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Les droits fondamentaux au travail

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Claire La Hovary

Titre II – La coutume comme source des droits fondamentaux au travail

Chapitre II. Le statut coutumier des droits fondamentaux au travail

Texte intégral

  • 1 Un ambassadeur, en sa qualité de représentant d’un Etat centre-américain, a par exemple déclaré de (...)
  • 2 ALSTON, P., « The Myopia of the Handmaidens: International Lawyers and Globalization », E.J.I.L., (...)

1La recherche d’un « sentiment largement diffus au sein de la population mondiale » est certainement difficile lorsque l’on examine le droit international du travail en raison des intérêts fortement contradictoires des Etats, ainsi que des intérêts contradictoires entre employeurs (dont les multinationales) et travailleurs. Par ailleurs, les Etats eux-mêmes donnent des signaux très différents selon qu’ils se trouvent à l’OIT ou dans un contexte tout à fait autre1. En outre, le discours reste contradictoire en ce qui concerne le lien entre le respect des normes du travail, le commerce et la performance économique ou entre les normes du travail et le développement. Bien que l’on fasse de plus en plus référence au respect des droits du travail pour garantir le développement, ce lien se heurte toujours, contrairement à d’autres droits de la personne, à des positions idéologiques de base. Alston le note bien lorsqu’il affirme que dans certains domaines, « even some human rights norms are increasingly subject to an assessment of their market friendliness in order to determine what, if any, weight will be accorded to them. In the world of globalization, a strong reaction against gender and other forms of discrimination, the suppression of trade unions, or the denial of primary education or health care, can often require not only a showing that the relevant practices run counter to human rights standards but also a demonstration that they are offensive to the imperatives of economic efficiency and the functioning of the free market. If those tests cannot be satisfied, the continuing validity of the norms is seen to be at best anomalous and at worst anachronistic and destined to be short-lived »2. Cela sera examiné dans la seconde partie de cet ouvrage.

  • 3 MAUPAIN, 2005 (a), p. 458.

2Le statut coutumier des droits fondamentaux au travail est controversé, c’est un fait. Aucun de ces droits fondamentaux n’est l’objet de la certitude qu’ont par exemple le génocide ou la torture en matière de droit coutumier. Par ailleurs, et c’est révélateur, l’OIT reste étonnamment silencieuse sur la question. Plusieurs voies s’offrent pourtant à l’Organisation pour se prononcer – elle est, après tout, la mieux placée pour le faire. Les rapports globaux par exemple, qui examinent le droit international concernant les droits fondamentaux, se limitent au droit conventionnel alors qu’ils pourraient examiner quel droit est de nature coutumière. Les organes de contrôle de l’Organisation pourraient également se prononcer, comme l’a fait le Comité des droits de l’homme à l’égard des droits inclus dans le PDCP. C’est davantage pour des raisons politiques qu’ils ne se prononcent pas et peut-être parce que, comme Maupain l’avance, s’attarder sur la question serait le faire sans grande perspective d’arriver à un résultat concluant3.

  • 4 ALSTON, 2004, p. 493.
  • 5 MAUPAIN, 2005 (a), p. 458; DUBIN, 2003, p. 168; POTTER, 2000 (intervention, « Implications for U.S (...)
  • 6 KREBBER, 2004, p. 226.

3Sans se prononcer sur le statut coutumier même des droits fondamentaux au travail, Alston remarque à ce sujet que « [w]hile suchan argument could clearly be made, it would certainly be contested by traditionalists whose list of customary norms remains remarkably limited »4. D’ailleurs, nombreux sont les spécialistes du droit international du travail qui évitent tout simplement de répondre à la question, se contentant de traiter du sujet en quelques lignes ou rejetant très rapidement la possibilité que les droits fondamentaux au travail ou certains de ceux-ci – ou encore, une partie de ceux-ci – soient des normes coutumières. Ainsi, Maupain se rallie à la position d’Alston, Dubin affirme qu’il n’existe ni opinio juris ni pratique générale relative au respect des droits sociaux fondamentaux, Potter soutient que les droits des travailleurs ne seront pas reconnus comme coutumiers avant un certain temps et Hepple affirme que si l’interdiction de l’esclavage et du travail forcé fait l’objet d’une pratique uniforme de lapart des Etats, il est plus difficile d’établir cette pratique par rapport à l’interdiction de la discrimination dans l’emploi ou à l’interdiction du travail des enfants. Quant à la liberté syndicale et au droit de négociation collective, Hepple affirme que les violations répandues de ces droits rendent « virtuellement impossible » de considérer qu’ils font l’objet d’une pratique uniforme5. Pour Krebber par contre, l’étendue du consensus concernant les droits fondamentaux est très réduite: « A quick look at the respective bases of the core labor rightsis sufficient to understand that in this respect, a consensus cannot be found unless one takes a level of abstraction at which the respective rights totally lose any material profile. »6

  • 7 Voir par exemple THOMAS, OELZ et BEAUDONNET, 2004, qui affirment que des normes coutumières existe (...)
  • 8 VANDAELE, 2005, p. 281.
  • 9 MARLEAU, 2004, p. 376.

4Pour d’autres, les droits fondamentaux au travail sont des normes coutumières, mais peu d’explications sont données7. Marleau et Vandaele sont parmi les rares à se pencher plus longuement sur le statut coutumier des droits fondamentaux au travail. Vandaele avance la possibilité que le coeur des droits relatifs à la liberté d’association soit un principe coutumier ainsi que les droits relatifs aux pires formes de travail des enfants et au travail forcé. L’interdiction de la discrimination est selon lui trop générale pour donner lieu à de la coutume dans son ensemble8. Quant à Marleau, elle affirme que « [s]’il y a un consensus universel sur ces principes, c’est qu’il y a un consensus universel sur ce qu’ils signifient. Et s’il y a un consensus universel selon lequel ces principes sont obligatoires, cela implique qu’il y a un accord universel sur le contenu et la nature de cette obligation »9. C’est pourtant loin d’être le cas en ce qui concerne certains droits fondamentaux au travail.

I. Examen d’éléments pouvant influencer le statut coutumier des droits fondamentaux au travail

5Divers éléments peuvent éclaircir ou influencer l’éventuel statut coutumier des droits fondamentaux au travail d’après la doctrine. Il convient de se concentrer, dans cette section, sur certains de ces éléments communs aux quatre droits fondamentaux au travail et qui méritent une attention particulière, avant de s’attarder sur le statut coutumier de chacun des quatre droits.

  • 10 Ibid., pp. 374-375, note 34.
  • 11 Affaire Plateau continental de la mer du Nord (Danemark et Pays-Bas/RFA), arrêt du 20 février 1969 (...)

6Parmi ces éléments susceptibles d’influencer ou d’éclaircir le statut coutumier des droits fondamentaux se trouve par exemple le fait que les Etats acceptent et respectent le processus de contrôle de l’OIT10.En outre, il est clair que les quatre droits fondamentaux au travail font l’objet de très nombreux instruments de soft law ainsi que de hard law, ces derniers étant en plus largement ratifiés. Dans l’Affaire du Plateau continental de la mer du Nord, la CIJ a maintenu qu’une « participation très large et représentative » à une convention peut suffire à ce qu’une règle conventionnelle soit considérée comme une règle de droit international général11. Certaines conventions traitant des droits fondamentaux font indubitablement l’objet d’une participation large et représentative. C’est le cas de la C29, qui a été ratifiée par 173 des 183 Membres de l’OIT (état : 2009) par des Etats venant de traditions juridiques et dotés de niveaux de développement divers. Comme nous le verrons, l’interdiction du travail forcé est considérée comme un principe coutumier. Quant aux droits fondamentaux au travail suscitant la controverse, le nombre de ratifications n’est ni suffisamment élevé ni suffisamment large et représentatif – les pays d’Asie sont à la traîne en ce qui concerne les ratifications des conventions fondamentales de l’OIT (15 Etats sur 32 ont ratifié la C87 en 2008, et si 25 Etats ont ratifié la C29 et la C100, les ratifications des autres conventions se situent entre 17 et 24). Quant à la C87, elle n’a été ratifiée que par 3 Etats arabes sur 11. Cependant, la situation pourrait encore changer, le nombre de ratifications des conventions fondamentales n’ayant cessé de croître.

7Finalement, parmi les éléments influençant le statut coutumier, et cela mérite une attention particulière, se trouve bien sûr la Déclaration de 1998. Il convient de s’attarder sur les effets qu’entraîne l’adoption de cet instrument, de soft law par sa forme, sur la valeur coutumière des droits fondamentaux au travail (A). Par ailleurs, le caractère non dérogeable des droits fondamentaux au travail (B), l’insertion de dispositions spécifiques concernant les droits fondamentaux dans les Constitutions nationales des Etats (C) ainsi que leur mention dans la jurisprudence des Etats (D) peuvent également exercer une influence sur le statut coutumier de ces droits.

A. L’adoption de la Déclaration de l’OIT de 1998

  • 12 Au sujet de l’influence des traités sur la coutume, voir JIMENEZ DE ARÉCHAGA, E., « International (...)
  • 13 Voir la résolution de l’INSTITUT DE DROIT INTERNATIONAL (IDI), « L’élaboration des grandes convent (...)
  • 14 SIMMA, B. « Remarks: A Hard Look at Soft Law », ASIL Proceedings, vol. 82, 1988, p. 378. Voir égal (...)
  • 15 D’AMATO, A., « Trashing Customary International Law », A.J.I.L., vol. 81, nº 1, 1987, p. 102.

8La soft law et les traités jouent trois rôles très similaires dans leur influence sur le droit coutumier12 : tout d’abord, tous deux peuvent être simplement déclarateurs d’une coutume. Le contenu de l’instrument de soft law deviendra alors obligatoire car il reflète et affirme le droit coutumier existant. Ainsi, la Déclaration de 1998est déclaratrice des principes coutumiers concernant le travail forcé et elle est déclaratrice du principe coutumier concernant les pires formes de travail des enfants assimilées à l’esclavage. La soft law et les traités peuvent aussi être générateurs d’une coutume mais leur rôle se limitera à formuler ou à cerner les contours de l’éventuelle coutume, sans plus, et à influencer la pratique ultérieure des Etats. C’est, par exemple, le cas de la DUDH dont plusieurs dispositions sont maintenant des principes de droit coutumier, et cela pourrait être le cas de la Déclaration de l’OIT, quoique cette dernière n’ait pas généré énormément de nouveaux principes outre le fait d’avoir identifié les droits considérés comme « fondamentaux au travail » et d’avoir souligné clairement que tous les Membres ont des obligations relatives à ces droits (ou à leurs principes) – même s’ils n’ont pas ratifié les instruments les concernant. Finalement, la soft law et les traités peuvent aussi cristalliser une coutume, en accélérant sa formation13.Ce rôle cristallisateur n’est pas exclu dans le cas de la Déclaration de l’OIT mais cette question doit être examinée de plus près pour chacun des droits fondamentaux au travail qu’elle mentionne dont la nature coutumière n’est pas encore décidée. Plusieurs observateurs sont d’avis qu’il ne faut pas surestimer le rôle que jouent les instruments internationaux dans la création d’une norme coutumière. Certes, ceux-ci peuvent aider les Etats à formuler un désir commun, mais ce dernier doit tout de même être accompagné de pratique14. D’Amato affirme quant à lui au sujet des résolutions de l’Assemblée générale: « If voting for a UN Resolution means investing it with opinio juris, then the latter has no independent content; one may simply apply the UN Resolution as it is and mislabel it “customary law” ».15

  • 16 DUPUY, P.-M., « Remarks: A Hard Look at Soft Law », ASIL Proceedings, vol. 82, 1988, p. 387. Il af (...)

9Cela dit, beaucoup d’auteurs tentent de redéfinir et de moderniser le concept de coutume et insistent sur le rôle accru de la soft law dans sa formulation parallèlement à une importance moindre donnée à la pratique. Ainsi, la soft law est plus qu’un reflet de la coutume et elle formule l’opinio juris des Etats parties à la soft law16, ce qui expliquerait peut-être la pratique des Etats de formuler des« réserves » à une résolution pour éviter d’être liés par la coutume émergente.

  • 17 Affaire relative aux activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicar (...)
  • 18 Avis consultatif relatif à la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consult (...)

10La CIJ semble elle-même avoir adopté une approche souple dans l’affaire Nicaragua lorsqu’elle a déclaré que l’opinio juris pouvait « se déduire entre autres, quoique avec la prudence nécessaire, de l’attitude des Parties et des Etats à l’égard de certaines résolutions de l’Assemblée générale […] »17. Cette position aurait été confirmée dans l’avis consultatif de la CIJ de 1996 : « [Les résolutions de l’Assemblée générale] peuvent, dans certaines circonstances, fournir des éléments de preuve importants pour établir l’existence d’une règle ou l’émergence d’une opinio juris. Pour savoir si cela est vrai d’une résolution donnée de l’Assemblée générale, il faut en examiner le contenu ainsi que les conditions d’adoption ; il faut en outre vérifier s’il existe une opinio juris quant à son caractère normatif. Par ailleurs, des résolutions successives peuvent illustrer l’évolution progressive de l’opinio juris nécessaire à l’établissement d’une règle nouvelle. »18

11La Déclaration de 1998 aide à consolider ou à créer l’opinio juris, ou le consensus, sur l’éventuelle règle coutumière se rapportant au respect, à la promotion et à la réalisation des droits fondamentaux au travail. La Déclaration a également démontré l’existence d’un consensus sur le choix des quatre droits et principes fondamentaux au travail. Cependant, comme certains membres gouvernementaux et certains représentants des employeurs ont été si clairs quant à leur intention de ne pas être liés par des obligations supplémentaires découlant de la Déclaration, surtout s’ils n’ont pas ratifié les conventions fondamentales en question, qu’il serait difficile de lui accorder une valeur autre que déclaratrice de coutumes existantes. Par ailleurs, le résultat du vote de la Déclaration, avec son quorum atteint de justesse et le nombre relativement élevé d’abstentions, rend difficile l’établissement d’un consensus ou d’une opinio juris non équivoques.

  • 19 VANDAELE, 2005, p. 242.
  • 20 Ibid., p. 303.

12Finalement, l’article 5 de la Déclaration de 1998, il faut le rappeler, souligne que « les normes du travail ne pourront servir à des fins commerciales protectionnistes et que rien dans la […] Déclaration et son suivi ne pourra être invoqué ni servir à pareille fin ;en outre, l’avantage comparatif d’un quelconque pays ne pourra, en aucune façon, être mis en cause du fait de la […] Déclaration ». Selon Vandaele, cet article laisserait sous-entendre que l’opinio juris sur le statut coutumier des droits fondamentaux au travail ne s’étendrait pas à la sphère des échanges internationaux où l’avantage comparatif ne peut être en aucun cas remis en question par les droits et principes de la Déclaration19. Par ailleurs, pour ce même auteur, l’article 5 mettrait en péril toute conclusion à laquelle on pourrait arriver, sur la seule base de la Déclaration, concernant le statut dejus cogens des droits fondamentaux20. Un peu plus alarmante, à nos yeux, serait l’application du principe exprimé à l’article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, selon lequel « est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une norme impérative du droit international général », dans la mesure où l’esclavage est du jus cogens (et que le travail forcé en fait partie)et que l’article 5 de la Déclaration de 1998 prévoit qu’on ne peut pas justifier des mesures protectionnistes à son égard et qu’on ne pourra remettre en cause l’avantage comparatif d’un Etat y faisant recours. Sans être directement contraire au jus cogens, la Déclaration interdit en quelque sorte de s’opposer à sa violation.

  • 21 Selon cet article, « une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et (...)
  • 22 Voir, à ce sujet, SUR, 1990, p. 13 ; TOMUSCHAT, 2006, p. 427. Au sujet des différentes positions, (...)
  • 23 Voir à ce sujet par exemple KOLB, R., Théorie du ius cogens international : essai de relecture du (...)
  • 24 Voir SIMMA et ALSTON, 1992, p. 104.
  • 25 Pour l’opinion selon laquelle le jus cogens n’a pas à être rattaché à une source formelle du droit (...)
  • 26 TAVERNIER, 2006, p. 19, souligne les difficultés liées à l’identification et à la détermination du (...)
  • 27 PELLET, A., « Conclusions », dans C. Tomuschat et J.-M. Thouvenin (éds.), The Fundamental Rules of (...)
  • 28 Si KOLB, 2001, pp. 172 et ss., est d’avis qu’il ne faut pas confondre le jus cogens avec l’ordre p (...)
  • 29 Voir à ce propos KOLB, 2001, p. 28.

13Quelques remarques s’imposent ici sur les normes impératives du droit international, le jus cogens, défini à l’article 53 de la Convention de Vienne21. Selon la position dominante de la doctrine, une norme doit déjà faire partie du droit international général, donc être de nature coutumière, pour obtenir le statut de jus cogens22.Une norme peut également, selon certains, être issue de conventions multilatérales ratifiées par une très large majorité d’Etats23ou de principes généraux de droits au sens de l’article 38 du Statut de la CIJ24, ou encore être une source à part25. Quelque position qu’on adopte, il est clair que certaines qualités particulières sont nécessaires afin de qualifier un droit de jus cogens qui le différenciera du simple droit international général, mais la question de savoir comment déceler le jus cogens est très débattue26. Elle est, diront certains, « de l’ordre du discours »27. Beaucoup identifient le jus cogens à la notion d’ordre public international et lui attribuent des effets importants28. Le caractère de jus cogens est simplement, pour certains, une qualité attribuée à une norme existante en vertu de laquelle celle-ci est indérogeable29, et l’on associe d’ailleurs les droits indérogeables des droits de la personne au jus cogens.

B. Les droits fondamentaux au travail : des droits indérogeables ?

  • 30 Selon le paragraphe 2 de l’article 4, aucune dérogation ne sera permise envers le droit à la vie, (...)
  • 31 Voir par exemple l’article 4, paragraphe 1, du PDCP (développé par l’Observation générale nº 29 du (...)
  • 32 Comité des droits de l’homme, Observation générale 24(52) : questions touchant les réserves, 1994, (...)

14Certains droits sont déclarés indérogeables par des conventions traitant des droits de la personne, c’est-à-dire qu’ils sont non susceptibles de suspensions temporaires, même en cas d’urgence. Diverses dispositions désignent ces droits expressément – c’est le cas de l’article4 du PDCP30. D’autres dispositions cependant prévoient des dérogations circonspectes possibles en cas de circonstances exceptionnelles menaçant l’existence de la nation31. Les raisons invoquées par le Comité des droits de l’homme pour interdire les dérogations concernant le PDCP sont le manque de lien entre la dérogation et le contrôle légitime de l’état d’urgence national (cas de l’emprisonnement pour dette), le fait que la dérogation puisse être concrètement impossible (dans le cas de la liberté de conscience) et le fait que la primauté du droit ne saurait être assurée en l’absence de certains droits32.

  • 33 VALTICOS, 1983, pp. 568-570. Il cite certaines conventions traitant du travail de nuit, de la duré (...)
  • 34 BIT, Etude d’ensemble : liberté syndicale et négociation collective, 1994, § 41.
  • 35 Loc. cit.
  • 36 Voir BIT, Commission d’enquête sur le Myanmar, 1998, § 218.
  • 37 Notons la disposition similaire de la CADH qui prévoit que « tout service requis dans les cas de d (...)
  • 38 FLAUSS, 1998, pp. 76-78, n’est cependant pas de cet avis, pour trois raisons : la non-concordance (...)
  • 39 Comité des droits de l’homme, Observation générale nº 29 : états d’urgence (art. 4), CCPR/C/21/Rev (...)
  • 40 Ibid., § 8.

15Une dizaine de conventions de l’OIT mentionnent la guerre ou la force majeure comme cause de suspension de certaines de leurs dispositions33 et ces dispositions sont interprétées de manière stricte par les organes de contrôle. Quant aux conventions ne mentionnant pas expressément la suspension pour force majeure, les organes de contrôle soutiennent qu’une telle suspension peut être autorisée uniquement en cas de « circonstances d’une extrême gravité (cas de force majeure, troubles civils graves, etc.) et à condition que toutes les mesures exerçant une influence quelconque sur les garanties établies dans les conventions soient limitées dans leur portée et leur durée à ce qui est strictement nécessaire pour faire face à une situation particulière » (la Commission d’experts s’exprimait ici au sujet de la liberté syndicale)34. Par ailleurs, cette autorisation implicite concerne certaines obligations seulement. Ainsi, « [s]’il est alors concevable que l’exercice de certaines libertés publiques comme le droit de réunion publique ou le droit de manifestation dans la rue soit limité, suspendu, voire interdit, il n’est pas admissible, par contre, que, dans le champ des activités syndicales, des garanties liées à la sécurité de la personne soient limitées, suspendues ou abolies »35.Par ailleurs, contrairement à l’esclavage, interdit en toutes circonstances, le recours au travail forcé peut être pratiqué dans certaines circonstances, bien que la Commission d’enquête sur le Myanmar ait déclaré que son interdiction est une norme impérative du droit international à laquelle aucune dérogation n’est admise36. Ainsi, laC29 clarifie qu’en certains cas, le travail forcé sera permis, imposant donc une exception expresse au principe général d’interdiction du travail forcé à l’alinéa d) du paragraphe 2 de l’article 2 : ne sera pas considéré comme du travail forcé « tout travail ou service exigé dans les cas de force majeure, c’est-à-dire dans les cas de guerre, de sinistres ou menaces de sinistres tels qu’incendies, inondations, famines, tremblements de terre, épidémies et épizooties violentes, invasions d’animaux, d’insectes ou de parasites végétaux nuisibles, et en général toutes circonstances mettant en danger ou risquant de mettre en danger la vie ou les conditions normales d’existence de l’ensemble ou d’une partie de la population »37.Le caractère indérogeable d’une norme d’après les conventions relatives aux droits de la personne est un indice utilisé par la majorité de la doctrine afin d’identifier des normes impératives du droit international général38. Par ailleurs, le Comité des droits de l’homme affirme que « [l]e fait que certaines dispositions du Pacte soient, au paragraphe 2 de l’article 4, proclamées non susceptibles de dérogation doit être interprété en partie comme une constatation du caractère impératif de quelques droits fondamentaux garantis par traité dans le Pacte (par exemple les art. 6 et 7 [droit à la vie, interdiction de la torture]) ». Il ne limite cependant pas les normes impératives aux normes énumérées dans cette disposition39. Ainsi, selon le Comité, « il y a des éléments ou aspects du droit à la non discrimination auxquels aucune dérogation n’est possible, quelles que soient les circonstances »40.

C. Les constitutions nationales

  • 41 De nombreux auteurs utilisent cet indice afin d’examiner le statut coutumier d’un droit.
  • 42 Voir COMPA, L. A., Unfair Advantage: Workers’ Freedom of Association in the United States under In (...)
  • 43 D’après NATLEX, seules les Constitutions du Congo, des Seychelles, du Panama et du Burundi ont des (...)
  • 44 Voir la liste des Etats ayant des dispositions concernant le salaire égal dans leur droit interne (...)

16Une majorité de constitutions nationales mentionnent les droits fondamentaux au travail41. Ainsi, la liberté d’association, l’interdiction de la discrimination et l’interdiction du travail forcé ou de l’esclavage figurent parmi les principes des Constitutions respectives d’Etats comme la Thaïlande, le Bahreïn, l’Inde, la Malaisie, le Japon, le Lesotho, le Soudan, la République démocratique du Congo, le Burundi, l’Afrique du Sud, le Ghana, la Roumanie, le Rwanda, le Mozambique, la Jamaïque (en ce qui concerne la liberté d’association et la non-discrimination seulement), l’Argentine, la Colombie, le Nicaragua, le Pérou, la République slovaque, la Turquie, l’Allemagne, la France ou le Mali. La Constitution des Etats-Unis ne mentionne pas expressément le droit d’association, mais le premier amendement a graduellement été interprété comme le protégeant42.L’interdiction du travail des enfants ne fait pas toujours l’objet de dispositions constitutionnelles, mais de législations nationales43, tout comme la discrimination dans l’emploi44.

  • 45 Streletz, Kessler et Krenz c. Allemagne, arrêt, 22 mars 2001.
  • 46 AN-NA’IM, 1999, p. 42. Ces mécanismes légaux incluent la possibilité de déclarer l’état d’urgence (...)
  • 47 COMPA, L. A., « Assessing Assessments: A Survey of Efforts to Measure Countries’ Compliance with F (...)
  • 48 DE RIVERO, O., « Etats en ruine, conflits sans fin : les entités chaotiques ingouvernables », Le M (...)
  • 49 RODGERS, D., « The State as a Gang: Conceptualising the Governmentality of Violence in Contemporar (...)

17L’incorporation d’une norme dans une constitution nationale démontre son acceptation formelle et son expression dans l’instrument le plus important du droit interne, et ce n’est certainement pas sans conséquences, comme cela a été illustré dans l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire Streletz, Kessler et Krenz45. Dans cette affaire, les requérants, anciens hauts dirigeants de la RDA condamnés à des peines d’emprisonnement pour incitation à homicide volontaire à l’encontre de personnes tentant de fuir la RDA, ont allégué que leurs actions, au moment où elles avaient été commises, n’avaient pas constitué une infraction d’après le droit de la RDA ou le droit international. La Cour a jugé qu’au moment où les actions incriminées avaient été commises, elles avaient constitué des infractions définies avec suffisamment d’accessibilité et de prévisibilité par le droit de la RDA, notamment par sa Constitution. Il ne faut cependant pas utiliser certains critères de manière absolue, mais plutôt comme des indices. Dans plus d’un cas, l’incorporation constitutionnelle n’indique malheureusement pas, de la part de l’Etat, la volonté de se conformer à une norme. Les dispositions constitutionnelles démontrent bien sûr que la règle fait partie du droit interne, même si elle est violée. Cependant, pour les fins de l’identification d’une norme coutumière, il nous semble qu’il faille chercher l’application de ce droit en pratique. Comme An-Na’im l’affirme, la plupart des constitutions d’Afrique, ayant copié les constitutions occidentales, ont des dispositions protégeant les droits de la personne et « [e]ven repressive governments give lip service to[the notion of civil and political rights], although many have created mechanisms with in their legal system for circumventing in practice constitutional guarantees »46. Compa abonde dans le même sens lorsqu’il remarque que même si un Etat dispose d’une protection de la liberté d’association dans sa Constitution, il peut y avoir des lois – inconstitutionnelles – qui violent ce principe constitutionnel47.Cela est d’ailleurs particulièrement compréhensible face au nombre important d’« Etats quasi anarchiques » où « [l]a légalité, l’ordre public et les ébauches de sociétés civile se volatilisent »48, ou encore à des Etats dont l’appareil institutionnel a été capturé par un groupe défendant ses propres intérêts49.

D. La jurisprudence nationale

18Un autre critère souvent utilisé consiste à examiner si les droits en cause ont été plaidés devant les tribunaux et reconnus par ces derniers. Bien qu’il soit important, et à certains niveaux plus révélateur que le critère de l’incorporation d’une norme dans la Constitution, nous ne nous attarderons pas sur ce critère pour des raisons pratiques. En effet, pour que les exemples de jurisprudence nous aident à dégager une norme de nature coutumière, il faudrait rassembler plusieurs décisions de chaque Etat sélectionné, et ces Etats devraient être choisis avec attention afin de couvrir l’ensemble du globe, les divers systèmes juridiques et politiques, mais aussi les divers niveaux de développement. Il s’agirait d’un travail qui dépasserait le cadre de cet ouvrage. Un aspect plus intéressant pour notre étude est d’examiner si le statut coutumier des droits fondamentaux au travail a été reconnu par des tribunaux.

19Il convient de se tourner à présent vers l’analyse du statut en droit international général de chacun des droits fondamentaux au travail.

II. Examen du statut coutumier des droits fondamentaux au travail

A. La liberté d’association et le droit de négociation collective

  • 50 Voir par exemple le cas de la Suisse, examiné par le Comité de la liberté syndicale en novembre 20 (...)
  • 51 BIT, Procès-verbaux de la 121e session du Conseil d’administration, Genève, 3-6 mars 1953, p. 40.
  • 52 BIT, La situation syndicale au Chili, Genève : BIT, 1975, § 466.
  • 53 Voir par exemple le commentaire des experts-conseillers à ce sujet (BIT, Examen des rapports annue (...)
  • 54 BIT, Rapport général de la Commission de la Conférence de l’application des Conventions et Recomma (...)
  • 55 LEARY, 1996 (a), pp. 31 et ss.
  • 56 Ibid., p. 32.
  • 57 MARLEAU, 2004, pp. 391-394, et VANDAELE, 2005, p. 280.
  • 58 The Estate of Valmore Lacarno Rodriquez, et al. v. Drummond Company, Inc., et al., nº CV-02-BE-066 (...)
  • 59 « After analyzing “international conventions, international customs, treatises, and judicial decis (...)
  • 60 VANDAELE, 2005, p. 280.

20L’OIT a rapidement considéré la liberté d’association comme ayant un statut particulier pour ses Membres. Ainsi, des plaintes peuvent être examinées par le Comité de la liberté syndicale sans que ce dernier ait besoin du consentement de l’Etat concerné, et cela parce que tous les Membres de l’Organisation sont tenus de respecter les principes fondamentaux inclus dans la Constitution, notamment ceux concernant la liberté syndicale, même s’ils n’ont pas ratifié les conventions portant sur la question ; les Etats n’ayant pas ratifié les conventions se plient d’ailleurs à cet exercice– quoique parfois avec réticence50. En 1953 déjà, le président de ce Comité, Paul Ramadier, avait déclaré que la liberté d’association était « une sorte de règle coutumière du droit des gens, en dehors et au-dessus des conventions et même de l’adhésion à telle ou telle organisation internationale, et que si ce principe est violé systématiquement, les organisations qui représentent la conscience internationale ont quelque chose à dire »51. Dans le même sens, en1975, la Commission d’investigation et de conciliation en matière de liberté syndicale, chargée d’examiner la situation syndicale au Chili, a déclaré que tous les Membres de l’OIT, bien que demeurant non liés par la C87 s’ils ne l’avaient pas ratifiée, s’étaient « engagé[s]à respecter un certain nombre de règles d’ordre général qui sont le bien commun des peuples [… dont] celui de la liberté syndicale[qui] est devenu une règle coutumière au-dessus des conventions »52. En outre, presque tous les pays, même ceux qui n’ont pas ratifié la C87 et la C98, ont dans leurs constitutions une disposition générale relative à la liberté d’association53. De plus, en 1998, les représentants des employeurs ont concédé, à contre coeur semblet-il, que le droit de grève et de lock-out « pouvait éventuellement être reconnu comme faisant partie intégrante du droit international coutumier »54, admettant par le fait même que la liberté d’association en faisait également partie. Cette admission est particulièrement importante en ce qu’elle vient des employeurs, mais elle ne semble cependant pas avoir été rappelée par la suite. Malgré ces affirmations relatives au statut coutumier du principe de la liberté d’association pour les Membres de l’OIT, le statut du droit à la liberté d’association syndicale et du droit à la négociation collective en général est loin d’être clair au sein de la doctrine. Certains observateurs soutiennent que le statut coutumier de ces droits ne fait pas de doute. Ainsi, Leary conclut au statut coutumier de la liberté d’association en se fondant sur le statut particulier de la liberté d’association à l’OIT, mais aussi en appliquant les critères du Restatement55. Il est vrai qu’en suivant ces critères, la liberté d’association est un principe coutumier – comme Leary l’affirme, la liberté d’association répond presque davantage aux critères du Restatement que les droits coutumiers qui y sont énumérés56. Par ailleurs, Marleau et Vandaele57 concluent également au statut coutumier de la liberté d’association, ou de l’essentiel de cette dernière. Marleause réfère cependant principalement à une décision rendue par la District Court de l’Alabama58, dans laquelle la Cour est parvenue à la conclusion que la liberté d’association était généralement reconnue comme un principe de droit international59. Il est intéressant de noter cependant que la Cour semble fonder sa décision uniquement sur l’existence (et non la ratification) des C87 et C98, de la DUDH et du PDCP, qui ont tous été adoptés il y a de nombreuses années, sans utiliser de quelconques éléments plus récents. Vandaele, pour sa part, affirme que seul le coeur (« core ») de la liberté d’association a un caractère coutumier60.

  • 61 COMPA, 2000, p. 275. Voir également POPE, J. G., How American Workers Lost the Right to Strike, an (...)

21L’exemple américain montre qu’il y a parfois un énorme gouffre entre l’affirmation d’un droit dans les constitutions nationales et sa promotion, sa réalisation et son respect. Bien que le respect du droit d’association par des pays tiers soit prévu dans de nombreux accords de commerce élaborés par les Etats-Unis, la liberté d’association est loin d’être garantie pleinement aux Etats-Unis mêmes(qui n’ont d’ailleurs pas ratifié les conventions pertinentes de l’OIT à son égard). La protection effective accordée aux travailleurs y est fortement limitée. En effet, le droit d’association et de négociation collective aux Etats-Unis est interdit aux travailleurs agricoles, aux travailleurs domestiques, aux directeurs, aux superviseurs, aux employés occupés à des tâches confidentielles, aux employés de la fonction publique et aux travailleurs indépendants, et le droit de grève y est fortement restreint, notamment par le droit de remplacer les grévistes indéfiniment61.

  • 62 Voir COMMITTEE ON FOREIGN RELATIONS, 1992, pp. 660-661, et LEARY, 1997 (a), p. 218.
  • 63 Voir à ce sujet ABI-SAAB, 1987, pp. 179-182 ; ILA, 2000, p. 27.

22Comme nous l’avons souligné au Chapitre I du Titre I, selon l’administration américaine, l’article 22 du PDCP ne prévoit qu’un droit général à la liberté d’association qui ne correspond pas tout à fait à laC87 et les deux instruments sont différents dans la portée des droits et obligations qu’ils comportent62. On pourrait se poser la question de savoir si les Etats-Unis ne sont pas un persistent objector face à une éventuelle règle coutumière émergente concernant la liberté d’association, auquel cas cette règle coutumière une fois formée leur serait inopposable. Soulignons que ce concept ne s’applique, selon la majorité de la doctrine, que dans le cas d’une coutume locale et pendant la formation d’une règle coutumière générale et non après son apparition63. Par ailleurs, il ne peut y avoir de persistent objector en ce qui concerne une norme de jus cogens.

  • 64 TOMUSCHAT, 1999, p. 330, et STEIN, T. L., « The Approach of the Different Drummer: The Principle o (...)

23Les Etats-Unis ne se sont pas opposés de manière systématique ou persistante à la protection de la liberté d’association sur le plan international – ils ont accepté d’être Membre de l’OIT et ont accepté sa Constitution, ils se soumettent au contrôle du Comité de la liberté syndicale, ils ont voté en faveur de la Déclaration de 1998, ils ont ratifié le PDCP, ils ont défini dans leur Trade and Development Act l’expression« internationaly recognized labor rights » comme incluant la liberté d’association et le droit de négociation. Cependant, il est vrai qu’ils n’ont ratifié ni le PDESC, ni la C87, ni la C98. Ce ne sont cependant certainement pas les seuls dans cette situation. La C87 a en outre été ratifiée par 149 Etats et, même si elle a été largement ratifiée, elle ne fait pas l’objet d’une acceptation universelle. Par ailleurs, certains, comme Charney, Stein et Tomuschat, contestent la possibilité d’être persistent objector.. Ces derniers donnent notamment l’exemple de l’Afrique du Sud et son inhabilité à invoquer le statut de persistent objector quant à sa violation, à travers sa politique d’apartheid, des obligations découlant de la Charte des NU et de la coutume64. Selon nous, le concept de ne s’allie pas aisément avec le concept de coutume universelle.

  • 65 Voir par exemple, en ce qui concerne les Etats n’ayant pas ratifié les C98 et C87, les commentaire (...)
  • 66 Voir de manière générale les informations sur le site Internet de la CSI. Sur les violations légis (...)
  • 67 « La plupart des pays affirment le respect général du principe mais, une fois que les restrictions (...)

24Dans l’ensemble, bien que la liberté syndicale soit protégée par des dispositions constitutionnelles nationales d’ordre parfois très général– et, bien sûr, mises en œuvre par des tribunaux – de nombreux Etats en limitent l’exercice dans la pratique, ne respectant ainsi pas lesdites dispositions ou leur donnant une interprétation fort étroite, en adoptant en particulier des lois spécifiques contraires au principe(surtout en ce qui concerne les employés de maison, les travailleurs agricoles et l’application du droit de grève)65. Les limites législatives à la liberté d’association sont en effet nombreuses66. D’après les experts-conseillers de la Déclaration de 1998, cela a pour effet de vider le principe de son sens67.

  • 68 Voir par exemple les réactions des gouvernements de l’Ontario et de la Colombie- Britannique (Cana (...)

25Rares sont les Etats qui respectent en droit et en pratique la liberté d’association syndicale dans son ensemble – il n’y a donc pas de pratique généralement conforme. Par ailleurs, les violations de la liberté syndicale n’ont certainement pas le même écho que les cas de génocide ou de torture par exemple (exception faite du débat sur l’usage de la torture par les Américains après les scandales en Iraq, à Guantanamo, etc., l’interdiction du génocide ou de la torture n’est pas remise en question par la population en général). L’importance primordiale de la liberté d’association et son statut intrinsèquement fondamental au respect de la dignité humaine échappent malheureusement à plusieurs, qui voient dans la liberté du commerce une valeur plus grande68.

  • 69 Pour SCHACHTER, 1982, p. 337, la liberté d’association n’a pas atteint (en 1982) le statut de prin (...)
  • 70 HANNUM, 1995/1996, p. 287. Il admet cependant que la liberté d’association pour fins syndicales, l (...)

26Plusieurs observateurs estiment ainsi que le droit à la liberté d’association n’est pas un principe coutumier, notamment Schachter, Hepple et Alston69 ; d’autres avancent qu’il pourrait en être un mais laissent planer le doute70. Le statut coutumier de la liberté d’association est toujours incertain : nous ne pouvons pas encore soutenir que la liberté syndicale a atteint le statut de droit coutumier, bien que certains éléments penchent fortement vers cette reconnaissance. Cela est dû principalement à la remise en question des bienfaits des syndicats pour la performance économique et aux violations législatives importantes du principe, le tout accompagné d’un manque d’opinio juris ferme quant au caractère essentiel de la liberté d’association.

B. Le travail forcé

  • 71 BIT, Rapport de la Commission pour le Myanmar, 1998, § 203, 204 et 538. Voir aussi BIT, Rapport de (...)

27Il est plus facile de conclure au statut coutumier de certains droits fondamentaux au travail que d’autres. Ainsi, tout comme la liberté d’association, le travail forcé est considéré comme ayant un statut particulier par l’OIT. En effet, sans parler de « coutume », la Commission d’enquête pour le Myanmar a déclaré dans son rapport de 1998 que l’interdiction du travail forcé était une « norme impérative du droit international » et que toute violation de cette obligation (inciter, accepter ou tolérer le travail forcé) constituait un crime (au sens de l’article 19 de l’ancien projet de convention sur la responsabilité des Etats) et, si elle était pratiquée à grande échelle, un crime contre l’humanité71.

  • 72 Voir l’alinéa c) du paragraphe 3 de cet article.
  • 73 Voir par exemple, AMERICAN LAW INSTITUTE, Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the (...)
  • 74 Affaire Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, arrêt, C.I.J. Recueil 1970, § 34.
  • 75 Voir par exemple Rapport du Groupe de travail des formes contemporaines d’esclavage sur sa 19e ses (...)
  • 76 Rapport du Groupe de travail des formes contemporaines d’esclavage sur sa dixneuvième session, E/C (...)
  • 77 Voir par exemple Hannikainen, qui soutient le caractère de jus cogens de l’interdiction (HANNIKAIN (...)
  • 78 Voir par exemple la décision de la Cour fédérale d’appel du 9e Circuit des Etats-Unis (John Doe I (...)

28Nul ne conteste le statut particulier que le droit international réserve à l’esclavage ou à des pratiques similaires. Le Statut de Rome considère l’esclavage, la traite des humains et la prostitution forcée comme des crimes de guerre et des crimes contre l’humanité (art. 7et 8). L’esclavage était considéré comme un crime selon l’article 19 du Projet d’articles sur la responsabilité des Etats72, son interdiction est un principe de jus cogens au sens de l’article 53 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités, qui ne permet aucune dérogation73, et les obligations qui découlent du respect de cette interdictions ont de nature erga omnes d’après la CIJ74. Or, le travail forcé est une forme contemporaine d’esclavage d’après, entre autres, le Groupe de travail des formes contemporaines d’esclavage75 et, selon ce dernier, « l’esclavage, sous ses diverses formes, est un crime contre l’humanité et contrevient aux normes impératives du droit coutumier international »76. Plusieurs auteurs de doctrine sont d’avis que l’interdiction du travail forcé est une norme de droit international général77, position reflétée également dans certaines décisions judiciaires de droit interne78.

  • 79 BIT, Commission d’enquête sur le Myanmar, 1998, § 202.

29Par ailleurs, la Commission sur le Myanmar mise sur pied par l’OIT a déclaré que « [l]’interdiction de recourir au travail forcé, qui comprend le droit de choisir librement son emploi, est intimement liée à la protection d’autres droits fondamentaux de la personne humaine :le droit de ne pas être soumis à la torture ou à d’autres traitements cruels, inhumains ou dégradants, voire le droit à la vie »79. Le statut de l’interdiction de recourir au travail forcé serait donc également intimement lié à celui de ces droits.

  • 80 Il s’agit du Brunéi Darussalam, de la Chine, de la République de Corée, des îles Marshall, des Mal (...)
  • 81 Il s’agit de l’Afghanistan, du Canada et des Etats-Unis.
  • 82 Il s’agit des îles Salomon, du Japon, de la République démocratique populaire Lao, de la Malaisie, (...)
  • 83 Constitutions de la Barbade (art. 6), de la Colombie (art. 17), du Congo (art. 31), d’El Salvador (...)

30Ajoutons à ces remarques que les C29 et C105 de l’OIT concernant le travail forcé ont été ratifiées par un grand nombre de Membres de l’OIT : seuls sept Membres n’ont ratifié aucune de ces conventions80, trois n’ont pas ratifié la C29 mais ont ratifié la C10581 et sept n’ont pas ratifié la C105 mais ont ratifié la C2982. Les conventions sur le travail forcé restent les conventions fondamentales les plus ratifiées de l’OIT avec 173 ratifications pour la C29 et 171 pour la C105. Par ailleurs, un nombre important d’Etats possèdent des dispositions concernant l’interdiction du travail forcé dans leur constitution83.

  • 84 Voir l’exemple de la Chine décrit par VANDAELE, 2005, pp. 262-263.
  • 85 Ibid., pp. 262-263.

31Les Etats hésitent en général à avouer ouvertement la pratique du travail forcé sur leur territoire84 et condamnent son usage chez d’autres (par exemple au Myanmar)85, notamment en adoptant des résolutions relatives aux violations. Les Etats n’ont par exemple pas contesté les conclusions de la Commission pour le Myanmar concernant le statut du travail forcé et ne s’opposent pas aux diverses déclarations sur le statut de l’interdiction du travail forcé en droit international. Il semble y avoir un large consensus pour que l’interdiction du travail forcé fasse partie du droit international général.

C. Le travail des enfants

  • 86 CULLEN, H., « The Limits of International Trade Mechanisms in Enforcing Human Rights: The Case of (...)
  • 87 Certains gouvernements niaient simplement que des enfants travaillent, se bornant à dire que la lo (...)
  • 88 Bonnet accorde aux ONG un rôle majeur quand il affirme que « sans les ONG le problème du travail d (...)
  • 89 Voir DILLER et LEVY, 1997, p. 661 ; WOLFSON et BECK, 2000, pp. 65-66 ; BIT, Le travail des enfants (...)

32Contrairement aux questions traitant, par exemple, de la reconnaissance des syndicats, la question du travail des enfants, qui affecte des personnes parmi les plus vulnérables au monde, a le pouvoir de capter l’attention de tous86. Depuis quelque temps, la question du travail des enfants occupe une place particulière sur la scène internationale et fait l’objet d’un intérêt croissant des gouvernements, qui ratifient de plus en plus les conventions internationales relatives aux droits des enfants – les ratifications de la C138, par exemple, n’ont cessé d’augmenter pour atteindre le même nombre de ratifications que pour la C87 – et, surtout, qui reconnaissent davantage l’existence de cette question87. Des organisations non gouvernementales(ONG)88, des organisations internationales, des syndicats de même que des auteurs de doctrine, du monde des affaires ainsi que du public en général manifestent également un intérêt croissant pour la question du travail des enfants. Un véritable mouvement mondial de lutte contre le travail des enfants est apparu au cours de ces vingt dernières années89.

  • 90 Par exemple, EHRENBERG, D. S., « The Labor Link: Applying the International Trading System to Enfo (...)
  • 91 COX, K., 1999, p. 128, note 65. Voir aussi GLUT, T. A., « Changing the Approach to Ending Child La (...)
  • 92 Voir par exemple la Déclaration de Kundapur du 8 décembre 1996, élaborée par des enfants, et plus (...)
  • 93 BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes, CIT, 1998, membre gouvernemental des (...)
  • 94 Cette conférence réunissait divers représentants des gouvernements, des organisations de travaille (...)

33Alors que certains affirment l’existence du statut coutumier de l’interdiction du travail des enfants (sans expliquer pourquoi90), plusieurs rejettent d’emblée l’existence d’une norme coutumière interdisant le travail des enfants dans son ensemble face au manque de pratique uniforme et à l’absence d’opinio juris à son égard91.Il faut préciser que le mouvement contre le travail des enfants s’est concentré davantage sur l’élimination des pires formes de travail des enfants plutôt que sur l’élimination du travail des enfants en général. Une impressionnante mobilisation sociale a eu lieu à cet égard, comprenant notamment des organisations d’enfants travailleurs qui ont fait irruption et qui demandent un travail décent92, et la Marche mondiale contre le travail des enfants qui fut considérée par certains comme « un appel à tous les pays pour qu’ils se joignent aux efforts déployés par toutes les parties concernées dans la lutte menée contre les formes extrêmes de travail des enfants »93. Parallèlement, un Congrès mondial sur l’exploitation sexuelle des enfants à des fins commerciales eut lieu à Stockholm en août 1996 et une conférence importante sur le travail des enfants se tint à Amsterdam en février 199794. Les conclusions adoptées lors de cette dernière conférence sont claires : mettre un terme aux formes les plus intolérables de travail des enfants.

34Par ailleurs, de nombreux instruments internationaux touchent aux pires formes de travail des enfants, que ce soit la Convention supplémentaire relative à l’esclavage, qui traite de la servitude pour dette, ou la C182, qui a d’ailleurs été adoptée à l’unanimité et ratifiée à une vitesse sans précédent. Quant à la Convention sur les droits de l’enfant, qui traite elle aussi de leur exploitation, elle a recueilli un nombre fort élevé de ratifications.

  • 95 HANNIKAINEN, 1988, p. 454.
  • 96 DILLER et LEVY, 1997, p. 673. Ces auteurs suivent selon nous le raisonnement du Restatement.
  • 97 Voir par exemple LENZERINI, F., « International Trade and Child Labour Standards », dans F. Franci (...)

35Certaines formes de travail des enfants sont clairement interdites par le droit coutumier par association avec des pratiques déjà reconnues comme interdites par ce dernier : dans la mesure où l’interdiction du travail forcé ou celle de l’esclavage ont un statut coutumier, le travail forcé des enfants ou le travail des enfants assimilable à l’esclavage l’ont également. Pour Hannikainen par exemple, l’interdiction de la prostitution des enfants ainsi que l’interdiction de toutes les formes d’esclavage les concernant auraient le statut de jus cogens95, statut que Diller et Levy attribuent pour leur part à l’interdiction des formes de travail des enfants associées à l’esclavage ou à d’autres formes de torture ou traitement dégradant. Ainsi, les interdictions respectives de la vente et du trafic d’enfants, du travail forcé tel la servitude pour dette, du trafic de drogue et du travail menaçant la santé et la sécurité des enfants seraient des normes coutumières96. Il y a donc lieu d’inférer qu’une norme coutumière vise les pires formes de travail des enfants97.

D. La discrimination dans l’emploi et la profession

36Tout comme le principe de la liberté d’association et le principe de l’interdiction du travail forcé, le principe de la non-discrimination dans l’emploi est reconnu par l’OIT comme un principe fondamental depuis longtemps.

  • 98 LAUTERPACHT, H., An International Bill of the Rights of Man, New York: Columbia University Press, (...)
  • 99 Conséquences juridiques pour les Etats de la présence de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest af (...)
  • 100 Affaire Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, arrêt, C.I.J. Recueil 1970, § 34.

37Le caractère fondamental de la non-discrimination ne fait également aucun doute hors de l’OIT. D’après certains, c’est même le plus fondamental des droits de la personne car il est le point de départ de tous les autres droits de la personne98. Par ailleurs, la protection de la non-discrimination accordée par la Charte des NU, par la DUDH ainsi que par une multitude d’instruments internationaux renforce son caractère fondamental. La CIJ elle-même a insisté sur le caractère fondamental du principe de non-discrimination. Ainsi, dans son avis consultatif sur les conséquences juridiques pour les Etats de la présence de l’Afrique du Sud en Namibie, elle a déclaré que « [l]e fait d’établir et d’imposer […] des distinctions, exclusions, restrictions et limitations qui sont uniquement fondées sur la race, la couleur, l’ascendance ou l’origine nationale ou ethnique et qui constituent un déni des droits fondamentaux de la personne humaine, est une violation flagrante des buts et principes de la charte »99. Par ailleurs, la CIJ a souligné que des obligations erga omnes découlent de la protection contre la pratique de l’esclavage et la discrimination raciale100.

  • 101 Condition juridique et droits des travailleurs migrants en situation irrégulière, avis consultatif (...)
  • 102 Ibid., § 101 et 173. Pour un commentaire de cette affaire, voir WECKEL, P., « Chronique de jurispr (...)
  • 103 Voir par exemple McKEAN, 1983, p. 282.
  • 104 HANNIKAINEN, 1988, p. 453.
  • 105 DE JONG, C. D., The Freedom of Thought, Conscience and Religion or Belief in the United Nations (1 (...)

38Dans une décision de 2003101, la Cour interaméricaine des droits de l’homme, après s’être penchée sur la question de la condition juridique et des droits des travailleurs migrants en situation irrégulière, a affirmé que le principe d’égalité et de non-discrimination est fondamental, qu’il fait partie du droit international général, des normes de jus cogens, et que les obligations s’y rapportant sont des obligations erga omnes102. Le principe est si fondamental que pour certains il relèverait du jus cogens, même dans son ensemble103. Lanon-discrimination contre les femmes en particulier serait une norme de jus cogens d’après Hannikainen104. De Jong observe quant à lui que les interdictions de la discrimination fondée sur la race, le sexe, la religion ou la croyance seraient des normes de jus cogens105.

  • 106 Voir RAMCHARAN, 1981, pp. 249-250.Voir aussi O’HARE, U., « Equality and Affirmative Action in Inte (...)
  • 107 Commission des droits de l’homme, Prévention de la discrimination : la notion d’action positive et (...)
  • 108 CAPOTORTI, F., « Cours général de droit international public », R.C.A.D.I., vol. 248, nº 4, 1994, (...)
  • 109 Wang, par exemple, est d’avis que la non-discrimination fondée sur le sexe n’est pas une norme cou (...)

39Le principe de non-discrimination dans son ensemble est pour certains un principe coutumier ; c’est notamment l’avis de Ramcharan106, Bossuyt107 et Capotorti108. Cela ne ferait pas de doute face au nombre important d’instruments internationaux adoptés en la matière, aux affirmations de la CIJ, à la pratique des Etats, à leurs diverses déclarations et à l’avis des juristes s’étant penchés sur la question. Il ne nous semble cependant pas que le principe dans son ensemble ait atteint le statut de principe coutumier. Il est clair qu’une situation de parfaite égalité n’existe nulle part au monde et que les violations flagrantes du principe de non-discrimination sont beaucoup plus nombreuses que les violations des autres droits fondamentaux– que l’on pense aux systèmes de castes, aux minorités, et aux femmes en général. Ces violations ne créent cependant pas toutes le même malaise chez les Etats qui en sont les auteurs ni la même réaction de la part des Etats que, par exemple, certaines violations extrêmes du principe de non-discrimination, tel le régime d’apartheid. Par ailleurs, la discrimination contre les femmes, présente partout, ne suscite pas la même réaction de la part des Etats que la situation de discrimination extrême subie par les femmes en Afghanistan. D’après certains, le principe de la non-discrimination contre les femmes n’aurait d’ailleurs pas atteint le statut de principe coutumier109.

  • 110 BIT, Rapport de la Commission d’experts, partie I, 1993, p. 18, § 50.
  • 111 BIT, Rapport de la Commission d’experts, 2001, Rapport général, § 49.
  • 112 Voir Comité des droits de l’homme, Toonen c. Australie..
  • 113 Soulignons ici que pour certains, le fait qu’un motif de discrimination est ajouté aux pactes est (...)
  • 114 Voir la DIRECTIVE 2000/78/CE DU CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE du 27 novembre 2000 portant création (...)
  • 115 Voir VANDAELE, 2005, p. 268.

40L’incorporation du principe dans les constitutions ou les droits nationaux est pourtant très répandue, et ce facteur doit certainement être pris en compte lorsque l’on examine le statut coutumier d’un droit. La Commission d’experts de l’OIT a cependant noté que plusieurs formes de discrimination basées sur le groupe ethnique ou la religion étaient « rendues possibles ou consacrées par la législation ou le système juridique en place »110. Le fait qu’il y a des lois permettant la discrimination est aussi un facteur important qu’il faut prendre en compte lorsque l’on analyse la nature coutumière d’un droit. En outre, comme la Commission d’experts l’a souligné, le droit n’est pas suffisant pour lutter contre la discrimination dans l’emploi ; une action à divers niveaux – politique, social, culturel ainsi que du marché du travail– est essentielle pour la réduire111. Il ne suffit donc pas d’adopter des dispositions législatives pour démontrer sa volonté d’éliminer ou de diminuer ce fléau. Par ailleurs, l’opinio juris semble manquer quant à l’interdiction de certaines discriminations : cela a été vu plus haut, la question de la discrimination pour raisons de religion et la question des droits des personnes appartenant à des minorités nationales ou ethniques, religieuses et linguistiques n’ont pas été transposées dans des conventions, et la question de la discrimination basée sur l’orientation sexuelle n’a toujours pas été intégrée dans un instrument international à portée universelle, même si cette dernière a cependant été incluse dans le PDCP par le Comité des droits de l’homme112, dans le PDESC par le Comité des droits économiques, sociaux et culturels113ainsi que dans des instruments régionaux114. La nature coutumière du principe d’interdiction de la discrimination dans son ensemble ne semble donc pas si bien établie115.

  • 116 Voir par exemple BAYEFSKY, A. F., « The Principle of Equality or Non-Discrimination in Internation (...)
  • 117 Déclaration de l’UNESCO sur la race et les préjugés raciaux, E/CN.4/ Sub.2/1982/2/Add.1, annexe V (...)
  • 118 Affaire du Sud-Ouest africain, deuxième phase, arrêt, C.I.J. Recueil 1966, p. 293. Soulignons que (...)

41Seuls certains aspects de la non-discrimination auraient atteint un statut coutumier ; tel serait au moins le cas, d’après la majorité des auteurs, du principe de non-discrimination raciale116. Notons à ce titre le paragraphe 1 de l’article 9 de la Déclaration de l’UNESCO sur la race et les préjugés raciaux de 1982 : « Le principe de l’égalité en dignité et en droits de tous les êtres humains et de tous les peuples, quelles que soient leur race, leur couleur et leur origine, est un principe généralement accepté et reconnu en droit international. En conséquence, toute forme de discrimination raciale pratiquée par l’Etat constitue une violation du droit international qui entraîne sa responsabilité internationale. »117 Par ailleurs, le juge Tanaka, dans son opinion dissidente dans l’affaire du Sud-Ouest africain, a déclaré, après avoir cité tous les divers instruments adoptés par la communauté internationale s’y rapportant, que « la norme interdisant la discrimination ou la séparation fondée sur la race est désormais une règle de droit international coutumier […] »118.

  • 119 Voir le Restatement, qui affirme que le droit coutumier inclut « systematic racial discrimination  (...)

42Certains insistent également sur le caractère de la violation : seule l’interdiction des violations généralisées dont le gouvernement peut être tenu responsable est de nature coutumière119.

Notes

1 Un ambassadeur, en sa qualité de représentant d’un Etat centre-américain, a par exemple déclaré devant un comité du Parlement britannique que les investissements étrangers étaient les bienvenus dans son pays et a mis l’accent sur le fait que les lois du travail y étaient très faibles (communication personnelle, Dr Dennis Rodgers, Brooks World Poverty Institute, Université de Manchester, Royaume- Uni).

2 ALSTON, P., « The Myopia of the Handmaidens: International Lawyers and Globalization », E.J.I.L., vol. 8, nº 3, 1997, p. 442.

3 MAUPAIN, 2005 (a), p. 458.

4 ALSTON, 2004, p. 493.

5 MAUPAIN, 2005 (a), p. 458; DUBIN, 2003, p. 168; POTTER, 2000 (intervention, « Implications for U.S. Labor Law and Policy », Conference on Human Rights in the American Workplace, organized by the Institute for Workplace Studies of Cornell University’s School of Industrial and Labor Relations, Rye Brook, NY, 20-21 octobre 2000, reproduit sur http://www.us.ilo.org/archive/ilofocus/2001/ spring/0013focus_10.cfm, consulté en juillet 2005); HEPPLE, 2005, p. 60.

6 KREBBER, 2004, p. 226.

7 Voir par exemple THOMAS, OELZ et BEAUDONNET, 2004, qui affirment que des normes coutumières existent sûrement dans le domaine des principes fondamentaux au travail puisque les instruments s’y référant ont été ratifiés par un nombre élevé d’Etats (p. 266, note de bas de page 64). Pour un raisonnement similaire, voir AYOUB, L., « Nike Just Does It – and Why the United States Shouldn’t: The United States’ International Obligation to Hold MNCs Accountable for Their Labor Rights Violations Abroad », DePaul Bus. L.J., vol. 11, nº 2, 1999, pp. 397-442.

8 VANDAELE, 2005, p. 281.

9 MARLEAU, 2004, p. 376.

10 Ibid., pp. 374-375, note 34.

11 Affaire Plateau continental de la mer du Nord (Danemark et Pays-Bas/RFA), arrêt du 20 février 1969, C.I.J. Recueil 1969, § 73.

12 Au sujet de l’influence des traités sur la coutume, voir JIMENEZ DE ARÉCHAGA, E., « International Law in the Past Third of a Century », R.C.A.D.I., vol. 159, nº 1, 1978, pp. 15-22.

13 Voir la résolution de l’INSTITUT DE DROIT INTERNATIONAL (IDI), « L’élaboration des grandes conventions multilatérales et des instruments non conventionnels à fonction ou à vocation normative », 1987, conclusion 14, p. 283.

14 SIMMA, B. « Remarks: A Hard Look at Soft Law », ASIL Proceedings, vol. 82, 1988, p. 378. Voir également TAMMES, A. J. P., « Soft Law », dans M. Bos et al. (éds.), Essays on International and Comparative Law in Honour of Judge Erades, La Haye: Martinus Nijhoff, 1983, p. 194 (ce dernier note que « [e]ven the repetition of soft law by authorities of high standing cannot generate customary law »); CHINKIN, C. M., « The Challenge of Soft Law: Development and Change in International Law », Intl. & Comp. L. Q., vol. 38, nº 4, 1989, p. 857; SCHREUER, C., « Recommendations and the Traditional Sources of International Law », Germ. Yrbk. Intl. L., vol. 20, 1977, pp. 107-109; SEIDL-HOHENVELDERN, I., « International Economic Soft Law », R.C.A.D.I., vol. 163, nº 2, 1979, p. 196. Voir également l’Avis consultatif relatif à la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, C.I.J. Recueil 1996, § 73.

15 D’AMATO, A., « Trashing Customary International Law », A.J.I.L., vol. 81, nº 1, 1987, p. 102.

16 DUPUY, P.-M., « Remarks: A Hard Look at Soft Law », ASIL Proceedings, vol. 82, 1988, p. 387. Il affirme notamment que « the cumulative enunciation of the same guideline by numerous nonbinding texts helps in expressing the opinio juris of the world community ». Voir aussi SEIDL-HOHENVELDERN, 1979, pp. 189-190; GRUCHALLA-WESIERSKI, T., « A Framework for Understanding “Soft Law” », McGill L. J., vol. 30, 1984, p. 54; ainsi que la discussion finale dans DE LA VEGA, R. (Reporter), « A Hard Look at Soft Law », ASIL Proceedings, vol. 82, 1988, pp. 393- 395.

17 Affaire relative aux activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua/Etats-Unis), arrêt du 27 juin 1986, C.I.J. Recueil 1986, § 188.

18 Avis consultatif relatif à la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, C.I.J. Recueil 1996, § 70.

19 VANDAELE, 2005, p. 242.

20 Ibid., p. 303.

21 Selon cet article, « une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des Etats dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère ».

22 Voir, à ce sujet, SUR, 1990, p. 13 ; TOMUSCHAT, 2006, p. 427. Au sujet des différentes positions, voir aussi ILA, 2000, p. 6. Pour un exemple de cette association, voir EWING, A. P., « Understanding the Global Compact Human Rights Principles », dans UN Global Compact et Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme (éds.), Embedding Human Rights in Business Practice, New York : United Nations Global Compact Office, 2004, p. 32.

23 Voir à ce sujet par exemple KOLB, R., Théorie du ius cogens international : essai de relecture du concept, Paris : PUF, 2001, p. 146 ; et TAVERNIER, 2006, p. 13. Nous sommes d’accord avec cette position. MALANCZUK, 1997, p. 58, affirme que les règles de jus cogens découlent de la coutume et peuvent « éventuellement » dériver de traités.

24 Voir SIMMA et ALSTON, 1992, p. 104.

25 Pour l’opinion selon laquelle le jus cogens n’a pas à être rattaché à une source formelle du droit, voir CLAPHAM, 2006, p. 87 ; PELLET, A. P., « The Normative Dilemma : Will and Consent in International Law-Making », Aust. Yrbk. Intl. L., vol. 12, 1988-1989, p. 38.

26 TAVERNIER, 2006, p. 19, souligne les difficultés liées à l’identification et à la détermination du jus cogens.

27 PELLET, A., « Conclusions », dans C. Tomuschat et J.-M. Thouvenin (éds.), The Fundamental Rules of the International Legal Order: Jus Cogens and Obligations Erga Omnes, Leiden and Boston: Martinus Nijhoff, 2006, p. 420.

28 Si KOLB, 2001, pp. 172 et ss., est d’avis qu’il ne faut pas confondre le jus cogens avec l’ordre public international qui va au-delà de la notion de jus cogens, pour d’autres, ces deux notions sont indissociables – voir DUPUY, R.-J., « L’unité de l’ordre juridique international », R.C.A.D.I., vol. 297, nº 4, 2002, p. 282. Pour une étude récente de la question, voir TOMUSCHAT, C. et J.-M. THOUVENIN (éds.), The Fundamental Rules of the International Legal Order : Jus Cogens and Obligations Erga Omnes, Leiden and Boston : Martinus Nijhoff, 2006. Voir aussi CLAPHAM, 2006, pp. 88-91.

29 Voir à ce propos KOLB, 2001, p. 28.

30 Selon le paragraphe 2 de l’article 4, aucune dérogation ne sera permise envers le droit à la vie, la reconnaissance de la personnalité juridique, la liberté de pensée, de conscience et de religion, le principe de nulla poena sine lege, l’interdiction de la torture, de l’esclavage, de la servitude (mais pas du travail forcé) et de l’emprisonnement pour dette. Par ailleurs, les mesures dérogatoires ne doivent pas créer une quelconque discrimination (voir à ce sujet BENOIT-RHOMER, F., « L’égalité dans la typologie des droits », dans E. Bribosia et L. Hennebel (éds.), Classer les droits de l’homme, Bruxelles : Bruylant, 2004, pp. 148-149). Notons que cette liste n’est pas commune à tous les instruments : la Convention américaine relative aux droits de l’homme (CADH) y ajoute la protection des droits de l’enfant, du droit à la nationalité, du droit à un nom et des droits politiques (art. 27, § 2).

31 Voir par exemple l’article 4, paragraphe 1, du PDCP (développé par l’Observation générale nº 29 du Comité des droits de l’homme – relevons qu’au paragraphe 6, le Comité a souligné que « [l]e fait que le paragraphe 2 de l’article 4 stipule que certaines dispositions du Pacte ne sont pas susceptibles de dérogation ne signifie pas qu’il est permis de déroger à volonté à d’autres articles du Pacte, même lorsqu’il y a une menace pour l’existence de la nation ») ; au niveau régional, voir l’article 15 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) et l’article 27 de la CADH.

32 Comité des droits de l’homme, Observation générale 24(52) : questions touchant les réserves, 1994, § 10.

33 VALTICOS, 1983, pp. 568-570. Il cite certaines conventions traitant du travail de nuit, de la durée du travail ou des clauses de travail dans les contrats publics. Nous pouvons ajouter la C106 sur les congés hebdomadaires (commerce et bureaux).

34 BIT, Etude d’ensemble : liberté syndicale et négociation collective, 1994, § 41.

35 Loc. cit.

36 Voir BIT, Commission d’enquête sur le Myanmar, 1998, § 218.

37 Notons la disposition similaire de la CADH qui prévoit que « tout service requis dans les cas de danger ou de sinistres qui menacent la vie ou le bien-être de la communauté » ne constitute pas un travail forcé (art. 6, § 3, al. c).

38 FLAUSS, 1998, pp. 76-78, n’est cependant pas de cet avis, pour trois raisons : la non-concordance des listes de droits indérogeables dans les diverses conventions de protection des droits de l’homme, l’existence de droits indérogeables dans les Conventions de protection des droits de l’homme non assortis d’une clause de non-dérogation, et le renvoi aux droits non dérogeables en vertu du droit humanitaire.

39 Comité des droits de l’homme, Observation générale nº 29 : états d’urgence (art. 4), CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, 31 août 2001, § 11.

40 Ibid., § 8.

41 De nombreux auteurs utilisent cet indice afin d’examiner le statut coutumier d’un droit.

42 Voir COMPA, L. A., Unfair Advantage: Workers’ Freedom of Association in the United States under International Human Rights Standards, New York: Human Rights Watch, 2000, p. 67; FISHER, L., American Constitutional Law, New York: McGraw Hill, 1990.

43 D’après NATLEX, seules les Constitutions du Congo, des Seychelles, du Panama et du Burundi ont des dispositions à cet égard, 46 Etats ont des dispositions sur l’âge minimum ou le travail des enfants dans leurs codes du travail, et beaucoup d’autres traitent la question dans des décrets, etc.

44 Voir la liste des Etats ayant des dispositions concernant le salaire égal dans leur droit interne non-constitutionnel (BIT, Etude d’ensemble : égalité dans l’emploi et la profession, 1996).

45 Streletz, Kessler et Krenz c. Allemagne, arrêt, 22 mars 2001.

46 AN-NA’IM, 1999, p. 42. Ces mécanismes légaux incluent la possibilité de déclarer l’état d’urgence ainsi que les dérogations et les dispositions visant à interdire le contrôle judiciaire ou à permettre de restreindre certains droits constitutionnels par de simples lois (op. cit., pp. 45-47).

47 COMPA, L. A., « Assessing Assessments: A Survey of Efforts to Measure Countries’ Compliance with Freedom of Association Standards », Comp. Lab. L. & Pol’y. J., vol. 24, 2002-2003, p. 288. Voir également EPP, C. R., « Do Bills of Rights Matter? The Canadian Charter of Rights and Freedoms », The American Political Science Review, vol. 90, nº 4, 1996, p. 765, qui suggère que les effets d’une constitution ne sont pas aussi directs qu’on le pense, car ils dépendent de conditions structurelles telles qu’une mobilisation légale – avocats compétents et favorables à la cause, financement, organisation. Voir également SCHACHTER, 1991, p. 336, qui remarque que « constitutions with human rights provisions that are little more than window-dressing can hardly be cited as significant evidence of practice or “general principles” of law »).

48 DE RIVERO, O., « Etats en ruine, conflits sans fin : les entités chaotiques ingouvernables », Le Monde diplomatique, avril 1999, p. 3.

49 RODGERS, D., « The State as a Gang: Conceptualising the Governmentality of Violence in Contemporary Nicaragua », Critique of Anthropology, vol. 26, nº 3, 2006, pp. 277-292.

50 Voir par exemple le cas de la Suisse, examiné par le Comité de la liberté syndicale en novembre 2006, qui conteste la constitutionnalité du Comité (BIT, 343e rapport du Comité de la liberté syndicale, 2006).

51 BIT, Procès-verbaux de la 121e session du Conseil d’administration, Genève, 3-6 mars 1953, p. 40.

52 BIT, La situation syndicale au Chili, Genève : BIT, 1975, § 466.

53 Voir par exemple le commentaire des experts-conseillers à ce sujet (BIT, Examen des rapports annuels en vertu du suivi de la Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail (partie I), 2001, p. 62).

54 BIT, Rapport général de la Commission de la Conférence de l’application des Conventions et Recommandations, CIT, 86e session, Genève, juin 1998, § 79.

55 LEARY, 1996 (a), pp. 31 et ss.

56 Ibid., p. 32.

57 MARLEAU, 2004, pp. 391-394, et VANDAELE, 2005, p. 280.

58 The Estate of Valmore Lacarno Rodriquez, et al. v. Drummond Company, Inc., et al., nº CV-02-BE-0665-W, District Court of Alabama, 14 avril 2003 (http://www.alnd.uscourts.gov/Bowdre/Opinions/CV-02-BE-0665-W/Memorandum%20Opinion.pdf). Il s’agit d’une requête préliminaire et non d’un jugement sur le fond.

59 « After analyzing “international conventions, international customs, treatises, and judicial decisions rendered in this and other countries” to ascertain whether the rights to associate and organize are part of customary international law, this court finds, at this preliminary stage in the proceedings, that the rights to associate and organize are generally recognized as principles of international law sufficient to defeat defendants’ motion to dismiss » (ibid., p. 21).

60 VANDAELE, 2005, p. 280.

61 COMPA, 2000, p. 275. Voir également POPE, J. G., How American Workers Lost the Right to Strike, and Other Tales, Rutgers Law School Faculty Papers, Paper 3, 2004.

62 Voir COMMITTEE ON FOREIGN RELATIONS, 1992, pp. 660-661, et LEARY, 1997 (a), p. 218.

63 Voir à ce sujet ABI-SAAB, 1987, pp. 179-182 ; ILA, 2000, p. 27.

64 TOMUSCHAT, 1999, p. 330, et STEIN, T. L., « The Approach of the Different Drummer: The Principle of the Persistent Objector in International Law », Harv. Int’l. L. J., vol. 26, nº 2, 1985, p. 463.

65 Voir par exemple, en ce qui concerne les Etats n’ayant pas ratifié les C98 et C87, les commentaires des experts-conseillers (BIT, Examen des rapports annuels en vertu du suivi de la Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail (partie I), 2001, pp. 62-67).

66 Voir de manière générale les informations sur le site Internet de la CSI. Sur les violations législatives au Canada, voir le site Internet http://www.labourrights.ca.

67 « La plupart des pays affirment le respect général du principe mais, une fois que les restrictions sont prises en considération (par exemple, l’exclusion de certaines catégories d’employeurs et de travailleurs, le refus du droit des organisations d’élaborer leurs propres statuts et s’affilier au niveau international), il devient aussitôt flagrant qu’il y a tellement d’exceptions que celles-ci vident le principe de toute sa substance » (BIT, Examen des rapports annuels en vertu du suivi de la Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail : introduction par les experts-conseillers sur la Déclaration de l’OIT à la compilation des rapports annuels, Conseil d’administration, 289e session, Genève, mars 2004, GB.289/4, § 77).

68 Voir par exemple les réactions des gouvernements de l’Ontario et de la Colombie- Britannique (Canada) aux communications de l’OIT (NORMAN, K., « ILO Freedom of Association as Basic Canadian Human Rights : Promises to Keep », Sask. L. Rev., vol. 67, nº 2, 2004, pp. 606-607). Voir aussi BIFFL, G. et J. ISAAC, « Globalisation and Core Labour Standards: Compliance Problems with ILO Conventions 87 and 98; Comparing Australia and Other English-Speaking Countries with EU Member States », Intl. J. Comp. Lab. L. & Ind. Rel., vol. 21, nº 3, 2005, p. 437.

69 Pour SCHACHTER, 1982, p. 337, la liberté d’association n’a pas atteint (en 1982) le statut de principe coutumier. La liberté d’association comme la liberté d’expression ne sont pas accordées ou protégées par la majorité des Etats, même si ces droits sont souvent inclus dans les constitutions nationales. HEPPLE, 2005, p. 60, affirme en effet: « Widespread abuses of the freedom of association and the denial of the right to collective bargaining in many countries make it virtually impossible to regard these human rights as part of a consistent state practice. » Voir aussi ALSTON, P., « Labor Rights Provisions in U.S. Trade Law: “Aggressive Unilateralism”? », Hum. Rts. Q., vol. 15, nº 1, 1993, p. 13. D’après Alston, le bas niveau de ratifications à l’époque ne permettait pas non plus de conclure que la liberté d’association était un principe général de droit. Les ratifications des C87 et C98 ont depuis augmenté, mais peut-être pas suffisamment.

70 HANNUM, 1995/1996, p. 287. Il admet cependant que la liberté d’association pour fins syndicales, largement soutenue, pourrait être un candidat potentiel au droit coutumier (ibid., p. 349). Voir également CLAPHAM, A. et S. MARKS, International Human Rights Lexicon, Oxford: Oxford University Press, 2005, p. 448.

71 BIT, Rapport de la Commission pour le Myanmar, 1998, § 203, 204 et 538. Voir aussi BIT, Rapport de la Commission d’experts, 1998, § 12.

72 Voir l’alinéa c) du paragraphe 3 de cet article.

73 Voir par exemple, AMERICAN LAW INSTITUTE, Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States, § 702.

74 Affaire Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, arrêt, C.I.J. Recueil 1970, § 34.

75 Voir par exemple Rapport du Groupe de travail des formes contemporaines d’esclavage sur sa 19e session, E/CN.4/Sub.2/1994/33, 13 juin 1994, § 101(12) ; HCDH, Rapport du Groupe de travail des formes contemporaines d’esclavage, Résolution de la Sous-commission 1995/16, § 35. Pour une opinion contraire, voir BRIDGEFORD, 2003, pp. 1038-1046 ; BOWERSETT, L., « Doe v. Unocal : Torturous Decision for Multinationals Doing Business in Politically Unstable Environments », Transnat’l Law, vol. 11, nº 1, 1998, pp. 361-382 ; et THAMES, 2000.

76 Rapport du Groupe de travail des formes contemporaines d’esclavage sur sa dixneuvième session, E/CN.4/Sub.2/1994/33, 13 juin 1994, § 101(4). Voir également l’Observation générale nº 24(52) : questions touchant les réserves du Comité des droits de l’homme, affirmant que l’interdiction de l’esclavage est une norme impérative de droit coutumier et que les réserves à son égard sont interdites (§ 8).

77 Voir par exemple Hannikainen, qui soutient le caractère de jus cogens de l’interdiction (HANNIKAINEN, L., Peremptory Norms (Jus Cogens) in International Law : Historical Development, Criteria, Present Status, Helsinki : Lakimiesliiton Kustannus, 1988, p. 456. Pour une opinion contraire, voir BRIDGEFORD, 2003, pp. 1046-1047. Voir également l’avis de MERON, 1989, et de SCHACHTER, 1982.

78 Voir par exemple la décision de la Cour fédérale d’appel du 9e Circuit des Etats-Unis (John Doe I et al. v. Unocal Corp., 18 septembre 2002, qui arrive à cette conclusion, quoique le raisonnement de la Cour laisse fortement à désirer. La Cour se fonde essentiellement sur deux instruments internationaux – qui n’émanent pas de l’OIT – interdisant l’usage du travail forcé (pp. 14208-14209). Par ailleurs, les juges définissent les normes de jus cogens simplement comme des normes de droit international « that are binding on nations even if they do not agree to them » (p. 14208), et cela sans aucune référence au droit international. Cette décision devait être révisée quand l’affaire a fait l’objet d’un règlement hors cour ; elle ne lie donc pas les parties mais reste d’intérêt pour son traitement du droit international.

79 BIT, Commission d’enquête sur le Myanmar, 1998, § 202.

80 Il s’agit du Brunéi Darussalam, de la Chine, de la République de Corée, des îles Marshall, des Maldives, du Timor-Leste et du Tuvalu.

81 Il s’agit de l’Afghanistan, du Canada et des Etats-Unis.

82 Il s’agit des îles Salomon, du Japon, de la République démocratique populaire Lao, de la Malaisie, du Myanmar, de Singapour et du Vietnam

83 Constitutions de la Barbade (art. 6), de la Colombie (art. 17), du Congo (art. 31), d’El Salvador (art. 9), des Etats-Unis (art. 13), de l’Ethiopie (art. 17), de la Géorgie (art. 30), de la Grèce (art. 22, § 3), de l’Inde (art. 23), de la Malaisie (art. 6), du Malawi (art. 27), de la Mongolie (art. 16), du Nigeria (art. 33), du Pakistan (art. 11), de la Russie (art. 37, § 2), du Rwanda (art. 17), du Suriname (art. 15), de la Turquie (art. 18) et de l’Ukraine (art. 43) (BIT, Commission d’enquête sur le Myanmar, 1998, § 202).

84 Voir l’exemple de la Chine décrit par VANDAELE, 2005, pp. 262-263.

85 Ibid., pp. 262-263.

86 CULLEN, H., « The Limits of International Trade Mechanisms in Enforcing Human Rights: The Case of Child Labour », Intl. J. Child. Rts., vol. 7, nº 1, 1999, p. 2.

87 Certains gouvernements niaient simplement que des enfants travaillent, se bornant à dire que la loi l’interdisait (LANSKY, 1997, p. 263). Voir également la position du représentant gouvernemental de l’Egypte à la CIT au sujet des dispositions de la C182 concernant le travail des enfants associé à l’esclavage, à la prostitution et aux activités illicites : « [C]es formes de travail des enfants n’existent pas en Egypte et, en tout état de cause, elles seraient considérées comme des infractions pénales » (BIT, Rapport IV (2A), Le travail des enfants, 1999, p. 50).

88 Bonnet accorde aux ONG un rôle majeur quand il affirme que « sans les ONG le problème du travail des enfants n’aurait pas évolué dans la conscience mondiale comme il l’a fait. Il faut aller plus loin et dire que sans les ONG l’action des gouvernements ou des organismes internationaux aurait continué à ne rester qu’à la superficie des réalités du terrain » (BONNET, 1999, p. 54). Voir, dans le même sens, BESSELL,1999, p. 366.

89 Voir DILLER et LEVY, 1997, p. 661 ; WOLFSON et BECK, 2000, pp. 65-66 ; BIT, Le travail des enfants : l’intolérable en point de mire, 1996, p. 4.

90 Par exemple, EHRENBERG, D. S., « The Labor Link: Applying the International Trading System to Enforce Violations of Forced and Child Labor », Yale J.I.L., vol. 20, nº 2, 1995, p. 365.

91 COX, K., 1999, p. 128, note 65. Voir aussi GLUT, T. A., « Changing the Approach to Ending Child Labour : An International Solution to an International Problem », Vanderbilt J. Transnat’l Law, vol. 28, nº 5, 1995, pp. 1215-1217 (ce dernier appuie son opinion sur la pratique contraire ainsi que le fait que les pays en développement ont résisté à l’inclusion d’une disposition interdisant le travail des enfants dans certains instruments). Gray Bullard se base sur ces deux auteurs pour arriver à la même conclusion (GRAY BULLARD, M., « Child Labor Prohibitions are Universal, Binding, and Obligatory Law: The Evolving State of Customary International Law Concerning the Unempowered Child Laborer », Houston Journal of International Law, vol. 24, nº 1, 2001, pp. 139-185). Voir également HEPPLE, 2005, p. 60 ; VANDAELE, 2005, p. 269.

92 Voir par exemple la Déclaration de Kundapur du 8 décembre 1996, élaborée par des enfants, et plus généralement à ce sujet, BONNET, 1999, pp. 13 et ss.

93 BIT, Rapport de la Commission de la Déclaration de principes, CIT, 1998, membre gouvernemental des Pays-Bas, § 24. Rappelons-le, la Marche mondiale contre le travail des enfants a été lancée en 1997. Des groupes de marcheurs venant des Philippines, du Brésil, d’Afrique du Sud ont été rejoints par d’autres marcheurs lors de leur traversée de 56 pays. La Marche s’est achevée à Genève lors de la Conférence de 1998, lorsqu’elle a pénétré dans la salle de conférence du BIT pour porter son message aux délégués.

94 Cette conférence réunissait divers représentants des gouvernements, des organisations de travailleurs et d’employeurs, des organisations non gouvernementales et internationales, mais aussi des enfants qui travaillent. Elle fut suivie d’une réunion à Oslo en octobre 1997.

95 HANNIKAINEN, 1988, p. 454.

96 DILLER et LEVY, 1997, p. 673. Ces auteurs suivent selon nous le raisonnement du Restatement.

97 Voir par exemple LENZERINI, F., « International Trade and Child Labour Standards », dans F. Francioni (éd.), Environment, Human Rights and International Trade, Oxford : Hart Publishing, 2001, pp. 290-295, et VANDAELE, 2005, p. 273.

98 LAUTERPACHT, H., An International Bill of the Rights of Man, New York: Columbia University Press, 1945, p. 115. Voir également le paragraphe 1 de l’observation générale nº 18 du Comité des droits de l’homme, selon lequel la non-discrimination est un principe fondamental et général en matière de protection des droits de l’homme (Comité des droits de l’homme, Observation générale nº 18 : principe d’égalité (art. 26), 1994).

99 Conséquences juridiques pour les Etats de la présence de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1971, p. 57.

100 Affaire Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, arrêt, C.I.J. Recueil 1970, § 34.

101 Condition juridique et droits des travailleurs migrants en situation irrégulière, avis consultatif, OC-18/03, 17 septembre 2003, Inter-Am. Ct. H.R. (Ser. A) nº 18 (2003).

102 Ibid., § 101 et 173. Pour un commentaire de cette affaire, voir WECKEL, P., « Chronique de jurisprudence internationale : Cour interaméricaine des droits de l’homme, Avis nº 18 du 17 septembre 2003, Condition juridique et droits des travailleurs migrants en situation irrégulière », R.G.D.I.P., tome 108, 2004, pp. 234-237.

103 Voir par exemple McKEAN, 1983, p. 282.

104 HANNIKAINEN, 1988, p. 453.

105 DE JONG, C. D., The Freedom of Thought, Conscience and Religion or Belief in the United Nations (1946-1992), Antwerpen: Intersentia, 2000, p. 211. Il se fonde sur Ramcharan, Brownlie, Lerner et McKean.

106 Voir RAMCHARAN, 1981, pp. 249-250.Voir aussi O’HARE, U., « Equality and Affirmative Action in International Human Rights Law and Its Relevance to the European Union », International Journal of Discrimination and the Law, vol. 4, 2000, p. 10; McKEAN, 1983, p. 278 (soulignons qu’aux yeux de ce dernier toute la DUDH fait partie du droit coutumier).

107 Commission des droits de l’homme, Prévention de la discrimination : la notion d’action positive et son application pratique, Rapport final présenté par M. Marc Bossuyt, Rapporteur spécial, en application de la résolution 1998/5 de la Sous-Commission, Sous-Commission de la promotion et de la protection des droits de l’homme, 53e session, Point 5 de l’ordre du jour provisoire, E/CN.4/Sub.2/2002/21, 17 juin 2002, note 60.

108 CAPOTORTI, F., « Cours général de droit international public », R.C.A.D.I., vol. 248, nº 4, 1994, p. 97. Selon ce dernier, « [l]e seul principe qui aujourd’hui peut être considéré de nature coutumière, et donc réellement universel, est probablement le principe de la non-discrimination ».

109 Wang, par exemple, est d’avis que la non-discrimination fondée sur le sexe n’est pas une norme coutumière (WANG, S. C., « The Maturation of Gender Equality into Customary International Law », NYU J. Int. Law & Politics, vol. 27, nº 4, 1994-1995). Cependant, voir COHEN-JONATHAN, 2001, p. 162.

110 BIT, Rapport de la Commission d’experts, partie I, 1993, p. 18, § 50.

111 BIT, Rapport de la Commission d’experts, 2001, Rapport général, § 49.

112 Voir Comité des droits de l’homme, Toonen c. Australie..

113 Soulignons ici que pour certains, le fait qu’un motif de discrimination est ajouté aux pactes est un signe qu’il s’agit d’un principe général de droit. Selon nous toutefois, si le fait qu’un motif de discrimination est interdit de manière généralisée et qu’il est ajouté par les organes de contrôle à la liste établie est certainement un élément à prendre en compte dans l’analyse du statut coutumier, il n’est cependant pas suffisant pour établir ce statut.

114 Voir la DIRECTIVE 2000/78/CE DU CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, Journal officiel des Communautés européennes, L 303/16, 2 décembre 2000, § 12.

115 Voir VANDAELE, 2005, p. 268.

116 Voir par exemple BAYEFSKY, A. F., « The Principle of Equality or Non-Discrimination in International Law », H.R.L.J., vol. 11, nº 1-2, 1990, pp. 19-20; MERON, 1985, p. 283; MERON, 1989, p. 96; ERMACORA, F., « The Protection of Minorities before the United Nations », R.C.A.D.I., vol. 182, nº 4, 1983, p. 336.

117 Déclaration de l’UNESCO sur la race et les préjugés raciaux, E/CN.4/ Sub.2/1982/2/Add.1, annexe V (1982).

118 Affaire du Sud-Ouest africain, deuxième phase, arrêt, C.I.J. Recueil 1966, p. 293. Soulignons que pour le juge Tanaka, « lorsque les organes compétents de la communauté internationale font connaître leur position par une accumulation de résolutions, déclarations, décisions, etc., qui constituent des interprétations autorisées de la Charte, il faut y voir la preuve d’une coutume internationale ».

119 Voir le Restatement, qui affirme que le droit coutumier inclut « systematic racial discrimination », et Schachter au sujet de la discrimination raciale et la discrimination basée sur le sexe (SCHACHTER, 1991, p. 341). Voir aussi THORNBERRY, 1991, pp. 323 et 326.

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