Les droits fondamentaux au travail
|Titre II – Les effets de la Déclaration de 1998 et du concept de droits fondamentaux au travail
Chapitre II. Les effets de la déclaration de 1998 et du concept de droits fondamentaux au travail hors de l’OIT
Texte intégral
- 1 SERVAIS, 2004, pp. 69-70.
1Bien que l’objectif principal de la Déclaration de 1998 ne fût pas d’avoir des effets hors du contexte de l’OIT, il est inévitable qu’elle en ait. Même si la Déclaration n’a pas explicitement changé le régime juridique existant de l’OIT, elle a clairement eu des effets indirects sur le droit international du travail. Plusieurs observateurs voient de nombreuses vertus dans la Déclaration de 1998. Servais, par exemple, loue sa flexibilité – elle est destinée aux Etats mais peut être utilisée comme référence par d’autres acteurs – et ses diverses possibilités d’influence : elle peut être utilisée en vue de définir les règles à suivre de l’OIT et des institutions financières ; elle peut influencer les textes adoptés dans diverses instances ; elle peut être invoquée par des ONG et inspirer les multinationales1. Il est vrai également que la Déclaration de 1998 semble avoir eu comme conséquence importante d’accroître la visibilité du droit du travail.
2Mais compte tenu du contenu limité de la Déclaration de 1998 par rapport au code international du travail, de sa formulation opaque, de cette flexibilité qu’elle permet justement, la Déclaration peut également être perçue comme la source d’une influence négative sur le droit du travail, surtout dans un contexte où ce dernier est bafoué. Par ailleurs, maintenant que le contenu de l’expression « droits fondamentaux au travail » a été clarifié, le risque de se référer uniquement à ce concept et non aux conventions fondamentales lorsque l’on mentionne la Déclaration de 1998 ajoute au malaise créé par celle-ci. Cependant, il est plus difficile d’évaluer l’influence de la Déclaration de 1998 et du concept de droits fondamentaux au travail hors de l’OIT qu’à l’intérieur de l’Organisation, car de nombreux facteurs, dont des facteurs politiques et économiques, entrent en compte. Par ailleurs, certains processus ont été enclenchés bien avant l’adoption de la Déclaration, et ont même influencé l’adoption de cette dernière.
- 2 Il y a lieu de souligner que ce contenu n’a rien à voir avec le contenu très flou des obligations (...)
3Néanmoins, ainsi qu’exposé dans l’introduction de cet ouvrage, un doute significatif régnait quant au contenu de l’expression « droits fondamentaux au travail » pendant les années 1990, et une réponse de l’OIT et de ses mandants était clairement attendue par la communauté internationale. La clarification et l’officialisation du concept de « droits fondamentaux au travail » sont donc une conséquence générale importante de l’adoption de la Déclaration de 1998. Ayant été adoptée de manière tripartite par les membres des gouvernements, des travailleurs et des employeurs, elle constitue une affirmation non équivoque de la liste de ces principes fondamentaux au travail dans le cadre de l’organisation qui s’occupe des questions du travail sur le plan international. Ainsi, d’une part, on peut désormais qualifier les Conventions 29, 87, 98, 100, 105, 111, 138 et 182 de conventions fondamentales avec l’approbation du Conseil d’administration et de la CIT. D’autre part, on peut aussi maintenant donner un contenu à l’expression « droits fondamentaux au travail »2.
4La question se pose de savoir si cette catégorisation de l’OIT fait autorité en pratique (I). Le développement peut être positif ou négatif selon la manière dont est faite la référence : elle peut limiter la protection offerte par le droit du travail, ou être limitée aux seuls principes fondamentaux, ou renforcer plutôt la mise en œuvre des droits fondamentaux au travail. L’identification de certains droits comme « fondamentaux » a certainement attiré les regards sur l’OIT et ses normes et ranimé le débat à leur sujet. Un deuxième aspect fondamental relatif aux effets du concept de droits fondamentaux au travail est de savoir dans quelle mesure on se réfère à la Déclaration de 1998 et aux conventions de l’OIT pour définir cette catégorisation. Ce chapitre se penche donc sur l’influence de la Déclaration de 1998 sur le droit interne (II), puis sur le droit international (III).
I. L’autorité du concept de droits fondamentaux au travail
- 3 RUBIN, 2005. Voir aussi TREBILCOCK, 2001, p. 105.
- 4 CARAWAY, T. L., « Freedom of Association: Battering Ram or Trojan Horse? », Review of Internationa (...)
- 5 BIT, L’action normative de l’OIT à l’heure de la mondialisation, 1997, p. 14. L’OCDE a choisi ces (...)
- 6 KREBBER, 2004, pp. 227-228
5Bien que récent, le concept de principes et/ou droits fondamentaux au travail s’est répandu et ancré chez les observateurs des droits des travailleurs étonnamment vite. Pour plusieurs auteurs, la classification donnée par l’OIT fait autorité : par exemple, Rubin, auteur du troisième code du droit international du travail, adopte le concept sans même l’examiner3. Certains auteurs ne mentionnent même que les droits fondamentaux au travail lorsqu’ils analysent les normes internationales du travail. Selon Caraway, les droits fondamentaux au travail sont désormais le pivot autour duquel se déroule toute conversation sur les droits du travail au niveau international4. Selon Michel Hansenne, ancien Directeur général de l’OIT, cette liste « ne semble plus guère prêter à contestation » aujourd’hui5. La question de la clarification de l’expression par l’OIT n’est cependant pas indispensable pour tous. Ainsi, en 2004, certains se demandaient même si l’OIT était le bon forum pour traiter des questions du travail pouvant être incluses comme condition d’échanges commerciaux. Aussi, le recours aux conventions de l’OIT pour définir les droits fondamentaux au travail est pour certains une solution provisoire qui donne lieu à diverses réserves : Krebber doute que les conventions de l’OIT conviennent à l’établissement d’un lien entre travail et échanges car elles n’ont pas été rédigées dans le contexte de la libéralisation de ces derniers. Ces conventions peuvent, selon lui, aller soit trop loin, soit pas assez loin, soit dans la mauvaise direction dans le contexte des échanges internationaux. D’après lui, si le débat sur le lien entre le commerce et le travail est remis sur la table, il y aura à nouveau un débat sur le contenu des droits fondamentaux du travail6. Mais le concept de droits fondamentaux, bien qu’issu en partie du débat sur le lien entre le travail et les échanges, semble avoir maintenant dépassé cette question.
- 7 SENGENBERGER, W., « Economic Law » or« LabourLaw »? Issues of International Labour Standards and D (...)
- 8 Voir par exemple ALSTON, 2004 et 2005 (a) ; CLAPHAM et MARKS, 2005, p. 447 ; SUPIOT, 2009, p. 134 (...)
- 9 Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observation générale n° 18 : le droit au trav (...)
6Ce qui est contesté surtout, et avec raison, c’est le fait d’avoir catégorisé certains droits du travail comme fondamentaux aux dépens d’autres droits. Sengenberger a émis des doutes quant à l’approche des droits fondamentaux au travail, faisant valoir que les normes du travail ne peuvent être séparées7. Ainsi, nombreux sont les observateurs qui auraient préféré voir incluses les normes protégeant la santé et la sécurité au travail et réglementant le salaire minimum et les heures de travail8. Cela n’était cependant pas possible, pour des raisons politiques, mais il est clair que l’expression « droits fondamentaux au travail » aurait dû comprendre ces normes dont le but est de protéger les travailleurs contre l’exploitation. Certains adoptent une vision différente des droits fondamentaux au travail en excluant la protection contre la discrimination mais en incluant des conditions acceptables concernant le salaire minimum, les heures de travail ainsi que la sécurité et la santé au travail. C’est le cas, par exemple, des Etats-Unis et des accords de libre-échange les impliquant. Il est intéressant de noter à ce titre que dans sa récente observation générale sur le droit au travail, le Comité des droits économiques, sociaux et culturels adopte une interprétation large des « droits fondamentaux des travailleurs », qui ne correspond pas à celle de l’OIT. En effet, ces derniers reflètent les articles 6, 7 et 8 du PDESC qui prévoient notamment le droit à un salaire équitable, la sécurité et l’hygiène au travail, le repos, des congés payés périodiques et une limitation raisonnable de la durée du travail9.
- 10 C’est notamment l’opinion de Bhagwati et de Sachs, par exemple (BHAGWATI, J., In Defense of Global (...)
7Le concept de droits fondamentaux au travail de l’OIT est loin de faire l’unanimité pour d’autres raisons que le fait qu’il impose une limite à l’étendue des droits protégés. Contrairement aux droits de la personne, dont la place dans l’économie mondialisée suscite peu de controverses, l’effet et l’adoption des normes internationales du travail sont très contestés, notamment par certains courants économiques extrêmement influents. Le débat relatif au bienfait des normes du travail se déroule sur l’arrière-fond de positions théoriques économiques qu’il est important de bien saisir afin de comprendre les obstacles à la mise en œuvre des droits du travail. Certains, dont les économistes néoclassiques10, arguent que le travail est une marchandise et que les normes du travail n’améliorent pas le sort des travailleurs et ne contribuent pas à la prospérité car seule une compétition sans entraves peut le faire. Les normes du travail sont à éviter car elles risquent de mener à un résultat opposé à celui qu’elles recherchent, notamment en accroissant l’économie informelle. Pour d’autres, par contre, les normes du travail n’ont pas d’influence négative sur les marchés ; au contraire, elles contribuent directement à la paix sociale, et par là même entre autres à une hausse des investissements et de la productivité, et donc à la croissance économique.
- 11 Freeman résume la question de manière cynique: « If you like standards, trot out the (usual) argum (...)
- 12 Voir SENGENBERGER, 2000, pp. 5 et 22 ; ELLIOTT et FREEMAN, 2003, p. 12.
- 13 Voir par exemple BIT, L’intolérable en point de mire, 1996, p. 21, et NANGIA, P., « The Situation (...)
- 14 RODGERS, G. et G. STANDING (éds.), Child Work, Poverty and Underdevelopment, Genève : BIT, 1981, p (...)
8Le débat reste complètement idéologique11, et la Déclaration de 1998, contrairement à ce que certains prédisaient et ce que d’autres affirment, ne semble pas avoir amené de changement fondamental à la situation. La liberté d’association, le droit de négociation collective et l’interdiction du travail des enfants comme droits fondamentaux au travail, plus que la discrimination dans l’emploi et le travail forcé, continuent à être contestés12. En particulier, le débat concernant le bien-fondé de l’objectif d’éliminer le travail des enfants tel que formulé dans les instruments de l’OIT (objectif d’une abolition quasi complète) est toujours très vivant. Ceux qui s’opposent à cet objectif expliquent leur position en relevant que le phénomène est intimement lié à la pauvreté, dont il est à la fois le résultat, car les enfants sont souvent poussés à travailler pour des questions de survie, et la cause, car les enfants qui travaillent ne bénéficient pas toujours d’une éducation ou d’opportunités adéquates pour développer des compétences qui leur permettront d’obtenir un emploi mieux rémunéré plus tard ; ils mettent aussi en avant le lien entre le travail des enfants et le niveau de développement de l’Etat, la possibilité d’avoir accès à une éducation obligatoire de qualité ainsi que les habitudes culturelles. Certains soulignent en outre la logique économique du travail des enfants, liée à des questions d’efficacité et de compétitivité. Mais le problème présente également des particularités qui ne relèvent pas que de l’économique. Ce n’est pas nécessairement parce qu’ils sont pauvres, coûtent moins cher ou sont plus habiles que les enfants travaillent, mais bien souvent parce qu’ils sont moins conscients de leurs droits, plus disciplinés et fiables, moins absents et moins susceptibles de commettre des vols13. Comme l’affirment Rodgers et Standing, « [u]norganised, with low dependency rates, a need for income, and vulnerable by nature of their age, children are more readily exploited than other labour groups »14.
- 15 PICARD, L., « Enfants et travail : une incompatibilité évitable », dans Enfants et travail : une c (...)
- 16 Au sujet des diverses prises de position sur ce que le « travail des enfants » désigne, voir SMOLI (...)
- 17 HANSON et VANDAELE, 2003, p. 132.
- 18 Loc. cit., p. 78.
9Cela étant dit, il est important de noter que tout travail n’est pas néfaste pour un enfant. Dans une certaine mesure même, tous les enfants travaillent15, et les instruments internationaux ne s’attaquent pas à toutes ces formes de travail de manière séparée ; le but de la C138, énoncé dans son préambule, est tout simplement d’éliminer le travail des enfants. Beaucoup d’emplois juvéniles visent à octroyer une formation spécifique qui aidera à intégrer le marché du travail plus aisément, certains travaux consistent à participer aux activités de la maison, d’autres encore permettent de rassembler des fonds pour des études ou des loisirs. Le problème est que les avis diffèrent quant à savoir quel travail doit être éliminé. Certains prônent que tout travail est forcément nuisible au développement d’un enfant alors que d’autres sont plus nuancés16. Le discours abolitionniste peut s’avérer contre-productif lorsqu’il mène des enfants à se réfugier dans des formes inacceptables de travail dans l’économie informelle17. Trois positions se sont ainsi dégagées : l’approche abolitionniste préconisée par la C138 de l’OIT, l’approche visant à réglementer le travail des enfants à l’aide de lois protectrices, et l’approche visant à promouvoir l’empowerment des enfants18.
- 19 Voir par exemple BIT, Rapport I (B), Votre voix au travail, CIT, 88e session, Genève, juin 2000, p (...)
- 20 KLARE, K., « The Horizons of Transformative Labour and Employment Law », dans J. Conaghan, R. M. F (...)
- 21 BIT, Examen des rapports annuels en vertu du suivi de la Déclaration de l’OIT relative aux princip (...)
10Contrairement à l’interdiction du travail forcé, du travail des enfants et de la discrimination dans l’emploi, la liberté d’association détient un moindre pouvoir mobilisateur19 et rencontre beaucoup plus d’opposition, et cela au sein des travailleurs mêmes, des employeurs et de la doctrine non juridique. Si ses objectifs semblent essentiels – le droit concernant la liberté d’association et la négociation collective vise à transformer les relations de pouvoir afin de les rendre plus égalitaires et démocratiques en s’attaquant à la subordination des travailleurs face aux employeurs20 –, tous ne sont pas d’avis que leur imposition est souhaitable. Il est intéressant de noter à cet égard que les experts-conseillers sur la Déclaration de 1998 ont cru bon de rappeler, en 2004, que la liberté d’association et la négociation collective permettent aux employeurs et aux travailleurs d’avoir davantage d’impact sur leur propre vie et sur leurs propres affaires, en leur permettant de négocier entre eux (et avec l’Etat), et que lorsqu’il y a une liberté d’action totale des forces sociales des travailleurs et des employeurs ainsi que de leurs organisations, ces derniers constituent alors un contrepoids important contre tout abus de pouvoir entre eux-mêmes ou de la part du gouvernement. Ils concluaient qu’« [e]n tant que tel, ce principe constitue une partie intégrante des droits de l’homme et de la démocratie »21. Tout cela a pourtant été rappelé à maintes reprises depuis bien longtemps mais les experts-conseillers le répètent alors qu’ils ne ressentent pas le besoin de rappeler les bienfaits d’éliminer la discrimination dans l’emploi, le travail des enfants ou le travail forcé ni le fait que ces principes font partie des droits de la personne. Or, s’il y a répétition, c’est qu’il semble y avoir, dans ce contexte-ci, un besoin de réitérer ces idées de base.
- 22 Voir FREEMAN, R. B. et J. L. MEDOFF, What Do Unions Do?, New York: Basic Books, 1984, p. 162. Voir (...)
- 23 Freeman et Medoff concluent de leur étude du syndicalisme américain que les syndicats ont un effet (...)
- 24 AIDT et TZANNATOS, 2002. Les effets de la liberté d’association dépendent selon eux de l’état du s (...)
- 25 BACCHETTA, M. etJANSEN, M., Adjusting to Trade Liberalization: The Role of Policy, Institutions an (...)
- 26 On pense ici à McDonald’s ou Wal-Mart (au sujet de ce dernier, voir par exemple WALSH, C., « Wal-M (...)
- 27 ADAMS, 2000, p. 8, note 2.
- 28 Voir BIT, Tour d’horizon des faits nouveaux dans le monde et des activités du Bureau concernant le (...)
11L’opposition à la liberté syndicale est elle aussi liée à la perception de ce qui est bénéfique pour la performance économique. La question de savoir si la liberté syndicale a un effet positif ou négatif sur la performance économique divise les analystes depuis très longtemps22 et de manière constante. Par ailleurs, les résultats de ces analyses sont souvent contradictoires et peu concluants23. Cela provient largement du fait qu’il est difficile de comparer des situations différentes tant en ce qui concerne le pays que la région, le secteur de production, la taille de l’entreprise, le nombre de travailleurs visés, la situation économique en général, le niveau de formation des travailleurs, etc. De nouvelles études sont effectuées régulièrement qui soutiennent un point de vue ou l’autre. Nous pouvons citer une étude récente de la Banque mondiale concluant que les syndicats sont positifs dans certaines circonstances dans la mesure où ils promeuvent entre autres une plus grande égalité et assurent un plus haut salaire aux travailleurs24. Il n’est cependant pas rare de lire que la liberté syndicale ne devrait en aucun cas être automatique et que le choix de détenir une entreprise où les travailleurs sont syndiqués devrait rester entre les mains de l’employeur. Ou encore, comme l’affirme une publication émanant de l’OMC, les syndicats seraient une institution freinant des réformes économiques nécessaires à la libéralisation des échanges, surtout lorsqu’ils appellent à des moyens de pression comme les grèves25. Alors qu’aucune entreprise ne se vanterait d’avoir recours au travail des enfants, certaines entreprises se vantent de ne pas avoir de syndicats26. Adams donne l’exemple de la chambre de commerce de la Caroline du Sud, qui se glorifie d’avoir le plus bas taux de syndicalisme des Etats-Unis27. En outre, selon une étude du BIT de 1998 sur les codes de conduite des entreprises, sur 215 codes de conduite, seuls 15 % traitent de la liberté d’association, 25 % du travail forcé, 45 % du travail des enfants et 60 % de la discrimination dans l’emploi28. On comprend que le travail des enfants et le travail forcé ne soient pas des préoccupations importantes pour ces compagnies qui n’y font peut-être pas recours, mais l’absence de garantie relative à la liberté syndicale est révélatrice. Les syndicats sont perçus par certains employeurs comme nuisant à l’activité économique.
- 29 AIDT et TZANNATOS, 2002, p. 5.
- 30 SENGENBERGER, 2002, p. 4. Voir également WADE, R., « Should We Worry about Income Inequality? », d (...)
- 31 SENGENBERGER, 2005.
12Certains soutiennent que l’effet de la liberté d’association sur les performances économiques n’est pas pertinent car la liberté d’association est un droit humain fondamental et il est clair que la liberté d’association se justifie amplement, même si l’on ne tient pas compte de son appartenance aux droits de la personne. Pour beaucoup, cet argument pourtant de taille n’est pas très convaincant ; certaines études effectuées par des économistes affirment d’ailleurs que « [t]he human rights argument in favour of workers’ rights is compelling. But from an economic point of view, the key questions are: what are the cost and benefits of Unions? » (italiques ajoutés)29. Le droit n’existe cependant pas en vase clos et ne peut ignorer le point de vue en vertu duquel la représentation des travailleurs est néfaste pour la performance économique car ce débat est loin d’être purement académique. Il a des conséquences pratiques importantes dans la mesure où la pensée économique classique influence la formulation de politiques et d’actions au niveau national, influencée elle-même par la position de certaines institutions financières qui n’accordent des prêts que si certaines réglementations superflues sont éliminées30. En conclusion, comme le note Sengenberger, « freedom of association [is] still not entirely beyond dispute »31, et la Déclaration de 1998 n’y a pas changé grand-chose.
- 32 Pour une critique de cet indice, voir BERG, S. et CAZES, S., « Les indicateurs Doing Business : li (...)
- 33 Voir BIT, Rapport de la Banque mondiale sur la pratique des affaires (Doing Business) : l’indicate (...)
- 34 Voir http://www.doingbusiness.org/economyrankings/?direction=Asc&sort=4. A ce sujet, voir ITUC, « (...)
13Un autre exemple de soutien douteux aux droits fondamentaux au travail, malgré la Déclaration de 1998, est celui du « Doing Business » de la Banque mondiale, qui classifie les pays selon la facilité avec laquelle ils permettent aux entreprises de s’y installer. L’un des indicateurs est l’embauche des travailleurs. Cet indice est clairement contestable car il va à l’encontre de politiques promues par l’OIT et de ses normes du travail32. En dépit des discussions que le BIT a eues à plusieurs reprises avec les auteurs de ce rapport33, il est quelque peu alarmant de noter que les trois pays en tête de classement dans le rapport Doing Business de 2009 sont des Etats n’ayant pas ratifié toutes les conventions fondamentales (Singapour, les Etats-Unis, les îles Marshall), alors que le quatrième n’était même pas Membre de l’OIT à l’époque (il s’agit des Maldives, devenues en mai 2009 le 183e Membre de l’Organisation)34. Le problème est très grave : au niveau juridique par exemple, en raison de l’influence importante de ce rapport, certains Etats modifient leur code du travail pour le flexibiliser en suivant les directives de la Banque mondiale. Il convient cependant de souligner qu’en avril 2009, la Banque mondiale a déclaré que l’indicateur de l’embauche des travailleurs serait modifié. Alors que dans l’ensemble la Banque mondiale se souciait peu des droits fondamentaux au travail en 1998, son discours et sa pratique semblent peu à peu avoir évolué vers une prise en compte de ces droits.
14Les droits fondamentaux au travail ne peuvent certainement pas être promus ou mis en œuvre grâce à la simple présence d’un éventail important d’instruments internationaux ou de lois nationales : le droit est essentiel mais n’est pas suffisant pour créer des changements et d’autres efforts doivent venir s’ajouter aux efforts juridiques entrepris. Si le fondement même des droits fondamentaux au travail est contesté par d’autres disciplines, leur mise en œuvre sera bien entendu affectée et freinée. Si la Déclaration de 1998 ou l’OIT n’ont toujours pas réglé ces questions de taille, la Déclaration a cependant attiré les regards sur l’OIT et sur ses normes et ranimé le débat à leur sujet. La Déclaration de 1998 a eu également certains effets directs sur le droit interne et sur le droit international, ainsi que détaillé dans les deux prochaines sections.
II. L’influence de la déclaration de 1998 sur le droit interne
- 35 Voir par exemple ZAMORA, S., « Economic Relations and Development », dans C. C. Joyner (éd.), The (...)
- 36 Pour des exemples, voir FRANCIONI, F., « International “Soft Law”: A Contemporary Assessment », da (...)
- 37 Voir, au sujet de l’aide technique accordée au Kosovo pour l’élaboration de cette loi, BRONSTEIN, (...)
15Les objectifs énoncés dans la soft law de l’instrumentum de manière large, ainsi que des réglementations plus précises, peuvent être directement insérés dans le droit interne des Etats35. La soft law peut donc avoir une influence importante et inciter la jurisprudence et la législation internes relatives au droit international à l’adopter telle quelle en lui donnant un caractère obligatoire36. Ce rôle ne peut être sous-estimé. La DUDH, par exemple, a eu une grande influence sur le droit interne. Dans une moindre mesure bien sûr, cela pourrait être également le cas de la Déclaration de 1998. Un Etat pourrait intégrer dans son droit interne une disposition selon laquelle les droits fondamentaux ou les principes fondamentaux tels que mentionnés dans la Déclaration de l’OIT devraient être respectés. Le Kosovo a ainsi adopté une loi concernant son droit du travail qui énonce dans son préambule qu’elle s’inspire directement de la Déclaration de 199837. Cette loi ne protège heureusement pas que les droits fondamentaux et va plus loin.
- 38 Diau v. Botswana Building Society, Industrial Court, Botswana, 16 décembre 2003.
- 39 Health Services and Support - Facilities Subsector Bargaining Assn. c. Colombie-Britannique, [2007 (...)
- 40 National Education Health and Allied Workers Union v. University of Cape Town and Others, CCT2/02, (...)
16La Déclaration de 1998 est aussi utilisée par les tribunaux internes pour renforcer l’autorité des droits qu’elle énonce. Par exemple, dans une affaire portée devant la Cour industrielle du Botswana, cette dernière s’est appuyée sur la Déclaration pour démontrer que la protection contre la discrimination dans l’emploi avait été renforcée38. Il s’agissait cependant d’un cas de discrimination dans l’emploi basée sur l’état de santé (VIH), qui n’est pas couvert par la C111 et donc pas non plus par la Déclaration. Autre exemple, la Cour suprême du Canada a également fait référence, entre autres textes de l’OIT, à la Déclaration de 1998 pour établir le droit de négociation au niveau international dans un arrêt de 200739. La classification des droits du travail de la Déclaration de 1998 est aussi utilisée par les tribunaux nationaux. Ainsi, un jugement de la Cour constitutionnelle d’Afrique du Sud de 2002 a déclaré au sujet de l’expression « fair labour practice » de la Constitution sud-africaine qu’elle devait être interprétée eu égard entre autres à l’expérience internationale telle que reflétée dans les conventions et recommandations de l’OIT ; une note de bas de page précise que les conventions qui viennent à l’esprit sont les conventions fondamentales de l’OIT40. Cela est plus inquiétant car le concept est ainsi limité par la Déclaration de 1998.
III. L’influence de la déclaration de 1998 sur le droit international
- 41 ALSTON, 2004, p. 458.
- 42 Voir par exemple Sabel, qui mentionne le fait d’avoir condensé les conventions du travail en quatr (...)
- 43 ALSTON, 2004, p. 509.
- 44 Voir http://www.ilo.org/declaration/thedeclaration/history/lang-fr/WCMS_098119/index.htm (consulté (...)
17La Déclaration de 1998 peut être interprétée comme véhiculant un concept réduit des normes du travail. Alston, en particulier, a relevé le bouleversement que la Déclaration de 1998 pouvait engendrer dans le droit international du travail, la qualifiant de présage d’une transformation révolutionnaire41. Plus spécifiquement, la catégorisation qu’elle établit est inquiétante car les Etats ou organisations qui étaient d’avis que le code international du travail était beaucoup trop complexe peuvent à présent se tourner vers les quatre droits fondamentaux, beaucoup plus faciles à gérer ; une partie de la doctrine a d’ailleurs adopté cette approche42. Par ailleurs, Alston note qu’énormément de références aux droits du travail dans divers documents se font uniquement autour du noyau des droits fondamentaux43. Il est vrai que même le site Internet de l’OIT énonce que les « [l]es valeurs véhiculées [par la Déclaration de 1998] représentent le consensus général en ce qui concerne les questions sociales et de travail, et en sont la référence primordiale »44 ; voilà qui apporte une certaine légitimité au fait de ne protéger que les « valeurs » de la Déclaration. Cela implique que les autres droits internationaux du travail ne sont plus nécessairement respectés ou promus comme ils devraient l’être, et que l’unité du droit international du travail est mise en péril.
18L’impact de la Déclaration de 1998 et du concept de droits fondamentaux au travail sur le droit international a de nombreuses dimensions. Le contenu de la Déclaration est inclus dans beaucoup d’instruments et, de même que les droits fondamentaux au travail, elle est invoquée par de multiples instances internationales. Ces influences sont accrues du fait que la Déclaration et la sanction par l’OIT du concept de « droits fondamentaux au travail » étaient très attendues et que cette Déclaration a été adoptée dans un contexte particulier. Les effets de la Déclaration se manifestent à trois niveaux différents : 1º au sein des tribunaux internationaux (A), 2º au niveau multilatéral (B), et 3º au niveau des règles protégées mais également de la promotion et du contrôle des droits du travail (C).
A. La Déclaration de 1998 et les tribunaux internationaux
- 45 Condition juridique et droits des travailleurs migrants en situation irrégulière, avis consultatif (...)
- 46 Voir par exemple les arguments relatifs à l’importance de la liberté d’association en droit intern (...)
19La Déclaration de 1998 est citée par des tribunaux internationaux. La Cour interaméricaine des droits de l’homme, par exemple, y a fait référence dans une opinion consultative de 2003 concernant l’application du droit du travail américain aux travailleurs migrants mexicains45. La Déclaration est mentionnée parmi les instruments traitant de la question des travailleurs migrants mais elle est le seul instrument de l’OIT à être cité. La Cour interaméricaine se réfère également à la Commission interaméricaine des droits de l’homme. Cette dernière a soutenu que le droit du travail est protégé par des instruments internationaux et s’est référée uniquement à la Déclaration de 1998 et à la Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille. La Déclaration de 1998 semble donc ici résumer en quelque sorte le droit international du travail développé par l’OIT. Dans d’autres cas par contre, la Déclaration de 1998 est utilisée par les parties ou les intervenants pour plaider devant les cours l’importance en droit international de certains droits, tels que la liberté d’association46.
B. Les références à la Déclaration de 1998 au niveau multilatéral
- 47 Document final du Sommet mondial de 2005, A/RES/60/1, 24 octobre 2005, § 47.
- 48 Rapport du Sommet mondial pour le développement durable, A/CONF.199/20, 2002, pp. 1-5.
20De nombreuses références à la Déclaration de 1998 ont été faites dans d’abondants instruments. L’Assemblée générale des NU, dans le Document final du Sommet mondial de 2005, a notamment fait mention des droits fondamentaux au travail, mais de façon un peu bancale dans la mesure où elle ne cite expressément que la C182 comme convention et que les pires formes de travail des enfants et le travail forcé. Elle insiste en effet sur le fait que les politiques nationales et internationales d’emploi ainsi que les stratégies nationales de développement devront englober entre autres « l’élimination des pires formes de travail des enfants telles qu’elles sont définies dans la C182 de l’OIT, et le travail forcé », avant de poursuivre : « Nous décidons également de veiller au respect absolu des principes et droits fondamentaux relatifs au travail. »47 Cette déclaration reflète le large consensus qui existe quant à l’élimination du travail forcé et des pires formes de travail des enfants, mais elle peut aussi être lue comme limitant quelque peu le droit du travail. De la même manière, la Déclaration sur le développement durable de Johannesburg de 2002 limite le droit du travail lorsqu’elle mentionne à son point 28 que les représentants des peuples du monde conviennent de fournir une assistance en vue de développer les emplois générateurs de revenus, en tenant compte de la Déclaration de 199848. Restreindre ainsi la prise en compte des droits des travailleurs rend certainement perplexe.
- 49 Déclaration et Plan d’action d’Ottawa, OEA/Ser.L/XII.12.1, TRABAJO /doc.36/01 rev. 2, 19 octobre 2 (...)
21Par contre, d’autres initiatives vont au-delà d’une simple mention du concept de droits fondamentaux et/ou des conventions fondamentales. C’est notamment le cas de la Charte sociale de la Communauté de développement de l’Afrique australe (CDAA), adoptée par 14 Etats le 26 août 2003, qui non seulement insiste à son article 5 sur le fait que les Etats membres de la Communauté ratifient et mettent en œuvre en priorité les conventions fondamentales de l’OIT, mais va encore plus loin que ces conventions fondamentales en mentionnant l’obligation de créer un climat propice à la protection de la santé et de la sécurité au travail, des personnes âgées, des personnes handicapées, etc. Par ailleurs, la Déclaration d’Ottawa, adoptée par les ministres du Travail des membres de l’Organisation des Etats américains49, appelle au respect de la Déclaration de 1998 et à l’application plus large des normes de l’OIT.
22Les références à la Déclaration de 1998 et à son concept des droits fondamentaux au travail par les tribunaux internationaux ou dans d’autres instruments internationaux sont cependant bien loin d’être l’impact le plus important en droit international.
C. La fragmentation de la protection des travailleurs
- 50 Voir à ce propos HEPPLE, 2002, pp. 242-244.
- 51 Comme le craint Hepple, « when soft law is used as an excuse or justification for not providing sa (...)
23La Déclaration de 1998 peut être associée à une fragmentation de la protection des travailleurs, qui s’opère non seulement au niveau des règles protégées mais également dans la promotion et le contrôle des droits du travail. De nombreuses initiatives régionales (venant de l’Union européenne par exemple), intergouvernementales (accords bilatéraux de libre-échange) ou privées (visant cette fois-ci les multinationales au moyen de codes de conduite ou d’accords-cadres internationaux) sont entreprises pour assurer la mise en œuvre des droits fondamentaux et du droit du travail en général. Mais le contenu vague des dispositions des accords de libre-échange (soft law du negotium), la prolifération des codes de conduite volontaires et des accords-cadres internationaux (soft law de l’instrumentum et souvent du negotium), les initiatives lancées dans le cadre des NU (Pacte mondial), de l’OIT (Déclaration sur les multinationales de 1977), de l’OCDE et de l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) pour encadrer les activités des entreprises (soft law de l’instrumentum et du negotium), le « ramollissement » des initiatives émanant de l’UE (soft law de l’instrumentum)50 ainsi que, enfin, le langage flou de la Déclaration de 1998 peuvent tous être considérés comme ayant provoqué un glissement de la hard law vers la soft law en droit international du travail. Ce glissement ne serait pas forcément négatif s’il s’opérait vers un niveau de protection plus élevé que la protection offerte par les conventions de l’OIT, ou même vers un niveau similaire : tous les effets possibles de la soft law évoqués plus haut pourraient alors se produire. Or, cela est loin d’être le cas : cette soft law de la forme et surtout du contenu propage une protection des travailleurs bien plus étroite et diluée. Tout est possible : la soft law pourrait promouvoir un respect plus grand des droits des travailleurs, tout comme elle pourrait encourager une interprétation restrictive de ces droits. Car nous ne sommes plus au niveau du défrichement du droit et semblons avoir fait quelques pas en arrière51 .
Les entreprises multinationales et les droits fondamentaux au travail
- 52 OIE, « La Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail : position (...)
24Selon l’OIE, la Déclaration de 1998 revêt depuis quelques années une importance particulière pour les entreprises, qui s’y réfèrent toujours plus dans le contexte de leur responsabilité sociale52. La Déclaration est en effet citée ou son contenu reproduit dans de très nombreux instruments soft visant les activités des entreprises multinationales ou émanant de ces dernières. Plusieurs de ces instruments proviennent d’organisations internationales, tels que le Pacte mondial des NU, les Principes directeurs révisés de l’OCDE ou les Lignes directrices relatives à la responsabilité sociétale de l’ISO (Organisation internationale de normalisation – sigle anglais). Ces différentes initiatives en faveur de la responsabilité sociale des entreprises se sont multipliées, et cela alors que la Déclaration de 1977 de l’OIT, examinée plus haut, peine à conserver sa pertinence. Par ailleurs, les codes de conduite à l’intention des entreprises ou encore les accords-cadres internationaux émanant de ces dernières se sont répandus.
- 53 Voir, de manière générale, KRONFORST, B. S., « The Amorality of Profit: Transnational Corporations (...)
- 54 Voir par exemple DAUGAREILH, I., « Workers’ Protection in Transnational Com-panies », dans F. Penn (...)
- 55 MOREAU, M.-A., Normes sociales, droit du travail et mondialisation : confrontatations et mutations (...)
- 56 OCDE, Les échanges internationaux et les normes fondamentales du travail, Paris : OCDE, 2000, p. 4 (...)
- 57 Voir par exemple au sujet de l’application de la C87 aux zones franches : BIT, Rapport III (Partie (...)
25Il est incontestable que les actions des entreprises multinationales sont cruciales dans le domaine des droits du travail ; en effet, comme en général elles cherchent à produire au moindre coût possible, ces entreprises s’installent souvent là où les lois ne sont pas ou peu mises en œuvre, ce qui peut mener à des violations des droits du travail53. En outre, par définition, les multinationales opèrent dans plusieurs Etats et il est parfois extrêmement complexe de déterminer le droit applicable aux travailleurs car d’une part il est difficile d’identifier l’employeur et, d’autre part, il y a souvent plusieurs lois nationales applicables54. Par ailleurs, les Etats ne peuvent pas, ou ne veulent pas, s’opposer à ces multinationales (ou à d’autres investisseurs, bien sûr) et se désengagent de la protection des travailleurs. Un exemple particulièrement révélateur à cet égard est la multiplication alarmante des zones franches. Les zones franches sont des zones coupées du reste du territoire étatique dans la mesure où les normes nationales du travail ne s’y appliquent pas ou s’y appliquent à un degré moindre – c’est là une condition négociée par les investisseurs55. Ces zones se multiplient : en 1996, on en comptait 500 ; en 2000, il en existait 850 où travaillaient 27 millions de personnes ; en 2007, 40 millions de personnes y travaillaient56. Il est clair que les normes internationales du travail s’appliquent à l’ensemble du territoire des Etats et que restreindre leur application dans ce type de zones est illégal57.
- 58 Voir par exemple ARTHURS, H. W., « Corporate Self-Regulation: Political Economy, State Regulation (...)
- 59 CNUCED, Rapport sur les investissements dans le monde : 2007, Genève : Nations Unies, 2007, p. xiv
26C’est dans ce contexte qu’il faut analyser la prolifération des instruments de soft law qui émanent des multinationales ou qui leur sont destinés58. Selon la Conférence des Nations Unies pour le commerce et le développement (CNUCED)59, il y aurait aujourd’hui 78 000 entreprises multinationales avec 700 000 filiales étrangères. La Chine est le pays accueillant le plus grand nombre de filiales étrangères dans le monde, qui emploieraient 24 millions de travailleurs. Il y a lieu de souligner que la Chine n’a toujours pas ratifié les conventions fondamentales traitant de la liberté d’association, de la négociation collective et du travail forcé. Une autre évolution intéressante est que, ces quinze dernières années, le nombre de multinationales de pays en développement et de pays en transition a augmenté plus rapidement que celui des pays développés. Or, les instruments de soft law examinés brièvement ci-après ne les touchent pas tous de manière satisfaisante.
Le Pacte mondial des Nations Unies
- 60 Voir http://www.unglobalcompact.org/ParticipantsAndStakeholders/index.html.
- 61 http://www.unglobalcompact.org/Issues/Labour/index.html.
- 62 UN GLOBAL COMPACT LABOUR WORKING GROUP, The Labour Principles of the United Nations Global Compact (...)
27Le Pacte mondial entre le milieu des affaires et le système des NU a été lancé par le Secrétaire général des NU en 1999 afin de promouvoir un ensemble de mesures relatives aux droits de la personne, au droit du travail, au droit de l’environnement et à la lutte contre la corruption. Il est le premier instrument à intégrer le concept de droits fondamentaux au travail. Un millier de multinationales sur 65 000 y participaient en 2004 et ce chiffre est monté à 4300 en 200860. En adhérant au Pacte, une entreprise s’engage à « prendre des mesures pour modifier la façon dont elle opère afin que le Pacte mondial et ses principes s’intègrent à son mode d’administration, à sa stratégie, à sa culture et à ses activités quotidiennes », à faire campagne en faveur du Pacte mondial et ses principes, et à communiquer les progrès réalisés par le biais d’un rapport. Le Pacte reproduit les droits et principes fondamentaux contenus dans la Déclaration de 1998 et cette dernière y est présentée comme l’unique source du volet consacré au travail. Aucune référence explicite aux conventions de l’OIT n’y est faite. Un groupe de travail, présidé par les secrétaires généraux de l’OIE et de la Confédération syndicale internationale (CSI), a cependant été mis sur pied en 2008 et collaborera avec l’OIT pour favoriser une approche respectueuse des principes fondamentaux au travail61. Un guide élaborant les principes relatifs au travail a été publié en collaboration avec l’OIT en 200862.
- 63 Voir par exemple BIGGE, D. M., « Bring on the Bluewash: A Social Constructivist Argument against U (...)
- 64 BREMER, J., « How Global is the Global Compact? », Business Ethics: A European Review, vol. 17, n° (...)
- 65 DEVA, 2006, p. 169.
28Ce Pacte n’est bien sûr pas contraignant et ne prévoit aucune mesure de contrôle, ce qui donne lieu à bien des critiques63. On lui reproche également d’attirer surtout des compagnies basées en Europe de l’Ouest, de ne pas attirer d’avantage d’entreprises, de ne pas toucher davantage de marchés64 et d’être « trop compact »65.
Les Principes directeurs de l’OCDE
- 66 EVANS, J., « OECD Guidelines: One Tool for Corporate Social Accountability », Labour Education, vo (...)
- 67 OCDE, Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales, I.3 et I.4.
- 68 Ibid., I.2.
- 69 Voir http://www.oecd.org.
29Les Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales ont été adoptés en 1976, devant les craintes suscitées par l’importance grandissante des multinationales66. Ils sont annexés à la Déclaration de l’OCDE sur l’investissement international et les entreprises multinationales. Ces Principes directeurs s’adressent aux entreprises comme aux multinationales et visent, dans le cas de ces dernières, toutes ses entités67. Il s’agit de recommandations non contraignantes que les Etats formulent à l’intention des multinationales opérant sur leurs territoires et qui concernent toutes les activités internationales de ces dernières68. Elles portent sur les domaines relatifs à l’éthique de l’entreprise : emploi et relations avec les partenaires sociaux, droits de la personne, environnement, divulgation d’informations, lutte contre la corruption, intérêts des consommateurs, science et technologie, concurrence et fiscalité69.
- 70 Ces Principes directeurs ont été adoptés par les 30 membres de l’OCDE et 11 Etats non membres (l’A (...)
- 71 Voir à ce sujet DAUGAREILH, I., « La dimension sociale des Principes directeurs de l’OCDE à l’inte (...)
30Les Principes directeurs ont été révisés en 2000 et incluent à présent, à la section IV, la liste des quatre droits fondamentaux au travail ; d’autres domaines sont en outre protégés, tels que la sécurité et la santé au travail70. Certains droits fondamentaux au travail sont explicités. C’est le cas du respect de la négociation collective, sur lequel il est précisé que les entreprises devraient « a) fournir aux représentants des salariés les moyens nécessaires pour faciliter la mise au point de conventions collectives efficaces, b) communiquer aux représentants des salariés les informations nécessaires à des négociations constructives sur les conditions d’emploi [et] c) promouvoir les consultations et la coopération entre les employeurs, les salariés et leurs représentants sur des sujets d’intérêt commun ». Par ailleurs, les Principes directeurs encouragent les multinationales, lors de négociations avec des représentants des salariés, à ne pas menacer de procéder à une délocalisation afin de ne pas faire obstacle au droit de s’organiser. Le commentaire officiel de cette section fait explicitement référence à l’OIT et à ses conventions et indique que les Principes directeurs ont un rôle à jouer pour promouvoir l’observation des normes et principes de la Déclaration de 1998 par les entreprises multinationales71.
- 72 OCDE, Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales, Partie II, mis (...)
- 73 OCDE, Les Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales : circonsta (...)
31Parmi les mécanismes de mise en œuvre des Principes directeurs se trouvent les Points de contact nationaux et le Comité de l’investissement de l’OCDE. Les Points de contact nationaux sont chargés de promouvoir les Principes directeurs, répondre à des demandes de renseignements et engager des discussions avec les parties concernées. Un Point de contact national peut, en cas de problème spécifique, proposer des moyens non contentieux pour régler une question. Si cette dernière n’est pas résolue, le Point de contact national publiera un communiqué, ou éventuellement une recommandation non obligatoire, sur la mise en œuvre des Principes directeurs72. Entre 2000 et juin 2006, 134 cas avaient été portés à l’attention de Points de contact nationaux, la plupart concernant des questions d’emploi73. Il convient de souligner une évolution importante : depuis 2000, les ONG peuvent soumettre des « cas de problèmes spécifiques » auprès des Points nationaux. Le Comité de l’investissement est pour sa part responsable de la surveillance des Principes directeurs ; il apporte des clarifications et engage des discussions à leur sujet.
- 74 Voir par exemple HEPPLE, 2005, pp. 84-85, et CREIGHTON, 2004, p. 264.
- 75 OECD WATCH, « Cinq ans après : revue critique sur les Principes directeurs de l’OCDE et les Points (...)
- 76 Conseil des droits de l’homme, Protect, Respect and Remedy: A Framework for Business and Human Rig (...)
- 77 Sur 62 accords étudiés, 12 font référence aux Principes de l’OCDE alors que 10 font référence à la (...)
- 78 Une base de données a notamment été mise sur pied par l’ONG OECDWatch (http://www.oecdwatch.org).
32Ces directives sont souvent critiquées car elles n’auraient que peu d’influence74. L’ONG OECD Watch, par exemple, ne voit « aucune preuve tangible que les Principes directeurs ont eu un impact positif et significatif sur les entreprises multinationales » ; ces principes sont, selon elle, « insuffisants et inadaptés »75. John Ruggie, Représentant spécial du Secrétaire général chargé de la question des droits de l’homme et des sociétés transnationales et autres entreprises, est d’avis qu’en pratique les Points de contact nationaux ne disposent pas des ressources nécessaires pour procéder à des enquêtes adéquates ni de la capacité de procurer une médiation efficace76. Cependant, les Principes directeurs sont cités dans des accords-cadres internationaux77, ils favorisent le dialogue social par l’entremise des Points de contact nationaux et, dans la mesure où les constatations des Points de contact nationaux sont à présent publiées, ils donnent une certaine visibilité aux plaintes concernant les multinationales78.
Les codes de conduite volontaires et les accords-cadres internationaux (ACI)
- 79 SCHÖMANN, I. et al., Codes of Conduct and International Framework Agreements: New Forms of Governa (...)
- 80 Voir par exemple SERVAIS, J.-M., « Normes internationales du travail et responsabilité sociale des (...)
- 81 ARTHURS, 2008, p. 22.
33Diverses mesures sont prises dans le cadre de la responsabilité sociale des entreprises pour réaffirmer les droits fondamentaux au travail et aider à les mettre en œuvre ; selon certains, ce serait là l’aspect le plus important des ACI et des codes de conduite79. Les codes de conduite volontaires adoptés par des multinationales se sont multipliés ces vingt dernières années. Ils posent des objectifs et directives de conduite à suivre. Ces codes sont adoptés par les entreprises pour diverses raisons qui ne sont pas forcément cumulatives : des raisons éthiques, le souci de respecter les règles face à l’incapacité de l’Etat de réglementer leurs activités, la constatation que de bonnes conditions de travail stimulent leur rendement, le désir de conserver une bonne image et d’éviter les boycottages, les pressions des consommateurs, des ONG et d’organisations internationales telles que l’OIT, l’OCDE ou les NU80. Ils sont volontaires car ils ne sont pas exigés par la loi nationale81.
- 82 Voir par exemple le code de conduite de Gap, qui ne fait pas référence à l’OIT et définit les droi (...)
- 83 Voir http://www.cleanclothes.org/codes-of-conduct.
34Ces codes sont souvent incomplets du point de vue du droit du travail : ils ne font pas toujours référence aux conventions de l’OIT82 ni ne définissent les termes qu’ils utilisent, ils protègent de manière sélective les droits du travail en fonction de ceux qui sont les plus visibles dans l’industrie qu’ils visent (travail des enfants dans l’industrie du textile par exemple). Souvent, ils ne protègent pas la liberté syndicale. Toutefois, le modèle de code élaboré par la « Clean Clothes Campaign » se réfère expressément aux conventions fondamentales de l’OIT (et non à leurs principes) et prévoit l’octroi d’un salaire adéquat et de conditions de travail décentes (heures de travail, santé et sécurité, etc. – tout est défini brièvement mais sans référence cette fois-ci aux conventions de l’OIT)83. Les codes de la « Clean Clothes Campaign » ou de l’« Ethical Trading Initiative » ont été élaborés en collaboration avec l’OIT et c’est pourquoi l’interprétation des termes utilisés dans ces codes se fera en harmonie avec l’interprétation proposée par l’OIT.
- 84 A ce sujet, voir par exemple URMINSKY, M., « Self-regulation in the Workplace: Codes of Conduct, S (...)
- 85 EGELS-ZANDEN, N. et P. HYLLMAN, « Evaluating Strategies for Negotiating Workers’ Rights in Transna (...)
- 86 BIT, Rapport sur les modalités d’un programme visant à donner des orientations sur les normes inte (...)
- 87 Voir HEPPLE, B., « Does Law Matter? The Future of Binding Norms », dans G. Politakis (éd.), Protec (...)
35Le contrôle de la mise en œuvre des codes de conduite est dans la plupart des cas privé et manque de transparence84. En outre, il est difficile de discerner les violations parce que la formulation du code est souvent vague. Par ailleurs, la question de savoir dans quelle mesure les entreprises qui font l’objet d’un contrôle sous-traitent avec des entreprises qui ne respectent pas les codes de conduite reste à examiner. L’impact des codes a des aspects positifs, particulièrement là où il n’y a pas de syndicats ou un taux de syndicalisation bas85, et négatifs car leur supervision pose notamment de nombreux problèmes. Aussi, comme l’OIT l’a noté, les entreprises font de plus en plus fréquemment référence aux normes du travail sans qu’un organe faisant autorité existe pour les conseiller en la matière. Ce sont donc des sociétés privées qui offrent des conseils aux entreprises sans toujours comprendre les implications des normes pour le secteur privé. Trois conséquences en sont découlées selon l’OIT : il n’y a pas eu d’amélioration des conditions d’emploi, les coûts pour les entreprises ont augmenté et ces dernières se trouvent toujours dans l’incertitude86. Dans ce contexte, un service de médiation, offert par le BIT ou un tribunal international du travail, serait souhaitable87.
- 88 PAPADAKIS, K., « Introduction », dans K. Papadakis (éd.), Cross-Border Social Dialogue and Agreeme (...)
- 89 SOBCZAK, A., « Legal Dimensions of International Framework Agreements in the Field of Corporate So (...)
- 90 DAUGAREILH, I., « Les accords-cadres internationaux : une réponse européenne à la mondialisation d (...)
36Une autre manière de protéger les travailleurs, et qui est de plus en plus pratiquée, est le recours aux accords-cadres internationaux (ACI), c’est-à-dire des accords conclus entre un syndicat international et une entreprise multinationale. Ce type d’accord a vu le jour vers la fin des années 1980 mais leur nombre a depuis lors fortement augmenté : en décembre 2007, 62 ACI concernaient 5,3 millions de travailleurs et près de 150 accords conclus par des multinationales avec des syndicats européens ou des comités d’entreprises touchaient 7 millions de travailleurs88. Dans leur grande majorité, ces accords ont été conclus avec des multinationales dont le siège social est en Europe. Les multinationales adopteraient ce type d’instrument pour accroître la légitimité et la crédibilité des initiatives prises dans le cadre de leur responsabilité sociale ; les syndicats, pour leur part, adopteraient des ACI parce que les instruments existants sont mal adaptés pour répondre aux problèmes posés par la mondialisation89 ou, plutôt, en raison de la manière dont les multinationales échappent à l’application du droit du travail dans des pays qui ne veulent pas ou ne peuvent pas assurer sa mise en œuvre. Ces accords témoignent d’une « relation nouvelle sur un espace nouveau »90. Ni le droit international ni le droit national ne les prévoient, et leur cadre juridique et leur portée restent incertains.
- 91 SCHÔMANN et al, 2008, p. 26.
- 92 Ibid., pp. 21-22. Ces remarques sont basées sur l’étude de 52 ACI et 50 codes de conduite.
- 93 HAMMER, 2008, pp. 98-99.
- 94 DAUGAREILH, 2006, p. 127.
- 95 SCHÔMANN et al, 2008, pp. 24-25 et 59.
37Contrairement aux codes de conduite, les ACI sont négociés et non adoptés unilatéralement, et ils lient non seulement la multinationale mais aussi le syndicat. Ils promeuvent par ce fait même le dialogue social. Ils prévoient un mécanisme de suivi beaucoup plus intensif, impliquant les syndicats. De manière générale, ces accords sont plus détaillés que les codes de conduite91. Par ailleurs, une grande partie d’entre eux prévoient une protection pour les quatre droits fondamentaux au travail. Ainsi, Schömann, Sobczak, Voss et al. notent que si la plupart des ACI et des codes de conduite mentionnent la discrimination dans l’emploi, les trois autres droits fondamentaux au travail sont loin d’être mentionnés de manière systématique dans les codes de conduite92. En outre, les ACI ne protègent pas uniquement les droits fondamentaux au travail. Ainsi, sur 62 ACI, si 10 ACI font référence à la Déclaration de l’OIT de 1998, 17 font référence à la Déclaration universelle des droits de l’homme93. Certains précisent par exemple des motifs de discrimination tels que le handicap94 et vont ainsi au-delà de la C111. Là encore, les ACI se distinguent des codes de conduite car ils sont conclus avec des syndicats et leur objectif principal est de protéger les droits des travailleurs alors que les codes de conduite traitent de cette question parmi d’autres. Enfin, le champ d’application des ACI est plus large que celui des codes de conduite, ils sont davantage traduits et communiqués aux employés95.
- 96 HEPPLE, 2005, p. 77.
- 97 Voir par exemple http://www.bwint.org/default.asp?Issue=Multinationals&Language =FR.
38Comme Hepple le note, tous les accords ne vont pas aussi loin que les directives de l’OCDE et sont muets quant à leur étendue aux fournisseurs ou aux concessionnaires96. Il est clair que la question de l’impact exact des codes de conduite et des ACI sur les droits des travailleurs dans les pays en développement n’est pas élucidée. Par ailleurs, les syndicats reconnaissent que les ACI ne peuvent produire des résultats que s’ils reposent sur des syndicats forts au niveau national97. Un encadrement des ACI et des codes de conduite par l’OIT et une collaboration plus étroite de cette dernière avec les multinationales seraient certainement souhaitables.
Les institutions financières internationales
- 98 SFI, Politique et critères de performance en matière de durabilité sociale et environnementale, SF (...)
- 99 Voir http://www.equator-principles.com/index.shtml.
39Les institutions financières internationales ont introduit des normes sociales dans leurs opérations et celles-ci font souvent référence aux « droits fondamentaux au travail ». En 2003 par exemple, la Société financière internationale (SFI), membre du groupe de la Banque mondiale chargé des opérations avec le secteur privé, a demandé aux compagnies bénéficiant de ses investissements qu’elles respectent certaines normes. En 2006, ces normes se sont élargies. Les huit critères de performance de la SFI abordent de vastes domaines ; le deuxième critère de performance vise les questions liées au travail et précise que ces dispositions « ont été en partie orientées par un certain nombre de conventions internationales négociées par l’intermédiaire de l’[OIT et de l’ONU] »98. Sont citées les huit conventions fondamentales de l’OIT et la Convention sur les droits de l’enfant des Nations Unies ; d’autres conventions encore sont citées dans la recommandation accompagnant ce texte. Le deuxième critère de performance s’étend à plusieurs domaines : politique de ressources humaines, relations de travail, conditions de travail et modalités d’emploi, représentation des travailleurs, absence de discrimination et égalité des chances, plan social, mécanisme de règlement des griefs, travail des enfants, travail forcé, santé et sécurité sur le lieu de travail. Ces critères ont une influence incontestable ; ils sont notamment intégrés dans les « Principes d’Equateur » auxquels ont adhéré de nombreuses banques99.
- 100 Voir BERD, Environmental and Social Policy, Londres : BERD, 2008, pp. 22 et ss.
40Au niveau régional, la Banque européenne pour la reconstruction et le développement (BERD), par exemple, s’est engagée depuis 2008 à vérifier que les projets qu’elle finance respectent certains droits des travailleurs. Les conventions fondamentales de l’OIT sont expressément mentionnées ; par contre, les autres conditions à respecter (concernant la santé et la sécurité, le salaire et les conditions de travail) sont décrites sans référence à des instruments100 .
Les Lignes directrice ISO 26000
- 101 Voir http://isotc.iso.org/livelink/livelink/fetch/2000/2122/830949/3934883/3935096/home.html.
- 102 BOIRAL, O., « Du développement durable aux normes ISO : peut-on certifier la “bonne conduite” des (...)
41Les Lignes directrices relatives à la responsabilité sociétale (ISO 26000) de l’Organisation internationale de normalisation, qui devraient être publiées en 2010, protègent les « droits fondamentaux au travail » parmi d’autres droits et font référence à de très nombreuses conventions de l’OIT. L’objectif du projet, lancé en 2005, est de procurer des lignes directrices écrites dans un langage simple accessible aux non-spécialistes. La norme ISO 26000 a pour but de compléter et non de remplacer les accords existants. Des groupes de travail provenant de l’industrie, des gouvernements, des syndicats, des consommateurs, des ONG et d’autres organisations (dont l’OIT) participent au projet101. Il est clair que la multiplication de codes de conduite et de normes sectorielles prête à confusion et Boiral suggère que les Lignes directrices ISO 26000 répondent à un besoin de standardisation et de clarification102 .
Les Accords bilatéraux et régionaux de libre-échange
- 103 Disponibles à l’adresse suivante : http://www.ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements.
- 104 L’accord conclu avec le Pérou en 2008 fait par exemple référence à la Déclaration de l’OIT (voir h (...)
- 105 Voir http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2008/july/tradoc_139515.pdf pour le texte de l’Accord d (...)
- 106 Voir DOUMBIA-HENRY, C. et E. GRAVEL, « Free Trade Agreements and Labour Rights : Recent Developmen (...)
42Le nombre d’accords bilatéraux et régionaux de libre-échange a fortement augmenté ces vingt dernières années et s’élèverait à 400 d’ici à 2010. De nos jours, nombre de ces accords mentionnent expressément les droits fondamentaux au travail ou la Déclaration de l’OIT de 1998, qu’il s’agisse des accords conclus entre les EtatsUnis103 ou le Canada104 et divers Etats, entre l’Union européenne et les pays d’Afrique, des Caraïbes et du Pacifique (ACP) ou encore du CARIFORUM105, par exemple106. Il convient de souligner que les accords bilatéraux de libre-échange conclus entre pays en développement, en pleine expansion eux aussi, ne couvrent en général pas les questions sociales.
- 107 Voir http://www.dfat.gov.au/trade/negotiations/us_fta/final-text/index.html.
- 108 II s’agit des quatre droits fondamentaux au travail et « des conditions acceptables de travail con (...)
43Les accords américains notamment mentionnent désormais la Déclaration de 1998, et cela depuis l’accord avec la Jordanie en 2001. Par exemple, l’accord de libre-échange conclu avec l’Australie107 débute sa section sur les questions du travail en énonçant que les parties réaffirment leurs obligations en tant que Membres de l’OIT et leurs engagements en vertu de la Déclaration de 1998 et « s’engagent à s’efforcer » d’assurer que les principes qu’elle contient ainsi que les principes relatifs au travail « internationalement reconnus »108 soient reconnus et protégés par le droit national (art. 18, § 1). Des dispositions identiques ont été conclues dans les accords de libre-échange avec le Maroc (art. 16.1, § 1), le Chili (art. 18.1, § 1), Singapour (art. 17.1, § 1), les pays centraméricains (dans le cadre du CAFTA, « United States-Dominican Republic-Central America Free Trade Agreement ») (art. 16.1, § 1), etc. Toutefois, l’accord entre les Etats-Unis et l’Australie mentionne les normes fondamentales au travail de l’OIT uniquement dans le contexte des opportunités qu’offre la coopération de les promouvoir (art. 18.5, § 1) en précisant que les activités de coopération, incluant l’échange d’informations, des conférences, des visites mutuelles et une aide technique, se limiteront au cadre de la Déclaration de 1998 (art. 18.5, § 2 et 3). Ces accords ne font pas d’autres mentions de l’OIT ou de ses conventions ; toute référence au droit du travail signifie une référence au droit interne des Etats concernés.
- 109 Voir par exemple l’article 18.5, paragraphe 4, alinéa a) de l’accord avec le Chili.
- 110 Voir aussi l’accord avec le Panama, approuvé en décembre 2006, qui a un langage similaire.
44D’autres accords de libre-échange mentionnent expressément le respect de la C182 (accord avec le Chili, art. 18.5 par exemple) et prévoient l’établissement d’un mécanisme très souple de coopération en matière de travail qui portera entre autres sur la promotion de la mise en œuvre du cœur de la Déclaration de 1998109. Il y a lieu de souligner que l’accord conclu avec le Pérou diffère des accords précédemment conclus en ce que l’article 17.2 précise que « [e]ach Party shall adopt and maintain in its statutes and regulations, and practices thereunder, the following rights, as stated in the ILO Declaration » (les quatre droits fondamentaux sont cités) et que « [t]he obligations set out in Article 17.2, as they relate to the ILO, refer only to the ILO Declaration »110. Outre le fait que cette précision dilue encore plus la promotion des droits fondamentaux au travail, elle semble avoir pour effet de limiter toute autre référence à l’OIT et donne une large marge de manœuvre à l’organe de règlement des différends établi par ces accords. Le même type de disposition se trouve dans l’accord de coopération dans le domaine du travail signé entre le Canada et le Pérou.
- 111 EWING, K. D., « Bilateral Trade Agreements and Labour Standards: Initiatives from the US », Intern (...)
45Si de nombreux auteurs critiquent ces accords, d’autres sont plus pragmatiques. Il est difficile d’ignorer que les Etats-Unis n’ont non seulement pas ratifié toutes les conventions fondamentales mais que leur droit national y contrevient. Pour Ewing, il ne fait aucun doute que l’ambiguïté ou le caractère paradoxal de la position américaine sera perçu comme dévoilant sans équivoque la raison d’être des clauses sociales dans les accords de libre-échange ; cet exercice sent le protectionnisme de sa conception à son exécution. Il conclut néanmoins que ces accords peuvent être bénéfiques en contribuant à rehausser le respect des normes du travail dans les Etats signataires111.
- 112 ALSTON, 2004 et 2005 (a).
- 113 MAUPAIN, 2005 (a), p. 451, note 56; POLASKI, S., « Protecting Labor Rights through Trade Agreement (...)
- 114 Human Rights Watch, The United States-Dominican Republic-Central America Free Trade Agreement Fall (...)
- 115 HIATT et GREENFIELD, 2004, pp. 15 et 60.
46L’interprétation des divers accords de libre-échange conclus entre les Etats-Unis et d’autres Etats se fait sans l’aide de l’OIT et sans référence à cette dernière112. Maupain est d’avis que l’OIT est consultée et donne l’exemple de l’accord de libre-échange entre les Etats-Unis et le Cambodge : l’OIT a joué un rôle important dans le succès de cet accord113. D’autres sont cependant plus nuancés sur le succès des accords de libre-échange et sur les références à l’OIT en général. Ainsi, si dans certains accords signés par les Etats-Unis avec d’autres Etats, telle la Jordanie, la mention des droits fondamentaux est accompagnée de la mise en place d’organes de contrôle qui pourront décider que la législation d’un pays ne fait pas suffisamment d’efforts pour protéger les droits fondamentaux, des accords conclus avec d’autres Etats, tels le Chili et Singapour par exemple, font mention des droits fondamentaux de manière résolument soft (« strive to ensure »), sans mécanisme de contrôle114. Or, l’exemple jordanien est un cas à part ; les accords de libre-échange négociés subséquemment offrent une protection des droits des travailleurs « diluée » et « sans mécanisme de contrôle » qui dénote un « recul important » par rapport à l’accord jordanien115. Dans tous les cas, l’interprétation des droits du travail se fait indépendamment des conventions de l’OIT.
- 116 GRANGER et SIROEN, 2006, p. 184. Voir également DUBIN, 2003, p. 373.
47La crainte exprimée par Alston que les conventions de l’OIT soient remplacées par une version simplifiée provenant de la Déclaration de 1998 et/ou que la référence à la Déclaration soit faite sans référence aux conventions de l’OIT se confirme donc à certains niveaux. L’exemple américain est particulièrement révélateur de cette tendance. Granger et Siroen remarquent par ailleurs que dans un contexte d’absence de clause sociale multilatérale, la prolifération des références aux normes du travail dans divers accords (traités commerciaux préférentiels, régionaux ou bilatéraux) est un facteur de fragilisation du système multilatéral116.
Notes
1 SERVAIS, 2004, pp. 69-70.
2 Il y a lieu de souligner que ce contenu n’a rien à voir avec le contenu très flou des obligations exprimé dans la Déclaration de 1998 car les droits fondamentaux au travail, selon l’OIT, correspondent aux droits exprimés dans les conventions fondamentales. Les obligations des Membres, en vertu de leur statut de Membres de l’OIT, sont bien sûr différentes des obligations décrites dans les conventions.
3 RUBIN, 2005. Voir aussi TREBILCOCK, 2001, p. 105.
4 CARAWAY, T. L., « Freedom of Association: Battering Ram or Trojan Horse? », Review of International Political Economy, vol. 13, n° 2, 2006, p. 210.
5 BIT, L’action normative de l’OIT à l’heure de la mondialisation, 1997, p. 14. L’OCDE a choisi ces quatre normes « parce qu’elles incarnent des droits importants de l’être humain et qu’elles découlent de la Déclaration universelle des droits de l’homme » et parce qu’elles sont proclamées dans la Déclaration du Sommet de Copenhague (OCDE, 1996, pp. 10 et 28). Voir également CHARNOVITZ, 1997, p. 133, ainsi que BLANPAIN, R. et M. COLUCCI, The Globalization of Labour Standards : The Soft Law Track, La Haye : Kluwer Law International, 2004, p. 5.
6 KREBBER, 2004, pp. 227-228
7 SENGENBERGER, W., « Economic Law » or« LabourLaw »? Issues of International Labour Standards and Development, Future Challenges and Opportunities to Enhance the Relevance of International Labour Standards workshop, Genève, 2000, p. 18. Voir également McCRUDDEN et DAVIES, 2000.
8 Voir par exemple ALSTON, 2004 et 2005 (a) ; CLAPHAM et MARKS, 2005, p. 447 ; SUPIOT, 2009, p. 134 (en ce qui concerne la sécurité physique et mentale).
9 Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observation générale n° 18 : le droit au travail (art. 6), 2006, § 8.
10 C’est notamment l’opinion de Bhagwati et de Sachs, par exemple (BHAGWATI, J., In Defense of Globalization, Oxford : Oxford University Press, 2004 ; SACHS, J., « Globalization and Employment », Genève : BIT, IIES, 1996). Pour un résumé des positions des économistes néoclassiques, voir SENGENBERGER, 2000, pp. 6 et ss. ; VANDAELE, 2005, pp. 72-74. Les économistes néo-institutionnels s’opposent ici aux économistes néoclassiques (pour un résumé de leurs positions, voir VANDAELE, 2005, pp. 75-77).
11 Freeman résume la question de manière cynique: « If you like standards, trot out the (usual) arguments about market imperfections, externalities, unequal bargaining power, prisoners’ dilemma or coordination games, etc. If you don’t like standards, trot out the (usual) arguments about the wonders of the Invisible Hand, the ineffectiveness of governments to act in the public interest, rentseeking, etc. The debate is long on ideology and rhetoric and short on analysis and evidence » (FREEMAN, R. B., « A Hard-Headed Look at Labour Standards », dans W. Sengenberger et D. Campbell (éds.), International Labour Standards and Economic Interdependance, Genève: IIES, 1994, p. 80). Devant la crise financière actuelle, certaines positions sont devenues nettement moins tranchées, et il semblerait que nous assistions à l’émergence d’un nouveau consensus à tendance plus régulatrice.
12 Voir SENGENBERGER, 2000, pp. 5 et 22 ; ELLIOTT et FREEMAN, 2003, p. 12.
13 Voir par exemple BIT, L’intolérable en point de mire, 1996, p. 21, et NANGIA, P., « The Situation of Working Children in India », dans W. E. Myers (éd.), Protecting Working Children, Londres: Zed Books, 1991, pp. 47-48.
14 RODGERS, G. et G. STANDING (éds.), Child Work, Poverty and Underdevelopment, Genève : BIT, 1981, p. 18.
15 PICARD, L., « Enfants et travail : une incompatibilité évitable », dans Enfants et travail : une coexistence acceptable ?, Sion : Institut des droits de l’enfant, 1998, p. 20. Ce dernier affirme que la participation à l’école est un travail même si elle n’est pas immédiatement productive.
16 Au sujet des diverses prises de position sur ce que le « travail des enfants » désigne, voir SMOLIN, 1999, pp. 398-399, et MYERS, « Introduction », dans W. E. Myers (ed.), Protecting Working Children, Londres : Zed Books, 1991, pp. 3-10. Par ailleurs, une distinction est née pour certains entre « child labour » et « child work » (BOYDEN, LING et MYERS, 1998, pp. 19-22, et CULLEN, 1999, p. 3). Voir aussi SUPIOT, 2009. Ce dernier avance que la Déclaration méconnaît le rôle du travail dans l’éducation et « ignore superbement » la formule choisie dans la Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant (p. 135).
17 HANSON et VANDAELE, 2003, p. 132.
18 Loc. cit., p. 78.
19 Voir par exemple BIT, Rapport I (B), Votre voix au travail, CIT, 88e session, Genève, juin 2000, p. 2.
20 KLARE, K., « The Horizons of Transformative Labour and Employment Law », dans J. Conaghan, R. M. Fischl et K. Klare, Labour Law in an Era of Globalization: Transformative Practices and Possibilities, Oxford: Oxford University Press, 2002, pp. 3-4.
21 BIT, Examen des rapports annuels en vertu du suivi de la Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail : introduction par les experts-conseillers sur la Déclaration de l’OIT à la compilation des rapports annuels, Conseil d’administration, 289e session, Genève, mars 2004, GB.289/4, § 76.
22 Voir FREEMAN, R. B. et J. L. MEDOFF, What Do Unions Do?, New York: Basic Books, 1984, p. 162. Voir également, au sujet des comités d’entreprise, LA HOVARY, C., « Employee Representation, Co-determination, and Business Performance », dans University of Cambridge ESRC Centre for Business Research, Literature Survey on Factual, Empirical and Legal Issues, Chapitre II, contribution préparée pour la Department of Trade and Industry Company Law Review, 1999.
23 Freeman et Medoff concluent de leur étude du syndicalisme américain que les syndicats ont un effet positif sur la productivité (FREEMAN et MEDOFF, 1984, pp. 162-180) mais un effet négatif sur les profits (op. cit., pp. 181-189), avant de parvenir au constat que l’effet général des syndicats est positif. Voir également ADDISON, J. T. et B. T. HIRSCH, 1989, « Union Effects on Productivity, Profits, and Growth: Has the Long Run Arrived? », Journal of Labor Economics, vol. 7, n° 1, pp. 72-105.
24 AIDT et TZANNATOS, 2002. Les effets de la liberté d’association dépendent selon eux de l’état du syndicalisme ; un milieu syndical fragmenté n’aura pas les mêmes effets qu’un milieu syndical unifié.
25 BACCHETTA, M. etJANSEN, M., Adjusting to Trade Liberalization: The Role of Policy, Institutions and WTO Disciplines, Genève: OMC, 2003, pp. 35-36.
26 On pense ici à McDonald’s ou Wal-Mart (au sujet de ce dernier, voir par exemple WALSH, C., « Wal-Mart “Is Anti-union and Has Used Sweatshops” », The Observer, 26 janvier 2003, et, de manière générale, http://www.walmartwatch.com). Pour un admirateur de la politique de Wal-Mart en matière de questions du travail, qui permet d’offrir des biens à moindre prix, voir MALLABY, « Progressive Wal-Mart. Really », The Washington Post, 28 novembre 2005, p. A21.
27 ADAMS, 2000, p. 8, note 2.
28 Voir BIT, Tour d’horizon des faits nouveaux dans le monde et des activités du Bureau concernant les codes de conduite, le « label » social et d’autres initiatives émanant du secteur privé en rapport avec des questions sociales, Conseil d’administration, 273e session, Genève, novembre 1998, GB.273/WP/SDL/1(Rev.1), § 53-56.
29 AIDT et TZANNATOS, 2002, p. 5.
30 SENGENBERGER, 2002, p. 4. Voir également WADE, R., « Should We Worry about Income Inequality? », dans D. Held et A. Kaya (eds.), Global Inequality, Cambridge: Polity Press, 2007, pp. 104-131.
31 SENGENBERGER, 2005.
32 Pour une critique de cet indice, voir BERG, S. et CAZES, S., « Les indicateurs Doing Business : limites méthodologiques et conséquences politiques », Unité de recherches et analyses sur l’emploi, Département de l’analyse économique et des marchés du travail, Genève : BIT, 2007.
33 Voir BIT, Rapport de la Banque mondiale sur la pratique des affaires (Doing Business) : l’indicateurd’embauche des travailleurs, Conseil d’administration, 300e session, Genève, novembre 2007, GB.300/4/1, § 8.
34 Voir http://www.doingbusiness.org/economyrankings/?direction=Asc&sort=4. A ce sujet, voir ITUC, « World Bank’s Doing Business Makes Unsubstantiated Assertions, Rewards Countries That Have Not Ratified ILO Conventions », Bruxelles: ITUC, 10 septembre 2008.
35 Voir par exemple ZAMORA, S., « Economic Relations and Development », dans C. C. Joyner (éd.), The United Nations and International Law, Cambridge: Cambridge University Press, 1997, p. 258; DUPUY, 1988, p. 388; RIEDEL, p. 67; Chinkin affirme que « [t]he growth of soft law instruments in international relations has been mirrored domestically » (CHINKIN, 1989, p. 859); par contre, Schachter note, au sujet des gentlemen’s agreements, que « the political commitment implies, and should give rise to, an internal legislative or administrative response » (SCHACHTER, O., « The Twilight Existence of Nonbinding International Agreements », A.J.I.L., vol. 71, 1977, p. 303).
36 Pour des exemples, voir FRANCIONI, F., « International “Soft Law”: A Contemporary Assessment », dans L. Vaughan Lowe et M. Fitzmaurice (éds.), Fifty Years of the International Court of Justice, Cambridge: Cambridge University Press, 1996, p. 176.
37 Voir, au sujet de l’aide technique accordée au Kosovo pour l’élaboration de cette loi, BRONSTEIN, 2004, p. 245.
38 Diau v. Botswana Building Society, Industrial Court, Botswana, 16 décembre 2003.
39 Health Services and Support - Facilities Subsector Bargaining Assn. c. Colombie-Britannique, [2007] 2 R.C.S. 391, 2007 CSC 27, § 77.
40 National Education Health and Allied Workers Union v. University of Cape Town and Others, CCT2/02, 2002, SA Constitutional Court.
41 ALSTON, 2004, p. 458.
42 Voir par exemple Sabel, qui mentionne le fait d’avoir condensé les conventions du travail en quatre normes fondamentales (SABEL, C. F., « Rolling Rule Labour Standards: Why Their Time Has Come, and Why We Should Be Glad about It », dans G. Politakis (éd.), Protecting Labour Rights as Human Rights: Present and Future of International Supervision: Proceedings of the International Colloquium on the 80th Anniversary of the ILO Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations, Geneva, November 24-25 2006, Genève: BIT, 2007, p. 257).
43 ALSTON, 2004, p. 509.
44 Voir http://www.ilo.org/declaration/thedeclaration/history/lang-fr/WCMS_098119/index.htm (consulté en août 2009).
45 Condition juridique et droits des travailleurs migrants en situation irrégulière, avis consultatif, OC-18/03, 17 septembre 2003, Inter-Am. Ct. H.R. (Ser. A) n° 18 (2003).
46 Voir par exemple les arguments relatifs à l’importance de la liberté d’association en droit international dans un amicus curiae présenté à la Cour interaméricaine des droits de l’homme (CLEVELAND, S., B. LYON et R. SMITH, « Inter-American Court of Human Rights Amicus Curiae Brief : The United States Violates International Law When Labor Law Remedies are Restricted Based on Workers’ Migrant Status », Seattle Journal for Social Justice, vol. 1, n° 3, 2003, , p. 844).
47 Document final du Sommet mondial de 2005, A/RES/60/1, 24 octobre 2005, § 47.
48 Rapport du Sommet mondial pour le développement durable, A/CONF.199/20, 2002, pp. 1-5.
49 Déclaration et Plan d’action d’Ottawa, OEA/Ser.L/XII.12.1, TRABAJO /doc.36/01 rev. 2, 19 octobre 2001, adoptée lors de la 12e Conférence interaméricaine des ministres du Travail, 17-19 octobre 2001, Ottawa, Canada. La Déclaration dit : « Nous convenons de promouvoir et de respecter les droits fondamentaux des travailleurs conformément à la Déclaration relative aux principes et droits fondamentaux au travail et son suivi, adoptée par l’OIT. Nous constatons que nos dirigeants se sont entendus pour adopter et appliquer des lois et des politiques qui permettront d’assurer le respect des normes fondamentales du travail visées dans le cadre de cette Déclaration, et nous demandons à l’OIT de multiplier l’aide qu’elle procure aux Etats membres en vue de la réalisation de ces objectifs. Nous nous engageons également à promouvoir la ratification des conventions fondamentales de l’OIT. Nous notons avec satisfaction que de nombreux Etats des Amériques ont déjà ratifié un grand nombre de conventions de l’OIT et nous les encourageons à continuer d’appuyer l’application des normes établies par cette Organisation. » Et, plus loin : « L’autre groupe de travail s’attachera à renforcer la capacité des ministères du travail et de leurs institutions d’appliquer efficacement les lois du travail. Il s’efforcera tout spécialement de promouvoir le respect de la Déclaration relative aux principes et droits fondamentaux au travail et son suivi dans le Continent américain. » Cependant, les négociations pour arriver à un accord de libre-échange des Amériques ont échoué en 2005 en Argentine.
50 Voir à ce propos HEPPLE, 2002, pp. 242-244.
51 Comme le craint Hepple, « when soft law is used as an excuse or justification for not providing sanctions in the case of non-compliance, it is at best naïve and at worst abject surrender to those whose only motive is profit » (HEPPLE, 2002, p. 256).
52 OIE, « La Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail : position de l’OIE », Genève : OIE, 2006, p. 1.
53 Voir, de manière générale, KRONFORST, B. S., « The Amorality of Profit: Transnational Corporations and Human Rights », Berkeley J. Int’l L., vol. 20, 2002, pp. 45-90; MCFARLAND SANCHEZ-MORENO, M. et T. HIGGINS, « No Recourse: Transnational Corporations and the Protection of Economic, Social and Cultural Rights in Bolivia », Fordham Int’l L.J., vol. 27, 2003-2004, pp. 1663-1805.
54 Voir par exemple DAUGAREILH, I., « Workers’ Protection in Transnational Com-panies », dans F. Pennings, Y. Konijn et A. Veldman (éds.), Social Responsibility in Labour Relations: European and Comparative Perspectives, La Haye: Kluwer Law International, 2008 (a), pp. 131-132.
55 MOREAU, M.-A., Normes sociales, droit du travail et mondialisation : confrontatations et mutations, Paris : Dalloz, 2006, p. 76.
56 OCDE, Les échanges internationaux et les normes fondamentales du travail, Paris : OCDE, 2000, p. 41, et MILBERG, W. et M. AMENGUAL, « Développement économique et conditions de travail dans les zones franches d’exportation : un examen des tendances », document de travail, Genève, BIT, 2008, p. 5.
57 Voir par exemple au sujet de l’application de la C87 aux zones franches : BIT, Rapport III (Partie IA), Rapport de la Commission d’experts pour l’application des conventions et recommandations, CIT, 90e session, Genève, juin 2002, p. 263. Un parallèle peut être établi entre les zones franches et l’établissement dans les aéroports de « zones internationales » qui facilitent le refoulement des réfugiés. Ces zones internationales sont également illégales dans la mesure où le droit national n’y est pas appliqué.
58 Voir par exemple ARTHURS, H. W., « Corporate Self-Regulation: Political Economy, State Regulation and Reflexive Labour Law », dans B. Bercusson et C. Est-lund (éds.), Regulating Labour in the Wake of Globalisation: New Challenges, New Institutions, Oxford et Portland: Hart Publishing, 2008, p. 29.
59 CNUCED, Rapport sur les investissements dans le monde : 2007, Genève : Nations Unies, 2007, p. xiv.
60 Voir http://www.unglobalcompact.org/ParticipantsAndStakeholders/index.html.
61 http://www.unglobalcompact.org/Issues/Labour/index.html.
62 UN GLOBAL COMPACT LABOUR WORKING GROUP, The Labour Principles of the United Nations Global Compact: A Guide for Business, Genève: BIT, 2008.
63 Voir par exemple BIGGE, D. M., « Bring on the Bluewash: A Social Constructivist Argument against Using Nike v. Kasky to Attack the UN Global Compact », International Legal Perspectives, vol. 14, 2004, p. 12.
64 BREMER, J., « How Global is the Global Compact? », Business Ethics: A European Review, vol. 17, n° 3, 2008, p. 238; voir également DEVA, S., « The UN Global Compact for Responsible Corporate Citizenship: Is It Still Too Compact to Be Global? », Corp. Governance L. Rev., vol. 2, 2006, pp. 145-190.
65 DEVA, 2006, p. 169.
66 EVANS, J., « OECD Guidelines: One Tool for Corporate Social Accountability », Labour Education, vol. 1, n° 130, 2003, p. 26.
67 OCDE, Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales, I.3 et I.4.
68 Ibid., I.2.
69 Voir http://www.oecd.org.
70 Ces Principes directeurs ont été adoptés par les 30 membres de l’OCDE et 11 Etats non membres (l’Argentine, le Brésil, le Chili, l’Egypte, l’Estonie, Israël, la Lettonie, la Lituanie, le Pérou, la Roumanie et la Slovénie).
71 Voir à ce sujet DAUGAREILH, I., « La dimension sociale des Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales », R.G.D.I.P., n° 3, 2008, p. 573.
72 OCDE, Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales, Partie II, mise en œuvre.
73 OCDE, Les Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales : circonstances spécifiques examinées par les Points de contact nationaux, Paris : OCDE, 2007.
74 Voir par exemple HEPPLE, 2005, pp. 84-85, et CREIGHTON, 2004, p. 264.
75 OECD WATCH, « Cinq ans après : revue critique sur les Principes directeurs de l’OCDE et les Points de contact nationaux », Amsterdam : SOMO, 2005, p. 44.
76 Conseil des droits de l’homme, Protect, Respect and Remedy: A Framework for Business and Human Rights, Report of the Special Representative of the Secretary-General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, John Ruggie, 8e session, A/HRC/8/5, juin 2008, § 98.
77 Sur 62 accords étudiés, 12 font référence aux Principes de l’OCDE alors que 10 font référence à la Déclaration de 1998 de l’OIT (HAMMER, N., « International Framework Agreements in the Context of Global Production », dans K. PAPADA-KIS (éd.), Cross-Border Social Dialogue and Agreements : An Emerging Global Industrial Relations Framework ?, Genève : BIT, IIES, 2008, p. 99).
78 Une base de données a notamment été mise sur pied par l’ONG OECDWatch (http://www.oecdwatch.org).
79 SCHÖMANN, I. et al., Codes of Conduct and International Framework Agreements: New Forms of Governance at Company Level, Luxembourg: Office for Official Publications of the European Communities, 2008, p. 73.
80 Voir par exemple SERVAIS, J.-M., « Normes internationales du travail et responsabilité sociale des entreprises », dans J.-C. Javillier, B. Gernignon et G. P. Politakis (éds.), Les normes internationales du travail : un patrimoine pour l’avenir — Mélanges en l’honneur de Nicolas Valticos, Genève : BIT, 2004, p. 566, et SCHÖMANN et al, 2008, p. 7.
81 ARTHURS, 2008, p. 22.
82 Voir par exemple le code de conduite de Gap, qui ne fait pas référence à l’OIT et définit les droits protégés de manière très laconique (GAP Inc. Code of Vendor Conduct, http://www.gapinc.com/public/documents/code_vendor_conduct.pdf).
83 Voir http://www.cleanclothes.org/codes-of-conduct.
84 A ce sujet, voir par exemple URMINSKY, M., « Self-regulation in the Workplace: Codes of Conduct, Social Labeling and Socially Responsible Investment », Genève: OIT, 2001, pp. 22-23.
85 EGELS-ZANDEN, N. et P. HYLLMAN, « Evaluating Strategies for Negotiating Workers’ Rights in Transnational Corporations: The Effects of Codes of Conduct and Global Agreements on Workplace Democracy », Journal of Business Ethics, vol. 76, n° 3, 2007, p. 213.
86 BIT, Rapport sur les modalités d’un programme visant à donner des orientations sur les normes internationales du travail, la Déclaration de principes tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale ainsi que d’autres questions s’y rapportant, Conseil d’administration, 298e session, Genève, mars 2007, GB.298/MNE/4.
87 Voir HEPPLE, B., « Does Law Matter? The Future of Binding Norms », dans G. Politakis (éd.), Protecting Labour Rights as Human Rights: Present and Future of International Supervision: Proceedings of the International Colloquium on the 80th Anniversary of the ILO Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations, Geneva, November 24-25 2006, Genève: BIT, 2007, p. 231.
88 PAPADAKIS, K., « Introduction », dans K. Papadakis (éd.), Cross-Border Social Dialogue and Agreements: An Emerging Global Industrial Relations Framework?, Genève : BIT, IIES, 2008, pp. 2-3.
89 SOBCZAK, A., « Legal Dimensions of International Framework Agreements in the Field of Corporate Social Responsibility », dans K. Papadakis (éd.), Cross-Border Social Dialogue and Agreements: An Emerging Global Industrial Relations Framework?, Geneva : BIT, IIES, 2008, p. 115.
90 DAUGAREILH, I., « Les accords-cadres internationaux : une réponse européenne à la mondialisation de l’économie ? », dans M. Descolonges et B. Saincy (éds.), Les nouveaux enjeux de la négociation sociale internationale, Paris : La Découverte, 2006, p. 120.
91 SCHÔMANN et al, 2008, p. 26.
92 Ibid., pp. 21-22. Ces remarques sont basées sur l’étude de 52 ACI et 50 codes de conduite.
93 HAMMER, 2008, pp. 98-99.
94 DAUGAREILH, 2006, p. 127.
95 SCHÔMANN et al, 2008, pp. 24-25 et 59.
96 HEPPLE, 2005, p. 77.
97 Voir par exemple http://www.bwint.org/default.asp?Issue=Multinationals&Language =FR.
98 SFI, Politique et critères de performance en matière de durabilité sociale et environnementale, SFI, Groupe de la Banque mondiale, 30 avril 2006, p. 7.
99 Voir http://www.equator-principles.com/index.shtml.
100 Voir BERD, Environmental and Social Policy, Londres : BERD, 2008, pp. 22 et ss.
101 Voir http://isotc.iso.org/livelink/livelink/fetch/2000/2122/830949/3934883/3935096/home.html.
102 BOIRAL, O., « Du développement durable aux normes ISO : peut-on certifier la “bonne conduite” des entreprises ? », J.S.D.L.P., vol. 2, n° 2, 2006, pp. 109-110.
103 Disponibles à l’adresse suivante : http://www.ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements.
104 L’accord conclu avec le Pérou en 2008 fait par exemple référence à la Déclaration de l’OIT (voir http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/assets/pdfs/Canada-PeruFTA_chapter16-en.pdf et http://www. hrsdc.gc.ca/eng/labour/labour_agreements/CPALC/CPALC.pdf).
105 Voir http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2008/july/tradoc_139515.pdf pour le texte de l’Accord de partenariat économique entre les Etats du CARIFORUM (Forum des Caraïbes du Groupe des Etats d’Afrique, des Caraïbes et du Pacifique).
106 Voir DOUMBIA-HENRY, C. et E. GRAVEL, « Free Trade Agreements and Labour Rights : Recent Developments », I.L.R., vol. 145, n° 3, 2006, pp. 185-206 ; HEPPLE, 2005, pp. 108-122 ; KAUFMANN, pp. 171-201, pour un exposé plus complet des accords de libre-échange.
107 Voir http://www.dfat.gov.au/trade/negotiations/us_fta/final-text/index.html.
108 II s’agit des quatre droits fondamentaux au travail et « des conditions acceptables de travail concernant le salaire minimum, les heures de travail et la santé et sécurité au travail ».
109 Voir par exemple l’article 18.5, paragraphe 4, alinéa a) de l’accord avec le Chili.
110 Voir aussi l’accord avec le Panama, approuvé en décembre 2006, qui a un langage similaire.
111 EWING, K. D., « Bilateral Trade Agreements and Labour Standards: Initiatives from the US », International Union Rights, vol. 12, n° 3, 2003, p. 13.
112 ALSTON, 2004 et 2005 (a).
113 MAUPAIN, 2005 (a), p. 451, note 56; POLASKI, S., « Protecting Labor Rights through Trade Agreements: An Analytical Guide », U. C. Davis J. Int’l L. & Pol’y, vol. 10, n° 1, 2003, p. 22. Au sujet du rôle de l’OIT, voir également DI CAPRIO, A., « Are Labor Provisions Protectionist ? Evidence from Nine Labor-Augmented U.S. Trade Arrangements », Comp. Lab. L. & Pol’y. J., vol. 26, n° 1, 2004, pp. 1-34.
114 Human Rights Watch, The United States-Dominican Republic-Central America Free Trade Agreement Falls Short on Workers’ Rights, New York: Human Rights Watch, avril 2005; POLASKI, 2003, p. 19.
115 HIATT et GREENFIELD, 2004, pp. 15 et 60.
116 GRANGER et SIROEN, 2006, p. 184. Voir également DUBIN, 2003, p. 373.
© Graduate Institute Publications, 2009