyens de lutte concurrentielle que se livrent les Etats. C’est effectivement dans les seuls cas où l’Etat a négocié l’aide qu’il fournit à un autre Etat contre une promesse d’aide réciproque que les lois monétaires étrangères sont prises en considération. »26

Toutefois, dans le cadre de l’article VIII, section 2, lettre b, des Statuts du FMI, « invalidation of “exchange contracts” under the law of the “country of the currency” must be recognized by member States regardless of their own “public policies” »27. Même la jurisprudence française, fidèle au dogme de la territorialité des lois monétaires, ne faillit pas à cette règle conventionnelle. Il semble d’ailleurs qu’elle n’applique les lois de change étrangères que dans le cas où l’Etat qui les a prises est partie aux accords instituant le Fonds Monétaire International28.

15La souveraineté monétaire a, d’autre part, pour conséquence le principe universellement reconnu du nominalisme monétaire selon lequel le débiteur se libère valablement en payant le montant nominal de la dette. En effet, au regard de la loi, l’unité monétaire reste égale à elle-même, quelles que soient les altérations subies, de droit, par une décision souveraine de l’Etat émetteur (dévaluation, réévaluation) ou de fait, par le concours d’un phénomène économique comme l’inflation (dépréciation, appréciation)29. C’est au créancier de supporter le “risque monétaire” (res perit creditori…) dès lors qu’il n’existe pas de principe général de droit reconnu par les nations civilisées prescrivant la revalorisation de la dette en cas d’altération de l’unité monétaire30. Le “valorisme monétaire” ne s’applique, en droit interne, que s’il n’est pas prohibé et, en droit international, s’il est expressément stipulé par les parties31.

16Reste à savoir si et dans quelle mesure l’Etat peut, en droit international général, être tenu responsable de dommages causés par une dévaluation, une réévaluation ou toute autre mesure monétaire par acte souverain de gouvernement32. Pour qu’il y ait responsabilité internationale, il faut un fait internationalement illicite imputable à l’Etat et ayant causé un dommage à un autre Etat sans qu’une circonstance excluant l’illicéité puisse intervenir. Or la jurisprudence estime que la modification de la valeur de la monnaie est un acte de souveraineté qui ne constitue pas en lui-même un fait internationalement illicite donnant droit à une réparation pour pertes subies.

17C’est ainsi que dans de nombreuses affaires relatives à des réclamations pour dommages causés à la suite d’une dévaluation de la monnaie d’un Etat étranger, la Foreign Claims Settlement Commission des Etats-Unis a affirmé :

« It is well established that a currency reform resulting in devaluation of a nation’s currency is an exercise of sovereign authority which does not give rise to a cause of action against the nation in question. Although the currency devaluation caused economic loss to many persons holding such currency, it was not a nationalization, compulsory liquidation, or other taking of property […] Likewise, a prohibition against transfer of funds outside of a country is an exercise of sovereign authority which, though causing hardship to non-residents having currency on deposit within the country, may not be deemed a “taking” of their property. International law recognizes two exceptions to this general rule. The first exception is founded on the theory of denial of justice. Thus, where a State pursues a deliberate course of injuring or discriminating against foreigners, a violation of international law results. The second exception may be found in a treaty or other international agreement. Accordingly, while losses resulting from devaluation of currency would normally not constitute the basis for a claim under international law, a State may consent to compensate for such losses by making provision therefore in a treaty or executive agreement. »33

18La position de la Foreign Claims Settlement Commission trouva un soutien de taille, quoiqu’en termes généraux, auprès du Tribunal arbitral des réclamations entre les Etats-Unis et l’Iran qui déclara, dans l’affaire Sedco Inc с. National Iranian Oil Company and the Islamic Republic of Iran, que « It is also an accepted principle of international law that a State is not liable for economic injury which is a consequence of bona fide “regulation” within the accepted police power of States. »34

19L’attitude des Etats confirme la position de la jurisprudence. En effet, les Etats des créditeurs éprouvés par une dévaluation d’une monnaie étrangère ou une abrogation d’une clause de garantie monétaire s’abstiennent généralement de toute poursuite contre le Gouvernement concerné. Même dans les rares affaires où ils utilisent des canaux diplomatiques pour voler au secours de leurs ressortissants créditeurs éprouvés, leur action se fonde moins sur une violation du droit international que sur l’équité35. Par exemple, lors de la dévaluation du peso argentin de 28,6 % par rapport au dollar, en janvier 2002, les pays européens s’étaient montrés “compréhensifs” à l’égard du Gouvernement argentin tout en cherchant à protéger les intérêts de leurs ressortissants. L’Espagne, qui constitue le deuxième investisseur en Argentine avec $ 26 milliards, derrière les Etats-Unis ($ 31 milliards) et devant la France ($ 10 milliards), avait affirmé que ses intérêts ne pouvaient se mettre à l’écart des sacrifices consentis par l’Argentine, tout en invitant ce pays à rechercher « un consensus maximum avec les investisseurs nationaux et internationaux »36.

4. Limites du principe

20Si la souveraineté monétaire est illimitée dans l’ordre interne, il n’en est pas ainsi dans l’ordre international37. En premier lieu, le pouvoir de réglementation monétaire de l’Etat est soumis au contrôle du droit international. En effet, « while normally the State is entitled at its discretion to regulate its monetary affairs, there comes a point when the exercise of such discretion so unreasonably or grossly offends against the alien’s right to fair and equitable treatment, or so clearly deviates from customary standards of behaviour that international law will intervene »38.

21En second lieu, la souveraineté monétaire de l’Etat s’arrête là où commence celle des autres Etats. La monnaie n’a, en principe, cours légal et force libératoire que par rapport à l’ordre juridique du pays d’émission. Toutefois, les Etats restent libres de légaliser, tolérer ou interdire purement et simplement l’usage de monnaie étrangère sur leur territoire. De même, un Etat ne peut exercer un acte d’autorité monétaire à l’égard des personnes, situations et activités situées sur le territoire d’un autre Etat. « La législation et l’administration monétaires sont, en principe, strictement territoriales. »39 C’est sur la base de ces principes que des Etats européens avaient refusé de donner effet sur leur territoire à la décision de blocage des avoirs iraniens prise par le Président Carter des Etats-Unis, le 26 août 198240. Cela ne remet nullement en cause le principe du droit international monétaire selon lequel l’Etat est responsable de sa monnaie où qu’elle se trouve41. Seulement, l’Etat de la monnaie aura besoin de la coopération de l’Etat territorial, qui peut lui être refusée, en ce qui concerne le contrôle de la masse monétaire et des activités bancaires qui échappent à sa juridiction territoriale.

22En troisième lieu, l’Etat est tenu de respecter les souverainetés monétaires étrangères. Ce respect concerne d’abord les espèces monétaires étrangères que l’Etat territorial ne peut ni démonétiser ni contrarier en remettant en circulation les espèces démonétisées. Il doit aussi s’abstenir de les contrefaire. Car, « si une Nation contrefait la Monnaie d’une autre, ou si elle souffre et protège les faux Monnayeurs qui osent l’entreprendre, elle lui fait injure »42. C’est pourquoi, l’Etat territorial doit punir les malfaiteurs ou les extrader43. Le respect s’étend également aux opérations de gestion de la monnaie liées à la souveraineté et aux réserves monétaires qui bénéficient d’immunités de juridiction et d’exécution, quel que soit leur détenteur44. En revanche, le droit international coutumier ne fait pas obligation à l’Etat de protéger les systèmes monétaires d’Etats étrangers. Le devoir de protection ne s’opère que dans le cadre d’un traité ou d’un accord non formel comme dans le cadre de la zone sterling45.

23En quatrième lieu, les paiements internationaux, paiements d’Etat à Etat, ne sont pas soumis, par la volonté d’un seul des Etats concernés, à sa loi monétaire. En cas de silence de la convention établissant la dette, la monnaie de paiement est déterminée sur la base des règles du droit international commun46. Pour les paiements entre Etats en exécution d’obligations naissant ex delicto, la détermination de la monnaie de paiement relève de l’appréciation souveraine du juge international. Dans l’affaire des Fonds pieux de Californie, jugée le 14 octobre 1902, la Cour permanente d’Arbitrage semblait juger qu’en droit international, sauf accord contraire des Etats, la monnaie de paiement est celle de l’Etat débiteur. Selon la Cour,

« Considérant en ce qui concerne la monnaie, dans laquelle le payement de la rente annuelle doit avoir lieu, que le dollar d’argent, ayant cours légal au Mexique, le payement en dollar d’or ne peut être exigé qu’en vertu d’une stipulation expresse ; que dans l’espèce, une telle stipulation n’existant pas, la Partie défenderesse a le droit de se libérer en argent ; que sur ce point, la sentence de Sir Edward Thornton n’a pas autrement force de chose jugée que pour les vingt et une annuités à l’égard desquelles le surarbitre a décidé que le paiement devait avoir lieu en dollars d’or mexicains, puisque la question du mode de paiement ne concernait pas le fond du droit du litige, mais seulement l’exécution de la sentence. […] Par ces motifs la Cour décida que le Gouvernement des Etats-Unis mexicains devra payer au Gouvernement des Etats-Unis d’Amérique la somme d’un million quatre cent vingt mille dollars du Mexique en monnaie ayant cours légal au Mexique […]. »47

24Par contre, dans l’affaire du Vapeur Wimbledon, la CPJI estima que les dommages-intérêts devaient être versés dans la monnaie de l’Etat demandeur : « Le paiement doit être effectué en francs français. C’est la monnaie du demandeur, dans laquelle il fait toutes ses opérations et toute sa comptabilité, et l’on peut dire, en conséquence, que cette monnaie donne la mesure exacte du dommage qui doit être réparé. »48

25Pour les dettes entre un Etat et un ou plusieurs particuliers étrangers, les paiements doivent être effectués dans la monnaie légale de l’Etat sur le territoire duquel ces paiements ont lieu. Ici, la marge de manœuvre de l’Etat est grande puisqu’en vertu de sa souveraineté, il peut imposer à ces paiements telle ou telle condition qu’il juge nécessaire49. Toutefois, l’intervention du droit international en faveur des créanciers étrangers n’est pas exclue. Dans l’affaire des Emprunts serbes, la CPJI a donné plein effet aux clauses de paiement en francs-or, malgré l’allégation du Gouvernement serbe-croate-slovène que ce paiement devait être fait en francs-papier français50.

B. L’étendue de la limitation de souveraineté monétaire des Membres

26Le problème est de savoir si la constitution d’une Union monétaire entraîne pour les Etats membres une perte de souveraineté monétaire, notamment en cas de transfert de compétences monétaires au profit d’organes supranationaux.

1. Le prétendu abandon de souveraineté monétaire

a. Analyse politique

27Pour s’opposer à l’entrée de leur pays dans une Union monétaire, les gouvernements ou hommes politiques ont souvent prétendu que l’acte d’adhésion équivaudrait à un abandon ou bradage de sa souveraineté monétaire. L’ancien Premier Ministre britannique, Margaret Thatcher, dont le pays a refusé d’adhérer à l’Union monétaire européenne malgré la proposition alléchante du Chancelier Helmut Kohl de lui « garder un siège au chaud » au sein du directoire de la Banque centrale européenne51, affirma, par exemple, que « Abolition of the pound in favour of the euro would constitute a major loss of Britain’s power to govern herself (her sovereignty) and thus an unacceptable blow to democracy. The alleged economic benefits of the euro are either non-existent, or trivial, or can be achieved by other means. The economic disadvantages are substantially greater for Britain even than for the other European countries. Britain should not contemplate giving up the pound. »52

28Cette position s’explique, de prime abord, par la dimension psycho-politique de la monnaie53. Porteuse de représentations et de symboles collectifs, la monnaie exprime une identité nationale et correspond à une affirmation de la personnalisation internationale de l’Etat54. Elle constitue aussi une marque de l’autorité souveraine55. Perdre l’usage de la monnaie nationale, c’est donc perdre une partie de cette identité nationale et un fondement de cette autorité souveraine.

29Mais ce sentiment de fierté pour la devise nationale cache mal une certaine crainte de voir la politique monétaire, instrument de régulation de l’économie, échapper à tout contrôle national. Or c’est ce à quoi on assiste aujourd’hui. En effet, depuis l’avènement du système de taux de change flottants, la valeur extérieure des monnaies libres de tout contrôle de change n’est plus déterminée par les Etats émetteurs, mais par les forces du marché56. La vulnérabilité des monnaies convertibles est d’autant plus inquiétante que les banques centrales n’ont plus les moyens de “punir” les spéculateurs décidés à évincer leur monnaie (par exemple, la mobilisation des 300 milliards de dollars par la Banque de France et la Bundesbank pour préserver le système monétaire européen, en juillet 1993, n’a pu arrêter les attaques contre le franc français)57. Aussi l’affirmation de la CPJI selon laquelle tout Etat a le droit de déterminer lui-même ses propres monnaies est-elle de plus en plus « accepted only as a figure of speech. […] State sovereignty belongs to the area of fact and not to the area of law, to the area of sein not to the area of sollen. »58 D’autre part, la mobilité des mouvements internationaux de capitaux et le foisonnement des conventions d’échange de devises (currency swaps) dont les opérations n’apparaissent pas dans le bilan des banques traitantes, posent d’énormes problèmes aux Etats59. Il s’ajoute que l’absence de pouvoir monétaire coercitif au-delà du territoire national empêche l’Etat émetteur d’exercer un contrôle effectif sur le crédit détenu en sa monnaie par des banques sous juridiction étrangère. « As the control of credit is one way of Controlling the money supply, in this sense the expansion of xeno-currencies deprives the State of the currency of one aspect of its monetary sovereignty. »60 L’Etat territorial lui-même est confronté à un choix cornélien dans l’exercice de sa souveraineté monétaire :

« soit il affirme sa souveraineté en utilisant le moyen le plus drastique qui est l’institution d’un contrôle des changes rigoureux qui lui donne un contrôle absolu sur sa masse monétaire, et il s’expose à voir la valeur de sa monnaie affaiblie sur le plan international et sa puissance mise en doute ; soit il accepte la convertibilité totale de sa monnaie, mais il perd largement le contrôle de sa masse monétaire y compris sur son territoire en raison de la perméabilité complète des circuits internes et externes »61.

Dans un tel environnement « d’instabilité profonde où un Etat isolé ne peut résister au pouvoir des marchés financiers mondiaux »62, il n’est pas étonnant de voir certains Etats tenir les forces du marché pour seules responsables de leur malheur63.

30Toutefois, l’impuissance des Etats face aux mouvements de capitaux internationaux doit être relativisée. Il est en effet démontré que dans beaucoup de cas, la libéralisation est plus une réponse stratégique des Etats par rapport à un environnement économique international en profonde mutation qu’une décision irréversible dictée par cet environnement ; que même à l’heure des nouvelles technologies de l’information mises au service du capital, les Etats peuvent surmonter les pressions de la déréglementation compétitive et même procéder à une re-réglementation des marchés financiers internationaux, comme en témoignent l’Accord de Bâle de 1988 (Convergence internationale de la mesure et des normes de fonds propres) ou l’action du GAFI (Groupe d’action financière sur le blanchiment de capitaux) au sein de l’OCDE64. Certes, il a toujours été difficile pour les Etats de contrôler effectivement les mouvements de capitaux, cela, depuis l’époque mercantiliste en passant par les sévères dispositifs des années 193065. D’où l’appel des négociateurs de l’Accord de Bretton Woods de 1944 en faveur d’une coopération entre Etats importateurs et exportateurs de capitaux66.

31Mais il existe quand même des tentatives individuelles fructueuses. Ainsi, certains pays, dont le Chili, la Colombie et la Malaisie, ont cherché à éviter l’endettement extérieur excessif des entreprises et institutions financières en taxant la quasi-totalité des entrées de capitaux à court terme67. Ils ont réussi à modérer le volume des entrées et à prolonger les échéances, ce qui est remarquable quand on sait que les courtes échéances ont été la principale cause de la volatilité et du revirement des capitaux lors des crises mexicaine et asiatique68. D’autres pays, parmi lesquels la Chine et l’Inde, ont pu se prémunir contre toute contagion de crise monétaire grâce à un strict contrôle des changes sur tous les mouvements internationaux de capitaux (entrées et sorties) et les transactions internationales courantes69.

b. Analyse juridique

32En droit, souveraineté monétaire ne signifie pas capacité de contrôle monétaire70. C’est une notion abstraite et statique, qui exprime l’idée selon laquelle tout Etat dispose sur son territoire et en vertu du droit international de prérogatives exorbitantes à l’égard de sa monnaie nationale et en ce qui concerne ses relations avec les monnaies étrangères. La souveraineté monétaire ne veut surtout pas dire que l’Etat échappe à l’autorité de toute règle de droit monétaire. « Sovereignty is a legal status within but not above public international law. »71 L’Etat ne peut l’invoquer pour se départir de ses obligations en vertu du droit international général ou des traités qu’il a librement conclus. De telles obligations internationales restreignent la liberté d’action de l’Etat en matière monétaire, mais ne diminuent pas sa souveraineté monétaire72.

33Dans l’affaire du Vapeur Wimbledon, la CPJI avait en effet fait savoir à l’Allemagne, qui avait prétendu qu’une concession générale du droit de passage aux navires de toutes nationalités dans le canal de Kiel impliquerait de sa part l’abandon d’un droit “personnel et imprescriptible”, qui était un élément de sa souveraineté, et auquel elle n’avait ni pu ni voulu renoncer par avance, qu’elle

« se refus[ait] à voir dans la conclusion d’un traité quelconque, par lequel un Etat s’engage à faire ou à ne pas faire quelque chose, un abandon de sa souveraineté. Sans doute, toute convention engendrant une obligation de ce genre apporte une restriction à l’exercice des droits souverains de l’Etat, en ce sens qu’elle imprime à cet exercice une direction déterminée. Mais la faculté de contracter des engagements internationaux est précisément un attribut de la souveraineté. »73

En d’autres termes, les limitations de souveraineté ne s’appliquent qu’à l’exercice des droits souverains de l’Etat, à sa liberté d’agir et de décider74. En revanche, elles ne touchent pas la substance de la souveraineté qui reste immuable75. Car, la souveraineté est l’essence même de l’Etat, « la forme qui donne l’être à l’Etat ; elle est du tout inséparable de l’Etat, duquel, si elle était ôtée, ce ne serait plus un Etat »76. Cela ne veut pas dire qu’un Etat ne peut pas abolir sa propre souveraineté et cesser d’exister, en intégrant un Etat préexistant ou en formant avec un ou plusieurs autres un nouvel Etat. En effet, d’après le droit international commun, chaque Etat est libre de renoncer à son indépendance, voire à son existence, comme il ne lui est pas défendu d’accepter qu’un autre Etat renonce volontairement à son indépendance en sa faveur77.

34Reste à savoir si les engagements de l’Etat en faveur d’une Union monétaire avec d’autres Etats correspondent justement à une autodestruction volontaire. Autrement dit, existe-t-il des limites à la restriction conventionnelle de la souveraineté monétaire des Etats ? Les avis sont partagés, notamment quant au critère à privilégier. Selon STEINBERGER, « A State’s sovereignty is absorbed by the sovereignty of a new or existing sovereign State when, for example in performance of a treaty, a transfer of the essence of its State functions to the new or other State has been effected. There are no clear-cut, generally recognized criteria for determining which attributes constitute the essence of State functions in this context »78 Néanmoins, poursuit l’auteur,

« it would appear that a political entity lacks the essence of State functions when it has actually lost, irrevocably as of law, in favour of a new entity or another existing sovereign State, the legal powers to make fundamental political decisions on its own behalf. At issue here are foreign policy and treaty-making powers in regard to decisions over war and peace, recognition of foreign States and governments, diplomatic relations, military alliances, membership in international political organizations, and fundamental economic, fiscal and budgetary policies. Placing armed forced within a military alliance under a joint supreme command, whether in peacetime or during armed conflict, or conferring central bank functions upon one member’s central bank within a common currency arrangement have not been considered as depriving member States of their sovereignty. »79

Pour KOROWICZ, par contre, « Limitations of sovereignty involve or imply a quantitative, not a qualitative, change of the sovereign rights to a State as long as it does not abandon its independence to any other State, and its direct, immediate subordination to international law. »80 L’Etat disparaîtrait de la scène internationale s’il cédait tous ses droits souverains.

35Pour sa part, la CPJI, dans l’affaire du Régime douanier entre l’Allemagne et l’Autriche, a donné une réponse positive à une question analogue (pour autant qu’on admette que la souveraineté dans les rapports entre Etats signifie l’indépendance)81, celle de savoir si l’indépendance de l’Autriche était remise en cause par ledit régime douanier82. De l’avis de la Cour, si l’indépendance de l’Autriche s’entend « du maintien de l’existence de l’Autriche dans ses frontières actuelles comme Etat séparé restant seul maître de ses décisions aussi bien dans le domaine économique que dans le domaine politique, financier ou autre, – de telle sorte que cette indépendance se trouve atteinte si une atteinte lui est spécialement portée soit dans le domaine économique, soit dans le domaine politique, soit dans tout autre, qui pratiquement sont solidaires »83, il est difficile de soutenir que le régime d’union douanière projetée et prévoyant pour l’Allemagne, vis-à-vis de l’Autriche, un “régime spécial” et des “avantages” exclusifs « ne soit pas de nature à menacer l’indépendance économique de l’Autriche, et soit, par conséquent, en harmonie avec les engagements spécifiquement pris par l’Autriche dans ce Protocole en ce qui concerne son indépendance économique »84. Mais il s’agit là d’un cas d’espèce dont l’originalité, en rapport direct avec la position géostratégique qu’occupait l’Autriche dans l’ordre européen issu de la Grande Guerre, interdit tout élargissement jurisprudentiel aux Unions monétaires. En effet, ce qui était en cause dans cette affaire, ce n’était pas le projet d’union douanière per se, mais l’atteinte à l’engagement antérieur de l’Autriche de ne pas aliéner directement ou indirectement son indépendance. Or aucun des Etats membres des Unions monétaires n’a pris un engagement de cette nature. Dès lors, les engagements contenus dans les conventions de base des Unions monétaires ne sauraient être considérés comme une atteinte ou une renonciation de souveraineté monétaire des Etats membres.

36La Cour a d’ailleurs reconnu que le régime d’union douanière austro-allemande projeté

« ne constitue pas par lui-même un acte d’aliénation de l’indépendance de l’Autriche, on ne saurait le contester, car l’Autriche ne cesse par-là d’être, à l’intérieur de ses frontières, un Etat distinct y ayant son propre gouvernement ainsi que sa propre administration, et, sinon par la réciprocité qu’implique, en droit sinon en fait, le traité projeté, du moins par la possibilité de dénoncer le traité, on peut dire que juridiquement l’Autriche garde l’exercice éventuel de son indépendance. »85

37De même, la Cour constitutionnelle fédérale allemande a jugé, dans l’affaire Brunner et al. c. The European Union Treaty, que le remplacement du Deutsche Mark par la monnaie unique européenne n’entraîne aucune violation par l’Allemagne des droits constitutionnels des plaignants86. Sans verser dans le débat spécifique sur les implications de la monnaie unique sur la souveraineté des Etats participants, elle nota que

« The Member States have established the European Union in order to exercise a part of their functions in common and to that extent to exercise their sovereign in common. […] Accordingly the Union Treaty takes account of the independence and sovereignty of the Member States, since it obliges the Union to respect the national identities of its Member States, it equips the Union and the European Communities only with specific competences and powers in accordance with the principle of limited individual competences, and then establishes the principle of subsidiarity for the Union as a binding principle of law. […] The Federal Republic of Germany, therefore, even after the Union Treaty comes into force, will remain a member of a federation of States, the common authority of which is derived from the Member States and can only have binding effects within the German sovereign sphere by virtue of the German instruction that its law be applied. Germany is one of the “Masters of the Treaties”, which have established their adherence to the Union Treaty concluded for an unlimited period (Article Q) with the intention of long-term membership, but could also ultimately revoke that adherence by a contrary act. The validity and application of European law in Germany depend on the application-of-law instruction of the Accession Act. Germany thus preserves the quality of a sovereign State in its own right and the status of sovereign equality with other States within the meaning of Article 2 (1) of the United Nations Charter of 26 June 1945. »87

38En clair, la souveraineté monétaire de l’Allemagne, c’est-à-dire le droit pour l’Allemagne de reprendre sa liberté d’action en matière monétaire, conformément aux règles pertinentes du droit des traités, n’est ni partiellement ni définitivement perdue.

39Certaines conventions d’Union monétaire rappellent d’ailleurs la survivance de la souveraineté monétaire des Etats contractants. Ainsi, la Convention de coopération monétaire entre les Etats de l’Afrique centrale, du 22 novembre 1972, précisait que « Les Etats signataires, tout en se réservant le droit de décider en toute souveraineté de l’émission d’une monnaie nationale et de la création d’un institut d’émission propre, conviennent de poursuivre entre eux une coopération organique dans le domaine monétaire et de créer à cet effet un institut d’émission commun […]. »88 De même, l’Accord monétaire entre la Suisse et le Liechtenstein de 1980 reconnaît que « La souveraineté du Liechtenstein en matière monétaire demeure entière. »89

40Au surplus, le caractère résiduel de la souveraineté monétaire des Etats membres d’une Union monétaire apparaît dans la phraséologie constitutionnelle des mêmes Etats membres. Les dispositions constitutionnelles autorisant l’Etat à participer à une Union monétaire organique parlent en effet de transfert de compétences monétaires plutôt que de transfert de souveraineté monétaire aux organes communautaires. Par exemple, l’article 88 de la Constitution française, telle que révisée le 25 juin 1992, dispose que « la France consent aux transferts de compétences nécessaires à l’établissement de l’union économique et monétaire européenne ». De même, les articles 23 et 24 de la Loi fondamentale de l’Allemagne prévoient la possibilité pour celle-ci de transférer des droits de souveraineté à l’Union européenne ou à des institutions internationales, alors que l’article 88 dispose que les missions et pouvoirs de la Bundesbank peuvent être transférés à la BCE.

41Ainsi, nous pouvons dire que l’adhésion à une Union monétaire, quelle qu’elle soit, n’est pas un abandon de souveraineté monétaire, mais plutôt un exercice de cette souveraineté monétaire par les Etats participants90. Cet exercice a commencé avec la libre participation de leurs représentants à la négociation du traité de base de l’Union monétaire91 et ne s’est pas terminé avec l’expression du consentement définitif des Etats à être liés par ce traité. Au contraire, ces Etats membres continuent de marquer leur souveraineté monétaire non seulement en restant maîtres du sort de l’Union monétaire, mais aussi en concourant à son fonctionnement à travers, soit une participation directe ou indirecte au mécanisme de prise de décision des organes communautaires compétents, soit des contacts réguliers entre autorités monétaires nationales. Ils ne la perdront que lorsqu’ils cesseront d’exister.

2. Les limites du transfert de compétences monétaires

42Contrairement à ce qu’on pouvait penser, le transfert de compétences monétaires des Etats dans le cadre d’une Union monétaire n’est pas illimité : non seulement toutes les compétences monétaires des Etats membres ne sont pas nécessairement transférées, mais les compétences transférées ne sont pas exemptes de tout contrôle.

a. Les compétences monétaires non transférées

43La souveraineté monétaire, on l’a vu, englobe le pouvoir pour l’Etat de contrôler le volume de la masse monétaire et de réglementer l’activité des banques commerciales situées à l’intérieur du territoire national. Dans le cadre des Unions monétaires dotées d’organes supranationaux responsables de la politique monétaire unique, on aurait pu penser que ce pouvoir serait transféré. Mais il n’en est pas toujours ainsi. Au sein de l’Union monétaire européenne, ni la BCE, ni un autre organe communautaire n’ont reçu une mission précise d’assurer la surveillance prudentielle, « c’est-à-dire les exigences relatives à une conduite saine et prudente des activités bancaires et financières, les contrôles de conformité et les instruments permettant de prendre des mesures correctives »92. Celle-ci reste une compétence nationale des Etats membres, qui l’exercent selon leurs propres traditions mais dans le respect des concepts et principes communautaires relatifs au secteur bancaire93. Le Traité CE ne contient qu’une clause d’habilitation aux termes de laquelle la BCE peut se voir attribuer des fonctions exécutives en matière de contrôle prudentiel des banques et autres institutions financières94. Cette clause d’habilitation est prévue à l’article 105.6, selon lequel « Le Conseil, statuant à l’unanimité sur proposition de la Commission, après consultation de la BCE et sur avis conforme du Parlement européen, peut confier à la BCE des missions de contrôle prudentiel des établissements de crédit et autres établissements financiers, à l’exception des entreprises d’assurances. »

44A défaut de pleins pouvoirs de compétence, la BCE « contribue à la bonne conduite des politiques menées par les autorités compétentes en ce qui concerne le contrôle prudentiel des établissements de crédit et la stabilité du système financier. »95 Cette “contribution” peut prendre la forme d’avis à soumettre ou de consultations par le Conseil, la Commission et les autorités compétentes des Etats membres sur la portée et l’application de la législation communautaire concernant le contrôle prudentiel des établissements de crédit et la stabilité du système financier96.

45L’ossature institutionnelle communautaire en matière de surveillance bancaire97 repose alors sur deux principes essentiels : d’une part, le principe du contrôle par le pays d’origine et de la reconnaissance mutuelle, selon lequel toute banque a le droit d’offrir ses services dans l’ensemble de l’Union européenne en vertu d’un agrément unique tout en restant soumise à la surveillance de l’autorité compétente de l’Etat ayant accordé l’agrément, et, d’autre part, le principe de coopération des autorités nationales de contrôle qui vise à renforcer la prévention contre la fragilité bancaire et, en cas de déclenchement de crises, à traiter ses implications transfrontières et à limiter les effets de contagion. La coopération est organisée au niveau bilatéral, à travers la signature d’un protocole d’accord qui prévoit l’échange d’informations entre les autorités de surveillance de l’Etat d’origine et celles de l’Etat d’accueil, et au niveau multilatéral, dans le cadre des comités, notamment le Comité de surveillance bancaire créé par le conseil des gouverneurs de la BCE98. Ce dernier travaille en étroite collaboration avec le Comité de Bâle établi au sein du Groupe des Dix99.

46On a à raison déploré le caractère “boiteux” d’un tel compromis100 ou l’absence d’un contrôle prudentiel communautaire organisé et, donc, d’une véritable fonction de “prêteur en dernier ressort” pour le SEBC, à la mesure des risques financiers agrandis par la déréglementation des marchés, l’intensification de la concurrence au sein de l’espace financier européen et les facilités offertes par la procédure de l’agrément unique101. Un dispositif de sécurité bancaire communautaire est d’autant plus souhaitable que le mécanisme préconisé par la Banque des Règlements Internationaux a ses limites. A en croire BURDEAU, le “concordat” de 1983, mis au point par son Comité des règles et pratiques de contrôle bancaire en remplacement de celui de 1975,

« ne traite que des responsabilités des autorités de contrôle bancaire dans la surveillance de la gestion prudentielle de l’activité des banques à l’étranger. En revanche, il ne concerne pas la question du rôle des Banques centrales en tant que “prêteur en dernier ressort”, question sur laquelle, en dépit du développement phénoménal des euro-marchés, les institutions financières internationales (FMI et BRI en particulier) ont toujours jeté un voile pudique, mais à laquelle il faudrait sans doute bien se résoudre, en cas d’accident, à appliquer le principe de droit international public monétaire selon lequel l’Etat est responsable de sa propre monnaie. »102

La BCE a elle-même tiré la sonnette d’alarme : « Le développement des activités transfrontières a rendu nécessaires un renforcement de la coopération entre autorités de surveillance et des efforts conjoints pour élaborer une nouvelle série de principes et obligations communs destinés à éviter des crises financières. »103

47Le contrôle prudentiel doit être distingué du contrôle monétaire104 qui, lui, est exercé par la BCE. Celle-ci est en effet « habilitée à imposer aux établissements de crédit établis dans les Etats membres la constitution de réserves obligatoires auprès de la BCE et des banques centrales nationales, conformément aux objectifs en matière de politique monétaire » et sans préjudice de l’objectif principal de stabilité des prix à elle assigné105. Les prescriptions quant au calcul et à la détermination des réserves minimales requises ainsi que les pénalités sous forme d’intérêts infligées aux contrevenants sont fixées par le conseil des gouverneurs, conformément à la base des réserves obligatoires, les rapports maximaux autorisés entre ces réserves et leur base et les sanctions appropriées en cas de non-respect, définis par le Règlement (CE) n^o 2531/98 du 23 novembre 1998, de manière à doter la BCE d’une capacité d’action et d’adaptation aux mécanismes de paiement modernes, notamment la “monnaie électronique”106. La BCE peut en outre recourir à d’autres méthodes opérationnelles de contrôle monétaire que décidera le conseil des gouverneurs107.

48Contrairement à la BCE, la Banque centrale des Caraïbes orientales est investie d’énormes pouvoirs de réglementation et de surveillance de l’activité des banques commerciales et autres institutions financières (y compris les sociétés de finance et les banques offshore affiliées aux banques locales) agréées par les autorités nationales108, conformément aux dispositions de la Loi bancaire uniforme (Uniform Banking Act) approuvée par les Gouvernements des pays participants en 1991. Les institutions financières visées doivent observer les dispositions concernant :

49– le capital minimum requis : EC$5 millions pour les banques locales, EC$1 million pour les autres institutions financières non bancaires et 5 % des engagements de dépôt annuels pour les succursales de banques commerciales étrangères ;

50– le maintien d’une réserve statutaire de fonds (Statutory Reserve Fund) équivalent à 100 % du capital requis, avec obligation de transférer un minimum de 20 % des profits annuels à la réserve statutaire de fonds ;

51– les interdictions de prêts en faveur de certaines personnes (directeurs, auditeurs externes et personnes détenant au moins 10 % des parts du capital social), sauf dérogation accordée par le Ministre des Finances ;

52– les interdictions d’expositions trop importantes : les prêts non couverts ne doivent, en principe, dépasser 15 % du total en capital et en réserves de fonds non grevés ;

53– le respect du caractère commercial bancaire de l’activité des institutions financières concernées : interdiction d’acquérir, par exemple, une propriété immobilière, sauf dans le cadre de l’extension de ses activités ;

54– la constitution de la réserve obligatoire de 6 % en dollars des Caraïbes orientales et en devises étrangères.

55D’autre part, la Banque centrale des Caraïbes orientales bénéficie, depuis 1993, de pouvoirs spéciaux lui permettant d’intervenir dans des circonstances exceptionnelles de faillite d’une institution financière. En effet, lorsqu’elle estime que a) les intérêts des déposants ou créditeurs d’une institution financière sont en danger, b) une institution financière se montre incapable de faire face à ses engagements, risque de suspendre ou a suspendu le paiement aux créditeurs et déposants, ou c) une institution financière n’observe plus les normes de probité financière ou les pratiques de gestion saine, l’ECCB peut diligenter une enquête, prendre le contrôle et assurer la gestion d’affaires, restructurer et apporter une assistance financière à l’institution sinistrée, prendre des mesures nécessaires à la protection et à la sauvegarde des intérêts des déposants et créditeurs et faire en sorte que l’institution financière retrouve une situation meilleure en termes de probité financière et de pratiques de gestion saine109. Toutefois, l’intervention de la Banque ne vaut que pour les faillites d’une ampleur systémique : « The powers of the Bank under paragraph (1) shall not be exercised unless the Bank is also of the opinion that the financial system of any of the territories of Participating Governments is in danger of disruption, substantial damage, injury or impairment as a result of the circumstances giving rise to the exercise of such powers. »110 Ainsi, au sein de l’Union monétaire des Caraïbes orientales, la Banque centrale des pays membres est habilitée à exercer une fonction de “prêteur en dernier ressort” à l’égard des institutions financières en difficulté et de venir en aide aux Gouvernements dans des situations de catastrophe naturelle ou autres situations d’urgence, même si l’Accord constitutif de 1983 ne la désigne pas comme telle111.

56Quant à l’UMOA, elle est dotée d’une Commission bancaire supranationale112, « chargée de veiller notamment à l’organisation et au contrôle des banques et établissements financiers » dont l’agrément est subordonné à son avis conforme. La Commission bancaire peut procéder à des contrôles sur pièces et sur place auprès des banques et établissements financiers, tenus de lui fournir toute information nécessaire requise afin de s’assurer du respect de la réglementation en vigueur113. Les banques et établissements financiers contrevenants s’exposent à des mesures administratives (mise en garde ou injonction de prendre des mesures de redressement ou des mesures conservatoires appropriées) ou à des sanctions disciplinaires qui peuvent aller jusqu’au retrait d’agrément114. La fonction de “prêteur en dernier ressort” n’est pas expressément reconnue à la BCEAO. Mais on peut la tirer des dispositions de l’article 33 de ses Statuts, qui prévoit que la BCEAO « ne peut consentir de concours qu’en faveur […] des banques et établissements financiers autorisés à exercer leur activité dans les Etats de l’Union, dans les conditions fixées par la législation bancaire et la réglementation du crédit » communautaires. D’autre part, l’article 22 des mêmes Statuts autorise la BCEAO « à prendre des participations au capital d’établissements ou d’organismes dont l’activité présente un intérêt général pour un ou plusieurs Etats de l’Union », sur fonds propres.

57L’Union monétaire de l’Afrique centrale s’est aussi enrichie d’une Commission bancaire investie à peu près des mêmes missions et pouvoirs que celle de l’UMOA115. De même, la BEAC est autorisée à prendre, sur fonds propres, des participations dans les organismes ou entreprises, y compris les institutions financières, présentant un caractère d’intérêt général pour les Etats membres116. Il importe de noter que le secret professionnel n’est pas opposable aux deux Commissions bancaires communautaires et que les décisions de celles-ci sont exécutoires dès leur notification aux intéressés, avec possibilité de recours devant le Conseil d’Administration de la BEAC, pour la Commission bancaire de l’Afrique centrale, et devant le Conseil des Ministres, pour la Commission bancaire de l’UMOA.

58L’autre limite au transfert de compétences monétaires des Etats membres d’une Union monétaire est liée aux traditionnelles clauses territoriales. Dans le cadre de l’Union monétaire européenne, par exemple, la France continuera à exercer sa souveraineté monétaire en ce qui concerne ses territoires d’outre-mer (TOM). Le Protocole sur la France annexé au Traité de Maastricht prévoit en effet que « La France conservera le privilège d’émettre des monnaies dans ses territoires d’outre-mer selon les modalités établies par sa législation nationale, et elle sera seule habilitée à déterminer la parité du franc CFP. » Parce qu’ils ne sont pas expressément visés par les dispositions du Protocole, les départements français d’outre-mer (DOM) relèvent de la juridiction des autorités monétaires européennes.

b. L’intensité des compétences monétaires transférées

59Les compétences transférées aux organes de l’Union monétaire sont spéciales mais exclusives de toute intervention d’une autorité extérieure non prévue par les parties.

i. Des compétences spéciales

60Tandis que l’Etat jouit et exerce sur son territoire des compétences monétaires générales, en vertu de sa souveraineté117, les organes de l’Union monétaire n’ont que les compétences monétaires octroyées par le traité constitutif. Ce “principe de spécialité” fut posé pour la première fois dans l’avis consultatif de la CPJI sur la Compétence de la Commission européenne du Danube : « Comme la Commission européenne n’est pas un Etat, mais une institution internationale pourvue d’un objet spécial, elle n’a que les attributions que lui confère le Statut définitif, pour lui permettre de remplir cet objet ; mais elle a compétence pour exercer ces fonctions dans leur plénitude, pour autant que le Statut ne lui impose pas de restrictions. »118 La CIJ l’a rappelé dans son avis consultatif sur la Licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un Etat dans un conflit armé : « La Cour a à peine besoin de rappeler que les organisations internationales sont des sujets de droit international qui ne jouissent pas, à l’instar des Etats, de compétences générales. Les organisations internationales sont régies par le “principe de spécialité”, c’est-à-dire dotées par les Etats qui les créent de compétences d’attribution dont les limites sont fonction des intérêts communs que ceux-ci leur donnent pour mission de promouvoir. »119

61La conséquence du “principe de spécialité” pour les organes d’une Union monétaire est qu’ils ne peuvent exercer que des compétences monétaires qui font l’objet d’une mention expresse dans leur acte constitutif. Toutes les matières non attribuées, notamment les politiques économiques (budgétaire, fiscale, de l’emploi, des revenus, etc.) restent de la compétence nationale des Etats membres120. En effet, les limitations de souveraineté résultant des compétences attribuées ne se présument pas et sont d’interprétation restrictive. La CPJI avait appliqué ce principe dans l’affaire relative à l’Interprétation du Statut du territoire de Memel, où elle affirma qu’« on ne peut pas se prévaloir du silence du Statut sur une matière quelconque pour restreindre la souveraineté de la Lituanie en faveur de l’autonomie de Memel, ni refuser à la première l’exercice de certains droits par le seul fait qu’ils ne sont pas consacrés expressis verbis dans le Statut de Memel. »121 Toutefois, conformément à la jurisprudence des « pouvoirs implicites »122 appliquée aux institutions internationales, les organes d’une Union monétaire peuvent, aux fins d’atteindre ses buts, disposer de compétences subsidiaires non expressément prévues dans les textes fondamentaux qui régissent leurs activités si, par une conséquence nécessaire, de telles compétences s’avèrent essentielles à l’exercice de leurs fonctions.

ii. Des compétences exclusives

62Le terme “compétences exclusives” ici utilisé ne fait pas allusion au “domaine réservé” reconnu (non pas attribué) à l’Etat par le droit international123. Dans le cadre du droit de l’intégration, une compétence communautaire est dite exclusive lorsqu’elle « exclut la possibilité d’une compétence concurrente des Etats membres »124, laquelle désigne la situation où « les Etats conservent la compétence de légiférer ou de prendre des engagements conventionnels avec les pays tiers aussi longtemps et dans la mesure où les autorités communautaires n’ont pas encore occupé le terrain »125.

63Ainsi, une fois le transfert de compétences monétaires effectué, les organes communautaires se substituent aux Etats membres dans leur exercice. Ces derniers sont dessaisis de leurs compétences monétaires tant qu’ils conservent leur qualité de membres. Mais cela ne fait que déplacer la source du problème. En effet, « En éliminant la possibilité pour les Etats de recourir à un ajustement par les taux de change, l’Union monétaire ne leur laisse que la politique budgétaire comme instrument d’adaptation aux changements de l’environnement. Or, avec la restriction de leur marge de manœuvre, les Etats peuvent abuser du seul instrument qui leur reste, ce qui peut poser de graves problèmes pour l’Union toute entière. »126 Aussi la liberté de manœuvre des Etats de l’Union monétaire européenne en matière de politique économique est-elle tempérée par les dispositions de l’article 99 du Traité CE organisant leur coordination et leur surveillance multilatérale, celles de l’article 104 du même Traité “sanctionnant” les déficits publics excessifs et celles de la Résolution du Conseil européen sur le Pacte de stabilité et de croissance de 1997127. Toutefois, le dessaisissement ne signifie pas que toute intervention nationale dans le domaine concerné doit être radicalement écartée128. Les Etats de l’Union monétaire concernée peuvent intervenir s’ils sont autorisés à le faire par les organes compétents129.

64L’exclusivité des compétences transférées aux organes communautaires n’est pas sans conséquences juridiques. D’abord, les Etats concernés ne peuvent plus évoquer ni révoquer une matière dévolue comme bon leur semble130. Ensuite, l’exclusivité des compétences confère au titulaire le droit de s’opposer par des voies et moyens légaux aux empiètements dont ces compétences font l’objet131. Enfin, elle n’écarte ni l’obligation pour le titulaire de se conformer aux règles internationales relatives à leur exercice, ni sa responsabilité si, dans l’exercice de ces compétences, il aurait manqué à une obligation internationale132. Les Etats membres lésés de l’Union monétaire concernée peuvent donc, en principe, attaquer les décisions ultra vires des organes ou organismes compétents devant les instances appropriées133.

II. La modification des accords monétaires entre Membres

65Selon le droit coutumier des traités tel que reflété dans la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969134, lorsque toutes les parties au traité antérieur sont également parties au traité postérieur, sans que le premier ait pris fin ou que son application ait été suspendue, le traité antérieur ne s’applique que dans la mesure où ses dispositions sont compatibles avec celles du traité postérieur. Cette règle traite de la question de l’ordre de priorité dans l’application de deux traités successifs portant sur une même matière, mais qui peuvent comporter des éléments de compatibilité pour certaines dispositions et des éléments d’incompatibilité pour d’autres135.

66Le principe est que les deux traités s’appliquent en même temps en cas de compatibilité totale, c’est-à-dire lorsque le second traité n’est en fait qu’un prolongement ou complément du premier ; mais en cas d’incompatibilité, seul le second traité ou ses dispositions nouvelles s’appliquent entre les parties. En conséquence, les accords monétaires antérieurs entre Etats membres d’une Union monétaire ne s’appliquent pas entre les parties s’ils s’avèrent incompatibles avec le traité d’Union monétaire. Car une intention exprimée ultérieurement est présumée avoir primauté sur une intention antérieure (lex posterior derogat priori)136. Toutefois, si l’accord monétaire antérieur entre Etats membres présente un caractère spécial par rapport au traité d’Union monétaire, primauté lui sera reconnue (specialia generalibus derogat), à moins qu’il ne résulte expressément ou implicitement de l’accord d’Union monétaire postérieur ou de toute autre circonstance pertinente que les parties ont entendu retenir la solution contraire. « This means that in the event of discrepancy between the provisions of the two treaties, one must search whether there is any circumstance or any indication of an intention of the parties pointing to the applicability of the earlier treaty. Only when such circumstances or intention are not found the rule of the priority of the later treaty applies. »137 C’est ainsi que la Convention de l’Union monétaire générale allemande de 1838 « n’apport[ait] aucun changement à la Convention de l’Union monétaire des Etats d’Allemagne du Sud, du 25 août 1837, et à la Convention du même jour pour la monnaie de billon »138. De même, le Traité de l’Union monétaire austro-allemande de 1857 avait maintenu en vigueur, « en tant que leurs dispositions ne dérogent pas au présent Traité ou ne sont pas modifiées par les Etats contractants, – les conventions monétaires spéciales, tant entre les Etats à l’ancienne taille de 14 thalers qu’entre les Etats à l’ancienne taille de 24 1/2 florins, et notamment :

67– La Convention monétaire et l’arrangement spécial pour la monnaie de billon, signés à Munich le 25 août 1837 ;

68– Le protocole signé à Dresde le 30 juillet 1838 ;

69– La Convention signée à Munich le 27 mars 1845 »139.

70Toutefois, la règle codifiée par l’article 30 de la Convention de Vienne ne s’applique pas lorsque les parties, en concluant un second traité, ont voulu abroger le premier traité ou en suspendre complètement l’application140. Car, dans pareille situation, nous ne sommes plus en présence de deux séries de dispositions incompatibles en vigueur et en application, mais uniquement de dispositions du second traité141. L’abrogation du traité antérieur au moyen d’un traité postérieur portant sur la même matière est une prérogative reconnue, en principe, aux seules parties aux deux traités, qui doivent consulter les autres Etats contractants, c’est-à-dire les Etats qui ont consenti à être liés par le traité, mais à l’égard desquels le traité n’est pas encore en vigueur. Mais rien n’empêche les parties concernées d’exercer cette faculté à l’occasion d’un traité avec d’autres Etats non-parties au traité antérieur ; « car ce que les parties au premier traité ont compétence pour faire ensemble, elles sont compétentes pour le faire conjointement avec d’autres Etats »142. C’est ainsi qu’aux termes du Traité d’Union monétaire austro-allemande de 1857, les « Etats contractants liés par la Convention monétaire générale du 30 juillet 1838 entendent qu’à partir de la mise en vigueur du présent Traité les dispositions y contenues remplaceront celles de la Convention précitée, laquelle devra être considérée comme prolongée de la durée assignée au présent Traité »143. De même, l’article 19 de la Convention de coopération monétaire entre les Etats de l’Afrique centrale, du 22 novembre 1972, prévoyait que ses dispositions « se substituent de plein droit à celles des conventions bilatérales et multilatérales qui leur seraient contraires ».

71Quant à la transition entre le système monétaire européen et l’Union monétaire européenne, elle est assurée par le Conseil européen, seul organe compétent pour y mettre fin. En effet, aux termes de sa Résolution du 16 juin 1996 sur l’établissement d’un mécanisme de taux de change pendant la troisième phase de l’Union économique et monétaire144, « Dès le début de la troisième phase de l’Union économique et monétaire, le système monétaire européen actuel sera remplacé par le mécanisme de change tel que défini dans la présente Résolution. Les procédures de fonctionnement seront fixées dans un accord entre la Banque centrale européenne et les banques centrales nationales des Etats membres ne participant pas à la zone euro. » Aux termes de cet Accord portant organisation du mécanisme de change européen (MCE II), conclu le 1^er septembre 1998145 et qui a soulevé un problème de compétence au sein de la doctrine146, « la BCE et chaque BCN participante n’appartenant pas à la zone euro établissent, d’un commun accord, les cours plafond et plancher bilatéraux entre l’euro et les monnaies participantes n’appartenant pas à la zone euro, pour les interventions automatiques. La BCE et les BCN participantes n’appartenant pas à la zone euro se communiquent conjointement ces taux au marché, et ceux-ci sont cotés conformément à la convention figurant à l’annexe I. »147 La marge de fluctuation autorisée des monnaies participantes est fixée à 15 % de part et d’autre des cours-pivot. Les interventions aux marges, qui s’effectueront en principe en euros et dans les monnaies participantes, « seront en principe automatiques et sans limitation de montant. La BCE et les BCN participantes n’appartenant pas à la zone euro pourront cependant suspendre les interventions automatiques si celles-ci sont susceptibles d’entrer en conflit avec leur objectif principal, qui est de maintenir la stabilité des prix. »148

72Il faut souligner que la participation au MCE II est facultative pour les Etats membres de l’Union européenne ne participant pas à la monnaie unique. « The answer to this concern is usually that a resolution of the European Council and agreements among Member States are only political and not legal acts. The reluctance towards legally binding obligations is, at the same time, obvious. The choice of “political” commitments is seen as a guarantee against rigid obligations and underlines the optional feature of the mechanism itself. »149

73Jusque-là, seul le Danemark participe au MCE II, avec une marge de fluctuation de sa couronne vis-à-vis de l’euro de 2,5 % au-dessous et au-dessus, soit 1 euro = 7.46038 DKK. Mais, depuis le 1^er mai 2004, les banques centrales nationales des dix nouveaux Etats membres de l’Union européenne (Chypre, Estonie, Hongrie, Lettonie, Lituanie, Malte, Pologne, République tchèque, Slovaquie, Slovénie) sont devenues parties à l’Accord de 1998 sur le MCE II et leurs monnaies intégreront ce dernier à la date convenue entre les parties. C’est le cas, depuis le 27 juin 2004, de la couronne estonienne (avec un cours pivot de 15,6466 et une marge de fluctuation de ±15 % par rapport à l’euro), du litas lituanien (avec un cours pivot de 3,45280 et une marge de fluctuation de ±15 % par rapport à l’euro) et du tolar slovène (avec un cours pivot de 239,640 et une marge de fluctuation de ±15 % par rapport à l’euro).

74Toutefois, il n’est pas nécessaire que l’abrogation des accords monétaires antérieurs entre Etats membres de l’Union monétaire soit expresse. En effet, « il est généralement admis que, à côté de l’abrogation expresse, il y a aussi une abrogation tacite, résultant du fait que les dispositions nouvelles sont incompatibles avec les dispositions antérieures, ou que toute la matière qui formait l’objet de ces dernières se trouve désormais réglée par les nouvelles dispositions »150. Cette abrogation tacite est reconnue par l’article 59 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, selon lequel

« Un traité est considéré comme ayant pris fin lorsque toutes les parties à ce traité concluent ultérieurement un traité portant sur la même matière et :

a) s’il ressort du traité postérieur ou s’il est par ailleurs établi que selon l’intention des parties la matière doit être régie par ce traité ; ou

b) si les dispositions du traité postérieur sont incompatibles avec celles du traité antérieur à tel point qu’il est impossible d’appliquer les deux traités en même temps. »

75Dans le cas de la règle mentionnée à la lettre a de l’article 59, paragraphe 1^er, de la Convention de Vienne, le fait que la matière ou l’objet du traité antérieur soit entièrement réglé par le traité postérieur révèle l’intention abrogative des parties, laquelle constitue l’élément décisif plutôt que la globalité ou l’intégralité objectives de la réglementation apportée par le traité postérieur151. Cette intention abrogative peut découler du traité lui-même ou de circonstances accompagnant sa conclusion et son application, tels que les travaux préparatoires, les déclarations des parties contractantes, les positions par elles prises au moment de son application, etc.152

76C’est dans ce sens qu’il faut interpréter l’article 306 du Traité CE, qui prévoit que « Les dispositions du traité ne font pas obstacle à l’existence et à l’accomplissement des unions régionales entre la Belgique et le Luxembourg, ainsi qu’entre la Belgique, le Luxembourg et les Pays-Bas, dans la mesure où les objectifs de ces unions régionales ne sont pas atteints en application du présent traité. » En conséquence, l’Union monétaire faisant partie de l’Union économique belgo-luxembourgeoise et les accords monétaires du Benelux153 restent en vigueur tant que leurs objectifs ne sont pas réalisés par l’Union monétaire européenne. Or, si ces accords monétaires régionaux sont restés inchangés durant les première et deuxième phases de l’Union monétaire européenne, le passage à la troisième phase implique, de la part des Etats concernés, une abrogation tacite de l’essentiel des dispositions des Protocoles d’association monétaire, des accords monétaires Benelux ainsi que de tous les autres accords monétaires entre Etats participants devenus sans objet ou inapplicables du fait du remplacement des monnaies nationales par l’euro et du transfert de la politique monétaire et de la politique de change au profit de la Communauté. La Belgique et le Luxembourg en ont d’ailleurs tiré les conséquences dans l’Accord intergouvernemental du 23 novembre 1998 sur une interprétation commune des protocoles régissant l’association monétaire à partir du passage à la troisième phase de l’Union économique et monétaire154. Selon son préambule, l’Accord avait pour objet d’interpréter les « dispositions des protocoles régissant l’association monétaire entre la Belgique et le Luxembourg, à la lumière des dispositions du droit communautaire, afin de garantir un passage sans heurts de l’association actuelle vers l’union monétaire, à travers la période intermédiaire jusqu’au remplacement des signes monétaires en francs par des signes monétaires en euros ». C’est ainsi que certaines dispositions des Protocoles d’association monétaire ont été déclarées sans objet au 1^er janvier 1999, date de l’entrée en vigueur de l’euro, tandis que d’autres dispositions ont vu leur application se prolonger jusqu’au 31 décembre 2001, date du retrait des monnaies nationales des Etats participants155.

77Quant à l’abrogation par incompatibilité indiquée à la lettre b de l’article 59, paragraphe 1^er, de la Convention de Vienne sur le droit des traités, elle soulève essentiellement une question d’interprétation des deux traités successifs en vue de déterminer l’intention des parties au sujet du maintien en vigueur du premier traité ou de ses dispositions incompatibles. Mais on admet que « les parties, lorsqu’elles concluent un second traité incompatible avec le premier, doivent être présumées avoir eu l’intention soit de mettre fin au premier traité, soit de le modifier dans la mesure où il y a incompatibilité, à moins qu’il ne soit établi qu’elles ont eu l’intention contraire »156. Pour produire un tel effet abrogatif, l’incompatibilité entre les deux traités doit atteindre un degré tel qu’il devient impossible de les appliquer en même temps. Les Etats membres de l’Union monétaire seront donc présumés avoir mis fin à leurs accords monétaires antérieurs au cas où la convention instituant l’Union monétaire s’avérerait si incompatible avec les premiers accords monétaires qu’il est pratiquement impossible de les appliquer ensemble.

III. Le maintien des représentations nationales au FMI

78La constitution d’une Union monétaire n’entraîne pas une modification de la représentation des Etats membres au sein du Fonds Monétaire International. Les Unions monétaires ne sont pas admises à y siéger. Mais le FMI tient compte, dans une certaine mesure, de leur existence dans le cadre de l’exercice de ses activités.

A. L’inadmissibilité des Unions monétaires au FMI

79Dans la perspective de la monnaie unique, on avait soulevé la question de la représentation internationale de l’Union monétaire européenne. D’une manière générale, il s’agissait de savoir si l’Union monétaire devait se substituer aux Etats membres au niveau des instances monétaires internationales, notamment au sien du Fonds Monétaire International. Diverses thèses ont été développées en faveur d’une telle substitution. Mais elles ne sont pas pour le moment retenues par le droit positif.

1. La prétendue admissibilité des Unions monétaires

80D’une part, on a prétendu que les sièges des Etats participant à l’euro au Fonds Monétaire International revenaient désormais aux autorités monétaires européennes. Car,

« the Community assumes some essential characteristics of its Member States. The attribution of powers in the monetary and exchange rate fields to the Community takes away the substance for membership in the IMF. Responsibility for monetary matters, an essential characteristic of Statehood and a condition for the compliance with the obligations resulting from membership of the IMF, no longer lies with the Member States. Put it differently, the necessary condition for the Member States to remain individual members of the IMF has ceased to be present. »157

La Communauté européenne serait en outre un “pays”, au sens de l’article II, section 2, des Statuts du FMI, possédant une monnaie, une politique monétaire et de change et un système de paiements et transferts unifié158. Affirmer le contraire aurait pour résultat aberrant d’exclure de l’organisation universelle chargée de promouvoir la stabilité des changes et l’équilibre de la balance des paiements des Etats membres une entité qui exerce des droits monétaires souverains et qui est responsable de la politique monétaire et de change de certains de ses Etats membres159. Elle équivaudrait même à une “renationalisation” partielle de la politique monétaire, du moins dans ses aspects extérieurs, et gênerait aussi bien la Communauté dans l’exercice effectif de ses compétences que la BCE dans la poursuite de l’objectif principal de stabilité des prix160.

81Cette argumentation manque de rigueur juridique. En effet, il n’est pas démontré qu’en droit international, le non-exercice ou le transfert par l’Etat membre de compétences dans le domaine d’activité de l’organisation internationale est une cause automatique de perte de sa qualité de membre. Certains Etats membres du FMI sont dépourvus de monnaie propre et/ou de politique monétaire nationale161. De plus, le terme “pays” désigne, dans son sens ordinaire et naturel, une entité territoriale (il vient du latin pagensis ou pagus qui signifie bourg, village ou canton). Or, comme toute organisation d’intégration régionale, la Communauté n’a pas d’assise territoriale.

82D’autre part, on a estimé que la qualité d’Etat n’est pas une condition sine qua non pour être membre du FMI. Celui-ci « sees its members as a collection of economic entities rather than a System of States. The fact that only States are members of the IMF is not attributable to statehood but rather to the sovereign right of States to issue their own currencies. Therefore, it appears that the exercise of the sovereign right to issue a currency (and not sovereign itself) may be decisive for membership. That sovereign right can be surrendered to an international Organization. »162 De ce point de vue, l’argument selon lequel la Communauté européenne ne pourrait être admise comme membre du Fonds sans amendement des Statuts ne tiendrait pas la route, puisque d’une part, l’interprétation de la notion de “pays” à la lumière de l’objet des Statuts et des buts du Fonds et conformément à la règle de l’effet utile (ut res magis valeat quam pereat) justifierait l’admission d’entités non étatiques et, d’autre part, le fait que la pratique du Fonds repose sur les concepts d’« économie » et de « balance des paiements » montrerait que ce n’est pas la qualité d’Etat, mais les compétences monétaires de l’entité qui constituent le critère décisif163. Or les Unions monétaires pourraient constituer de « nouvelles économies », posséder une balance des paiements unique et exercer des compétences monétaires à l’image des membres étatiques du Fonds164. Dès lors, elles ne devraient être privées de leur droit d’être membres du FMI que s’il est établi que la qualité d’Etat est réellement requise par ses Statuts165.

83Ces arguments ne sont pas plus convaincants que les premiers. D’abord, il est élémentaire que ce soit celui qui prétend posséder un droit d’en apporter la preuve. Ensuite, on ne peut pas, sous prétexte d’appliquer la règle de l’effet utile, procéder à une interprétation d’un texte qui soit en nette contradiction avec sa lettre et son esprit, sa fonction, ou encore son objet et ses buts166. En outre, il est de notoriété que les conventions constitutives d’organisations internationales constituent des limitations importantes de souveraineté des Etats membres et doivent, à ce titre, être interprétées de manière restrictive. Or la CPJI avait affirmé, dans l’affaire du Vapeur Wimbledon, qu’on « ne saurait aller, sous couleur d’interprétation restrictive, jusqu’à refuser à [un texte] le sens qui est commandé par ses termes formels. Ce serait une singulière interprétation que de faire dire à un traité exactement le contraire de ce qu’il n’a pas dit. »167 De la même manière, on ne saurait réduire le FMI à une simple congrégation d’économies. LE FMI est une “organisation intergouvernementale” chargée de promouvoir la coopération monétaire entre les Etats membres. L’ignorer reviendrait à saper tout le travail abattu par les Etats pour arriver à ce résultat institutionnel.

2. Le fondement de l’inadmissibilité des Unions monétaires

84La qualité pour être membre d’une organisation internationale se détermine par référence d’abord au texte de l’acte constitutif lequel, « par son énumération et par le choix de ses termes, traduit clairement l’intention de ses auteurs d’établir une réglementation juridique qui, en fixant les conditions de l’admission, déterminerait aussi les motifs des refus d’admission »168. En ce qui concerne le Fonds Monétaire International, ce texte de base est l’article II de ses Statuts qui dispose :

« Sont membres originaires du Fonds les pays qui, ayant participé à la Conférence monétaire et financière des Nations Unies, ont donné leur adhésion avant le 31 décembre 1945. Les autres pays ont la possibilité de devenir membres du Fonds aux dates et conformément aux conditions prescrites par le Conseil des gouverneurs. Ces conditions, y compris les modalités des souscriptions, sont basées sur des principes s’accordant avec ceux qui s’appliquent aux pays déjà membres. »

85La question qui vient à l’esprit après lecture de cette disposition est de savoir si le terme “pays” vise les “Etats”, seuls autorisés à demander à devenir membres du Fonds. A première vue, le fait que le terme “pays” se soit substitué au terme “Etats” uniquement aux articles II et XXXI des Statuts du Fonds, qui traitent des conditions de fond et de forme de l’adhésion, pourrait être compris comme une preuve d’ouverture du FMI aux entités non étatiques. « Conformément aux principes élémentaires d’interprétation, [en effet], les expressions spéciales l’emportent sur les expressions générales. »169 Une telle ouverture aux entités non-étatiques est de mise à l’OMC, dont l’Accord constitutif précise que « Tout Etat ou territoire douanier jouissant d’une entière autonomie dans la conduite de ses relations commerciales extérieures et pour les autres questions traitées dans le présent accord et dans les Accords commerciaux multilatéraux pourra accéder au présent accord à des conditions à convenir entre lui et l’OMC » 170 C’est sur cette base que la Communauté européenne (officiellement les “Communautés européennes”), responsable de la politique commerciale171, est devenue Membre à part entière de l’OMC, comme chacun de ses Etats membres. Ces derniers coordonnent leur position à Bruxelles et à Genève, mais seule la Commission européenne est habilitée à parler en leur nom et de celui de la Communauté européenne dans le cadre des activités de l’OMC.

86En réalité, les fondateurs du FMI ont réservé l’admission aux Etats. Certes, la présence du mot “pays” dans l’article II des Statuts du FMI n’est pas fortuite172 : il semble qu’elle soit en rapport avec l’incertitude qui entourait le statut juridique de certaines entités présentes à la Conférence de Bretton Woods de 1944173. Mais les conditions d’admission ne changent pas pour autant, puisque « Avant d’accorder à un pays la qualité de membre, le Fonds s’assure que ce pays est un Etat qui conduit ses propres affaires internationales et qui est en mesure de faire honneur aux obligations des Statuts. »174 L’article XXXI, section 2, lettre g, des Statuts du FMI va dans cette direction en disposant qu’en souscrivant aux engagements stipulés par les mêmes Statuts du FMI, « tous les gouvernements l’acceptent tant en leur propre nom qu’au regard de leurs colonies, de leurs territoires d’outre-mer, des territoires sous leur protection, souveraineté ou autorité et de tous les territoires sur lesquels ils exercent un mandat ». Autrement dit, « le membre est responsable devant le Fonds de l’observation des dispositions des Statuts dans ses dépendances et ceci peut être assez important lorsque ces territoires sont économiquement forts et ont leur propre monnaie. Toutefois, cette disposition ne veut point dire que les territoires sont eux-mêmes des membres du Fonds ou capables de le devenir tant qu’ils restent des dépendances. »175 Bref, le caractère interétatique du FMI n’est guère perturbé par la formation d’Unions monétaires inter se puisque le FMI « considère chaque Etat comme un membre séparé, même lorsque deux Etats ou plusieurs d’entre eux sont associés au sein d’une coalition économique ou financière, ou lorsqu’ils partagent une monnaie commune »176. Par conséquent, toute candidature de la Communauté européenne (de l’Union monétaire européenne) ne peut qu’être irrecevable au regard des dispositions de l’article II des Statuts du Fonds. L’Union monétaire européenne ne saurait modifier les droits et les obligations statutaires des pays membres du FMI177 ; elle ne peut non plus déroger à la pratique constante du Fonds consistant à accueillir de manière individuelle des Etats constitués en Union monétaire178. Admettre une Union monétaire en fonction du poids économique et politique de ses Etats membres ou de leur contribution significative à la stabilité monétaire internationale, comme le suggèrent certains179, serait non seulement incompatible avec le caractère même d’une réglementation en matière d’admission, mais surtout se mettre en contradiction avec le principe de l’uniformité de traitement, en vertu duquel « les Statuts ne créent aucune distinction entre les membres ou les catégories de membres. Ceux-ci ont des droits et des obligations identiques et sont fondés à recevoir le même traitement dans le cadre des politiques du Fonds. »180 Pour que la Communauté européenne (l’Union monétaire européenne) puisse demander à devenir membre du FMI, il faudrait nécessairement modifier les textes de base du Fonds, ce qui ne manquera pas de soulever d’autres questions tout aussi difficiles, liées notamment à la nature de la qualité de membre de la Communauté par rapport à celle des Etats membres, la répartition des compétences entre elle et ses Etats membres, sa participation aux organes de décision du Fonds, son droit de vote ou encore sa contribution financière au fonctionnement du Fonds, etc.

87Il existe, à propos, un précédent dans le cadre de l’Organisation des Nations Unies pour l’Alimentation et l’Agriculture (FAO), où il a fallu une modification de l’Acte constitutif et du Règlement général de l’Organisation pour lever l’obstacle étatique181. En effet, selon le nouveau paragraphe 4 de l’article II de l’Acte constitutif de la FAO, « une organisation d’intégration économique régionale doit être composée d’Etats souverains dont une majorité sont membres de l’Organisation et doit posséder des compétences transférées par ses Etats membres pour un éventail de questions qui sont du ressort de l’Organisation, y compris le pouvoir de prendre des décisions sur ces questions qui engagent ses Etats membres. » Elle doit présenter, en même temps que sa demande d’admission, une déclaration de compétence précisant les questions pour lesquelles ses Etats membres lui ont transféré compétence. La même disposition précise le critère de transfert de compétence : « le terme transfert de compétence pour une question donnée comprend le transfert du pouvoir des Etats membres et signifie que, pour cette question, le pouvoir est totalement transféré et que les Etats membres ne conservent aucun pouvoir résiduel ». C’est ainsi qu’il a été décidé que la Communauté européenne doit être membre de la FAO parce que ses Etats membres ne sont plus compétents à l’égard de certaines questions et, dans la mesure où la compétence relativement à ces questions a fait l’objet de transfert au profit de la Communauté, il est indispensable que cette dernière participe pleinement aux activités de la FAO, dans les domaines de sa compétence182.

88Il reste que la solution de la FAO est difficilement transposable au FMI. D’abord, les Etats membres de la Communauté européenne conservent la responsabilité ultime des autres politiques économiques placées sous surveillance du Fonds, et tant qu’ils possèdent une balance des paiements distincte, leur présence au Fonds est justifiée. Ensuite, la qualité de membre du Fonds de la Communauté ne serait pas identique à celle des Etats. En effet, l’exercice des droits d’une organisation internationale en tant que membre d’une autre organisation internationale présente des spécificités notables par rapport à celui des Etats membres183. Dans le cadre de la FAO, bien que le principe retenu soit celui de l’assimilation, mutatis mutandis, des droits des organisations internationales membres à ceux des Etats membres, la participation des premières est limitée : elles ne peuvent participer à la Commission de vérification des pouvoirs, à la Commission des candidatures, ni au bureau, ni à aucun autre organe s’occupant des modalités internes de son fonctionnement ; elles ne peuvent exercer de fonctions au Conseil, ni dans aucun de ses organes subsidiaires ; elles ne peuvent être éligibles à ces organes ni y être nommées ; elles ne participent pas aux organes restreints indiqués par les règlements de la Conférence (comité du programme, comité financier, comité des questions constitutionnelles et juridiques, etc.) ; elles sont dispensées de l’obligation de contribution au budget de l’Organisation et privées du droit de vote en la matière, mais versent à l’Organisation une somme à déterminer par l’organe compétent afin de couvrir les dépenses administratives et autres découlant de leur statut de membres de l’Organisation184. En outre, l’exercice des droits des organisations internationales membres, notamment leurs droits de vote obéit à deux règles essentielles : d’un côté la règle de l’exercice alterné des droits de membre, selon laquelle « une organisation membre exerce les droits liés à sa qualité de membre en alternance avec ses Etats membres qui sont membres de l’Organisation, conformément aux règles fixées par la Conférence et dans leurs domaines de compétences respectives »185, de l’autre la règle de la non-duplication, inspirée de l’annexe IX de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer, selon laquelle la participation de l’organisation membre n’entraîne en aucun cas une représentation supérieure à celle à laquelle ses Etats membres pourraient autrement prétendre186. Or les Etats membres de l’Union monétaire européenne ne sont pas, pour l’instant, prêts à abandonner leurs privilèges et droits au sein de la prestigieuse institution monétaire universelle. Quant au Fonds Monétaire International, il a plutôt choisi une approche minimaliste sur la question de la représentation des Unions monétaires entre Etats membres.

B. L’approche minimaliste du FMI

89Sans se départir du principe traditionnel selon lequel, la qualité de membre doit être reconnue individuellement aux seuls Etats, le FMI a tenu compte de la réalité du transfert de compétences dans le cadre d’une Union monétaire. En effet, après avoir reconnu en septembre 1998 que l’Union économique et monétaire européenne, et en particulier la conduite d’une politique monétaire commune par une BCE indépendante, avait d’importantes répercussions sur la surveillance exercée par le FMI, le Conseil d’Administration a accepté une représentation des organes communautaires dans les consultations au titre de l’article IV des Statuts avec les Etats membres concernés187. Le 22 décembre 1998, un statut d’observateur a été accordé à la BCE.

90On sait que les droits qui s’attachent à la qualité d’observateur varient selon qu’il s’agit d’un Etat, d’une organisation intergouvernementale ou d’un organisme non gouvernemental. Mais en règle générale, l’observateur ne jouit pas du droit de vote. Cela ne rend pas inutile ce statut dans le cadre d’une organisation internationale parce qu’en plus de la reconnaissance internationale qui s’y attache, le bénéficiaire est invité sans droit de parole aux délibérations des organes de l’organisation (statut d’observateur passif) et/ou peut intervenir dans les débats par la parole et la soumission de documents, et bénéficier de la documentation officielle (statut d’observateur actif)188. Néanmoins, le droit de parole de l’observateur est limité, en ce qu’il ne peut s’exprimer qu’après que tous les participants à une réunion ont pris la parole et que ses prises de position ne sont pas incluses dans les rapports, sauf disposition contraire du règlement de l’organe ou si les participants en décident autrement189. Le statut de la BCE au FMI se rapproche plus de la première formule : elle est invitée à se faire représenter aux réunions du Conseil d’Administration sur la surveillance par le Fonds de la politique monétaire et de change commune des Etats de la zone d’émission euro et des politiques économiques individuelles ; son représentant assiste également aux réunions du Conseil d’Administration sur le rôle de la monnaie unique européenne dans le système monétaire international, les perspectives de l’économie mondiale, l’évolution des marchés internationaux des capitaux et autres questions considérées par le FMI et la BCE comme d’intérêt commun pour l’exercice de leurs fonctions respectives190. Toutefois, le statut d’observateur de la BCE pourrait s’améliorer au fil du temps. La preuve est que, dans le cadre de la FAO, la Communauté européenne est passée d’un statut d’observateur passif à un statut d’observateur “privilégié”. En effet, alors qu’en principe l’observateur n’intervient qu’à la fin des débats, il s’est développé une pratique selon laquelle le délégué du pays exerçant la présidence de la Communauté demande au président de séance de donner la parole au représentant de la Commission lorsque celui-ci s’exprime au nom de ses Etats membres191. Cette solution permet aux Etats tiers de connaître, au moins, le point de vue de l’institution qui est désormais compétente sur la question examinée. Dans d’autres situations, le statut d’observateur de la Communauté est meilleur, puisque ses prises de positions sont rapportées dans les documents officiels et qu’elle accède aux comités de rédaction en qualité de conseiller de délégations d’Etats membres192.

91Cet élan unitaire des Etats membres de la Communauté européenne semble se confirmer dans le cadre du FMI, puisqu’il est prévu, conformément aux dispositions de l’article 111, paragraphe 4, du Traité CE193, que « le point de vue de la Communauté européenne/de l’UEM serait présenté au Conseil du FMI par le membre compétent du bureau du directeur exécutif de l’Etat membre exerçant la présidence du groupe “EUR-11”, assisté par un représentant de la Commission »194.

92Cependant, la prise en compte par le FMI du transfert de compétences monétaires dans le cadre des Unions monétaires ne se limite pas à cette dimension représentative. Le Fonds procède désormais à une “surveillance régionale” des politiques et de la situation économique des Etats membres des Unions monétaires africaines, européenne et des Caraïbes orientales. Les discussions ou échanges de vue avec les institutions monétaires régionales complètent les consultations bilatérales au titre de l’article IV des Statuts en tant que principal moyen de collaboration entre le Fonds et les Etats membres195. Enfin, suite au lancement de l’euro, le 1^er janvier 1999, le FMI a remplacé les montants de Deutsche Mark et de francs français inclus dans le panier du DTS par leurs équivalents en euros, calculés sur la base des taux de conversion fixes euro-Deutsche Mark et euro-franc français annoncés par le Conseil, le 31 décembre 1998196. Mais les critères de sélection des montants du panier et d’attribution des pondérations reposaient toujours sur des indicateurs nationaux. Depuis le 1^er janvier 2001, le FMI a décidé, à l’occasion de la révision quinquennale ordinaire des paniers servant au calcul de la valeur et du taux d’intérêt du DTS, de substituer une approche par monnaie à l’approche par pays, prenant ainsi en considération l’existence d’Unions monétaires entre pays participants. C’est ainsi que le poids de la composante en euro dans les paniers de DTS est désormais déterminé sur la base d’indicateurs concernant l’ensemble de la zone d’émission euro, au premier rang desquels figurent les exportations de biens et de services, hors commerce intra-communautaire197.

§2. Les effets sur les tiers

93Conformément aux règles générales du droit des traités, un traité d’Union monétaire ne crée lui-même pas d’obligations ni de droits pour les Etats tiers, sauf si les parties en ont décidé ainsi avec le consentement écrit, dans le cas d’une obligation, ou présumé, dans le cas d’un droit, des Etats tiers concernés. Reste à savoir quel sort sera réservé aux accords monétaires conclus entre Etats membres et Etats tiers et aux contrats libellés en monnaies remplacées par une monnaie unique.

I. Effets sur les accords monétaires avec des Etats tiers

94En règle générale, les accords monétaires antérieurement conclus par des Etats ne sont pas affectés par l’adhésion d’une partie à une Union monétaire. Toutefois, ils peuvent objectivement devenir caducs ou incompatibles avec la nouvelle Union monétaire : les parties pourront alors y apporter les modifications nécessaires.

A. Des accords non affectés

95Il n’existe pas de règle générale de droit international conférant la supériorité à un traité sur un autre. Les rapports entre traités obéissent aux principes de l’autonomie de la volonté des sujets du droit international et de l’effet relatif des traités.

« Sous son aspect formel, chaque traité constitue par rapport à tous les autres une entité isolée, parfaite en elle-même, une sorte de monade suspendue à la règle pacta sunt servanda. Une suite de traités ne constitue pas, pour prendre le langage des mathématiques, un “ensemble” ordonné, mais une “accumulation” ; ceci est la conséquence du caractère de la société internationale elle-même ; l’existence d’organisations internationales, même universelles, n’a pas changé cet aspect fondamental. »198

96Toutefois, rien n’interdit aux parties d’insérer dans leur traité des “clauses de supériorité” telle que celle inscrite à l’article 103 de la Charte des Nations Unies ou des “déclarations de compatibilité” lorsqu’elles indiquent expressément que le traité en question est “compatible” avec tel ou tel autre traité, ou recourent à une autre formule en précisant, soit qu’il n’est pas incompatible avec celui-ci, soit qu’il n’affecte pas, et ne sera pas interprété comme affectant, les dispositions de cet autre traité199. De telles clauses de résolution des conflits entre traités (Conflict-Resolving Clauses)200 peuvent viser soit un traité antérieur, soit un traité postérieur ou tout traité, antérieur ou postérieur, avec un Etat tiers201. Dans la première catégorie de clauses, on trouve l’article 234.1 (article 307.1 du Traité CE202) du Traité de Maastricht prévoyant la création de l’Union économique et monétaire européenne qui dispose que « Les droits et obligations résultant de conventions conclues antérieurement à l’entrée en vigueur du présent traité, entre un ou plusieurs Etats membres, d’une part, et un ou plusieurs Etats tiers, d’autre part, ne sont pas affectés par les dispositions du présent Traité. » En conséquence, les accords de coopération monétaire entre la France et les pays africains de la zone franc (communément appelés accords de la zone franc203), par exemple, ne sont pas affectés par l’entrée en vigueur de la monnaie unique européenne. Les parties l’ont confirmé dans une déclaration commune adoptée lors de la réunion semestrielle des Ministres des Finances de la zone franc tenue à Libreville le 10 avril 1998204.

97Dans la seconde catégorie de clauses, on peut citer l’article 1^er de la Convention de l’Union monétaire des Etats du Midi allemand du 25 août 1837, selon lequel « Aucune entrave, aucun retard ne seront apportés par la présente Convention au Traité général projeté entre tous les Etats du Nord et du Sud de l’Association. La présente Convention entre les Etats du Sud a pour but, au contraire, de rapprocher autant que possible leur système monétaire de celui des Etats du Nord. » De même, l’article 111.5 du Traité CE prévoit que « Sans préjudice des compétences et des accords communautaires dans le domaine de l’Union économique et monétaire, les Etats membres peuvent négocier dans les instances internationales et conclure des accords internationaux. »205 Enfin, aux termes de l’article 18 de la Convention de l’Union monétaire Scandinave du 27 mai 1873, aussi longtemps « que la Convention sera en vigueur, aucune autre Convention monétaire ne pourra être conclue par un des deux royaumes sans le consentement de l’autre ».

98Mais il peut arriver que des traités d’Union monétaire ne prévoient pas de clause réglant les rapports avec des traités monétaires conclus entre un ou plusieurs Etats membres et un ou plusieurs Etats tiers. Dans ce cas, l’ordre de priorité dans l’application des deux traités monétaires successifs sera déterminé conformément à la règle générale indiquée à l’article 30.4 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, qui dispose : « Lorsque les parties au traité antérieur ne sont pas toutes parties au traité postérieur : b) dans les relations entre un Etat partie aux deux traités et un Etat partie à l’un de ces traités seulement, le traité auquel les deux Etats sont parties régit leurs droits et obligations réciproques. » Cette règle interdit aux parties au second traité de priver, sans leur consentement, les autres parties au premier traité des droits qu’elles tenaient de ce dernier206. Ainsi, dans les relations entre un Etat contractant membre et un Etat contractant non-membre de l’Union monétaire, l’accord monétaire conclu persiste et l’entrée dans l’Union monétaire est sans effet, « car un Etat ne peut se dégager des obligations assumées dans un traité par un autre traité avec des Etats tiers »207. La partie dont les droits sont lésés par la conclusion ou l’application du traité incriminé pourra invoquer son droit de mettre fin au traité monétaire conclu avec lui, d’en suspendre l’application ou, de manière générale, de mettre en cause la responsabilité internationale de l’Etat membre contractant auteur de la violation de ses droits conventionnels208. Ce droit sera également reconnu aux autres Etats membres lorsqu’un Etat membre conclut un traité monétaire postérieur avec un Etat tiers en violation du traité d’Union monétaire. Dans tous les cas, le traité monétaire incompatible ou illégal n’en reste pas moins valide pour les parties, en vertu du principe fondamental du relativisme conventionnel209.

99Cela dit, le maintien des traités monétaires conclus entre un Etat membre et un Etat ou des Etats tiers peut soulever un problème de responsabilité en cas de transfert de compétences monétaires des Etats membres. Dans le cadre de l’Union monétaire européenne, par exemple, l’Allemagne, soutenue par les Pays-Bas, avait estimé que, parce que les accords de la zone franc sont des “accords de change”, ils relèvent désormais de la compétence du Conseil, en vertu de l’article 111.1 du Traité CE, qui lui confère le pouvoir de « conclure des accords formels portant sur un système de taux de change pour l’euro, vis-à-vis des monnaies non communautaires ». Dès lors, ce serait au Conseil de décider à l’avenir du maintien de la parité entre les francs CFA et la monnaie unique européenne210. Pour la France, le Conseil n’est pas compétent parce que « la coopération entre les pays de la zone franc repose sur un mécanisme de nature budgétaire et non sur un mécanisme de nature monétaire »211. Autrement dit, les accords de la zone franc seraient des “accords budgétaires” consistant en un soutien purement budgétaire du Trésor français à la parité et à la convertibilité des francs CFA et comorien, soutien qui ne conduirait pas à une création monétaire et n’impliquerait nullement la Banque de France. En outre, les règles de discipline budgétaire du Pacte de stabilité invoquées par l’Allemagne212 ne seraient pas en danger puisque les financements des découverts des comptes d’opérations des banques centrales de la zone franc n’affecteraient que la trésorerie de l’Etat français, montants d’ailleurs remboursables et limités voire très marginaux par rapport à l’aide publique au développement destinée à l’Afrique subsaharienne213. Enfin, la France invoqua l’article 111.5 du Traité CE qui autorise les Etats membres à « négocier dans les instances internationales et conclure des accords internationaux » sans préjudice des compétences et des accords communautaires dans le domaine de l’Union économique et monétaire européenne.

100Si l’on suit son raisonnement, le Gouvernement français aurait implicitement reconnu la compétence communautaire si les accords de la zone franc étaient de nature monétaire. Un accord monétaire, rappelons-le, est un accord qui porte sur l’émission, la circulation de la monnaie, le crédit, les réserves monétaires, le soutien à l’équilibre de la balance des paiements ou les dispositions en matière de change. Or certains de ces éléments monétaires font l’objet des accords de la zone franc. En premier lieu, les accords de la zone franc sont des accords de change, en ce qu’ils fixent une parité entre le franc français (l’euro) et les francs CFA et comorien214. En deuxième lieu, ces accords portent sur les réserves monétaires puisqu’ils organisent un pool de réserves des banques centrales de la zone auprès du Trésor public français215. En troisième lieu, ils visent à protéger le crédit des monnaies de la zone : les parties se sont engagées à « collaborer à la recherche et la répression des infractions à la réglementation des changes »216. Enfin, les accords de la zone franc garantissent la convertibilité des francs CFA et comorien217. Le fait que cette garantie soit assurée non par la Banque de France par création de monnaie, mais par le Trésor public sous forme d’apports financiers prélevés sur les recettes budgétaires de l’Etat français est un choix de politique interne. En effet, en préférant le support budgétaire au support monétaire, le Gouvernement français n’a pas voulu gêner la politique monétaire de la Banque de France par des engagements internationaux à connotation politique. Politique monétaire ne rime pas forcément avec coopération et aide au développement. D’autre part, l’ouverture des comptes d’opérations auprès du Trésor public français a une explication historique : ces comptes d’opérations ont remplacé les comptes d’avances par lesquels le Trésor public finançait les dépenses de l’Etat français dans les colonies218. Ce financement budgétaire de la garantie monétaire accordée par l’Etat français ne saurait dénaturer les accords de la zone franc. Ceux-ci se présentent, en dernière analyse, comme des accords de nature monétaire à mécanisme de régulation budgétaire. La Décision du Conseil du 23 novembre 1998 concernant les questions de change relatives au franc CFA et au franc comorien219, reprise par la Décision du Conseil du 21 décembre 1998 concernant les questions de change relatives à l’escudo cap-verdien220, le confirme, puisqu’elle qualifie les accords de la zone franc d’« accords sur des questions de change »221. Malgré cela, la Décision du Conseil admet que la France et ses partenaires africains « conservent la responsabilité de la mise en œuvre de ces accords »222, mais les « autorités françaises compétentes tiennent la Commission, la Banque Centrale européenne et le Comité économique et financier régulièrement informés de la mise en œuvre de ces accords » et « informent le Comité économique et financier préalablement à toute modification de la parité entre l’euro et les francs CFA et comorien »223. En clair, la France supporte les charges d’exécution des accords de la zone franc224, mais les autorités monétaires européennes sont là pour prévenir tout effet nuisible à l’Union monétaire européenne225.

101On note quand même une certaine ambiguïté dans le fait que la responsabilité de la France n’est reconnue que pour « la mise en œuvre » des accords de la zone franc. En statuant comme tel, la Communauté aurait-elle voulu se substituer à la France comme partie aux accords de la zone, sans en supporter les charges ? Ce qui est sûr, c’est qu’une telle substitution de partie ne peut se faire sans l’assentiment des partenaires africains de la France, en vertu du principe de la liberté contractuelle des Etats. Or les pays africains semblent plus enclins à maintenir la forme bilatérale de coopération monétaire avec la France, jugée plus “rassurante” et plus proche d’eux de par des liens historiques, que de traiter avec une Autorité européenne diffuse et distante. Quant à la Communauté, on la voit mal assumer l’engagement budgétaire du Trésor français quand on sait que la zone franc ne peut menacer la stabilité de l’euro, la masse monétaire des pays concernés ne représentant que 2 à 3 % de celle de la France226.

B. Des accords non immuables

102Le principe de stabilité des traités n’implique pas que les accords monétaires en vigueur entre un ou plusieurs Etats membres d’une Union monétaire et un ou plusieurs Etats tiers ne peuvent faire l’objet de modification, mais qu’ils doivent être respectés et ne peuvent être modifiés ou terminés que pour cause légitime selon les voies prévues à cet effet227. Par conséquent, la renégociation de l’accord est la seule voie qui s’offre aux parties (à défaut de dénonciation) lorsqu’il existe une incompatibilité entre les engagements antérieurs de l’Etat membre et ses obligations en vertu des dispositions de la Convention d’Union monétaire telle que l’Etat membre contractant se trouve dans l’impossibilité d’exécuter un traité sans violer l’autre ou lorsque les premiers deviennent objectivement caducs du fait de l’entrée en vigueur des secondes228.

103C’est ainsi que l’article 234.2 du Traité de Maastricht (article 307.2, du Traité CE) prévoit que « Dans la mesure où ces conventions ne sont pas compatibles avec le présent traité, le ou les Etats membres en cause recourent à tous les moyens appropriés pour éliminer les incompatibilités constatées. En cas de besoin, les Etats membres se prêtent une assistance mutuelle en vue d’arriver à cette fin, et adoptent, le cas échéant, une attitude commune. » En conséquence, les Etats participant à l’euro et qui sont parties à des accords monétaires avec des Etats tiers sont dans l’obligation de rendre leurs engagements monétaires antérieurs compatibles avec les dispositions pertinentes du Traité de Maastricht sur l’Union monétaire européenne. L’obligation dont il s’agit est une obligation de comportement : les Etats membres contractants doivent utiliser tous les « moyens appropriés » mis à leur disposition par l’accord avec l’Etat tiers lui-même ou reconnus par le droit international général. Par exemple, s’il y avait incompatibilité entre l’Union monétaire européenne et l’Accord de coopération monétaire entre la France et les Etats de l’Union monétaire ouest-africaine, la France pourrait user du droit reconnu à toute partie à cet Accord de provoquer une concertation afin d’y apporter les ajustements appropriés et, en cas de désaccord, dénoncer l’Accord si elle estime que l’évolution de régime institué par ce dernier compromet ou risque de compromettre substantiellement ses intérêts229.

104Pour sa part, la Communauté européenne s’est engagée, aux termes de la Déclaration n^o 6 relative aux relations monétaires avec la République de Saint-Marin, la Cité du Vatican et la Principauté de Monaco annexée à l’Acte final du Traité sur l’Union européenne, « à faciliter la renégociation des arrangements existants dans la mesure nécessaire par suite de l’introduction de l’euro comme monnaie unique ». Aussi, par décisions prises le 31 décembre 1998230, le Conseil enjoint-il à la France et l’Italie, signataires de ces arrangements monétaires, d’informer leurs partenaires respectifs « de la nécessité de modifier dès que possible les accords qui les lient pour ce qui est des questions monétaires et lui propose d’entamer des négociations en vue d’un nouvel accord ». La position unique de la Communauté européenne au cours des négociations avec la Principauté de Monaco, la République de Saint-Marin et l’Etat de la Cité du Vatican repose sur les principes suivants :

105– le partenaire est autorisé à utiliser l’euro comme monnaie officielle et à attribuer le cours légal aux billets et aux pièces en euros ;

106– le partenaire s’engage à ne pas émettre des signes monétaires, à moins que les conditions de l’émission n’aient été définies en accord avec la Communauté sans préjudice de son droit de continuer à émettre des pièces commémoratives ;

107– le partenaire s’engage à appliquer et faire appliquer sur son territoire les dispositions communautaires concernant les signes monétaires en euro ainsi qu’à coopérer étroitement avec la Communauté dans la lutte contre leur contrefaçon ;

108– les établissements financiers sis dans le territoire du partenaire peuvent accéder aux systèmes de paiement au sein de la zone d’émission euro, dans des conditions à définir en accord avec la BCE.

109D’autre part, le Conseil autorise la France et l’Italie à conduire les négociations en pleine association avec la Commission et la BCE, et à conclure, après soumission au Comité économique et financier de son projet pour avis, « l’accord au nom de la Communauté, à moins que la Commission, la BCE ou le Comité économique et financier estiment qu’il doit être soumis au Conseil ». Ces négociations ont abouti à la conclusion de la Convention monétaire entre la France, au nom de la Communauté européenne, et la Principauté de Monaco231, de la Convention monétaire entre l’Italie, au nom de la Communauté européenne232, et Saint-Marin, et de la Convention monétaire entre l’Italie, au nom de la Communauté européenne, et l’Etat de la Cité du Vatican233. Aux termes de ces instruments conventionnels, Monaco, Saint-Marin et la Cité du Vatican sont autorisés à « utiliser, à compter du 1^er janvier 1999, l’euro comme monnaie officielle, conformément au règlement (CE) n^o 1103/97 et au règlement (CE) n^o 974/98 ». En contrepartie, ces Etats attribuent le cours légal aux billets et aux pièces en euros, à compter du 1^er janvier 2002, et s’engagent à faire en sorte que les dispositions communautaires sur les pièces et billets en euros soient applicables sur leur territoire et à suivre le même calendrier que celui prévu par leur partenaire de l’Union monétaire européenne pour l’introduction des billets et des pièces en euros, ainsi qu’à collaborer étroitement avec la Communauté européenne dans la lutte, la répression et la punition de la contrefaçon des billets et pièces en euros. Ils s’engagent également à ne pas émettre « de billets, de pièces ou de substituts monétaires d’aucune sorte, à moins que les conditions de l’émission n’aient été définies en accord avec la Communauté ». A ce propos, il est convenu entre parties qu’à compter du 1^er janvier 2002, Monaco, Saint-Marin et la Cité du Vatican ont le droit d’émettre des pièces en euros respectivement pour un volume annuel égal à l/500^e de la quantité de pièces en euros frappées par l’Etat français, pour une valeur nominale maximale de 1 944 000 euros par année et pour une valeur nominale maximale de 670 000 euros par an. Les pièces en euros émises par ces Etats tiers sont identiques aux pièces en euros émises par les Etats membres de l’Union monétaire européenne en ce qui concerne la valeur nominale, le cours légal, les caractéristiques techniques, les caractéristiques artistiques de la face commune et les caractéristiques artistiques de la face nationale devant être communiquées au préalable aux autorités compétentes de la Communauté.

110Monaco, Saint-Marin et la Cité du Vatican peuvent aussi continuer à émettre des pièces de collection libellées en euros ou autres pièces commémoratives (pièces en or libellées en scudi pour Saint-Marin), mais qui n’ont pas cours légal dans le territoire des Etats membres de l’Union monétaire européenne. De même, leurs établissements financiers peuvent accéder aux systèmes de paiement au sein de la zone d’émission euro, dans des conditions qui seront déterminées avec la banque centrale nationale de leur partenaire de l’Union monétaire européenne avec l’accord de la BCE. Enfin, il est précisé qu’au moment de l’entrée en vigueur des présentes conventions monétaires, les parties considèrent comme « caduque la convention monétaire » antérieurement conclue avec l’Italie ou la France.

111Cette position unique de la Communauté contraste avec celle adoptée à l’égard des accords de la zone franc et de ceux de la zone escudo, dans la mesure où le Conseil n’a pas appelé à leur modification en son nom propre. La France et le Portugal, parties à ces accords monétaires, gardent l’opportunité d’initier des modifications à l’avenir. Toutefois, leur liberté d’action varie selon que les modifications affectent ou n’affectent pas la nature ou la portée desdits accords de coopération monétaire.

112Pour les modifications affectant la nature ou la portée des accords, la France et le Portugal ont un pouvoir lié de négocier et de conclure (le Conseil ne précise pas que l’accord est conclu au nom de la Communauté). En effet, leurs projets de modification devront être soumis à la Commission, à la BCE et au Comité économique et financier et recueillir ensuite l’approbation du Conseil sur recommandation de la Commission et après consultation de la BCE. Cette procédure s’applique notamment aux modifications concernant les parties à l’accord et le principe de la libre convertibilité à parité fixe entre l’euro et les francs CFA et comorien, garantie par un engagement budgétaire du Trésor français d’une part et entre l’euro et l’escudo du Cap-Vert, assurée par une facilité de crédit limitée offerte par le Gouvernement portugais d’autre part. En ce qui concerne les modifications n’affectant pas la nature ou la portée des accords, la France et le Portugal ont un pouvoir discrétionnaire de négocier et de conclure, à charge d’en informer au préalable la Commission, la BCE et le Comité économique et financier et, tout comme dans le premier cas, sans préjudice de l’objectif de stabilité des prix et de la politique communautaire de change. Rentre sous cette rubrique la modification de la parité entre l’euro et les francs CFA et comorien et entre l’euro et l’escudo cap-verdien que les autorités françaises et portugaises sont tenues de porter, préalablement, à la connaissance du Comité économique et financier.

113En revanche, la position unique de la Communauté dans les négociations en cours en vue d’un accord monétaire avec la Principauté d’Andorre, s’inspire largement de celle adoptée au cours des négociations avec la Principauté de Monaco, la République de Saint-Marin et l’Etat de la Cité du Vatican, notamment dans les principes directeurs234. Une différence quand même par rapport à Monaco, à Saint-Marin et au Vatican, qui s’explique peut-être par l’absence d’accord monétaire entre la Principauté d’Andorre devenue Etat souverain qu’en 1993235, et un Etat membre de la Communauté ou un pays tiers : c’est la Commission européenne qui conduit les négociations avec la Principauté d’Andorre et « est habilitée à conclure l’accord au nom de la Communauté à moins que la France, l’Espagne, la BCE ou le comité économique et financier considèrent que l’accord doit être soumis au Conseil »236.

II. Effets contractuels de la monnaie unique

114La question est de savoir si les contrats libellés en monnaies nationales continuent à produire leurs effets normaux conformément à la volonté initiale des parties ou si, au contraire, ils vont subir des bouleversements du fait de la disparition de la monnaie de référence. Le principe retenu est celui de la continuité des contrats en cours sans changement autre que la conversion des créances dans la monnaie unique.

A. Le principe de continuité des contrats

115En règle générale, la question de savoir si les changements monétaires peuvent affecter l’existence du contrat, sa validité ou le quantum de la dette, ou être invoqués pour obtenir une modification du contrat dépend de la loi du contrat (lex contractus) telle que déterminée par les stipulations des parties ou par les règles du droit international privé, notamment celles de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, qui consacre le principe d’autonomie de la volonté des parties237. Il en est ainsi pour ce qui concerne la détermination de la monnaie dans laquelle devront être exécutées des obligations contractuelles lorsque survient un changement monétaire238.

116Dans le silence de la loi du contrat, qui n’est pas nécessairement la loi de l’Etat de la monnaie du contrat, ainsi que du contrat lui-même, le juge recherchera l’intention présumée des parties quant à la localisation de celle-ci et à ses conséquences relatives à la monnaie de règlement. C’est en effet la solution retenue par la Cour de Cassation française à propos d’un contrat de vente d’un immeuble, sis à Cotonou (Bénin), entre deux sociétés ayant leur siège social en France mais exerçant leur principale activité dans ce qui furent l’Afrique Occidentale Française (AOF) et l’Afrique Equatoriale Française (AEF), pour un prix stipulé en francs et payable par la société acheteuse à Port-Gentil (Gabon), intervenu les 12 et 18 novembre 1945 à Paris et à Marseille, donc antérieurement à la Loi française du 25 décembre 1945 créant les francs des Colonies françaises d’Afrique (F. CFA), ancêtres communs des actuels franc de la Communauté financière africaine (F. CFA) et franc de la Coopération financière en Afrique centrale (F. CFA), ainsi qu’à ses mesures d’application, notamment le Décret du 25 décembre 1945 modifiant la parité du franc métropolitain et du franc des Colonies françaises d Afrique (170 francs métro valaient 100 francs CFA) et le Décret du 26 décembre 1945 déterminant les conditions du règlement des obligations entre territoires de la zone franc “coloniale”. Tenant compte du lieu de l’exécution du contrat et de la situation de l’immeuble vendu, la Haute juridiction française avait estimé que la monnaie de règlement devait être le franc CFA, au motif qu’« en contractant ainsi, les parties ont entendu faire une opération qui se réalisait en son entier à la Colonie, et, en cas de variation de la monnaie, ne pouvait être régie que par le régime applicable en Afrique Occidentale où se trouvait le bien vendu et devait être payé le prix, l’un étant la contrepartie de l’autre et commandé tous deux par la parité monétaire »239.

117Dans le cadre de l’introduction de la monnaie unique européenne, le problème des contrats libellés en monnaies nationales est résolu, bien avant l’entrée dans la troisième phase, par le Règlement (CE) n^o 1103/97 du 17 juin 1997 fixant certaines dispositions relatives à l’introduction de l’euro240. Ce Règlement communautaire prévoit que « L’introduction de l’euro n’a pas pour effet de modifier les termes d’un instrument juridique ou de libérer ou de dispenser de son exécution, et elle ne donne pas à une partie le droit de modifier un tel instrument ou d’y mettre fin unilatéralement. »241 Ainsi vient d’être posé le principe de continuité des contrats et autres instruments juridiques libellés en monnaies nationales des Etats participant à l’euro ou en Ecu panier242. Ce principe a pour but de neutraliser les effets des dispositions qui, dans certains Etats membres de l’Union monétaire européenne, permettent à une partie contractante de mettre fin ou de modifier les conditions du contrat ou de l’accord sans le consentement de l’autre partie, en cas de perturbation fondamentale des facteurs économiques243.

118Par exemple, les parties ne pourront pas invoquer la théorie de l’imprévision, selon laquelle le juge pourrait terminer ou adapter un contrat dont l’exécution serait devenue beaucoup plus onéreuse pour une partie suite à la survenance de circonstances imprévisibles au moment de la conclusion du contrat244. Cette théorie est d’ailleurs rejetée par les juridictions belges et françaises de droit commun245.

119Une partie ne pourra pas non plus invoquer la théorie de l’impossibilité d’exécution, soit en faisant valoir que la monnaie du contrat n’étant plus disponible, elle est libérée de son obligation, soit en reprochant à l’autre partie de lui payer autre chose que ce qui a été convenu. En effet, contrairement à l’obligation en nature, celle de verser une somme d’argent peut toujours être exécutée, les cas de pénurie objective de monnaie étant marginaux246. En cas de disparition de la monnaie du contrat, la règle du “lien récurrent” déterminera la somme correspondante à verser dans la monnaie remplaçante247. Le même sort est réservé à la théorie du Wegfall der Geschäftsgrundlage qui admet la possibilité d’adapter le contrat sur la base de la disparition de la Geschäftsgrundlage248, sans préjudice du respect dû au « principe de la foi dans le contrat qui ne doit céder le pas que si, dans le contraire, un résultat insupportable, non compatible avec le droit et l’équité, s’ensuivrait »249. Enfin, ne peut être invoquée la doctrine de la frustration of purpose définie par le paragraphe 265 du Restatement (second) of Contracts (1981) des Etats-Unis, selon lequel « Where, after a contract is made, a party’s principal purpose is substantially frustrated without his fault by the occurrence of an event the non-occurrence of which was a basic assumption on which the contract was made, his remaining duties to render performance are discharged, unless the language or the circumstances indicate the contrary. »

120Toutefois, la règle de l’article 3 du Règlement n^o 1103/97 « s’applique sans préjudice de ce dont les parties sont convenues ». En conséquence, toute convention entre les parties à propos de l’introduction de la monnaie unique européenne doit être respectée. Il en est ainsi des clauses de hardship qui prévoient que les parties sont tenues de renégocier lorsque des circonstances imprévisibles postérieures à la conclusion du contrat viennent bouleverser profondément l’équilibre contractuel et, faute d’accord, le juge peut mettre fin au contrat ou l’adapter250. Cependant, la doctrine estime que ces clauses de hardship, aussi bien que les clauses de force majeure, ne sont pas de nature à remettre en cause les contrats libellés en monnaies remplacées par l’euro. Car, si le passage à la monnaie unique européenne est susceptible d’affecter l’équilibre contractuel (parité externe de la monnaie, taux d’intérêt), il n’entraîne pas pour autant un bouleversement fondamental de l’économie du contrat antérieurement conclu251. Il n’empêche que l’évolution de la somme à payer consécutive à la pratique d’arrondissage peut être à l’origine d’une violation des impératifs de continuité des contrats et de neutralité de l’introduction de l’euro. C’est ce qu’a laissé entendre la CJCE dans son arrêt du 14 septembre 2004252 relatif à l’affaire Verbraucher-Zentrale Hamburg eV c. O2 (Germany) GmbH & Co. OHG :

« Ainsi, lorsque le prix à payer résulte de la prise en compte d’un nombre élevé de calculs intermédiaires, l’arrondissage au cent le plus proche du tarif à l’unité de ces biens et services ou de chacun des montants intermédiaires entrant dans la facturation est susceptible d’avoir une incidence réelle sur le prix effectivement supporté par les consommateurs. Or, si elle n’a pas été préalablement convenue entre les parties au contrat concerné, une telle variation du prix est contraire au principe de continuité des contrats et à l’objectif de neutralité du passage à l’euro que vise à garantir le règlement n^o 1103/97. »253

121S’il est clair que l’application de ce principe de continuité des contrats libellés en monnaies des Etats participant à l’euro ne pose pas de problème lorsque le contrat est soumis à la loi de l’un de ces Etats, tel n’est pas le cas lorsque la lex contractus est la loi d’un Etat tiers. En effet, on peut se demander si cet Etat tiers est obligé d’appliquer le principe de continuité des contrats conformément à l’article 3 du Règlement n^o 1103/97. En affirmant que, « selon un principe général de droit, la continuité des contrats et autres instruments juridiques n’est pas affectée par l’introduction d’une nouvelle monnaie »254, le Conseil semble le suggérer. En réalité, « le législateur communautaire n’est pas en mesure d’assurer la continuité des contrats régis par des lois externes à la CE. Le Règlement n^o 1103/97 n’a pu confirmer la continuité des contrats que dans les cas où les obligations sont assujetties à une des lois internes. »255 En effet, le droit international impose aux autres Etats de reconnaître le changement de monnaie décidé par un Etat, mais pas de considérer qu’un tel changement n’exerce aucun effet sur l’ampleur des obligations libellées en la monnaie remplacée256.

122L’Etat tiers dont la loi régit le contrat libellé en monnaie remplacée par l’euro peut confirmer le principe de continuité des contrats conformément au Règlement n^o 1103/97, à l’image des Etats américains de New York, de l’Illinois et de Californie qui ont adopté une législation dans ce sens257. La Loi du 29 juillet 1997 de l’Etat de New York, par exemple, dispose que

« None of : (a) the introduction of the euro ; (b) the tendering of euros in connection with any obligation […] ; (c) the determining of the value of any obligation […] ; or (d) the calculating or determining of the subject or medium of payment of a contract, security or instrument with reference to interest rate or other basis has been substituted or replaced due to the introduction of the euro and that is a commercially reasonable substitute and substantial equivalent, shall either have the effect of discharging or excusing performance under any contract, security or instrument, or give a party the right to unilaterally alter or terminate any contract, security or instrument. »

123L’Etat tiers dont la loi régit le contrat libellé en monnaie remplacée par la monnaie unique européenne peut également estimer que l’adoption d’une législation spéciale n’est pas nécessaire, étant donné que le remplacement des monnaies nationales par l’euro ne devrait pas remettre en cause la durée et les conditions des contrats en cours258. En cas de litige, la juridiction compétente appréciera si, au regard de la lex causae de l’Etat tiers, la perturbation consécutive à l’introduction de la monnaie unique justifie une adaptation du contrat libellé en une monnaie remplacée.

124Toutefois, le principe de continuité des contrats libellés en monnaie ancienne peut, dans d’autres Unions monétaires à monnaie unique, subir des entorses dans certaines situations particulières. Ainsi, lors de l’“absorption” du Mark est-allemand par le Deutsche Mark, le DM-Bilanzgesetz de 1990 avait admis la possibilité pour un juge d’adapter un contrat conclu avant la réunification sur le territoire de la République Démocratique Allemande au cas où l’unification monétaire aurait des effets désavantageux pour une partie. C’est ainsi que des juridictions allemandes ont appliqué la théorie du Wegfall der Geschäftsgrundlage dans des litiges relatifs à la conversion des créances en Deutsche Mark259.

B. La règle de conversion des créances

125Si la question de savoir si l’introduction d’une monnaie unique peut justifier une modification ou une résiliation des contrats libellés en monnaies participantes relève de la loi du contrat, la conversion des créances, elle, est régie par la loi de la monnaie (lex monetae) du contrat260. C’est en effet une règle généralement admise que « the law of the currency determines which things are legal tender of the currency referred to, to what extent they are legal tender, and how, in case of a currency alteration, sums expressed in the former currency are to be converted into the existing one »261. En organisant leur conversion dans la nouvelle monnaie au taux fixé par le législateur, la règle du “lien récurrent” assure ainsi la continuité des créances exprimées en monnaie ancienne262. Le paiement de ces créances ou obligations monétaires dans la nouvelle monnaie se fera pour leur valeur nominale, conformément au principe du nominalisme monétaire.

126Toutefois, le législateur peut décider, au moment de la conversion, de réévaluer les dettes exprimées en monnaie ancienne dépréciée ou de les traiter différemment selon leur date d’origine, leur nature économique, le groupe auquel appartient le créditeur ou d’autres critères (recasting rule)263. Il s’agit là d’un arbitrage délicat pour les autorités puisqu’il implique un transfert et une redistribution de richesse non prévue ou non désirée par les parties contractuelles. Les pouvoirs publics se doivent donc, dans la définition du mécanisme de conversion des créances, de trouver un équilibre entre la volonté de restaurer une “justice monétaire” (en tenant compte, par exemple, de la situation d’inflation antérieure), le souci de ne pas mécontenter les investisseurs (ceux qui avaient investi à des taux de change et d’intérêt favorables) et la nécessité de préserver la stabilité du système financier (les institutions financières auraient du mal à honorer leurs engagements vis-à-vis des déposants en cas de réévaluation importante)264.

127Dans le cas de l’introduction d’une monnaie unique, les parties peuvent décider de laisser à chaque Etat participant le soin de déterminer les modalités de conversion des créances exprimées en sa monnaie ou adopter des règles uniformes. Ainsi, les modalités de conversion des contrats et autres instruments juridiques libellés en monnaies des Etats participant à l’euro sont déterminées par l’article 14 du Règlement n^o 974/98 du 3 mai 1998 édicté par le Conseil en application de l’article 123, paragraphe 4, du Traité CE265. Selon cette disposition, « Les références aux unités monétaires nationales qui figurent dans des instruments juridiques existant à la fin de la période transitoire doivent être lues comme des références à l’unité euro en appliquant les taux de conversion respectifs. »

128En conséquence, toute référence à une monnaie participant à l’euro par un contrat quelconque, qu’il soit soumis à la loi d’un Etat membre ou d’un Etat non-membre de l’Union monétaire européenne, sera ipso facto remplacée par une référence à l’euro en appliquant le taux de conversion prévu pour cette monnaie participante, sans qu’il ait même besoin de “relibeller” matériellement le contrat en question. Cela est une application de la règle selon laquelle, en se référant à une monnaie, les parties sont réputées avoir incorporé la loi de la monnaie dans leur contrat. Cette règle avait été reconnue par la Cour suprême des Etats-Unis dans les Legal Tender Cases : « Every contract for the payment of money, simply, is necessarily subject to the constitutional power of the government over the currency, whatever that power may be, and the obligation of the parties is therefore, assumed with reference to that power. »266

129La même règle s’applique aux obligations monétaires et aux obligations qui leur sont auxiliaires ou inextricablement liées, comme celles de taux d’intérêt267. Elle s’étend même aux obligations et références monétaires contenues dans des conventions internationales. En effet, « By contracting on the footing of a specific national currency States incorporate into their treaties the monetary legislation of the country concerned and to that extent their treaties contain a renvoi to the lex monetae. »268 Dès lors, une renégociation du traité afin de modifier l’unité monétaire choisie n’est pas nécessaire269. Aussi les Ministres des Finances de la zone franc s’étaient-ils bornés à constater que « La parité du franc CFA étant définie par rapport au franc français, et celui-ci étant une subdivision de l’euro jusqu’en 2002, la valeur de l’euro en francs français, qui sera connue le 1^er janvier 1999, déterminera automatiquement, et ce dès le 1^er janvier 1999, la valeur de l’euro en francs CFA »270, soit 1 euro = 6,55957 francs français = 655,957 francs CFA. Les pays de la zone franc n’avaient pas besoin d’un amendement à leurs accords pour changer de monnaie d’ancrage dès lors que la règle du “lien récurrent” y pourvoit seule.

130L’article 14 du Règlement n^o 974/98 dispose en outre, à propos des modalités de conversion des contrats et autres instruments juridiques libellés en monnaies des Etats participant à l’euro, que « Les règles relatives à l’arrondissage des sommes d’argent arrêtées par le règlement (CE) n^o 1103/97 s’appliquent. » Il s’agit notamment de l’article 4 de ce dernier Règlement qui précise que « Toute somme d’argent à convertir d’une unité monétaire nationale dans une autre doit d’abord être convertie dans un montant exprimé dans l’unité euro ; ce montant ne pouvant être arrondi à moins de trois décimales est ensuite converti dans l’autre unité monétaire nationale. Aucune autre méthode de calcul ne peut être utilisée, sauf si elle produit les mêmes résultats. » Et de l’article 5 du même Règlement qui dispose :

« Les sommes d’argent à payer ou à comptabiliser, lorsqu’il y a lieu de les arrondir après conversion dans l’unité euro conformément à l’article 4, sont arrondies au cent supérieur ou inférieur le plus proche. Les sommes d’argent à payer ou à comptabiliser qui sont converties dans une unité monétaire nationale sont arrondies à la subdivision supérieure ou inférieure la plus proche ou, à défaut de subdivision, à l’unité la plus proche ou, selon les lois ou pratiques nationales, à un multiple ou à une fraction de la subdivision ou de l’unité monétaire nationale. Si l’application du taux de conversion donne un résultat qui se situe exactement au milieu, la somme est arrondie au chiffre supérieur. »

131La CJCE a eu l’occasion de préciser le champ d’application ainsi que les limites de la règle de l’arrondissage au cent le plus proche contenue dans le Règlement n^o 1103/97, dans le cadre du litige opposant la Verbraucher-Zentrale Hamburg eV à O2 (Germany) GmbH & Co. OHG et portant sur les conditions dans lesquelles O2 a converti en euros et arrondi le tarif que constitue le prix à la minute auquel elle facture les communications téléphoniques figurant dans ses contrats libellés en Deutsche Marks. Il s’agissait plus précisément de savoir, d’une part, si ce tarif de télécommunication calculé à la minute fait partie des « sommes d’argent à payer ou à comptabiliser » visées par l’article 5 du Règlement n^o 1103/97 ou si seul le montant final effectivement facturé au client y est compris, d’autre part, si les sommes autres que les « sommes d’argent à payer ou à comptabiliser » visées par l’article 5 du Règlement n^o 1103/97 échappent à la règle de l’arrondissage au cent le plus proche.

132Sur la première question, la Haute juridiction européenne fait observer, dans son arrêt du 14 septembre 2004 précité271, que, si le libellé de l’article 5, première phrase, inclut clairement dans la notion de sommes d’argent à payer ou à comptabiliser, « d’une part, des sommes qui donnent lieu à paiement de la part du consommateur, c’est-à-dire toutes les dettes d’argent, et, d’autre part, des sommes inscrites dans des documents comptables ou des relevés de compte, il ne permet pas d’emblée de déterminer si ladite notion recouvre également des montants monétaires, tels que les prix à la minute pratiqués par O2, qui servent de base au calcul du prix à payer par le consommateur »272. Mais, dans la mesure où une interprétation de l’article 5, première phrase, inclusive de toutes les sommes d’argent, y compris celles qui ne donnent lieu ni à paiement ni à inscription comptable aurait pour conséquence fâcheuse d’imposer le respect d’une règle d’arrondissage qui ne correspondrait pas dans tous les cas au degré de précision, pour les opérations de conversion, qu’implique l’objectif de neutralité du passage à l’euro poursuivi par le Règlement n^o 1103/97 et qui, par suite, pourrait porter atteinte à des règles nationales plus précises273, la Cour a décidé, devant le silence dudit Règlement, de réduire la notion de sommes d’argent à payer ou à comptabiliser aux sommes d’argent citées, « pour lesquelles des raisons pratiques, qu’elles soient commerciales, comptables ou financières, non seulement justifient, mais aussi imposent un arrondissage au cent le plus proche »274. Parce qu’ils ne rentrent pas dans cette définition, les prix à la minute facturés par O2 sont donc exclus du champ d’application de la règle de l’arrondissage au cent le plus proche275.

133Sur la deuxième question, la CJCE estime que, quand bien même il ne prévoit « aucune règle d’arrondissage relative aux autres sommes d’argent, telles que les tarifs à l’unité des biens et services ou les montants intermédiaires permettant de calculer les sommes d’argent à payer ou à comptabiliser »276, le Règlement n^o 1103/97 ne s’oppose pas à leur arrondissage au cent supérieur ou inférieur le plus proche, « à condition que cette pratique d’arrondissage soit respectueuse du principe de continuité des contrats garanti par l’article 3 de ce règlement et de l’objectif de neutralité du passage à l’euro poursuivi par ledit règlement, c’est-à-dire que cette pratique d’arrondissage n’affecte pas les engagements contractuels souscrits par les agents économiques, y compris les consommateurs, et qu’elle n’ait pas d’incidence réelle sur le prix à payer effectivement »277. Dans le litige dont elle est saisie, la CJCE laisse au juge national de vérifier si la décision de la société O2 d’arrondir au cent le plus proche l’en semble de ses tarifs à la minute a eu une incidence réelle sur les prix et si elle constitue une violation des engagements contractuels qu’O2 a souscrits à l’égard de ses clients278.

134Toutefois, le principe général de la lex monetae279 s’applique lorsque l’unité de référence du contrat est une monnaie. Tel n’est pas le cas des unités de compte dépourvues de caractéristiques monétaires essentielles, à savoir le cours légal et le pouvoir libératoire universel. En conséquence, le remplacement au pair des références à l’écu panier par des références à l’euro ainsi que la présomption de référence à l’écu officiel280 ne s’imposent pas aux Etats tiers. Le sort réservé aux références à l’écu panier relève plutôt de la lex contractus choisie par les parties281. Le principe de lex monetae pourrait néanmoins redevenir opérationnel si, au regard du droit de l’Etat tiers, l’écu panier est considéré comme une monnaie officielle de la Communauté. Telle est la position de quarante-trois Etats fédérés des Etats-Unis (dont la Californie et l’Illinois), qui ont reconnu le caractère monétaire de l’écu officiel au titre de la section 2-105 (24) de l’Uniform Commercial Code révisé (1990), laquelle définit la monnaie comme étant « a medium of exchange authorized or adopted by a domestic or foreign government as a part of its currency and includes a monetary unit of account established by an intergovernmental organization or by agreement between two or more nations »282.

135Pour l’Etat de New York283, comme pour les autres Etats fédérés des Etats-Unis attachés à la définition initiale de la monnaie284,

« the argument can be made that the official ECU falls within the definition of money under New York law and that the 1:1 replacement of references to the official ECU by references to the euro will be recognized in accordance with the relevant provisions of EC law. As against that, however, it may still be argued that, in view of its limited uses, the official ECU should not be regarded as money within the meaning of the New York UCC. The fact that the New York State Legislature has not amended the UCC to expressly include monetary units of account such as the ECU and the SDR within the definition of money might be advanced as evidence that the official ECU falls outside the ambit of the New York UCC definition. If the official ECU is not classified as legal money within the meaning of the New York UCC, obligations denominated in ECU must be regarded as pure creatures of contract. »285

136Mais le débat n’a plus d’objet depuis qu’une Loi de l’Etat de New York, du 29 juillet 1997, a décidé que,

« When the euro first becomes the monetary unit of participating member States of the European Union, references to the ECU in a contract, security or instrument that also refers to such definition of the ECU shall be replaced by references to the euro at a rate of one to one ECU. References to the ECU in a contract, security or instrument without such a definition of the ECU shall be presumed, unless either demonstrated or proven to the parties, to be references to the currency basket that is from time to time used as the unit of account of the European Community. »