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Les droits fondamentaux au travail

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Claire La Hovary

Titre I – La signification de la Déclaration de 1998 en droit international

Chapitre I. La terminologie de la Déclaration de 1998

Texte intégral

  • 1 ALSTON, 2004, pp. 490-492.
  • 2 MAUPAIN, 2005 (a), p. 451.

1La Déclaration de 1998 n’impose pas de nouvelles obligations aux Membres de l’OIT. Outre activer formellement l’obligation de fournir des rapports, elle ne vise qu’à rappeler les obligations qu’ont les Etats en vertu de la Constitution – et des conventions qu’ils ont ratifiées – et à établir que certains principes, conventions ou droits doivent être considérés comme fondamentaux. La simplicité de l’objectif de la Déclaration contraste cependant nettement avec l’articulation de la Déclaration dans son ensemble, ainsi qu’avec la formulation particulièrement confuse reproduite ci-dessus. A l’examiner de plus près, la Déclaration pose des problèmes. Alston, par exemple, critique son manque de clarté, qualifiant – avec raison – l’énoncé de « formule extraordinairement opaque ». Il soutient par ailleurs que le BIT a non seulement évité de clarifier la Déclaration de 1998, mais que les divers rapports en émanant ne font qu’ajouter à la confusion1. En même temps, Maupain affirme qu’il serait ridicule de nier que la Déclaration est le produit d’un processus fortement négocié qui a forcément laissé des ambiguïtés, même délibérées2. Dans cette perspective, plusieurs questions se posent quant à la signification dans la Déclaration de 1998 de deux termes juridiques en particulier : « obligation » (I) et « principe » (II).

I. Le recours au terme « obligation »

2De nombreux commentateurs soutiennent que la mauvaise rédaction de la Déclaration de 1998 est manifeste. L’utilisation du mot « obligation », avec la précision d’« obligation de respecter, promouvoir et réaliser » qui en outre ne porte pas sur des droits mais sur des « principes », surprend certainement et peut prêter à confusion, surtout pour des non-juristes. Beaucoup d’auteurs – non-juristes et juristes cependant – font le saut de « principes » à « droits » et énoncent que les Membres de l’OIT ont, en vertu de la Déclaration, l’obligation de respecter les droits fondamentaux au travail, et même les conventions fondamentales. Il convient donc d’analyser avec attention cette formulation particulière, en gardant à l’esprit que les Etats n’ont pas accepté d’être soumis à de nouvelles obligations (A) et que cette obligation est précisée comme l’obligation de respecter, promouvoir et réaliser (B).

A. La volonté des Etats de ne pas être soumis à des obligations supplémentaires

  • 3 SALMON, 2001, p. 765.
  • 4 Il a été dit qu’« il n’est nulle part question, en particulier, de […] soumettre [les Membres] aux (...)
  • 5 Voir par exemple M. E. Potter, délégué employeur s’exprimant au nom du groupe des employeurs, BIT, (...)
  • 6 BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes, 1998, § 325.

3Bien que le terme « obligation » en droit international désigne le « lien juridique par lequel un sujet de droit international est tenu envers un ou plusieurs autres, d’adopter un comportement déterminé ou de s’en abstenir »3, les Etats ne voulaient pas que des obligations supplémentaires auxquelles ils n’auraient pas préalablement souscrit soient insérées dans la Déclaration de 1998. Cette position émane du choix de la forme de l’instrument et a d’ailleurs été réitérée maintes fois à tous les stades de l’adoption de la Déclaration, que ce soit dans les rapports sur une éventuelle Déclaration4 ou lors des discussions précédant son adoption. Depuis, elle est rappelée chaque année par les membres employeurs lors des discussions ayant lieu à la CIT5. Par ailleurs, d’après le conseiller juridique ayant guidé les discussions précédant l’adoption, cela découle logiquement de la lecture du texte6. En tout état de cause, les conventions de l’OIT nécessitent une ratification pour lier les Etats à leur contenu, même si elles entraînent des obligations d’office pour les Etats. Ainsi, d’après la Constitution de l’OIT, les obligations des Etats vis-à-vis des conventions non ratifiées se situent au niveau de la communication de la convention aux autorités compétentes en vue de la ratification (Constitution, art. 19, § 5, al. b). Si la convention n’obtient pas l’assentiment des autorités, « le Membre ne sera soumis à aucune obligation » outre l’obligation de soumettre des rapports au Directeur général du BIT (art. 19, § 5, al. e).

  • 7 Ibid., § 187-199.
  • 8 Ibid., § 202 et 325.

4L’utilisation du terme « obligation » plutôt qu’« engagement » ou « se doivent » – termes qui avaient été choisis dans des versions antérieures de la Déclaration – fut longuement discutée avant l’adoption du texte. « Se doivent » (« have the duty ») fut considéré par les mandants comme juridiquement trop contraignant7. Alors qu’« engagement » semblait mieux convenir au type d’instrument qu’est la Déclaration et à la réticence des mandants de l’OIT d’adopter un texte ajoutant des obligations quelconques, le terme « obligation » fut préféré, malgré sa connotation juridique, à la suite des explications du conseiller juridique. Ce dernier indiqua que ce mot devait être lu à la lumière de l’expression « conformément à la Constitution » et affirma que selon lui les Membres de l’OIT avaient accepté des « engagements » en vertu de la Constitution et que l’OIT était donc en droit de s’attendre à des « obligations » de la part des Etats, du fait de leur état de Membre. Il précisa également qu’« obligation » se référait tout simplement aux obligations des Membres en vertu de leur appartenance à l’OIT, et non à celles qui résulteraient des conventions fondamentales8.

  • 9 MAUPAIN, 1999 (a), p. 377.

5Maupain soutient en conséquence qu’il s’agit d’une « véritable obligation » de respecter qui découle de la Constitution de l’OIT9. Mais cela pose problème car, ainsi que noté dans la première partie de cette étude, la formulation des droits fondamentaux dans la Constitution est certainement lacunaire, surtout en ce qui concerne l’interdiction du travail des enfants et du travail forcé. En outre, cette obligation se rapporte non seulement à des droits mais à des principes, ce qui donne lieu à certaines interrogations, examinées plus bas. Il est également très surprenant d’insister sur des obligations si floues alors que bon nombre d’Etats ont des obligations très fermes de respecter les conventions fondamentales qu’ils ont ratifiées.

B. L’obligation de respecter, promouvoir et réaliser de bonne foi

  • 10 Voir par exemple l’article 1373 du Code civil du Québec quant à l’obligation de faire et de ne pas (...)
  • 11 Voir à ce propos VAN HOOF, G. J. H., « The Legal Nature of Economic, Social and Cultural Rights: A (...)
  • 12 Directives de Maastricht relatives aux violations des droits économiques, sociaux et culturels, 19 (...)

6Contrairement à tout autre instrument de l’OIT, la Déclaration de 1998 mentionne expressément l’obligation pour les Etats membres de l’OIT de respecter, promouvoir et réaliser de bonne foi les principes concernant les droits fondamentaux au travail. Le terme « obligation » en droit international recouvre plusieurs types d’actions : des actions positives – « obligations de faire » – ou négatives – « obligations de ne pas faire », c’est-à-dire ne pas enfreindre l’application de l’obligation. Ces deux types d’obligations sont souvent – voire toujours – combinées en ce qui concerne les droits de la personne. « Obligation » peut en outre viser le processus d’action : il s’agira alors d’obligations de résultat – la manière dont on y parvient étant laissée à la discrétion des Etats – ou de comportement, ou encore de moyens, impliquant une obligation de se conformer à un certain comportement à long terme. Ces différents types d’obligations en droit international se retrouvent bien entendu en droit interne également10. Par ailleurs, certaines précisions supplémentaires existent à propos des obligations concernant les droits de la personne en général ; elles séparent les obligations des Etats en obligations de respecter, reconnaître, garantir, protéger, promouvoir, réaliser et mettre en œuvre ces droits. Cette distinction entre les obligations n’est cependant pas exprimée clairement dans les instruments de droits de la personne. La doctrine11, puis le Comité des droits économiques, sociaux et culturels, l’ont développée en ce qui concerne le PDESC plus particulièrement. Le Comité a déclaré que les obligations des Etats envers les droits énoncés dans le Pacte sont au nombre de trois : obligations de respecter, de protéger et d’exécuter12.

  • 13 SKOGLY, 2001, p. 45.
  • 14 Voir par exemple HEPPLE, B., « Rights at Work », Discussion Paper Series of the IILS, BIT, nº 147, (...)
  • 15 Conseil des droits de l’homme, Business and Human Rights: Mapping International Standards of Respo (...)
  • 16 Voir par exemple STEINER, H. J. et P. ALSTON, International Human Rights in Context: Law, Politics (...)

7Toutes ces obligations sont positives et/ou négatives. Les obligations positives se rapportent le plus souvent à l’obligation de promouvoir, de protéger et de réaliser, et les obligations négatives à l’obligation de respecter. Certains dégagent également des obligations neutres, c’est-à-dire les obligations de ne pas aggraver une situation sans qu’il y ait obligation de l’améliorer13. Ces obligations neutres se réfèrent cependant aux obligations de respecter et sont un type d’obligations négatives. Dans le langage courant, respecter se rapporte au fait de ne pas porter atteinte ou ne pas entraver la jouissance, promouvoir au fait d’« encourager, provoquer la création » et réaliser au fait de « faire exister à titre de réalité concrète » (Larousse), et c’est ainsi que l’on entend ces termes dans le milieu juridique. L’obligation de respecter est souvent considérée comme gratuite – ou du moins comme la moins onéreuse – pour les Etats dans la mesure où même un pays pauvre peut la mettre en œuvre14. Elle vise souvent l’obligation de ne rien faire qui entraverait la jouissance du droit à protéger mais inclut une obligation positive d’abroger toute loi entravant cette jouissance. L’obligation de promouvoir vise la conscientisation de la population en général ainsi que des personnes concernées par le droit à promouvoir. Cela se fera par la modification de la législation, mais également par le biais de l’enseignement, de campagnes d’information et de sensibilisation au sein de la société et sur le lieu de réalisation du droit, etc. L’obligation de protéger requiert que l’Etat prenne des mesures afin qu’il ne soit pas fait atteinte au droit par de tierces parties ; par exemple, le droit international reconnaît que les Etats ont une obligation de protection à l’égard de violations de droits de la personne commises par des acteurs non étatiques tels que des entreprises15. L’obligation de réaliser entraînera quant à elle l’obligation d’adopter une législation conforme au droit à réaliser ainsi que de prendre toutes mesures, qu’elles soient budgétaires, administratives, judiciaires ou autres, afin d’assurer la pleine réalisation du droit en question. Le contenu des obligations de respecter, protéger et réaliser peut appartenir à plus d’une catégorie à la fois, celles-ci étant fortement liées16.

  • 17 Pour un résumé de ces discussions, voir BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de princip (...)
  • 18 BIT, Examen des rapports annuels en vertu du suivi de la Déclaration de l’OIT relative aux princip (...)

8La formulation du paragraphe 2 de la Déclaration de 1998 a fait l’objet de longues discussions parmi les mandants de l’OIT17. La formule initialement proposée par le Bureau ne faisait pas mention de l’obligation de « respecter, promouvoir et réaliser » et se contentait d’énoncer que « l’ensemble des Membres […] se doivent […] de travailler de bonne foi et au mieux de leurs moyens à la réalisation des droits fondamentaux ». De nombreux amendements et sous-amendements furent soumis pour finalement parvenir à la formulation définitivement acceptée. Plusieurs remarques s’imposent. La distinction entre les obligations des Etats vise normalement à encourager une mise en œuvre progressive des droits concernés. Elle reconnaît en effet que les pays pauvres n’ont pas les ressources nécessaires pour assurer la mise en œuvre complète et immédiate d’un droit, mais impose cependant certaines obligations de progrès immédiats vers cette mise en œuvre. Or, dans la Déclaration de 1998, le sens semble autre : un Etat ne peut pas, sous prétexte qu’il est pauvre, ne pas respecter, promouvoir et réaliser les principes fondamentaux au travail. L’obligation envers les principes est donc exprimée de la manière la plus complète possible. Pour les experts-conseillers sur la Déclaration de 1998, « [l]e respect consiste à avoir la volonté politique de réaliser les principes ; il ne s’agit pas de simples paroles de pure forme. La promotion, c’est la mobilisation soutenue par des actions et des programmes visant un changement positif. La réalisation signifie des améliorations dans la vie quotidienne des femmes et des hommes, ainsi que dans leur famille, leur lieu de travail et leur communauté »18.

  • 19 BOUMGHAR, 2002, p. 36.

9Cela n’est cependant pas si limpide. La seule lecture des discussions précédant l’adoption de la Déclaration révèle on ne peut plus clairement le caractère uniquement promotionnel de la Déclaration et le fait que les Etats ne se sont engagés à aucune obligation supplémentaire. Ainsi, pour Boumghar, l’obligation de respecter n’implique pas l’obligation ferme de protection de la liberté syndicale ni l’interdiction du travail forcé, de la discrimination et du travail des enfants. Il faut plutôt comprendre la référence au respect, selon lui, comme impliquant l’obligation de respecter les objectifs de l’OIT, c’est-à-dire, « de respecter l’obligation de les promouvoir »19. Cependant, l’obligation de « respecter, réaliser et promouvoir l’obligation de promouvoir » les principes reste très difficile à définir, et cela constitue l’un des grand talons d’Achille de la Déclaration de 1998. Cela étant dit, la Déclaration est clairement tournée vers la réalisation et la mise en œuvre des « principes » afin de promouvoir l’application des droits fondamentaux, comme en témoigne la présence du suivi en annexe. Il convient donc de se tourner vers la signification des principes de la Déclaration.

II. Le recours au terme « principe »

10Le terme « principe » a de nombreuses significations en droit international qui méritent que l’on y porte attention (A). La Déclaration de 1998 fait allusion à deux types de principes : les « principes fondamentaux au travail » issus de la Constitution (B), avec la particularité de juxtaposer les « droits » aux « principes » (C), et les « principes concernant les droits fondamentaux qui sont l’objet des conventions fondamentales » (D). Ces deux types de principes seront examinés tour à tour avant de s’attarder sur l’ambiguïté créée par la Déclaration (E).

A. Les principes en droit international

  • 20 ILA, 2000, p. 11.
  • 21 Voir DWORKIN, R., Taking Rights Seriously, Londres: Duckworth, 1978, pp. 24-26. Voir également SCH (...)
  • 22 Voir SCHACHTER, 1982, pp. 43 et ss. ; VIRALLY, M., « Le rôle des “principes” dans le développement (...)

11En droit, une norme juridique peut être exprimée de diverses façons. Le terme « principe » est souvent utilisé en opposition avec le terme « règle » : « [T]he general idea is that principles operate at a higher level of generality than rules. »20 Plus précisément, la règle s’appliquera ou ne s’appliquera pas dans une situation donnée alors que le principe aidera à tendre vers une décision21. Le terme « principe » détient cependant plusieurs autres significations en droit international22. Il désigne bien sûr les principes généraux de droit mentionnés à l’article 38 du Statut de la CIJ. Le sens à accorder à cette notion est loin de faire l’unanimité mais il n’y a pas lieu d’entrer dans ce débat car il est clair que ce n’est pas de ce type de principes qu’il s’agit ici.

  • 23 KOHEN, M. G., Possession contestée et souveraineté territoriale, Paris : PUF, 1997.
  • 24 Voir WEIL, P., « Le droit en quête de son identité », R.C.A.D.I., vol. 237, nº 6, 1992, pp. 214-21 (...)
  • 25 VIRALLY, 1968, p. 534.
  • 26 Voir par exemple WEIL, 1992, p. 214, et aussi SCHACHTER, 1982, p. 44.

12« Principe » peut avoir un caractère très soft. Alston mentionne entre autres des documents tels que l’Ensemble de principes pour la protection de toutes les personnes soumises à une forme quelconque de détention ou d’emprisonnement, ou encore la Déclaration des principes fondamentaux de justice relatifs aux victimes de la criminalité et aux victimes d’abus de pouvoir, qui contiennent des principes ayant un statut bien inférieur aux droits. Les principes peuvent aussi être compris comme des règles qui soit sont inhérentes au système juridique, soit reflètent des valeurs prédominantes d’une époque donnée23. Le terme « principe » peut donc viser des principes essentiels ou fondamentaux de droit international, en général très larges, abstraits et indérogeables, et souvent d’origine coutumière – l’on désigne également ces principes de « standards »24. On y fait souvent référence dans des traités ou des décisions judiciaires : la bonne foi et l’équité en sont des exemples. Lorsque ces principes sont exprimés de façon très succincte, l’on parle aussi de « concepts »25. Ces principes ne sont pas directement applicables26, mais là n’est pas leur objectif puisqu’ils secondent normalement l’application d’un principe plus précis ou d’une règle.

  • 27 VITANYI, 1976, p. 537.
  • 28 ABI-SAAB, G., « Cours général de droit international public », R.C.A.D.I., vol. 201, nº 7, 1987, p (...)
  • 29 VIRALLY, 1968, p. 533.
  • 30 CRÉPEAU, P.-A., et al., Dictionnaire de droit privé et lexiques bilingues, 2e éd., Cowansville : Y (...)
  • 31 La Résolution de la Commission Skubiszewski a remarqué que les résolutions emploient le mot « prin (...)
  • 32 VIRALLY, 1968, p. 533.
  • 33 VALTICOS, 1983, p. 128.

13Il existe par ailleurs des principes fondateurs, souvent contenus dans des chartes ou dans des constitutions d’organisations internationales, « qui traduisent [l]es conceptions fondamentales et constituent les assises [d’un système de droit] »27. Ces derniers principes sont en général exprimés de manière large. Ils peuvent exposer l’esprit dans lequel le système fonctionnera et dans lequel des règles plus précises devront être adoptées – l’on pense ici aux principes établis à l’article 2 de la Charte des NU, souvent désignés comme les principes du droit international contemporain28. Les principes peuvent aussi définir tout simplement les grandes lignes de l’action normative future. Dans ce cas, la notion de principe désigne « les normes les plus générales et les plus abstraites qui se trouvent au début [du processus de concrétisation] et fixent le cadre dans lequel il se développera »29. Ce sont les « fondement[s] d’une règle de droit »30. Ces principes peuvent donner lieu à des normes coutumières ou conventionnelles éventuellement plus précises31. Les avis divergent quant à la force obligatoire et l’opérationnalité de ces principes. Pour Virally, ces derniers ne sont pas opérationnels car « réduit à ses principes, un régime juridique est incomplet et inapplicable […] aux situations qu’il doit régir »32. Cependant, certains principes de la Constitution de l’OIT donnent lieu à des applications concrètes et ont été « une source directe de droit international »33.

B. Les principes de la Constitution de l’OIT et leur portée

  • 34 MAUPAIN, 2005 (a), p. 449, note 48. Le premier titre de la Déclaration (Déclaration de principes d (...)

14Maupain affirme que les principes constitutionnels de l’OIT, à l’instar des principes de la Charte des NU, ont été reconnus comme ayant des attributs d’un droit supérieur34. La Constitution de l’OIT contient toutefois plusieurs types de valeurs, principes, buts et objectifs propres à l’Organisation, dont certains guident ses activités et d’autres visent la conduite de ses Etats membres. Le préambule de la Constitution énonce le fondement philosophique et moral de l’OIT : « [U]ne paix universelle et durable ne peut être fondée que sur la base de la justice sociale. » Il mentionne également les autres prémisses de l’Organisation : la non-adoption par une nation d’un régime de travail humain fait obstacle aux efforts d’autres nations pour améliorer leur propre régime de travail, ainsi que l’existence de conditions de travail abjectes et la nécessité d’y remédier. Ces énoncés expriment les valeurs mêmes de l’Organisation et constituent donc des principes fondateurs de l’Organisation qui inspirent son action. Or, ils ne semblent pas donner lieu à des obligations facilement identifiables pour les Membres.

15Quant à la Déclaration de Philadelphie, annexée à la Constitution de l’OIT, elle énonce les « principes fondamentaux » (§ 1) sur lesquels se fonde l’OIT, « notamment : a) le travail n’est pas une marchandise ; b) la liberté d’expression et d’association est une condition indispensable d’un progrès soutenu ; c) la pauvreté, où qu’elle existe, constitue un danger pour la prospérité de tous ; d) la lutte contre le besoin doit être menée avec une inlassable énergie au sein de chaque nation et par un effort international continu et concerté dans lequel les représentants des travailleurs et des employeurs, coopérant sur un pied d’égalité avec ceux des gouvernements, participent à de libres discussions et à des décisions de caractère démocratique en vue de promouvoir le bien commun ».

  • 35 Voir la Constitution de l’OIT de 1919, art. 41 (art. 427 du Traité de Versailles), italiques ajout (...)

16Ainsi, le principe selon lequel « le travail n’est pas une marchandise » est un principe général fondamental de l’OIT, qui se traduit dans toutes les normes adoptées et non pas dans un instrument en particulier. Il s’agit d’un principe, sinon du principe, traduisant la valeur profonde et la raison d’être de l’OIT : c’est parce que le travail est trop souvent considéré comme une marchandise que l’Organisation existe. Les autres principes découlent de celui-ci – d’ailleurs l’article 41 de la Constitution de 1946 (reproduit en annexe), article que la Déclaration de Philadelphie a remplacé, mentionnait le « principe dirigeant […] que le travail ne doit pas être considéré comme une marchandise »35. Le principe exprimé à l’alinéa d) quant à lui concerne la notion du dialogue social et du tripartisme, « l’atout majeur » ou « la clé de voûte de l’OIT » comme il est souvent rappelé. Il s’agit donc là aussi d’un principe clé de l’OIT, mais d’un ordre différent : il se rapporte plutôt à la logique de travail de l’Organisation et a une application concrète pour tous les actes qu’elle entreprend. D’autres principes sont plus précis et donneront lieu à des instruments les élaborant spécifiquement : il s’agit par exemple du principe en vertu duquel « la liberté d’expression et d’association est une condition indispensable d’un progrès soutenu ».

  • 36 Voir à ce sujet VALTICOS, 1983, pp. 54-56 et 58; et plus particulièrement PHELAN, E. J., « The Com (...)
  • 37 THOMAS, A., « L’Organisation internationale du Travail : Origine – développement – avenir », R.I.T (...)
  • 38 DUBIN, 2003, p. 177.

17Qu’en est-il de la valeur juridique de ces principes ? La Déclaration de Philadelphie a remplacé l’article 41 de la Constitution car il aurait fait double emploi. Cet article 41, seul article d’une section intitulée « Principes généraux », contenait ce qu’on désignait alors comme les « clauses ouvrières ». Ces dernières ont émané du désir des travailleurs d’assortir la Constitution de dispositions de fond – une sorte de charte des travailleurs – qui auraient apporté une amélioration immédiate à leurs conditions de travail. Les clauses ouvrières avaient fait l’objet d’intenses débats, notamment sur la question de leur valeur juridique, avant d’être adoptées en 191936. Albert Thomas, premier Directeur général de l’OIT, et Scelle considéraient ces principes, ainsi que ceux du préambule de la Constitution, comme contraignants. Thomas affirmait notamment que les Etats, en signant le Traité de Versailles, « se sont pour ainsi dire engagés à respecter certaines règles générales de protection ouvrière : liberté d’association syndicale, liberté de coalition, courtes journées de travail, salaire permettant une vie honorable, etc. »37. Dubin, par contre, considère que ces principes ne sont que des principes servant à guider les Etats membres, sans s’imposer juridiquement à eux38. Elle fonde cette affirmation sur la disposition finale de l’article 41 selon laquelle « ces principes et ces méthodes […] sont propres à guider la politique de la Société des Nations ».

  • 39 WEIL, 1992, p. 234. Dans le même sens, REUTER, P., « Principes de droit international public », R. (...)
  • 40 VALTICOS, 1983, p. 578 (italiques ajoutés). Voir également ibid., p. 128 ; et BARTOLOMEI DE LA CRU (...)

18La valeur juridique des principes de l’article 41 de la Constitution reste certainement faible – usage du conditionnel, termes très généraux, etc. – tout comme la valeur des principes de la Déclaration de Philadelphie « dont devrait s’inspirer la politique des Membres » (préambule, italiques ajoutés). Mais ces principes larges ne sont pas vides de sens car, comme Weil le souligne en parlant de la soft law du negotium : « Peut-être une telle disposition n’oblige-t-elle pas à grand-chose ; pour le peu qu’elle oblige, c’est une obligation juridique qu’elle crée. »39 Par ailleurs, les développements qui ont eu lieu au cours du siècle dernier laissent inférer que les principes contenus dans le Préambule de la Constitution et dans la Déclaration de Philadelphie ont incontestablement fait plus que simplement guider l’action des Etats. En 1983, Valticos expliquait déjà, dans un chapitre intitulé « L’obligation de respecter certaines normes et principes fondamentaux », qu’au cours des années, le sentiment s’était progressivement formé « que les Etats membres de l’OIT ont, du fait de leur participation à l’Organisation, une sorte d’obligation de respecter certaines normes fondamentales prévues de manière générale par la Constitution de l’OIT, et cela même s’ils n’ont pas ratifié les conventions particulières traitant plus précisément de la matière considérée. Cette conception s’est fondée, en premier lieu, sur le fait que le Préambule de la Constitution de l’OIT et la Déclaration de Philadelphie de 1944 […] énumèrent les objectifs que les Etats membres de l’Organisation se sont assignés. Elle se fonde aussi, plus généralement, sur le souci de l’Organisation, en tant que “porte-parole de la conscience de l’humanité”, de promouvoir activement le respect de certains principes essentiels »40.

  • 41 BIT, Déclaration concernant la politique d’« apartheid » de la République sud-africaine, CIT, 48e (...)

19C’est d’ailleurs sur la base des principes inclus dans le préambule de la Constitution et dans la Déclaration de Philadelphie que furent adoptés en 1950 le mécanisme de protection de la liberté syndicale et en 1964 la Déclaration sur l’apartheid41. Il y a lieu de souligner que le mécanisme de protection de la liberté syndicale concerne tous les Membres, même ceux qui n’ont pas ratifié les conventions traitant de la liberté syndicale. De même, la Déclaration sur l’apartheid a été adoptée alors que l’Afrique du Sud n’avait pas ratifié la C111 sur la discrimination dans l’emploi. Cette dernière Déclaration commence par citer les principes de la Déclaration de Philadelphie concernant l’égalité et se poursuit en rappelant que le gouvernement de l’Afrique du Sud « s’est engagé à observer “fidèlement” toutes les clauses de la Constitution » (premier et deuxième attendus) et en affirmant que l’Afrique du Sud a violé ce principe (septième et huitième attendus). L’article 3 « exige du gouvernement de l’Afrique du Sud qu’il reconnaisse et honore l’engagement qu’il a pris de respecter la liberté et la dignité de tous les êtres humains, quelle que soit leur race » (italiques ajoutés).

  • 42 Certains Etats prétendaient que la procédure concernant la liberté d’association serait inconstitu (...)
  • 43 Pour les parallèles et différences entre les deux procédés, voir ALSTON, 2004, pp. 480-482.
  • 44 GHEBALI, 1989, p. 78.

20Ces deux adoptions ne se sont pas faites sans contestations de la part des Etats42 et il faut dire que dans les deux cas, les circonstances politiques étaient particulières et ont permis leur adoption – comme ce fut le cas en 1998 pour l’adoption de la Déclaration43. Ghebali affirme d’ailleurs que le mécanisme relatif à la liberté syndicale a représenté un progrès remarquable par rapport à la période de l’entre-deux-guerres lorsque la simple affirmation du principe de la liberté d’association dans la Constitution n’était pas considérée comme un engagement concret suffisant pour que l’OIT entreprenne une quelconque action44. Avec la Déclaration de 1998, 199 qui dicte les obligations des Membres en vertu de la Constitution, il semble donc y avoir eu une véritable acceptation de l’évolution tendant vers un caractère obligatoire de ces principes. Mais à quel niveau cette obligation se situe-t-elle ? Et concerne-t-elle tous les principes mentionnés dans la Constitution ou certains seulement, comme Valticos semble le laisser entendre ?

  • 45 BIT, Résolution concernant la promotion, la protection et le renforcement de la liberté syndicale (...)
  • 46 BIT, Résolution concernant le renforcement du tripartisme dans les procédures de l’OIT pour le con (...)
  • 47 DUBIN, 2003, p. 180. Voir également CASSESE, A., « Il controllo internazionale sull rispetto della (...)
  • 48 La Déclaration exige en effet que l’Afrique du Sud renonce à sa politique d’apartheid, abroge tout (...)
  • 49 MAUPAIN, 1999 (a), pp. 271-272.

21En ce qui concerne la première question, la réponse n’est pas claire. En effet, en 1977, la CIT adopta une résolution mentionnant que « la liberté syndicale et d’association et la non-discrimination sont des principes essentiels de la Constitution de l’OIT et que leur promotion constitue une obligation constitutionnelle pour tous les Etats membres »45. Une seconde résolution, adoptée également en 1977 mais concernant le travail forcé, contient des propos similaires qui insistent sur la promotion46. S’agit-il alors uniquement d’une obligation de promotion ? Dubin semble être de cet avis : selon elle, les obligations de la Constitution peuvent être considérées comme donnant lieu à des obligations juridiques, mais « principalement celle de travailler à la “promotion” des principes »47. La Déclaration contre l’apartheid semble cependant exiger, outre la promotion du principe d’égalité et de non-discrimination, sa protection et sa réalisation48. Maupain affirme que les objectifs et principes de la Constitution imposent aux Membres l’obligation minimale de travailler de bonne foi à leur réalisation, et il traite cette obligation d’obligation de comportement et non de résultat49. La question est de savoir si tous les principes mentionnés dans la Constitution sont obligatoires pour les Etats membres. Bien que les principes soient tous obligatoires, ainsi qu’exposé plus haut, la Constitution dispose de différents types de principes qui ont des buts distincts. Quoique obligatoires, ils n’auront pas tous la même opérationnalité ; il est par exemple difficile de mettre en œuvre le principe en vertu duquel le travail n’est pas une marchandise et peut-être plus facile de mettre en œuvre le principe en vertu duquel « tous les êtres humains, quels que soient leur race, leur croyance ou leur sexe, ont le droit de poursuivre leur progrès matériel et leur développement spirituel dans la liberté et la dignité, dans la sécurité économique et avec des chances égales » (Déclaration de Philadelphie, § 2, al. a). Tout dépend de la précision dans la formulation des principes.

C. La juxtaposition de « principes » et « droits » dans la Déclaration de 1998

  • 50 Programme d’action de Copenhague, 1995, art. 54, § b.
  • 51 Par exemple, une résolution adoptée par la CIT invitait le Conseil d’administration à « insister f (...)
  • 52 ALSTON, 2004, p. 476.

22L’expression « principes et droits énoncés dans la Constitution » rend perplexe (art. 1, al. a, et attendu 7). En effet, la Constitution ne mentionne pas de droits en tant que tels, elle ne mentionne que des buts, objectifs et principes, qui, aussi importants soient-ils, ne constituent pas à première vue « des droits » – bien qu’ils fassent certes partie « du droit ». La Déclaration de 1998 mentionne également dans son titre les « principes et droits fondamentaux au travail », juxtaposition qui peut surprendre. A cet égard, le titre de la Déclaration rappelle le Programme d’action de Copenhague de 1995. Celui-ci établit une distinction similaire entre droit et principe en ce qui concerne les droits fondamentaux des travailleurs, avec la mention que, d’une part, les Etats ayant ratifié les conventions doivent les « appliquer pleinement » et, d’autre part, que les Etats ne les ayant pas ratifiées doivent « tenir compte des principes qui y sont énoncés »50. L’OIT avait d’ailleurs déjà utilisé des formules similaires dans le passé51. Pour Alston, cette distinction est difficile à justifier car le fait qu’un Etat n’ait pas ratifié une convention n’influe pas sur le fait que son contenu puisse être qualifié de droit52. Cela est juste, mais la question n’est pas là. L’Etat qui n’a pas ratifié une convention ne peut pas être tenu par son contenu, à moins bien sûr que celui-ci fasse partie du droit international général. La Déclaration de Copenhague et la Déclaration de l’OIT semblent se placer ici au niveau des obligations des Etats et non de l’énoncé des droits, et cela en ce qui concerne la Déclaration de l’OIT, en fonction de leur source, constitutionnelle plutôt que conventionnelle. Il aurait peut-être été souhaitable de rectifier le titre en précisant « Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits constitutionnels fondamentaux au travail ». Une telle formule, certes plus lourde, aurait sans doute aidé à clarifier la Déclaration.

  • 53 BIT, Examen d’une éventuelle Déclaration de principes, 1998, Projet de Déclaration des droits fond (...)
  • 54 BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes, 1998, § 73.

23Le projet de « Déclaration de principes » présenté à la Conférence de juin 1998 ne faisait pas mention dans son texte des « droits et principes fondamentaux au travail » : il n’était question que de la réalisation des « droits fondamentaux au travail » en vertu de l’adhésion aux « valeurs et principes » de l’Organisation53. Le conseiller juridique de l’OIT a donné quelques indices sur la signification de ces trois termes lors des discussions précédant l’adoption de la Déclaration. Ainsi, dans le projet de déclaration, le terme « valeur » désigne « des conceptions d’ordre moral largement partagées et dont on trouve trois exemples dans la Constitution et la Déclaration de Philadelphie : la liberté, l’égalité des chances et la solidarité ». Quant aux principes, ils sont « la traduction de ces valeurs sur le plan de l’action et dans un contexte concret » (la valeur de liberté se traduit en principe de liberté d’association). Finalement, « la notion de droits correspondrait à la reconnaissance sur le plan juridique des principes d’action »54. Le conseiller juridique a par ailleurs lui-même avoué que la distinction entre les notions de principe et de droit « est parfois délicate ».

  • 55 DWORKIN, pp. 91-94 et 24-26.
  • 56 VANDAELE, 2005, pp. 196 et 200-201.

24Vandaele s’est penché sur la question et explique la juxtaposition entre principes et droits dans la Déclaration de 1998 en faisant appel à l’approche de Dworkin. Ce dernier divise les droits en plusieurs catégories, dont deux nous intéressent ici : les droits concrets et les droits abstraits. Selon Dworkin, un droit abstrait est un droit (ou un objectif politique) dont l’énoncé ne précise pas la manière dont il doit être pesé à l’encontre d’autres droits (ou plutôt d’autres objectifs politiques). Dworkin donne l’exemple de droits tels que le droit à la liberté d’expression ou le droit à l’égalité. Un droit concret, par contre, est un droit défini de manière plus précise, qui rend ainsi plus facile de déterminer son poids à l’encontre d’autres droits. Dworkin donne l’exemple d’un cas où la liberté d’expression est circonscrite : le droit que détiendrait un journal de publier un document officiel portant sur les mouvements des troupes armées nationales tant que cela ne mettrait pas ces dernières en danger. Par ailleurs, les principes aident à tendre vers une décision et constituent l’essence du droit55. Pour Vandaele, la liberté d’association ainsi que l’élimination du travail forcé, de la discrimination dans l’emploi et du travail des enfants sont des droits abstraits qui peuvent être développés en droits concrets par les conventions. Ainsi, « droits » dans le titre de la Déclaration de 1998 se référerait, d’après Vandaele, à la manière dont les conventions fondamentales auxquelles il est fait allusion dans la Déclaration contiennent des « droits concrets » qui s’appliquent de façon « tout ou rien ». Les principes indiquent plutôt les valeurs sociétales qui créent le contexte social guidant l’interprétation des droits concrets et abstraits56.

  • 57 ALSTON, 2004, p. 477.

25En faisant référence aux « droits », on aurait cherché à être plus précis et, en se référant aux « principes », on aurait visé à placer ces droits dans le contexte plus large dans lequel ils ont été adoptés. Cette juxtaposition entre droits et principes a pour effet un renforcement réciproque d deux termes : elle renforce l’importance des droits car l’on fait référence aux principes de la Constitution qui les sous-tend et elle renforce l’importance des principes car ils ont été détaillés en droits. Cela pourrait être important, surtout dans le climat actuel de déréglementation du travail. Tous ne seraient cependant pas d’accord avec cette analyse. Mais Alston notamment soutient que cette juxtaposition traduit un virement dans la politique de l’OIT, qui d’une concentration sur des droits issus de conventions est passée à une concentration sur des principes larges et vagues. La référence aux « principes » constituerait selon lui un pas en arrière : « [T]he fact that the 1998 Declaration has both invoked and encouraged the drawing of a distinction between labour rights and labour principles could be seen as a backward step, given that all of the relevant standards have long been recognized as human rights. »57 Sa préoccupation est légitime car en pratique, c’est l’effet que la Déclaration pourrait avoir notamment hors de l’OIT. Toutefois le reproche ne devrait pas être dirigé contre l’OIT – ni même contre ses constituants, qui ont après tout choisi cette terminologie – mais plutôt contre certains Etats et organisations qui se concentrent uniquement sur les principes et n’invoquent que ceux-ci au détriment des droits issus de ces principes.

D. Les principes concernant les droits fondamentaux qui sont l’objet des conventions fondamentales

  • 58 Voir à ce sujet BIT, Politique normative : renforcement du système de contrôle des mesures de l’OI (...)

26L’obligation exprimée dans la Déclaration de 1998 se réfère à des principes issus de conventions et non à des principes ayant inspiré ces conventions – ou encore à des droits –, ce qui prête à confusion. Plusieurs explications sont possibles. Tout d’abord, le procédé de faire référence de manière explicite aux conventions (« principes concernant les droits fondamentaux qui sont l’objet [des] conventions ») dans la Déclaration de 1998 était absolument nécessaire afin de pouvoir enclencher le mécanisme de suivi contenu à l’alinéa e) du paragraphe 5 de l’article 19 de la Constitution. En effet, cet alinéa mentionne la soumission de rapports par les Etats concernant exclusivement les conventions et il est impossible d’y faire recours pour contrôler la mise en œuvre des principes de la Constitution uniquement58. Il s’agit donc ici d’une explication d’ordre pratique.

  • 59 BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes, 1998, § 182.

27La seconde explication est que la référence aux conventions constitue un moyen de circonscrire les principes. Il semblerait en effet qu’il ne s’agit pas des quatre principes fondamentaux tels qu’exprimés dans la Constitution in toto. Le désir de limiter au maximum les obligations des Membres expliquerait la référence aux « principes concernant les droits fondamentaux qui sont l’objet [des] conventions [fondamentales] » plutôt qu’une référence plus large aux principes ayant inspiré les droits fondamentaux au travail ou même encore une référence directe aux droits fondamentaux au travail. D’après les employeurs, qui ont suggéré cette formulation (le libellé original disait « l’ensemble des Membres […] se doivent, du seul fait de leur appartenance à l’Organisation et de leur adhésion à ses valeurs et principes, de travailler de bonne foi et au mieux de leurs moyens à la réalisation des droits fondamentaux qui en sont l’objet »), le nouveau libellé est direct et explicite. Il stipule que l’obligation vis-à-vis des objectifs politiques naît du seul fait d’appartenir à l’Organisation et énonce clairement la portée de cette obligation. Pour eux, l’expression « principes concernant les droits fondamentaux » « est une reconnaissance du fait que les droits existent par eux-mêmes, à la différence des principes qui portent sur l’environnement politique en rapport avec les buts et objectifs appropriés à ces droits »59.

28Les principes inspirent les conventions mais des principes plus étroits émanent également des conventions. C’est ce dernier sens qu’il faut donner à la Déclaration de 1998. S’il en était autrement, les obligations des Etats en vertu de la Constitution s’étendraient au-delà des conventions. Les Etats semblent donc tenus à des principes plus circonscrits en vertu de la Déclaration : leurs obligations visent les principes concernant les droits énoncés dans les conventions fondamentales. Ainsi, ils sont tenus de respecter les principes constitutionnels élaborés dans la C111 mais non les principes concernant les droits énoncés dans la C143 sur les travailleurs migrants de 1975 par exemple, qui contient cependant un langage similaire à la C111 mais qui élargit l’application du principe de non-discrimination aux travailleurs migrants.

  • 60 Ibid., § 219.
  • 61 BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes, 1998, § 221-231, et BIT, Rapport de (...)

29Cette interprétation semble être celle favorisée par l’OIT. Lors des discussions précédant l’adoption de la Déclaration, en réponse à une question sur le sens à donner à « toute forme » de travail forcé, le conseiller juridique précisa bien que les principes et l’application des principes prévue par la C29 devaient être distingués, et que l’expression « toute forme » de travail forcé pouvait être définie en se rapportant à la C29, ce qui excluait certaines situations60. De la même manière, le conseiller juridique précisa ce qui était entendu par « abolition effective du travail des enfants », à savoir que cette expression pouvait et devait être comprise dans un sens promotionnel et progressif, tel que l’indique l’article premier de la Convention sur l’âge minimum (C138). Dans la mesure où la Convention elle-même reconnaît que certaines formes du travail des enfants n’entrent pas dans son champ d’application, ou dans certaines circonstances peuvent en être exclues, a fortiori la Déclaration n’oblige pas les Etats membres à abolir ces formes de travail des enfants ou des formes similaires61.

  • 62 BIT, Discussion du rapport global en vertu du suivi de la Déclaration de l’OIT relative aux princi (...)
  • 63 BIT, Examen des rapports annuels en vertu du suivi de la Déclaration de l’OIT relative aux princip (...)

30Malgré ces affirmations, la situation est loin d’être claire. Le rapport global sur la discrimination de 2003 a été critiqué à la CIT car il portait sur de nouvelles et anciennes formes de discrimination, sans distinctions entre les formes de discrimination prévues expressément par les conventions, et parce qu’il laissait entendre que les mesures d’action positive étaient obligatoires alors que la C111 prévoit qu’elles sont facultatives62. Par ailleurs, dans leurs rapports annuels de 2005, les experts-conseillers sur la Déclaration ont demandé aux Etats de leur fournir davantage d’information concernant la discrimination dans l’emploi car les rapports soumis par les Etats n’abordaient pas les questions de discrimination fondée sur la race, l’ethnie ou la religion, ou envers des personnes handicapées, porteurs du VIH/sida, travailleurs migrants ou âgés63. Ici encore, la portée des conventions est clairement dépassée.

  • 64 BIT, Discussion du rapport global en vertu du suivi de la Déclaration de l’OIT relative aux princip (...)
  • 65 « OIE La Déclaration de L’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail : position d (...)

31Le rapport global et les rapports annuels ont d’ailleurs souvent été critiqués car ils portent sur les droits et non sur les principes : Potter, délégué américain des employeurs, a notamment rappelé que « la définition du principe relatif à l’égalité de rémunération en vertu de la Déclaration ne correspond pas à celle donnée dans la [C]100, sauf dans les 160 pays qui ont ratifié la convention »64. Par ailleurs, l’OIE, dans une publication de 2006, a exprimé son désaccord avec « l’application du strict détail juridique des conventions fondamentales dans la définition des principes reprise dans les rapports globaux. […] Les termes d’une convention ne sont qu’une des expressions possibles d’un principe fondamental »65. La difficulté de définir avec certitude les principes devient donc très réelle.

E. L’ambiguïté créée par la Déclaration de 1998

  • 66 BIT, Résolution concernant la promotion, la protection et le renforcement de la liberté syndicale e (...)
  • 67 BIT, Halte au travail forcé, 2001, p. 9, note 2.
  • 68 Voir par exemple ALSTON, 2004, p. 491.
  • 69 BIT, Rapport global en vertu du suivi de la Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits (...)

32Une résolution sur la liberté syndicale adoptée en 1977 invitait le Conseil d’administration à insister fermement auprès des Membres pour qu’ils ratifient et appliquent les C87, C98 et C135 et, en attendant leur ratification, à insister « pour qu’ils fassent en sorte que soient strictement observés les principes fondamentaux énoncés dans ces conventions »66. L’idée d’imposer une obligation quant à l’observation des principes des conventions n’est donc pas récente. La Déclaration de 1998 a cependant un langage obscur et l’utilisation du concept de principe n’éclaire pas sa signification. Ainsi que noté précédemment, le sens à accorder aux « principes » n’est pas limpide, même d’après le conseiller juridique de l’OIT. Or, si le concept est peu clair, son contenu l’est encore moins. Par ailleurs, la Constitution n’est guère explicite dans l’expression des principes fondamentaux tels qu’identifiés par la Déclaration. Si les Etats ne sont pas tenus aux dispositions spécifiques des conventions fondamentales, à quoi sont-ils tenus au juste ? Et quelle est la relation entre les principes et l’importante jurisprudence s’y rapportant ? Plusieurs observateurs se contentent d’affirmer que les principes et droits fondamentaux sont issus des conventions fondamentales, sans plus de précisions. Le conseiller juridique ayant guidé les discussions relatives à l’adoption de la Déclaration proposait d’interpréter ces droits et principes fondamentaux sur la base même des conventions fondamentales – cela a été notamment rappelé dans le rapport global concernant le travail forcé67 –, mais sans préciser ce que cela pouvait signifier. Pour de nombreux observateurs, la signification de l’expression « droits et principes fondamentaux » ainsi que le lien entre les conventions fondamentales et les principes ne sont pas évidents68, et le problème de la définition exacte des principes concernant les droits fondamentaux se pose toujours en ce qui concerne le suivi de la Déclaration. Certains délégués de la CIT s’en sont d’ailleurs plaints lors des discussions sur les rapports globaux69.

  • 70 Directives de Maastricht relatives aux violations des droits économiques, sociaux et culturels, 19 (...)
  • 71 Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observation générale nº 3 : la nature des obl (...)
  • 72 HEPPLE, 2003, p. 18.

33Une voie potentiellement intéressante pour tenter de cerner les « principes relatifs aux droits fondamentaux » serait d’assimiler le concept à celui du « contenu fondamental minimum » de ces droits. En effet, bien que ces deux concepts soient complètement différents, ils font tous deux appel à l’essence des droits. Le Comité des droits économiques, sociaux et culturels décèle un contenu fondamental minimum dans chaque droit, contenu qui doit être réalisé nonobstant le niveau de développement. Ainsi, selon les principes directeurs de Maastricht de 1997, bien que les droits énoncés dans le PDESC doivent être mis en œuvre de manière progressive, tous les Etats ont l’obligation de prendre certaines mesures immédiates afin de remplir leurs obligations70. Le PDESC comporte « l’obligation fondamentale minimum d’assurer, au moins, la satisfaction de l’essentiel de chacun des droits »71. Le contenu fondamental minimum désigne le plancher d’un droit, ou encore les composantes clés ou son aspect constitutif sans lesquels le droit perdrait toute signification (ce concept est également présent en droit interne et dans l’analyse des constitutions nationales). D’après Hepple, il peut être utile de l’identifier pour chaque droit fondamental au travail contenu dans les conventions de l’OIT ou dans la Déclaration de 1998, car cela, conjointement avec l’identification des différents types d’obligations, peut aider à la conceptualisation et à la mise en œuvre de ces droits72. Bien qu’il ne définisse pas ces contenus, nous pouvons affirmer que concernant le principe d’interdiction du travail des enfants, le contenu fondamental minimum – ou le cœur du droit – serait de respecter l’interdiction des pires formes de travail des enfants ; concernant la non-discrimination dans l’emploi, ce serait d’éliminer la discrimination de jure ; concernant le travail forcé, ce serait de ne pas faire usage du travail forcé ; concernant la liberté d’association et la négociation collective, ce serait de les protéger et les prévoir par la loi ; et enfin, concernant ces quatre cas, ce serait de pénaliser les violations.

  • 73 LANGILLE, 2005, p. 422.
  • 74 Pour plus de détails à ce propos et pour voir les raisons qui poussent la Cour suprême canadienne (...)
  • 75 Health Services and Support – Facilities Subsector Bargaining Assn. c. Colombie-Britannique, [2007 (...)

34Cette approche semble être celle qu’emprunte partiellement Langille, sans que ce dernier ne la mentionne ou la présente ainsi. En effet, à l’égard de la notion de principe dans la Déclaration de 1998, il affirme : « There is a basic “grammar” to the right ; that is, a core set of restrictions and entitlements that any account of the right must respect. »73 Cela fait certainement écho à la notion de contenu fondamental des droits et, pour Langille, la signification de « principes » dans la Déclaration de 1998 est très claire. Il affirme en outre que la différence entre les droits et les principes est similaire à la différence entre une législation détaillée et le droit constitutionnel en lui-même. Langille, spécialiste en droit interne ontarien, donne l’exemple de sa province pour expliquer son propos, en notant que la loi ontarienne respecte le principe constitutionnel canadien de protection de la liberté d’association. Il admet qu’il existe différentes manières d’intégrer ce principe dans des législations nationales mais ne va pas plus loin. Pourtant, le principe concernant la liberté d’association garanti par la Charte canadienne des droits et libertés, elle-même enchâssée dans la Constitution, est restreint : il protège l’aspect constitutif de la liberté d’association (le droit de s’associer ou de constituer une association) mais ne protège pas la manière dont le droit se réalise et ne s’étend pas au droit de grève, au droit de négociation collective ou au droit d’un syndicat au statut de représentant d’un groupe74. Les juridictions fédérale et provinciales canadiennes n’ont donc pas d’obligations constitutionnelles de protéger ces aspects de la liberté d’association. Si le principe constitutionnel canadien est interprété ainsi, rien n’empêche que le principe de la liberté d’association émanant des conventions de l’OIT ne le soit également. Soulignons toutefois que la Cour suprême du Canada a estimé, dans un arrêt de juin 2007, que la liberté d’association garantie par la Charte inclut le droit de négociation collective75.

  • 76 MARLEAU, 2004, pp. 393-394.
  • 77 MAUPAIN, 2005 (a), p. 450.

35Langille donne par ailleurs l’exemple de syndicalistes assassinés, un exemple indéniable d’une violation du principe de la liberté d’association. Toutefois, il s’agit d’un exemple extrême et la situation peut rapidement devenir moins claire lorsque l’on traite de violations de particularités de la liberté d’association. Marleau définit également l’expression « obligation de respecter, promouvoir et réaliser le principe de la liberté d’association » comme l’obligation positive qu’a l’Etat de s’assurer que sa législation offre la possibilité à tous les individus concernés de jouir du droit en question76. Mais est-ce en jouir dans tous ses aspects ? Cela n’est pas clair du tout au vu de l’ambiguïté autour de la Déclaration de 1998. C’est peut-être pour cela que Maupain, pour sa part, affirme qu’il revient aux mandants de l’OIT de s’assurer que les principes et les conventions fondamentales soient interprétés de manière cohérente car l’objet de la Déclaration de 1998 fait qu’il serait difficile d’assurer cette cohérence de manière explicite77.

  • 78 VALTICOS et VON POTOBSKY, 1995, pp. 68-69.

36Aucune réponse définitive n’a été donnée par l’OIT, et le champ est libre pour interpréter les principes de la Déclaration de 1998. Même si, en se basant exclusivement sur les conventions, on décidait de définir les principes en les associant aux droits des conventions – ce qui n’est pas possible si les Etats ne les ont pas ratifiées – la définition de ces principes ne serait toujours pas limpide. Les problèmes de compréhension concernant les instruments relatifs aux droits fondamentaux ont été mis en lumière dans la première partie de cet ouvrage. Les Conventions traitant des droits fondamentaux sont rédigées de manière ouverte, ce qui rend l’interprétation des organes de contrôle essentielle à leur compréhension et leur application78.

  • 79 Voir notamment la Déclaration de l’OIE reproduite dans BIT, Examen des rapports annuels en vertu d (...)

37Pour compléter cette analyse de la Déclaration de 1998, il convient de se pencher sur la forme de cet instrument et sur la valeur à accorder à cette dernière afin de mieux aborder l’étude de son impact en droit international. En effet, plusieurs soutiennent qu’il s’agit d’un simple document politique, n’ayant donc que peu d’effets79.

Notes

1 ALSTON, 2004, pp. 490-492.

2 MAUPAIN, 2005 (a), p. 451.

3 SALMON, 2001, p. 765.

4 Il a été dit qu’« il n’est nulle part question, en particulier, de […] soumettre [les Membres] aux dispositions spécifiques des conventions qu’ils n’ont pas ratifiées » (BIT, Examen d’une éventuelle Déclaration de principes, 1998, p. 21).

5 Voir par exemple M. E. Potter, délégué employeur s’exprimant au nom du groupe des employeurs, BIT, Discussion du rapport global en vertu du suivi de la Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail, CIT, 91e session, Compte rendu provisoire 14, Genève, juin 2003, pp. 14/1 et 2 ; voir aussi M. Tabani, délégué employeur s’exprimant au nom du groupe des employeurs, BIT, Rapport global en vertu du suivi de la Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail : séance interactive, 2005, p. 12/1.

6 BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes, 1998, § 325.

7 Ibid., § 187-199.

8 Ibid., § 202 et 325.

9 MAUPAIN, 1999 (a), p. 377.

10 Voir par exemple l’article 1373 du Code civil du Québec quant à l’obligation de faire et de ne pas faire, et, de manière générale, CRÉPEAU, P.-A. et al., Dictionnaire de droit privé et lexiques bilingues, 2e éd., Cowansville : Yvon Blais, 1991, pp. 388 et ss. ; et, en droit français, CORNU, G., Vocabulaire juridique, Paris : PUF, 2000, pp. 586- 587.

11 Voir à ce propos VAN HOOF, G. J. H., « The Legal Nature of Economic, Social and Cultural Rights: A Rebuttal of some Traditional Views », dans P. Alston et K. Tomasevski (éds.), The Right to Food, Boston: Martinus Nijhoff, 1984, p. 106; ALSTON, P. et G. QUINN, « The Nature and Scope of States Parties’ Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights », Hum. Rts. Q., vol. 9, nº 2, 1987, pp. 156-229; ALSTON, P. et A. EIDE, « Advancing the Right to Food in International Law », dans A. Eide et al. (éds.), Food as a Human Right, Singapour: United Nations University, 1988, pp. 252-256.

12 Directives de Maastricht relatives aux violations des droits économiques, sociaux et culturels, 1997, § 6 ; et Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observation générale nº 12 : le droit à une nourriture suffisante (art. 11), UN Doc. E/C.12/1999/5, 12 mai 1999, § 15. Le Comité des droits économiques, sociaux et culturels a développé ces obligations en ce qui concerne le droit au travail (art. 6 du PDESC) en 2006 (voir Observation générale nº 18 : le droit au travail (art. 6), UN Doc. E/C.12/GC/18, 6 février 2006).

13 SKOGLY, 2001, p. 45.

14 Voir par exemple HEPPLE, B., « Rights at Work », Discussion Paper Series of the IILS, BIT, nº 147, 2003, pp. 17-18. ; ALSTON et QUINN, 1987, p. 184.

15 Conseil des droits de l’homme, Business and Human Rights: Mapping International Standards of Responsibility and Accountability for Corporate Acts, Report of the Special Representative of the Secretary-General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, John Ruggie, 4e session, A/HRC/4/35, 19 février 2007, § 10 (version française non disponible).

16 Voir par exemple STEINER, H. J. et P. ALSTON, International Human Rights in Context: Law, Politics, Moral, 2e éd., Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 184.

17 Pour un résumé de ces discussions, voir BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes, 1998, § 182-204.

18 BIT, Examen des rapports annuels en vertu du suivi de la Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail, 2004, § 9

19 BOUMGHAR, 2002, p. 36.

20 ILA, 2000, p. 11.

21 Voir DWORKIN, R., Taking Rights Seriously, Londres: Duckworth, 1978, pp. 24-26. Voir également SCHACHTER, 1982, p. 43.

22 Voir SCHACHTER, 1982, pp. 43 et ss. ; VIRALLY, M., « Le rôle des “principes” dans le développement du droit international », Recueil d’études de droit international en hommage à Paul Guggenheim, tome 1, Genève : Imprimerie de la Tribune de Genève, 1968, pp. 531 et ss. ; et VITANYI, B., « La signification de la “généralité” des principes de droit », R.G.D.I.P., vol. 80, nº 2, 1976, pp. 536 et ss.

23 KOHEN, M. G., Possession contestée et souveraineté territoriale, Paris : PUF, 1997.

24 Voir WEIL, P., « Le droit en quête de son identité », R.C.A.D.I., vol. 237, nº 6, 1992, pp. 214-215.

25 VIRALLY, 1968, p. 534.

26 Voir par exemple WEIL, 1992, p. 214, et aussi SCHACHTER, 1982, p. 44.

27 VITANYI, 1976, p. 537.

28 ABI-SAAB, G., « Cours général de droit international public », R.C.A.D.I., vol. 201, nº 7, 1987, p. 328.

29 VIRALLY, 1968, p. 533.

30 CRÉPEAU, P.-A., et al., Dictionnaire de droit privé et lexiques bilingues, 2e éd., Cowansville : Yvon Blais, 1991.

31 La Résolution de la Commission Skubiszewski a remarqué que les résolutions emploient le mot « principe » dans plusieurs sens : 1º en tant que principe juridique ou non juridique, 2º en tant que norme de rang supérieur ou suprême, 3º en tant que norme génératrice de règles spécifiques, 4º en tant que norme importante pour la réalisation du but de la résolution, 5º en tant que but à atteindre, en tant qu’exigence formulant la politique à suivre dans le domaine juridique ou un autre domaine, ou en tant qu’idée directrice, lorsque ces éléments revêtent une importance particulière pour la révision du droit ancien ou l’introduction d’un droit nouveau, 6º en tant que règle ou norme d’interprétation. Plusieurs de ces acceptations peuvent être combinées (Résolutions adoptées par l’Institut à sa session du Caire, L’élaboration des grandes conventions multilatérales et des instruments non conventionnels à fonction ou à vocation normative, « Les résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies », A.I.D.I., vol. 62, nº 2, 1987, Conclusion 11, p. 283).

32 VIRALLY, 1968, p. 533.

33 VALTICOS, 1983, p. 128.

34 MAUPAIN, 2005 (a), p. 449, note 48. Le premier titre de la Déclaration (Déclaration de principes de l’OIT) met clairement l’emphase sur la dimension « méta-constitutionnelle » du concept de principe (MAUPAIN, 2005 (a), p. 450).

35 Voir la Constitution de l’OIT de 1919, art. 41 (art. 427 du Traité de Versailles), italiques ajoutés. L’article 41 a été retiré de la Constitution, sans toutefois être officiellement abrogé (BIT, Questions constitutionnelles, Partie I : Rapports de la délégation de la Conférence pour les questions constitutionnelles, CIT, 29e session, Montréal, 1946, § 23).

36 Voir à ce sujet VALTICOS, 1983, pp. 54-56 et 58; et plus particulièrement PHELAN, E. J., « The Commission on International Labor Legislation », dans J. T. Shotwell (éd.), The Origins of the International Labor Organization, vol. 1, New York: Columbia University Press, 1934 (a), pp. 186-196, ainsi que PHELAN, E. J., « The Labor Proposals before the Peace Conference », dans J. T. Shotwell (éd.), The Origins of the International Labor Organization, vol. 1, New York: Columbia University Press, 1934 (b), pp. 212-218. La question de la valeur juridique de ces clauses n’a pas été réglée par la Commission qui a négocié leur insertion dans la Constitution mais l’opinion générale était qu’elles allaient impliquer certaines obligations juridiques (PHELAN, 1934 (a), p. 189). Celle-ci ont été cependant considérablement amoindries dans la version adoptée (PHELAN, 1934 (b), p. 214), avec une formulation laissant planer le doute.

37 THOMAS, A., « L’Organisation internationale du Travail : Origine – développement – avenir », R.I.T., vol. 1, nº 1, 1921, reproduit dans R.I.T., vol. 135, nº 3-4, 1996, p. 292. Thomas prend également très au sérieux le préambule de la Constitution et ces énoncés très généraux lorsqu’il affirme qu’« il est désormais impossible que le règlement des questions économiques ou même politiques entre les nations puisse s’accomplir sans qu’entrent en ligne de compte les intérêts du travail. Le principe demeure acquis : il ne peut y avoir de paix durable que celle qui est fondée sur la justice sociale » (ibid., p. 287). Voir également SCELLE, 1930, pp. 33-34. Voir également l’avis de RUBIN, 2005, pp. 4-5, pour qui la valeur contraignante des buts énoncés dans la Constitution sans la Déclaration de Philadelphie reste sans réponse mais la Déclaration de Philadelphie crée une obligation de poursuivre les buts, objectifs et principes qu’elle énonce.

38 DUBIN, 2003, p. 177.

39 WEIL, 1992, p. 234. Dans le même sens, REUTER, P., « Principes de droit international public », R.C.A.D.I., vol. 103, nº 2, 1961, p. 473 ; VIRALLY, M., « La distinction entre textes internationaux de portée juridique et textes internationaux dépourvus de portée juridique : rapport définitif », A.I.D.I., vol. 60, nº 1, 1983, pp. 335- 336 ; Barberis va dans le même sens : « [L]a diferencia entre el hard law y el soft law no estaría dada por un distinto grado de obligatoriedad establecido por la norma jurídica, sino sólo por la dificultad mayor o menor de comprobar su incumplimiento » (BARBERIS, J. O., Formación del derecho international, Buenos Aires : Abaco, 1994, pp. 286-287).

40 VALTICOS, 1983, p. 578 (italiques ajoutés). Voir également ibid., p. 128 ; et BARTOLOMEI DE LA CRUZ, VON POTOBSKY et SWEPSTON, 1996, p. 24. Ces derniers maintiennent que ce n’est pas parce qu’un Etat ne ratifie pas une convention qu’il ne doit pas appliquer les principes sur lesquels elle est fondée dans la mesure où ils sont mentionnés dans la Constitution.

41 BIT, Déclaration concernant la politique d’« apartheid » de la République sud-africaine, CIT, 48e session, Compte rendu des travaux, Genève, 1964.

42 Certains Etats prétendaient que la procédure concernant la liberté d’association serait inconstitutionnelle et, d’après Alston, elle se fondait sur un principe flou (ALSTON, 2004, p. 481). Pour un résumé de l’opposition au mécanisme sur la liberté syndicale, voir BIT, Politique normative : renforcement du système de contrôle des mesures de l’OIT, Conseil d’administration, 267e session, Genève, novembre 1996, GB/267/LILS/5, § 8. Voir aussi BIT, Compte rendu provisoire, CIT, 33e session, 1950, p. 265.

43 Pour les parallèles et différences entre les deux procédés, voir ALSTON, 2004, pp. 480-482.

44 GHEBALI, 1989, p. 78.

45 BIT, Résolution concernant la promotion, la protection et le renforcement de la liberté syndicale et d’association, des droits syndicaux et des autres droits de l’homme, CIT, 63e session, Genève, 1977, p. 899 (italiques ajoutés).

46 BIT, Résolution concernant le renforcement du tripartisme dans les procédures de l’OIT pour le contrôle des activités normatives et des programmes de coopération techniques, CIT, 63e session, Compte rendu des travaux, Genève, 1977, p. 895.

47 DUBIN, 2003, p. 180. Voir également CASSESE, A., « Il controllo internazionale sull rispetto della libertà sindacale, nel quadro della tendenze in materia di protezione internazionale di diritto dell’uomo », Comunicazioni e Studi, vol. 12, 1966, pp. 289-415 (p. 337), cité dans BOUMGHAR, 2002, p. 34. Pour Cassese, les principes de la Constitution seraient trop vagues pour donner lieu à d’autres obligations que celle de protéger.

48 La Déclaration exige en effet que l’Afrique du Sud renonce à sa politique d’apartheid, abroge toutes mesures législatives, administratives et autres violant le principe de liberté et d’égalité et promeuve et applique une politique assurant l’égalité de chance et de traitement sans distinctions de race. La Déclaration détaille ensuite les lois à abroger (art. 3).

49 MAUPAIN, 1999 (a), pp. 271-272.

50 Programme d’action de Copenhague, 1995, art. 54, § b.

51 Par exemple, une résolution adoptée par la CIT invitait le Conseil d’administration à « insister fermement auprès des Etats membres pour qu’ils ratifient et appliquent les [C87, C98 et C135], et en attendant la ratification, pour qu’ils fassent en sorte que soient strictement observés les principes fondamentaux énoncés dans ces conventions » (BIT, Résolution concernant la promotion, la protection et le renforcement de la liberté syndicale et d’association, des droits syndicaux et des autres droits de l’homme, 1977, art. 1, § a, p. 898).

52 ALSTON, 2004, p. 476.

53 BIT, Examen d’une éventuelle Déclaration de principes, 1998, Projet de Déclaration des droits fondamentaux de l’homme au travail, art. 3.

54 BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes, 1998, § 73.

55 DWORKIN, pp. 91-94 et 24-26.

56 VANDAELE, 2005, pp. 196 et 200-201.

57 ALSTON, 2004, p. 477.

58 Voir à ce sujet BIT, Politique normative : renforcement du système de contrôle des mesures de l’OIT, Conseil d’administration, 268e session, Genève, mars 1997, GB/268/ LILS/6, § 23.

59 BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes, 1998, § 182.

60 Ibid., § 219.

61 BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes, 1998, § 221-231, et BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes : présentation, discussion et adoption, 1998, pp. 12-13.

62 BIT, Discussion du rapport global en vertu du suivi de la Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail, 2003, p. 14/2.

63 BIT, Examen des rapports annuels en vertu du suivi de la Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail : introduction par les experts-conseillers sur la Déclaration de l’OIT à la compilation des rapports annuels, Conseil d’administration, 292e session, Genève, mars 2005, GB.292/4, § 268.

64 BIT, Discussion du rapport global en vertu du suivi de la Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail, 2003, p. 14/2.

65 « OIE La Déclaration de L’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail : position de l’OIE », Genève : OIE, 2006, p. 6.

66 BIT, Résolution concernant la promotion, la protection et le renforcement de la liberté syndicale et d’association, des droits syndicaux et des autres droits de l’homme, 1977, p. 898.

67 BIT, Halte au travail forcé, 2001, p. 9, note 2.

68 Voir par exemple ALSTON, 2004, p. 491.

69 BIT, Rapport global en vertu du suivi de la Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail : séance interactive, 2005, délégué représentant les employeurs, p. 14/6.

70 Directives de Maastricht relatives aux violations des droits économiques, sociaux et culturels, 1997, § 9.

71 Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observation générale nº 3 : la nature des obligations des Etats parties (art. 2, § 1), 1990, § 10.

72 HEPPLE, 2003, p. 18.

73 LANGILLE, 2005, p. 422.

74 Pour plus de détails à ce propos et pour voir les raisons qui poussent la Cour suprême canadienne à ne pas constitutionnaliser ces droits, voir VERGE, P., « Droits de la personne et droit du travail », dans Droit syndical et droits de l’homme à l’aube du xxie siècle : mélanges en l’honneur de Jean-Maurice Verdier, Paris : Dalloz, 2001, pp. 495 et ss.

75 Health Services and Support – Facilities Subsector Bargaining Assn. c. Colombie-Britannique, [2007] 2 R.C.S. 391, 2007 CSC 27.

76 MARLEAU, 2004, pp. 393-394.

77 MAUPAIN, 2005 (a), p. 450.

78 VALTICOS et VON POTOBSKY, 1995, pp. 68-69.

79 Voir notamment la Déclaration de l’OIE reproduite dans BIT, Examen des rapports annuels en vertu du suivi de la Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail, 2005, § 273.

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