« L’universalité des échanges requiert l’uniformité des règles applicables aux transports, l’uniformité des poids, des mesures et des monnaies… Sur ce terrain, l’entente des Etats a abouti à un vaste réseau de traités internationaux, parmi lesquels se détachent – à titre principal, sinon à titre exclusif – ces traités, qu’avec un sentiment confus de leur nature particulière, on a appelés Unions. »1

1Le statut des Unions monétaires en droit international demeure ambigu malgré leur origine lointaine. Sa clarification passe par une analyse tant de leur nature que de leur situation juridique dans l’ordre monétaire international.

§1. La nature des Unions monétaires

2De la fin du xix^e siècle au début du xx^e siècle, la doctrine était divisée quant à la question de savoir si les Unions monétaires étaient des “unions administratives” ou “unions internationales” en tant que « premiers noyaux, dispersés et rudimentaires d’une organisation de la Société des Etats »2. Pour certains, les Unions monétaires étaient bien des unions internationales, celles-ci étant définies tantôt comme étant « les conventions qui, au lieu d’intervenir entre deux ou trois Etats dont les intérêts spéciaux sont exclusivement pris en considération, sont conclues entre un assez grand nombre d’Etats qui se placent à un point de vue plus général, de telle sorte que le règlement adopté par eux peut convenir aussi à d’autres Etats et être accepté par ceux-ci »3, tantôt comme représentant « la forme de l’organisation – organisation qui va d’un minimum de fonctions et d’organes à un maximum qui consiste dans la constitution d’une entité considérée (pour des fins juridiques), comme distincte de ses composantes, et dans sa personnification »4. Pour d’autres5, les unions administratives sont « des associations d’Etats reposant sur l’égalité des Etats, constituées par traité, généralement destinées à durer, généralement conclues entre un grand nombre d’Etats et ouvertes à l’adhésion des autres Etats, caractérisées par le fait qu’elles ont un objet non politique et qu’elles possèdent des organes propres »6. Or, bien qu’étant de nature économique, les Unions monétaires ne seraient pas moins différentes des unions administratives par le fait qu’elles « sont propres à jouer un rôle politique, tendent à une unification de la monnaie entre un groupe d’Etats liés économiquement et susceptibles d’avoir une politique commune »7.

3La question de la nature des Unions monétaires modernes ne peut pas être posée dans les mêmes termes que celle relative aux Unions monétaires classiques dépourvues d’organes de gestion ou de contrôle, puisque le “droit international institutionnel” a depuis lors évolué. Il convient désormais de se demander si ces Unions monétaires modernes peuvent être qualifiées d’organisations internationales en tant que symboles de cette évolution organique de la Société internationale. Il existe un consensus au niveau de la doctrine pour considérer cette notion d’organisation internationale comme un « groupement d’Etats établi par convention, doté d’une constitution et d’organes communs, possédant une personnalité distincte de celle de chacun des Etats qui le composent et ayant la qualité de sujet de droit international avec compétence pour conclure des traités »8. Même si elle n’a pas été retenue par la Convention de Vienne sur le droit des traités de 19699 et qu’elle prête le flanc aux critiques notamment sur l’usage erroné de la notion d’organes communs en lieu et place de celle d’organes propres10, cette définition, proposée dans le cadre des travaux de la Commission du droit international, reste la plus satisfaisante d’un point de vue théorique. Elle fait en effet ressortir les quatre principales caractéristiques de l’organisation internationale, à savoir : a) elle est créée par un traité, b) elle est constituée d’Etats, c) elle est distincte de ses membres et d) elle jouit de la personnalité juridique internationale11. La séparation entre elle et ses Etats membres est la principale caractéristique de l’organisation internationale12. Elle implique que l’organisation internationale possède une personnalité juridique distincte et des organes propres, c’est-à-dire des organes distincts des ceux des Etats membres et chargés de manifester sa volonté propre, par opposition aux organes communs dont les actes ne sont imputables qu’aux Etats membres13. La question est maintenant de savoir si les Unions monétaires modernes possèdent toutes les caractéristiques énumérées pour devenir des organisations monétaires internationales.

4D’abord, le problème ne se pose pas pour les deux premiers critères : les Unions monétaires sont créées par convention conclue entre Etats, même si on ne peut exclure que d’autres sujets du droit international soient parties. Pour ce qui est de la personnalité internationale des Unions monétaires (à ne pas confondre avec la personnalité juridique des Banques Centrales multinationales), c’est-à-dire de leur capacité d’être titulaires de droits et sujets de devoirs internationaux et de se prévaloir de leurs droits par voie de réclamation internationale, elle peut être recherchée, soit dans les termes mêmes des conventions constitutives, soit dans les caractères que celles-ci ont voulu leur donner14. Or il n’existe pas de cas où la personnalité internationale de l’Union monétaire serait expressément prévue par sa convention constitutive15. Reste alors la dernière hypothèse : la personnalité internationale sera reconnue à l’Union monétaire s’il ressort de ses caractères que les Etats contractants l’ont considérée comme un tout possédant une individualité collective propre vis-à-vis de chacun d’eux et l’ont constituée sous une forme telle qu’elle puisse avoir des relations avec les tiers. Il en est ainsi lorsque les Etats membres dotent l’Union monétaire d’organes de décision et d’exécution agissant en son nom propre ou lorsque l’Union monétaire exerce une activité internationale, c’est-à-dire d’une part, qu’elle participe à des accords internationaux et, d’autre part, qu’elle soit visée dans ces accords internationaux comme devant suivre certaines règles de conduite ou comme autorisée à s’attendre à ce que les autres sujets (Etats membres ou Etats tiers) suivent certaines règles de conduite à son égard16.

5Par exemple, on peut dire que le fait que l’Union monétaire belgo-luxembourgeoise, l’Union monétaire franco-sarroise ou la Common Monetary Area de l’Afrique australe fussent ou soient dépourvues d’organes propres traduit la volonté des Etats membres de ne pas en faire des entités personnifiées. En ce qui concerne l’Union monétaire européenne, le fait que le Conseil soit compétent pour conclure des accords formels portant sur un système de taux de change pour l’euro vis-à-vis des monnaies non communautaires pourrait laisser croire qu’elle possède les attributs de la personnalité internationale17. En réalité, le Conseil n’agit pas pour le compte de l’Union monétaire européenne elle-même ni pour celui des Etats membres, mais pour la Communauté européenne, seule destinataire des compétences monétaires attribuées par ses Etats membres18. En d’autres termes, c’est la Communauté qui est partie aux accords de change pour l’euro conclus par le Conseil et non l’Union monétaire européenne. De même, l’Union monétaire des Caraïbes orientales ne possède pas de personnalité juridique19. Tout comme l’Union monétaire de l’Afrique centrale d’avant 1999, toute son activité se déroule dans le cadre institutionnel de la Banque Centrale des Caraïbes orientales placée sous l’autorité suprême du Conseil Monétaire. Cet organe ministériel agit au nom de tous les Etats membres et contribue à dégager la volonté de la Banque Centrale par des directives et orientations en matière de politique monétaire et de crédit qu’il lui adresse.

6En revanche, l’Union monétaire ouest-africaine est une personne internationale puisqu’elle possède des organes propres qui agissent à son nom et pour son compte. Cela ressort de ses conventions constitutives successives. Le Traité initial de 1962 disposait que

« L’Union monétaire s’exprime par son conseil constitué par la réunion, au niveau ministériel, d’un représentant de chacun des Etats, chacun de ces représentants assurant à tour de rôle la présidence. Le conseil de l’Union monétaire se réunit au moins une fois par an, ou exceptionnellement à la demande d’un des Etats membres, à l’effet d’assurer l’observation des clauses du présent traité. Assistent aux séances du conseil, avec voix consultative, le président et le directeur général de l’Institut d’émission de l’Union monétaire. »20

C’est à ce titre d’organe représentatif de l’UMOA que le Conseil des Ministres peut, en vertu du Traité de l’UMOA de 1973, conclure ou approuver des accords internationaux, donner à son Président ou au Gouverneur de la Banque Centrale « mandat de signer en son nom ces accords et conventions »21 et tirer « les conséquences qui s’imposeraient pour la sauvegarde des intérêts de l’Union » en cas de retrait d’un Etat membre22.

7De même, la personnalité internationale de l’Union Monétaire de l’Afrique Centrale est désormais une réalité. Aux termes de sa nouvelle Convention du 5 juillet 1996, entrée en vigueur depuis le 23 juin 1999, « les Hautes Parties Contractantes instituent entre elles l’Union Monétaire de l’Afrique Centrale (UMAC), ci-après dénommée l’Union Monétaire, afin de créer en commun les conditions de développement économique et social harmonieux, dans le cadre d’un marché ouvert et d’un environnement juridique approprié »23. Dans cette perspective, « L’Union Monétaire agit dans les limites des objectifs que le traité de la CE-MAC et la présente Convention lui assignent »24, et « participe à l’exercice de la surveillance multilatérale dans les conditions prévues par la Convention de l’Union Économique de l’Afrique Centrale (UEAC), par la coordination des politiques économiques et la mise en cohérence des politiques budgétaires nationales avec la politique monétaire commune »25.

8Ainsi, seules l’UMOA et l’UMAC remplissent les conditions requises pour devenir des organisations monétaires internationales. Comme quoi, les Unions monétaires ont globalement peu évolué du point de vue de leur nature juridique. Celle-ci est ambivalente, à cheval entre le relationnel et l’institutionnel, entre l’organisation internationale et son embryon, l’union administrative. Elle dépend, en dernière analyse, des besoins de la communauté des Etats contractants26.

§2. La licéité des Unions monétaires

9Les Unions monétaires sont le résultat d’accords monétaires régionaux « defined to mean those arrangements : (i) which prescribe on an international legal basis certain rules of monetary conduct for their respective members ; (ii) which allow for restricted membership only (as distinct from global arrangements, such as the Fund and the GATT in which membership is open to all the States of the world) »27. Que des Etats soient libres de conclure de tels accords monétaires dont ils se réserveraient le droit d’exclure d’autres Etats ne peut être contesté. Seulement, « presque rien de ce qui peut se décider entre certains membres de la famille des nations n’est entièrement indifférent aux autres »28. Du fait de l’interdépendance croissante des économies nationales, l’Union monétaire peut avantager ou désavantager un Etat par rapport à l’Union ou peut, en d’autres termes, toucher à ses intérêts. D’autre part, l’objet même de l’Union monétaire est l’aménagement d’un régime monétaire préférentiel qui implique un traitement différentiel entre Etats membres et Etats tiers dans ce domaine. On peut alors se demander si et dans quelle mesure les Unions monétaires sont conformes au droit international coutumier et aux Statuts du FMI.

I. Conformité au droit international général

10Le problème ne se pose pas de savoir si, du point de vue du droit international général, des Etats peuvent former une Union monétaire avec d’autres. En vertu du principe de souveraineté, les Etats ont une très large marge d’appréciation quant à l’organisation des modalités d’exercice de leurs compétences monétaires29. Ils peuvent les exercer de manière individuelle ou en commun, sur la base d’accords internationaux qui peuvent aller de la simple coopération monétaire à la conduite d’une relation monétaire plus intime, consistant dans l’adoption d’une monnaie unique. Le problème est plutôt de savoir si le régime monétaire préférentiel établi entre les Etats membres d’une Union monétaire heurte le principe de droit international général interdisant la discrimination monétaire à l’égard des Etats étrangers et de leurs ressortissants, et, si non, quels sont les moyens juridiques dont dispose un Etat non-membre pour éliminer les inégalités de traitement par rapport à un Etat membre.

A. Le problème de la discrimination monétaire à l’égard des Etats tiers

11Avant d’examiner le caractère discriminatoire ou non du régime préférentiel des Unions monétaires, il convient de définir d’abord ce qu’on entend par “discrimination monétaire” en droit international.

1. La définition de la notion de discrimination monétaire

12La prise de conscience du phénomène de discrimination monétaire dans les relations économiques internationales date de l’entre-deux-guerres. Jusqu’à cette période, on avait pensé que la seule menace possible contre le libre jeu du commerce international provenait de l’intervention des Etats à travers l’imposition de droits de douane et de restrictions quantitatives aux importations ou exportations de marchandises pour maintenir l’équilibre de la balance commerciale. Mais les difficultés de balance des paiements de l’après-guerre amenèrent beaucoup d’Etats, à partir de 1931, à assujettir leurs relations économiques internationales à un contrôle des changes discriminatoire30. Le système de contrôle des changes allemand, instauré après l’arrivée au pouvoir des Nationaux-socialistes, en était l’exemple parfait. En effet, le “Nouveau Plan” du Président de la Reichsbank, qui conduisit à la fusion de la politique commerciale et de la politique monétaire en une seule politique économique extérieure avec comme objectif le maintien en toute circonstance d’une balance des paiements favorable, changea radicalement la nature des relations entre l’Allemagne et ses partenaires commerciaux. Le système de paiements multilatéral fut remplacé par des accords bilatéraux de compensation et de paiements suivant la maxime « achète chez ton client ». Parallèlement, les échanges commerciaux étaient soumis à un strict contrôle des devises, qui consistait en une discrimination entre monnaies disponibles et monnaies rares, entre produits de première nécessité et produits de luxe, et entre certains produits de première nécessité similaires provenant de pays différents31.

13Dorénavant, l’avenir du commerce international dépendait de la lutte non plus seulement contre la discrimination commerciale, mais aussi contre la discrimination monétaire, notamment à l’occasion de l’administration des contrôles de changes. Or les avis sont partagés quant à la définition à donner à cette notion de discrimination monétaire32. Pour les économistes, tout système de contrôle des changes conduit nécessairement à une discrimination contre certains partenaires commerciaux et en faveur des autres parce qu’il provoque toujours une distorsion du marché et une perturbation du jeu de l’offre et de la demande. Il serait pratiquement impossible d’éviter tout traitement discriminatoire dans l’allocation des quotas de devises ou la manipulation des taux de change33. Par exemple, une distinction entre produits de luxe et produits de nécessité dans l’administration d’un contrôle de changes représenterait une discrimination puisqu’elle change la position compétitive des deux types de produits sur le marché. De même, une réévaluation provoquerait une discrimination contre les exportations pénalisées et en faveur des importations stimulées, alors qu’une dévaluation agirait dans le sens inverse34.

14En droit international, le terme “discrimination” est couramment utilisé en relation avec des normes de traitement (traitement national ou traitement de la nation la plus favorisée), dans un sens qui ne correspond pas nécessairement à la définition d’un fait illicite35. Il signifierait alors littéralement « Traitement différentiel. Distinction consistant à refuser à certains des droits ou avantages reconnus ou accordés à d’autres »36. Ce traitement différentiel devrait porter sur des individus identiques ou similaires d’origine différente37. Toutefois, cette définition juridique de la “discrimination” ne fait pas l’unanimité. Car, « Si l’on s’en tient à la non-discrimination, entendue au sens du droit général, il est à noter qu’un traitement discriminatoire n’est pas synonyme de traitement différentiel. Des différences de traitement entre les nationaux et les étrangers existent dans tous les pays, et elles sont admises. La question est plutôt de savoir où un traitement différentiel, licite, s’arrête, et où une discrimination illicite commence. »38 Deux critères généraux permettent de reconnaître un comportement discriminatoire : d’une part, l’intention dolosive de l’auteur et, a contrario, le défaut de légitimité du comportement (critère subjectif) et, d’autre part, le caractère dommageable du comportement (critère objectif)39.

15Les mesures monétaires étant souvent économiquement préjudiciables aux uns et bénéfiques aux autres, le critère de l’intention sera déterminant dans l’évaluation de leur caractère discriminatoire. Une mesure monétaire sera discriminatoire si elle est prise et appliquée dans l’intention manifeste d’infliger une perte économique important à des Etats particuliers ou à leurs ressortissants. En d’autres termes, la discrimination monétaire illicite est celle qui est dépourvue de fondement économique ou de toute autre raison valable40. Il en est ainsi lorsque les restrictions de change à l’égard d’un Etat étranger visent à préparer ou propager une guerre économique contre lui, comme ce fut le cas du “système Nazi de contrôle des changes”41. En revanche, ne revêt pas un caractère discriminatoire le fait d’autoriser les paiements aux créditeurs résidents de la zone monétaire et de les priver en même temps aux créditeurs non-résidents pour des raisons de contrôle des changes42. Il en est de même pour une allocation de moyens de paiement en fonction des disponibilités de l’Etat importateur en devises des Etats exportateurs, qui pénaliserait les pays à monnaie rare, ou selon les besoins de son économie, qui privilégierait les importations de biens de nécessité ou des biens de développement43. Bref, il n’existe pas de règle fermement établie pour déterminer si une mesure ou un fait monétaire imputable à l’Etat est discriminatoire ou non au regard du droit international. La réponse ne peut être donnée que pour le cas d’espèce, après analyse rigoureuse de toutes les circonstances pertinentes.

16Aux conditions subjective et objective de la discrimination monétaire ainsi examinées, il convient toutefois d’ajouter une condition traditionnelle relative à son objet : les Etats ou les individus (au sens large du terme) victimes de la discrimination monétaire doivent se trouver dans la même position juridique que ceux par elle favorisés44.

2. Le caractère non discriminatoire du régime monétaire préférentiel

17L’existence à la charge des Etats d’une obligation coutumière de non-discrimination à l’égard des personnes et biens étrangers ne fait l’objet d’aucun doute45. Elle est clairement établie aussi bien par les sentences arbitrales relatives aux affaires The Deutsche Amerikanische Petroleum Gesellschaft Oil Tankers46, les Norvegian Shipowners’ Claims47 et les Biens britanniques au Maroc espagnol48 que par les décisions de la Foreign Claims Settlement Commission des Etats-Unis concernant les affaires Jeney49 et Motion Picture Export Association of America, Inc50.

18En matière monétaire, cette obligation coutumière générale a été reconnue dans l’affaire Zuk51, où il a été déclaré que, s’il est universellement admis que la monnaie est une matière essentiellement soumise à la juridiction de l’Etat, « where a State pursues a deliberate course of injuring or discriminating against foreigners, a violation of international law results »52. Mais c’est dans l’affaire Tabar53 que la question du caractère discriminatoire ou non d’une mesure monétaire d’un Etat a été le mieux examinée. En l’espèce, les demandeurs, des ressortissants américains qui s’étaient vu opposer durant la Seconde Guerre mondiale un refus d’autorisation de transférer un compte en banque de 357 000 dinars yougoslaves vers les Etats-Unis, s’estimaient victimes d’une discrimination par les autorités et le système de contrôle des changes yougoslaves. De l’avis de l’International Claims Commission des Etats-Unis,

« Exchange controls="true" usually follow a general pattern whereby residents, nationals as well as non-nationals, must surrender their foreign exchange, gold and foreign securities ; foreign currency must not be exported, and domestic currenсу must not be exported or imported ; non-resident creditors cannot have the sum owed transferred, irrespective of the currency involved ; and rates for foreign exchange and gold are fixed by government decree. International law and the usual commercial treaties are no bar to exchange restrictions. So long as the control measures are not discriminatory, no principle of international law is violated. »54

Or, estima l’International Claims Commission, « Claimants have produced no evidence that Yugoslav foreign exchange laws or their administration are discriminatory. The provisions of the Yugoslav post-war exchange control laws show that they are not discriminatory […]. »55

19Toutefois, ce principe coutumier de non-discrimination monétaire ne fait pas obstacle aux régimes monétaires préférentiels conventionnels, tels que ceux des Unions monétaires. En effet, le fait que les Etats membres s’appliquent mutuellement un régime monétaire différent de celui appliqué aux Etats non-membres n’est pas en soi discriminatoire, un traitement différentiel ne signifiant pas un traitement discriminatoire. Il en sera autrement lorsque le régime monétaire préférentiel est expressément interdit par une convention liant l’Etat ou les Etats membres de l’Union monétaire concernée ou, à défaut, lorsqu’il réunit les éléments constitutifs de la discrimination monétaire illicite, à savoir l’intention dolosive, les effets dommageables du comportement discriminatoire et le caractère identique de la position juridique de la victime par rapport à celle du favorisé.

20Dans l’affaire des Emprunts norvégiens56, par exemple, le Gouvernement français a soutenu que le Gouvernement norvégien avait pratiqué une discrimination au bénéfice des porteurs danois et suédois et au détriment des porteurs français en violation d’un principe général de droit international qui empêcherait un Etat d’adopter des mesures législatives extra-territoriales portant atteinte aux droits contractuels des étrangers non-résidents. Le Gouvernement norvégien a invoqué l’inexistence d’une règle de droit international exigeant l’égalité de traitement et non d’une règle générale prohibant la discrimination monétaire en tant que telle, puisqu’il a tout de même cherché à la justifier en indiquant que sa Loi du 15 décembre 192357 était motivée par les circonstances historiques de catastrophe économique mondiale et était « obligatoire pour tous », que les paiements faits aux obligataires suédois et danois étant des paiements ex gratia, la France n’avait aucune raison de se plaindre58. Son argument aurait eu plus de poids si le traitement monétaire préférentiel des porteurs suédois et danois était fondé sur leur qualité de résidents de pays membres de l’Union monétaire scandinave. Lors de ses travaux sur les clauses de la nation la plus favorisée, la Commission du droit international a en effet reconnu que la non-discrimination est une “règle générale” qui découle du principe de l’égalité souveraine des Etats consacré par la Charte et la Résolution 2625 (XXV) de l’Assemblée générale des Nations Unies, du 24 octobre 197059. Toutefois, elle n’entendait pas, par là, remettre en cause

« la règle évidente selon laquelle, tout en étant liés par l’obligation qui découle du principe de la non-discrimination, les Etats sont néanmoins libres d’accorder des avantages particuliers à d’autres Etats pour tenir compte de quelque rapport particulier d’ordre géographique, économique, politique ou autre. En d’autres termes, le principe de non-discrimination doit être considéré comme une règle générale qui peut toujours être invoquée par n’importe quel Etat. Mais un Etat ne peut pas, normalement, invoquer ce principe à l’encontre d’un autre Etat qui accorde un traitement particulièrement favorable à un Etat tiers s’il bénéficie lui-même du traitement général non discriminatoire accordé aux autres Etats sur un pied d’égalité avec ceux-ci. Un Etat ne peut demander à être assimilé à un Etat favorisé qu’en se fondant sur un engagement explicite de l’Etat qui accorde le traitement de faveur en question sur une stipulation conventionnelle […]. »60

21En conséquence, les Etats non-membres n’ont droit à être traités de manière égalitaire avec un Etat membre d’une Union monétaire que s’ils bénéficient de clauses conventionnelles à cet effet. Le recours à ces clauses de traitement conventionnelles, considérées par la Commission du droit international comme « une technique ou un moyen permettant de promouvoir l’égalité des Etats ou la non-discrimination »61, est relativement récent dans les relations monétaires internationales.

B. Les clauses de traitement monétaire

22Avant 1934, les traités de commerce ne contenaient pas de clauses de non-discrimination monétaire, notamment dans l’administration du contrôle des changes62. Les méfaits de la politique allemande de contrôle des changes des années 1930 poussèrent beaucoup d’Etats à protéger, après 1934, leurs intérêts économiques sur une base de réciprocité en passant des accords de compensation ou de paiements avec l’Allemagne63. Seulement, ces accords monétaires bilatéraux ne résolvaient pas la question de la discrimination monétaire résultant d’un accord entre l’Etat co-contractant et un Etat tiers. Pour y faire face, on a dû faire appel aux habituelles clauses de traitement égalitaire jusque-là limitées aux traités consulaires, aux traités d’établissement et aux traités d’amitié, de commerce et de navigation.

1. La clause de la “porte ouverte”

23La clause de la “porte ouverte” avait été appliquée, au xix^e siècle, au Congo et à la Chine pour éviter l’hégémonie économique d’une puissance étrangère ou leur morcellement en sphères d’influence et, durant l’époque de la Société des Nations, aux territoires sous mandat pour prévenir leur annexion économique de facto par les puissances mandataires. Elle a eu pour objet de garantir l’égalité des chances entre les Etats contractants dans le commerce avec des territoires qui échappaient à la souveraineté des Etats bénéficiaires64. Le sens et la portée de la clause de la “porte ouverte” par rapport à la question de la discrimination économique ont été précisés par la Cour internationale de Justice dans son arrêt relatif aux Droits des ressortissants des Etats-Unis au Maroc. En l’espèce, les Etats-Unis prétendaient que l’arrêté du 30 décembre 1948 du Résident général de la France violait les droits de “liberté économique sans aucune inégalité” dont jouissaient leurs ressortissants au Maroc en vertu de l’Acte général d’Algésiras du 7 avril 1907. Ils s’estimaient victimes d’une discrimination, en ce sens qu’ils étaient soumis au contrôle des importations sans allocation de devises, alors que la France ne l’était pas. Sans prétendre que la “liberté économique sans aucune inégalité” était dépourvue de signification, la France estima, néanmoins, qu’il s’agissait là de « termes très généraux et vagues ». Dès lors, « il serait nécessaire, pour en faire découler la prohibition du contrôle des changes, de prouver que, dans la pratique des nations civilisées, et notamment dans les traités internationaux, les expressions d’“égalité économique”, de “liberté sans discrimination” entraînaient la prohibition du contrôle des changes. Or, les grands traités internationaux qui ont cherché à établir la liberté économique la plus grande, en évitant les inégalités et les discriminations, n’ont jamais entraîné une prohibition générale des mesures de contrôle des changes. »65

24Après avoir rappelé que le principe de “liberté économique sans aucune inégalité” mentionné par l’Acte général d’Algésiras « doit, pour son application au Maroc, être envisagé dans le cadre des dispositions conventionnelles alors existantes et visant le commerce et l’égalité de traitement en matière économique »66, la Cour a cherché à savoir si la France, en tant que puissance protectrice du Maroc, pouvait échapper à ce principe d’égalité et jouir de privilèges commerciaux ou économiques dont ne jouissaient pas également les Etats-Unis. La conclusion à laquelle elle arriva était négative : « Les droits de la France au Maroc sont définis par le Traité de protectorat de 1912. Dans le domaine économique, une situation privilégiée n’a pas été accordée à la France au Maroc. Une telle situation privilégiée ne serait pas compatible avec le principe de la liberté économique sans aucune inégalité sur lequel se fonde l’Acte d’Algésiras. »67

25On peut se demander si la Cour internationale de Justice aurait jugé comme elle l’a fait si le Maroc avait été partie à une Union monétaire avec la France. Autrement dit, est-ce qu’une clause de “liberté économique sans aucune inégalité” ou clause de la “porte ouverte” interdit qu’un Etat tiers bénéficiaire soit traité moins favorablement qu’un Etat membre de l’Union monétaire ? MANN aurait répondu par la négative puisqu’à son avis, « by its consent to the inclusion of Morocco in the franc area the United States allowed France the privileges inevitably flowing from such inclusion, that accordingly the United States was not, and could not be, entitled to commercial equality with France, but that in the matters relevant to the case the standard of equality was determined by the rights of all those States which, like the United States, were not members of the “zone franc” »68. Toutefois, au vu de sa position catégorique dans cette affaire, il est peu probable que la Cour tolérerait une situation monétaire privilégiée au détriment du bénéficiaire d’une clause de la “porte ouverte” ou de “liberté économique sans aucune inégalité”. En effet, « It follows from the grant of equality of opportunity to all the beneficiaries that preferential treatment by the grantor of any one or more of the beneficiaries to the detriment of others is incompatible with open-door treatment. »69 Ces effets rigides de la clause de la “porte ouverte” font qu’elle n’est pas très fréquente dans la pratique.

2. La clause du traitement national

26La clause du traitement national est l’une des clauses de traitement égalitaire les plus usitées dans la pratique internationale. Elle présente un “caractère dualiste”, en ce sens que le traitement national promis « peut se situer en deçà d’un minimum de protection accordé par le droit des gens ; a contrario, pour l’acquisition et l’exercice de nombreux droits économiques, qu’un Etat est libre d’accorder ou non à des étrangers, il représente un maximum »70. Dans tous les cas, la clause du traitement national a pour objet d’appliquer au bénéficiaire la “parité nationale”, c’est-à-dire le traitement appliqué aux nationaux de l’Etat concédant en tant que tertium comparationis71. Or on voit mal comment une telle clause pourrait remédier aux conséquences discriminatoires du contrôle des changes puisque ce dernier s’applique aux résidents de l’Etat concédant, qu’ils soient nationaux ou non nationaux72. A en croire NUSSBAUM, les résidents sont même plus touchés par les restrictions de change que les étrangers73. Cela est suffisant pour conclure à l’inaptitude de la clause du traitement national à s’ériger en barrière contre les inégalités de traitement à l’occasion de l’administration du contrôle des changes par les Etats74.

3. La clause de la nation la plus favorisée

27Une clause de la nation la plus favorisée est, aux termes de l’article 4 du projet d’articles de la Commission du droit international sur les clauses de la nation la plus favorisée, « une disposition conventionnelle par laquelle un Etat assume à l’égard d’un autre Etat l’obligation d’accorder le traitement de la nation la plus favorisée dans un domaine convenu de relations »75. A la différence de la clause du traitement national, elle vise à appliquer au bénéficiaire la “parité avec des Etats tiers” en tant que tertium comparationis. Le mécanisme comporte deux variantes. Dans la première, les avantages consentis, avec ou sans contrepartie, à un Etat tiers par l’une des parties sont ipso facto accordés à l’autre : la clause est dite inconditionnelle. Dans la seconde qui n’est presque plus utilisée, les avantages futurs ne peuvent être acquis gratuitement par l’autre partie que s’ils ont été eux-mêmes gratuitement consentis à l’Etat tiers ; si l’Etat tiers les a obtenus au prix de concessions, l’autre partie devra, pour prétendre au même traitement, consentir les concessions correspondantes : la clause est dite conditionnelle. La clause de la nation la plus favorisée peut revêtir une forme positive, lorsque les parties se promettent réciproquement le traitement le plus favorable, ou une forme négative, lorsque la promesse mutuelle est le traitement le moins défavorable. La question est de savoir si une telle clause de traitement égalitaire s’applique aux effets discriminatoires du contrôle des changes en général et aux droits et avantages découlant d’une Union monétaire en particulier.

a. Applicabilité de la clause au contrôle des changes

28Quelle que soit la formule choisie, les clauses de la nation la plus favorisée ont, de l’avis de la CIJ, « pour objet d’établir et de maintenir en tout temps l’égalité fondamentale sans discrimination entre tous les pays intéressés »76. L’Etat bénéficiaire n’acquiert le droit au traitement de la nation la plus favorisée77 que si l’Etat concédant confère à un Etat tiers un traitement concernant « des questions appartenant à la même catégorie que celles qui font l’objet de la clause elle-même »78, conformément à la règle ejusdem generis. Pourtant, des doutes ont été émis quant à la capacité de ces clauses à protéger l’Etat bénéficiaire contre les effets discriminatoires du contrôle des changes. C’est du moins le sentiment partagé par MANN. D’après lui, les opérations de contrôle des changes procèdent d’une discrimination entre résidents et non-résidents d’un espace monétaire donné. « A most-favoured-nation clause, however, does not, as a rule, preclude discrimination based on residence. Normally it protects against discrimination on the ground of nationality and, therefore, has hardly any bearing upon the practice or effects of exchange control. »79

29Pour KEWENIG, par contre, si strictement parlant le contrôle des changes conduit à une discrimination contre une monnaie et en faveur d’une autre ou à une discrimination contre des produits réglés dans une monnaie et en faveur des produits réglés dans une autre, quelle que soit leur origine nationale, la même opération équivaut pratiquement à une discrimination contre un ou plusieurs territoires nationaux et contre les produits originaires de ces territoires. Cela expliquerait l’impossibilité pour un Etat d’invoquer le fait que la discrimination contre des produits d’un autre Etat soit fondée non pas sur leur origine nationale mais sur leur appartenance à un espace monétaire pour échapper à une condamnation pour violation de la clause de la nation la plus favorisée du fait des effets discriminatoires de son système de contrôle des changes80. Pourtant, dans l’affaire des Droits des ressortissants des Etats-Unis au Maroc, la CIJ a donné plein effet à la clause de la nation la plus favorisée. « Eu égard à la conclusion à laquelle elle est déjà arrivée sur la base de l’Acte d’Algésiras, disait-elle, la Cour se bornera à déclarer que, dans son opinion, les Etats-Unis ont le droit, en vertu de cette clause de la nation la plus favorisée, de s’opposer à toute discrimination en faveur de la France en matière d’importations dans la zone française du Maroc. »81 Elle ignora dans la foulée l’argument du Gouvernement français selon lequel, « du moment qu’il peut instaurer un régime de contrôle des changes au Maroc pour faire face à des circonstances dont la réalité a été solennellement reconnue devant plusieurs organismes internationaux, on ne saurait lui reprocher de répartir les ressources dont il dispose en moyens de paiement étrangers selon le propre volume de ces ressources. »82 Selon la Cour,

« Le Gouvernement français a présenté divers arguments dont le but est de démontrer que le contrôle des changes est licite. La Cour ne croit pas nécessaire de se prononcer sur ces arguments. Même en admettant la légalité du contrôle des changes, le fait reste cependant que les mesures prises en application de l’arrêté du 30 décembre 1948 ont entraîné une discrimination en faveur des importations provenant de la France et des autres parties de l’Union française. Cette discrimination ne peut se justifier par des considérations relatives au contrôle des changes. »83

30Autrement dit, ce qui importait aux yeux de la Cour, c’était moins la nature des mesures prises en application de l’arrêté du 30 décembre 1948 que leurs conséquences discriminatoires à l’encontre des importations en provenance des Etats-Unis, qui étaient en droit de réclamer un traitement économique égalitaire en vertu de la clause de la nation la plus favorisée prévue par le Traité du 16 septembre 1836 entre les Etats-Unis et le Maroc, aux termes duquel « toute faveur en matière de commerce ou autre qui viendrait à être accordée à une autre Puissance chrétienne s’appliquera également aux citoyens des Etats-Unis »84. Au vu du caractère général de cette clause de la nation la plus favorisée, on comprend pourquoi la Cour ne s’était pas attardée à chercher à savoir : i) si le contrôle des changes était licite et, en cas de réponse affirmative, ii) s’il pouvait justifier les mesures incriminées85. Car le nœud du problème ne résidait pas dans la légalité ou l’illégalité du contrôle des changes86. « Public international law is no bar to exchange restrictions. Nor do the typical treaties of commerce stand in their way. […] Nor is exchange control incompatible with the most-favoured-nation clause. […] The real problem lies in the administration of exchange control. »87 Certes, en l’espèce, le contrôle des changes n’avait pas été envisagé par les parties. Mais son administration ne pouvait échapper à la clause de la nation la plus favorisée telle que stipulée parce qu’elle conduisait à une discrimination en faveur des importations en provenance d’une partie au Maroc.

31Bref, la capacité de la clause de la nation la plus favorisée à faire disparaître les inégalités entre les parties en madère monétaire dépendra essentiellement de ses propres termes. Il est vrai que les clauses générales de la nation la plus favorisée sont de nature à susciter des sentiments de malaise ou à soulever des questions d’interprétation. Mais leur applicabilité aux effets discriminatoires du contrôle des changes n’a jamais été remise en cause dans la pratique des Etats88. Le fait que des Etats aient pris soin de revoir les traités de commerce qui contenaient de telles clauses ou de dénoncer purement et simplement ces traités89 non seulement le confirme, mais a poussé certains d’entre eux, tels que les Etats-Unis qui étaient plus exposés aux effets discriminatoires du contrôle des changes du fait de la rareté du dollar après 1934, à insérer dans leurs nouveaux traités de commerce des clauses de la nation la plus favorisée traitant spécialement du contrôle des changes90.

Ь. Applicabilité de la clause aux droits découlant d’une Union monétaire

32Autre question fondamentale est de savoir si la clause de la nation la plus favorisée donne droit aux avantages et droits découlant d’une Union monétaire avec l’Etat promettant. Une question similaire avait été posée à propos des avantages découlant pour les pays tiers des conventions économiques plurilatérales, lors de l’examen par une conférence internationale à Genève, en 1927, d’un projet de convention pour l’abolition des prohibitions et restrictions à l’importation et à l’exportation. Devant les divergences d’opinions, l’on préféra s’en remettre à l’étude du Comité économique de la SDN. Celui-ci se prononça, dans ses « Recommandations concernant la politique commerciale », en faveur de l’insertion dans les futurs traités de commerce d’une réserve spéciale au sujet des conventions économiques plurilatérales91. Pour NOLDE, une telle recommandation de lege ferenda constitue une reconnaissance de ce que, de lege lata, la clause de la nation la plus favorisée permet à l’Etat bénéficiaire de revendiquer les avantages découlant d’une convention économique plurilatérale conclue par l’Etat promettant. En effet, « La clause est une garantie du traitement égalitaire, quelle que soit l’origine des droits des tiers. Que ces droits proviennent d’une ou de plusieurs conventions internationales conclues par l’Etat avec un ou plusieurs autres Etats, le principe reste immuable. »92 Une réserve similaire avait été proposée par la SDN pour les avantages découlant d’une union douanière, au motif qu’elle devrait être considérée « comme la suppression de la frontière douanière plutôt que comme une différenciation entre fournisseurs étrangers concurrents »93. On a en effet fait valoir que, si des Etats tiers pouvaient, en vertu de la clause de la nation la plus favorisée, réclamer à un Etat membre de l’union douanière les avantages douaniers qu’il a accordés aux autres Etats membres, il n’y aurait plus de frontière douanière entre cet Etat de l’union et le monde économique extérieur94.

33La question de savoir si une clause de la nation la plus favorisée attire les avantages accordés dans le cadre des unions douanières et associations d’Etats similaires a été aussi examinée par la Commission du droit international, en 1975 et 1976. Celle-ci fut même saisie d’un texte d’article supplémentaire tendant à faire dire qu’« Un Etat bénéficiaire non-membre d’une union douanière n’a pas droit, en vertu de la clause de la nation la plus favorisée, au traitement conféré par l’Etat concédant en tant que membre de cette union douanière à un Etat tiers qui est également membre de ladite union. »95 Mais

« la Commission, devant le caractère non concluant des observations formulées à ce sujet et du peu de temps dont elle disposait pour examiner la question, a décidé de ne pas faire figurer dans le projet d’articles un article prévoyant une exception pour le cas des unions douanières. Il a été entendu que le silence du projet d’articles ne pourrait être interprété comme la reconnaissance implicite de l’existence ou de la non-existence d’une telle règle, mais qu’il faudrait l’interpréter comme signifiant qu’il s’agit en dernière analyse d’une décision qui relève des Etats auxquels ce projet est soumis, au stade final de la codification du sujet. »96

La CDI proposa tout de même un article prévoyant que l’acquisition de droits par l’Etat bénéficiaire n’est pas affectée par le simple fait que le traitement conféré par l’Etat concédant à un Etat tiers l’est en vertu d’un accord international, bilatéral ou multilatéral97. Elle était partie du constat « qu’il n’existe pas d’usage constant et uniforme reconnu comme ayant force de loi susceptible de justifier un projet de règle » soustrayant à l’effet des clauses de la nation la plus favorisée les avantages résultant de traités multilatéraux ouverts ou fermés98.

34Il faut d’abord souligner que la réserve relative aux intégrations économiques régionales ne pose, en principe, aucun problème lorsqu’elle est expressément prévue par la convention portant la clause de la nation la plus favorisée. Tel est le cas de l’article XXIV du GATT, qui dispose que les Unions douanières et les zones de libre-échange, si elles remplissent certaines conditions précisées, constituent une exception de plein droit à l’article I de l’Accord général relatif à la clause de la nation la plus favorisée. En effet, « le système égalitaire s’arrête au seuil du système préférentiel. Pour pouvoir réaliser ce système, il faut d’avance mettre fin aux effets éventuels de la clause de la nation la plus favorisée. »99 La difficulté survient lorsqu’une telle réserve spéciale n’a pas été expressément prévue par la convention contenant la clause de la nation la plus favorisée. Doit-on, dans ce cas, interpréter cette convention comme refusant nécessairement à l’Etat bénéficiaire de la clause tout avantage résultant d’une Union douanière, monétaire, économique, etc. ou, au contraire, l’Etat bénéficiaire est en droit de revendiquer le traitement égalitaire ?

35Pour NOLDE, l’Union douanière n’est pas « soumise à l’application de la clause de la nation la plus favorisée, puisque le régime de l’union douanière est essentiellement incompatible avec le traitement égalitaire ». Il soutient qu’un grand nombre de conventions de commerce contiennent toujours des réserves sur le trafic-frontière et l’Union douanière qu’il est possible de « considérer comme étant de droit commun international », de sorte que les conventions qui ne les prévoient pas expressément doivent être interprétées dans ce sens100. Ce point de vue apparaît dans l’analyse de CARREAU sur la licéité des zones monétaires en droit international. Selon l’auteur, le fait que les zones monétaires ne possèdent aucun statut international reconnu ne compromet en rien leur licéité au regard du droit international économique. « En s’appuyant sur la pratique internationale, il est vrai peu substantielle, il est loisible d’avancer que les zones monétaires, au même titre que les unions douanières et les zones de libre-échange, constituent des exceptions coutumières au principe de non-discrimination économique. »101

36Même si « la formation d’une règle nouvelle de droit international coutumier à partir d’une règle purement conventionnelle à l’origine »102 reste possible, on peut douter de tels propos quand on sait que « In relative significance, international customary law lags behind treaties in International Economic Law. »103 D’autre part, si, d’un côté, il paraît quelque peu injuste de faire profiter la nation la plus favorisée, comme par miracle, du résultat de concessions douloureusement consenties par l’Etat promettant membre de l’Union monétaire, de l’autre, soustraire de cette clause les droits et avantages qu’elle n’a pas elle-même exclus consisterait à lui ôter sa fonction primordiale qui est de maintenir l’état d’égalité entre le promettant et le bénéficiaire et, donc, à réduire le droit conventionnel qu’a ce dernier de s’opposer à une discrimination non autorisée. NOLDE lui-même écrivit : « Le traitement de la nation la plus favorisée ou le traitement égalitaire peut être considéré comme la règle générale de l’organisation internationale des échanges. Le système préférentiel est toujours une exception. »104 Qui plus est, la CPJI a implicitement reconnu, dans l’affaire du Régime douanier entre l’Allemagne et l’Autriche, la possibilité de limiter, par convention, le droit qu’ont les Etats de conclure des accords d’intégration économique régionale. Selon la Cour, « Il n’a pas, en effet, été établi qu’aucun des pays qui se sont liés par une union douanière ait eu un engagement quelconque de s’abstenir de tout acte, de toute négociation, de tout engagement économique de nature à compromettre son indépendance économique, ou de s’abstenir d’octroyer à une autre Puissance un régime spécial ou des avantages exclusifs de nature à menacer cette indépendance. »105 En l’espèce, elle a estimé qu’« il est difficile de nier que le régime d’union douanière projetée constitue un régime spécial et qu’il prévoit pour l’Allemagne, vis-à-vis de l’Autriche, des avantages dont les tierces Puissances sont exclues »106.

37En définitive, les Etats contractants restent libres d’extirper de la clause de la nation la plus favorisée les avantages et droits accordés par une partie membre d’une Union monétaire, comme ils l’ont souvent fait dans divers domaines avec la formule conditionnelle, les clauses économiques des traités de paix, les réserves relatives aux unions douanières et aux zones de libre-échange, et les réserves régionales ou autres systèmes préférentiels. Ils gardent aussi la liberté de ne pas soustraire à l’effet de la clause de la nation la plus favorisée tout ou partie des avantages découlant d’une Union monétaire. Le fait que des conventions prévoient toujours des réserves sur les intégrations économiques régionales atteste moins l’existence d’une exception coutumière au principe de non-discrimination économique qu’une opinio juris que la clause de la nation la plus favorisée produira pleinement ses effets normaux au cas où de telles réserves spéciales n’auraient pas été expressément prévues par les parties.

II. Conformité aux statuts du FMI

38Le développement d’un droit international effectif en matière monétaire est redevable aux Statuts du FMI adoptés en 1944107. Ces derniers constituent en effet la principale source des limitations de la souveraineté monétaire des Etats au plan universel, de sorte qu’on y a même vu « a network of obligations of States that is so widespread and important as to influence the formation of customary international law or crystallize customary rules in the making »108. A ce titre, on aurait pensé que les Statuts contiendraient des dispositions réglementant les Unions monétaires entre Etats membres du FMI, sur la base desquelles on examinerait leur “constitutionnalité”, à l’image des unions douanières et zones de libre-échange dans le cadre de l’ОМС. En réalité, aucune référence et encore moins une disposition expresse des Statuts n’est consacrée aux Unions monétaires entre Etats membres. Ces dernières ne sont pas moins reconnues et compatibles avec les Statuts du FMI.

A. La reconnaissance des accords monétaires inter se par les Statuts

39Durant les premières décennies du système monétaire international postérieur à la Seconde Guerre mondiale, les Etats membres du FMI ne trouvaient pas nécessaire de conclure des accords de change inter se, c’est-à-dire des accords de change entre certaines des parties seulement aux Statuts du Fonds et destinés à modifier l’application des Statuts uniquement dans leurs relations109, parce que le système des parités fixes mis en place par les Statuts initiaux du Fonds fonctionnait relativement bien110. D’autre part, ces Statuts initiaux n’autorisaient pas expressément la conclusion d’accords monétaires inter se. Seuls des arrangements entre Etats membres du FMI, en cas de conflit entre leurs obligations en vertu des dispositions des Statuts du Fonds et leurs engagements antérieurs, étaient prévus à l’article VIII, section 6. Selon cette disposition,

« Lorsque, aux termes des présents Statuts et dans les circonstances spéciales ou temporaires qui y sont spécifiées, un Etat membre est autorisé à maintenir ou à établir des restrictions aux opérations de change, et qu’il existe d’autre part entre les Etats membres d’autres engagements qui sont antérieurs aux présents Statuts et incompatibles avec l’application de telles restrictions, les parties à de tels engagements se consultent en vue d’y apporter les amendements mutuellement acceptables qui sont nécessaires. »

Toutefois, ces « amendements mutuellement acceptables » entre Etats membres ne sont pas des amendements inter se aux Statuts du Fonds, mais des amendements inter se à une décision du FMI prise dans le cadre de l’exercice de son pouvoir d’autorisation des restrictions sur les paiements et transferts relatifs aux opérations internationales courantes interdites par ses Statuts. En effet, les Etats membres du FMI peuvent entrer « into an agreement to forbear from the application of such restrictions between or among themselves, which means that each of these members undertakes not to approach the Fund with a request to be allowed to apply restrictions covered by the agreement »111. Cette faculté n’est limitée que par l’obligation pour les Etats membres du Fonds de « ne pas invoquer les obligations découlant d’engagements contractés envers d’autres Etats membres antérieurement aux présents Statuts d’une manière qui fasse obstacle à l’exécution des dispositions » de l’article VII des Statuts du FMI relatif au régime de la “monnaie rare”112.

40Il faut attendre la suspension de la convertibilité-or du dollar par le Président des Etats-Unis, le 15 août 1971, et la flottaison subséquente des monnaies pour voir les Etats membres du FMI appartenant au “Groupe des Dix” conclure un véritable accord inter se, qui avait pour effet de modifier l’application des dispositions des Statuts du FMI relatives au régime des taux de change dans les relations entre Etats parties. Aux termes de cet “Accord du Smithsonian Institute” des 17 et 18 décembre 1971, « en attendant un accord sur des réformes monétaires à plus long terme, des marges de fluctuation de taux de change de 2,25 % en dessous et en dessus des nouveaux taux de change seront instituées »113. Toutefois, l’Accord de Washington était intervenu en violation des Statuts, même si le Conseil d’Administration du Fonds l’avait ratifié le même jour114. En effet, le réaménagement des marges de fluctuation des monnaies participant au système des parités fixes nécessitait une modification formelle des Statuts du Fonds115. Or, les “Dix” avaient préféré agir seuls tout en spécifiant que « tous les membres du Fonds monétaire international n’assistant pas aux présentes discussions auront besoin de prendre d’urgence des décisions, en consultation avec le FMI, en ce qui concerne leurs propres taux de change »116. D’autre part, le flottement concerté des monnaies au-delà des marges de fluctuation limitée à 1 % au-dessus et au-dessous des parités officielles, résultant de l’Accord de Washington, était une violation flagrante du principe statutaire des parités fixes117.

41Le deuxième accord monétaire inter se intervint dans un cadre régional, pour des raisons économiques et stratégiques118. En effet, le report de ±1 % à ±2,25 % des marges de fluctuation par rapport au dollar, décidé par l’Accord de Washington, risquait de sonner le glas de l’unicité des prix agricoles communs (à moins de pérenniser la technique des “montants compensatoires”), puisqu’il faisait passer la fourchette de variation par rapport à la devise américaine à 4,5 % et entre monnaies européennes à 9 %119. Pour éviter qu’une telle conséquence fâcheuse se produisît, la Résolution du Conseil et des représentants des gouverneurs des Etats membres de la Communauté européenne du 21 mars 1972120 lança l’idée du “serpent dans le tunnel” réalisée par les Accords de Bruxelles et de Bâle de mars et avril 1972 entre les banques centrales des Etats participants. Le mécanisme institué peut se résumer comme suit. A l’intérieur des marges de fluctuation de ±2,25 % par rapport au dollar admises par le FMI sur le plan mondial (“tunnel”), l’écart instantané maximum entre deux monnaies de la CEE, par rapport à la grille des cours officiels bilatéraux, ne devait excéder 2,25 % (“serpent”). Les banques centrales participantes devaient intervenir, en dollars, lorsque le « serpent sortait du tunnel », mais en monnaies communautaires, par achat et vente des deux monnaies européennes concernées, lorsque l’écart entre elles dépassait la limite de fluctuation maximale autorisée121. La banque centrale émettrice de la monnaie qui aurait atteint le plafond devait acheter la monnaie au plancher, alors que la banque centrale émettrice de la monnaie au plancher devait vendre la monnaie au plafond.

42Mais le serpent monétaire européen n’était pas le premier accord monétaire régional provoqué par la chute du régime de parités fixes des Statuts initiaux du FMI. Il a été préfiguré par le ver monétaire mis en place par les pays du Benelux (Belgique, Luxembourg, Pays-Bas), à partir du 23 août 1971, et qui prévoyait un flottement commun du florin et du franc belge à l’intérieur d’une marge de 1,5 % au-dessus et en dessous de la parité de 13,835 francs pour un florin. Le ver monétaire continua à se tortiller pendant un moment dans le serpent monétaire européen avant de se fondre à l’intérieur de sa marge de fluctuation de 2,25 %122.

43Malgré ces évolutions remarquées ici ou là, le statut des accords inter se en matière de change était encore entouré d’un “flou juridique”, le régime des parités fixes n’ayant pas été officiellement abandonné. Le deuxième amendement aux Statuts du FMI, portant abrogation de toutes les parités en vertu des Statuts, ira enfin leur conférer une base juridique stable. En effet, contrairement à l’ancien régime qui imposait une alternative en matière de dispositions des changes, le nouveau régime des changes reconnaît aux Etats membres la liberté de choisir entre plusieurs dispositions des changes, y compris « ii) des mécanismes de coopération en vertu desquels des Etats membres maintiennent la valeur de leurs monnaies par rapport à la valeur de la monnaie ou des monnaies d’autres Etats membres »123. Certes, cette catégorie ii) avait été spécifiquement prévue pour dissiper toute controverse à propos de la liberté des Etats de conclure un accord tel que celui instituant le serpent monétaire européen124. Mais elle s’adresse de manière générale à toute forme de coopération entre Etats membres du FMI en matière de change. Peu importe que cette coopération prenne une forme conventionnelle ou non, qu’elle intervienne dans un cadre multilatéral, bilatéral ou régional. L’essentiel est qu’elle soit destinée à maintenir la stabilité des taux de changes entre les monnaies des Etats membres du FMI participant au mécanisme de change. Dans ce sens, le SME était en phase avec les nouvelles dispositions des Statuts du FMI125. En revanche, les accords inter se de change et autres pratiques de change ex ante des Etats membres furent l’objet d’une légalisation ex post facto. En effet, « Le deuxième amendement n’a eu aucune conséquence immédiate sur les dispositions en vigueur, car, après l’effondrement du système des parités, les pays membres arrêtaient eux-mêmes les dispositions de change qu’ils entendaient appliquer. Le deuxième amendement a légalisé toutes les dispositions en vigueur, qu’elle qu’en soit la nature. »126

B. La portée de la clause de l’article VIII, section 3, des Statuts du FMI

44Il n’existe pas de pendant monétaire à la clause de la nation la plus favorisée de l’article I du GATT/ОМС et son exception, l’article XXIV du même Accord. L’approche du GATT/ОМС ne figure pas dans les Statuts du Fonds Monétaire International127. En lieu et place, ses rédacteurs ont prévu une obligation pour tous les Etats membres du FMI, y compris ceux qui ont formé une Union monétaire, de s’abstenir de « recourir ou permettre […] de recourir à des mesures discriminatoires à l’égard de monnaies ou à des pratiques de taux de change multiples […] à moins d’y être autorisés par les présents Statuts ou d’avoir l’approbation du Fonds »128.

45Les “pratiques de taux de change multiples” tirent leur origine de l’entre-deux-guerres où, sous forme de taxes ou de subventions, elles avaient servi d’arme de discrimination et de “dumping monétaire”129 contre des pays étrangers. Elles sont définies comme étant des « dispositions en vertu desquelles il existe des taux de change différents pour la monnaie d’un membre suivant le type d’opération à effectuer »130. C’est le cas lorsque le prix en monnaie de l’Etat membre que les importateurs doivent payer par dollar varie en fonction de la catégorie des marchandises à importer, des services à acheter ou de la monnaie de paiement131. En agissant ainsi, l’Etat favorise les importations de telle ou telle marchandise, par exemple, les biens de première nécessité par rapport aux marchandises de luxe. L’interdiction groupée de ces “pratiques de taux de change multiples” avec les mesures discriminatoires vis-à-vis des monnaies exprime clairement le mépris qu’éprouvaient les gouvernements signataires des Statuts du FMI à l’égard de la discrimination monétaire132. Aussi le FMI a-t-il, dès le début, inscrit l’unification des taux de change dans les systèmes de taux multiples parmi ses objectifs essentiels133. Cet objectif n’est pas remis en cause par le deuxième amendement aux Statuts, puisque la liberté des Etats en matière de dispositions des changes ne les autorise pas à pratiquer des taux de change multiples134. Mais le FMI a dû réexaminer sa politique en la matière pour tenir compte de la fin du régime des parités fixes. Sous ce dernier, l’existence d’un taux effectif d’achat ou de vente s’écartant de plus de 1 % de la parité par suite d’une mesure officielle, telle que l’imposition d’une taxe de change, constituait une “pratique de taux de change multiples”135. Désormais,

« Par leurs interventions, les pouvoirs publics ne doivent porter les écarts de taux de change et les cotations de taux de change croisés à des niveaux trop différents de ceux qui résultent des frais commerciaux et des risques qui sont normalement liés aux opérations de change.

b) Toute mesure prise par un Etat membre ou ses organismes financiers136, qui porterait à plus de 2 % l’écart qui sépare les cours acheteur et vendeur afférents à une opération de change au comptant entre sa monnaie et celle d’un autre Etat membre, sera considérée comme une pratique de taux de change multiples et devra être approuvée au préalable par le Fonds.

c) Toute mesure prise par un Etat membre ou ses organismes financiers, qui ferait apparaître entre sa monnaie et les monnaies d’autres Etats membres des taux au comptant médians dont le niveau s’écarte de plus de 1 % de celui auquel ressortent les taux au comptant médians pour ces monnaies sur leurs principaux marchés des changes, serait considérée comme une pratique de taux de change multiples. Si l’écart demeure supérieur à 1 % pendant plus d’une semaine, la pratique de taux de change multiples qui en résulte doit, conformément à l’article VIII, section 3, être approuvée par le Fonds. »137

46Quant aux “pratiques monétaires discriminatoires”, elles peuvent prendre la forme de restrictions sur les paiements et transferts afférents aux opérations internationales courantes ou celle de pratiques de taux de change multiples138. Qu’elles soient motivées par des considérations de balance des paiements ou autres, les “pratiques monétaires discriminatoires” à l’encontre d’un Etat membre du FMI restent interdites et nécessitent, par conséquent, une approbation du Fonds139. Mais qu’est-ce qu’une “pratique monétaire discriminatoire” du point de vue des Statuts du FMI ?

47D’après GOLD,

« The essence of a discriminatory currency arrangement was that it departed from equal treatment for all others members, some of which, therefore, were treated less favourably than others. A restriction or a multiple currency practice that applied uniformly to all members was not a discriminatory currency arrangement. To be treated as a discriminatory currency arrangement, a measure had to be directly connected with currency, but the measure could be imposed unilaterally. The word arrangements did not mean that discriminatory currency arrangements were necessarily the result of a bilateral or multilateral agreement with other countries. »140

Les régimes préférentiels des Unions monétaires ne sauraient donc être qualifiés de “pratiques monétaires discriminatoires” au titre de l’article VIII, section 3, des Statuts pour la simple raison qu’ils ne s’appliquent qu’entre certains Etats membres du FMI.

48D’autre part, l’interdiction des “pratiques monétaires discriminatoires” elle-même n’est pas absolue. En premier lieu, les Statuts du FMI autorisent les mesures et pratiques discriminatoires maintenues ou introduites par les Etats membres se prévalant des dispositions transitoires de l’article XIV des Statuts. A contrario, toutes les “pratiques monétaires discriminatoires” sont interdites aux Etats membres dont la monnaie est convertible au sens de l’article VIII des Statuts141. Mais même dans le premier cas, le FMI estime que les Etats concernés devront – et il les encourage à le faire, dans un délai raisonnable – « éliminer le plus rapidement possible les mesures discriminatoires prises à l’égard d’autres Etats membres, notamment celles qui résultent d’accords bilatéraux »142. En second lieu, lorsqu’il apparaît à ses yeux que la demande de la monnaie d’un Etat membre risque sérieusement de le mettre dans l’impossibilité de la fournir, le Fonds a l’obligation, en vertu de l’article VII, section 3, des Statuts, de déclarer officiellement que la monnaie concernée est “rare” en répartissant les montants disponibles en cette monnaie en fonction des besoins relatifs des Etats membres, de la situation économique internationale et de tous autres critères pertinents. Une telle déclaration officielle de “monnaie rare” vaut autorisation pour tout Etat membre d’imposer temporairement, après consultation avec le Fonds, des restrictions à la liberté des opérations de change sur la “monnaie rare”. La nature des restrictions est laissée à la libre appréciation des Etats membres. Toutefois, les Etats membres ne peuvent imposer des restrictions plus rigoureuses qu’il n’est nécessaire pour ramener la demande de “monnaie rare” au niveau de l’offre disponible ou à échoir, et ils doivent les assouplir ou les supprimer dès qu’elles ne se justifient plus. De toute manière, l’autorisation prend fin lorsque le Fonds déclare officiellement que la monnaie n’est plus “rare”. Il faut souligner que le Fonds n’a jamais fait usage de cette clause de “monnaie rare”, sans doute pour éviter de mettre les Etats concernés dans une position délicate : « Even if there had been a better case for invoking the clause, the Fund’s distaste for discrimination and for the harsh treatment of members would have been deterrent. »143 En troisième lieu, le FMI a décidé que l’article VIII, section 3, de ses Statuts ne fait pas obstacle au droit pour les Etats membres de réglementer les mouvements de capitaux. Par conséquent, les obligations des Etats membres en matière de convertibilité des monnaies ne comportent guère le devoir d’éviter les mesures discriminatoires de contrôle des capitaux144.

C. La compatibilité avec l’objet des Statuts et les buts du FMI

49La création du FMI n’a pas empêché l’émergence ou le maintien entre ses Etats membres de zones monétaires, d’Unions monétaires et de systèmes monétaires régionaux. Au contraire, ces regroupements monétaires se sont développés en vertu du principe généralement admis que, sauf disposition contraire du traité constitutif, les Etats membres d’une Union ou organisation internationale « remain free to conclude among themselves special agreements, not conflicting with the general treaty, which their special situation and interest may require. Should certain members refuse to accede to the establishment of a proposed reform, those desiring the change may form a restricted union for such special purpose. »145 Toutefois, l’Accord instituant le FMI reste l’épicentre du système monétaire international. Par conséquent, les ententes monétaires régionales constituées entre des Etats membres doivent, d’une manière ou d’une autre, lui être conformes146. Les Unions monétaires inter se ne semblent pas s’écarter du cadre juridique institué par les Statuts du FMI.

50D’abord, les Statuts ne contiennent aucune disposition prohibant les Unions monétaires entre Etats membres du FMI. Les Unions monétaires antérieures sont même implicitement reconnues par les articles VII, section 6, et VIII, section 6, des Statuts du FMI relatifs aux situations de conflit entre les obligations des Etats membres en vertu des Statuts et leurs engagements antérieurs envers d’autres Etats membres. Ensuite, on ne saurait dire que les Unions monétaires inter se sont incompatibles avec l’objet des Statuts et les buts du Fonds. En effet, les Unions monétaires constituent le niveau le plus élevé de la coopération monétaire entre Etats que le Fonds est chargé de promouvoir. Elles consolident et étendent le système multilatéral de règlement des transactions libres de toutes restrictions de change soutenu par le Fonds et participent à son effort de promotion de la stabilité des changes entre les Etats membres du FMI. Dans ce dernier domaine, les Unions monétaires peuvent être perçues comme un moyen d’honorer l’engagement pris par chaque Etat membre du Fonds de « collaborer avec […] les autres Etats membres pour assurer le maintien de régimes de change ordonnés et promouvoir un système stable de taux de change »147. Enfin, on ne peut non plus affirmer que les Unions monétaires inter se portent atteinte à la jouissance par les autres Etats membres du Fonds des droits qu’ils tiennent des Statuts du FMI ou à l’accomplissement de leurs obligations. En effet, la réglementation monétaire internationale résultant des Statuts du FMI est un régime général minimal. Autrement dit, les Etats membres ne peuvent contracter au-dessous mais au-delà des normes prescrites par les Statuts et les organes du Fonds. Par conséquent, il n’y a pas de raison que les Unions monétaires inter se constituent pour les autres Etats membres du FMI une privation de leurs droits conventionnels puisqu’il n’existe pas d’obligation à traiter également les Etats membres au-delà de la réglementation minimale. La section 3 de l’article VIII des Statuts, on l’a vu, n’est pas une clause de traitement monétaire égalitaire. D’autre part, « If there is a gap in the Fund’s regulatory authority, members may fill it by action outside the Fund, provided that the way they fill it is not in conflict with the Articles. »148 C’est le cas, par exemple, en matière de contrôle des mouvements de capitaux laissé à la souveraineté des Etats membres du FMI, mais réglementé dans le cadre des Unions monétaires, des zones monétaires ou des organisations économiques régionales comme l’Organisation de Coopération et de Développement Economique (OCDE)149.

51Ainsi, le fait que les Unions monétaires ne soient pas mentionnées dans les Statuts du FMI n’enlève en rien leur conformité au regard de ses dispositions, puisqu’elles ne portent atteinte ni à l’objet des Statuts et aux buts du FMI, ni aux droits et obligations conventionnels des autres Etats membres du FMI. Au contraire, en imposant à leurs Etats membres des obligations plus rigoureuses que celles prévues par les Statuts, les Unions monétaires inter se participent, d’une certaine manière, à la réalisation effective de l’objet des Statuts et des buts que ces derniers assignent au FMI. Bref, rien dans les Statuts n’empêche que des Etats membres forment une entente monétaire plus intime que celle instituée autour du Fonds Monétaire International.