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Les droits fondamentaux au travail

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Claire La Hovary

Titre II – La coutume comme source des droits fondamentaux au travail

Chapitre I. Les concepts fondamentaux du droit coutumier

Texte intégral

1La façon de déceler une norme coutumière au niveau des droits de la personne – et donc au niveau du droit international du travail– diffère quelque peu de la façon de déceler une norme coutumière dans d’autres domaines du droit. Cela s’explique en grande partie par la justification fondamentalement moralisatrice des droits de la personne. Il convient de juxtaposer les méthodologies utilisées pour dégager le droit coutumier en droit international en général (I) avant de se pencher plus particulièrement sur celles utilisées dans le domaine des droits de la personne (II).

I. Les droits coutumiers en droit international

  • 1 Voir en particulier l’affaire du Plateau continental de la mer du Nord (Danemark et Pays-Bas/RFA), (...)
  • 2 KOHEN, 2004, p. 84.
  • 3 Voir HAGGENMACHER, P., « La doctrine des deux éléments du droit coutumier dans la pratique de la C (...)
  • 4 ILA, 2000, p. 7.
  • 5 HAGGENMACHER, 1986, p. 114.
  • 6 Pour des résumés de certaines positions doctrinales, voir SIMMA, 1993, pp. 216 et ss.; KAMMERHOFER (...)
  • 7 SUR, 1990, p. 4.
  • 8 ABI-SAAB, 1987, p. 176.

2L’article 38 du Statut de la CIJ établissant les sources du droit international prévoit, à l’alinéa b) du paragraphe1, que la Cour applique, pour régler les différends qui lui sont soumis, notamment « la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale, acceptée comme étant du droit ». La doctrine et la CIJ ont développé cette disposition comme impliquant la présence de deux éléments1 : la pratique– élément matériel incluant le fait d’agir et de s’abstenir d’agir, ou simplement le « comportement habituel de l’Etat et d’autres sujets de droit international »2 – et l’opinio juris – élément psychologique se référant au sentiment d’être lié par le droit et permettant de différencier la coutume du simple usage. La CIJ fait application de ces deux éléments de manière variable3 – il est en effet un peu délicat, voire impossible4, de séparer ces deux éléments « inextricablement mêlés »5 – et la doctrine est divisée quant à l’importance respective à leur accorder et au sens même à leur attribuer6. La coutume suscite toujours de nombreuses interrogations. Ainsi, l’on a soutenu que« son contenu, son origine, sa nature, son autorité, son utilité, ses perspectives d’évolution continuent à faire l’objet de controverses multiples »7. Il s’agit en effet d’un processus à bien des égards « insaisissable »8.

  • 9 Voir ibid., pp. 171-173.
  • 10 Ainsi pour KOHEN, 2004, p. 94, s’il y a toujours pratique dans la formation d’un consensus, celle- (...)
  • 11 Voir à ce sujet KOHEN, 2004, p. 96.
  • 12 Voir par exemple l’Affaire colombo-péruvienne relative au droit d’asile, arrêt du 20 novembre 1950 (...)
  • 13 Voir Affaire relative aux activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci ( (...)
  • 14 Avis consultatif relatif à la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consult (...)
  • 15 Voir Plateau continental de la mer du Nord (Danemark et Pays-Bas/RFA), arrêt du 20 février 1969, C (...)
  • 16 Affaire colombo-péruvienne relative au droit d’asile, arrêt du 20 novembre 1950, C.I.J. Recueil 19 (...)
  • 17 ILA, 2000, p. 24.
  • 18 KOHEN, 2004, p. 88.

3La pratique nécessaire pour établir la formation d’une règle coutumière semble cependant avoir évolué. Traditionnellement, la coutume était décelée d’abord à partir de la pratique de laquelle on déduisait une opinio juris. De nos jours, une plus grande importance est accordée à l’opinio juris qui précède souvent la pratique9. Cette dernière est considérée comme clairement moins indispensable par certains, alors que pour d’autres elle reste essentielle10. La pratique semble toutefois perdre de son importance dans la jurisprudence11.La CIJ, qui exigeait d’abord une pratique constante et uniforme12, n’a voulu plus tard pour établir une règle coutumière uniquement que les Etats « y conforment leur conduite de manière générale »13.La CIJ a par ailleurs exprimé l’avis en 1996 qu’il n’y a pas coutume face à des résolutions répétées adoptées dans le cadre de l’Assemblée générale des NU si ces résolutions sont accompagnées d’une pratique qui leur est contradictoire14. Une pratique conforme semble donc rester un élément nécessaire à la formation d’une règle coutumière. L’écoulement du temps n’est pas déterminant dans la formation d’une règle coutumière : un court laps de temps peut être suffisant pourvu que la pratique soit uniforme, large et représentative15.Il ne doit pas y avoir trop de divergences dans la pratique des Etats16 et la pratique doit émaner d’un certain nombre d’Etats – sans devoir être universelle17, elle doit être répartie, géographiquement parlant18.

  • 19 Voir par exemple ILA, 2000, p. 14 ; KOHEN, 2004, p. 89 ; MERON, 2003, p. 378. Certains considèrent (...)
  • 20 BROWNLIE, I., Principles of Public International Law, 5e édition, Oxford: Oxford University Press, (...)
  • 21 ILA, 2000, p. 14.

4Selon la position dominante, la pratique ne vise pas uniquement ce que les Etats font, mais également ce qu’ils disent19. Les sources matérielles de la coutume sont nombreuses, d’après l’Association de droit international – qui se fonde sur Brownlie20 – et incluent les correspondances diplomatiques, les communiqués de presse, les manuels officiels, les instructions aux forces armées, les commentaires des Etats quant aux avant-projets de traités, les décisions de cours nationales et des autorités exécutives, la législation, les plaidoiries devant les tribunaux internationaux et les déclarations et résolutions d’organisations internationales21. Comme l’affirme l’Association de droit international, les cas de pratique matérielle, du type saisies de bateaux, sont finalement peu communs.

  • 22 Voir KOHEN, 2004, et TOMUSCHAT, C., « International Law: Ensuring the Survival of Mankind on the E (...)

5Cette moindre insistance sur la pratique « sur le terrain » pour se concentrer sur d’autres formes de pratique – comme des déclarations diverses faites dans des forums internationaux ou l’adoption ou la ratification de tel ou tel instrument – provient en partie du fait que parfois seuls les Etats les plus puissants ont la possibilité de poser des actes « sur le terrain ». Cela est tout à fait justifiable selon nous et redresse le déséquilibre de pouvoirs existant dans la société internationale22. Il est clair que dans certaines circonstances, comme l’usage de l’espace extra-atmosphérique, seuls les Etats ayant les moyens technologiques et financiers nécessaires pourraient faire leur marque, si l’on entendait par « pratique » uniquement les actes matériels.

  • 23 Avis consultatif relatif à la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consult (...)
  • 24 Affaire relative aux activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicar (...)
  • 25 Ibid. Voir aussi TPIY, affaire Furundzija, IT-95-17/1, jugement de la Chambre de première instance (...)

6Cependant, dans certains cas, l’Etat accumule une pratique verbale qui s’avère en grande contradiction avec sa pratique matérielle alors même qu’il a la possibilité d’appliquer la règle en question. C’est là que l’analyse de la pratique devient plus délicate selon nous. La CIJ s’est penchée sur la situation de résolutions répétées accompagnées d’une pratique non conforme et a déclaré que l’adoption répétée de résolutions par l’Assemblée générale, à une large majorité, est révélatrice du souhait d’une très grande partie de la communauté internationale de voir réaliser le contenu de la résolution. Cependant, cette opinio juris naissante se heurtait à une pratique contraire et la Cour a conclu qu’il n’y avait pas règle coutumière23. La Cour s’est par ailleurs penchée sur la pratique contraire d’un Etat face à une règle coutumière établie dans l’affaire Nicaragua. L’existence d’une pratique contraire n’équivaut pas, bien entendu, à dire qu’une coutume est infirmée, tant que la violation n’est pas constante ni grave24. La réaction des Etats à cette pratique contraire et la défense de l’Etat violateur doivent également être analysées : plus les Etats s’opposent à la violation et plus l’Etat violateur se défend d’avoir violé le droit international, plus l’existence de la coutume est confirmée25.

II. Les droits coutumiers dans le domaine des droits de la personne

  • 26 FLAUSS, 1998, p. 53.
  • 27 BUZZINI, 2002, p. 606.
  • 28 MERON, 2003, p. 386; ALSTON, P., « Ships Passing in the Night: The Current State of the Human Righ (...)
  • 29 SCHACHTER, O., International Law in Theory and in Practice, Dordrecht: Martinus Nijhoff, 1991, p.  (...)
  • 30 FLAUSS, 1998, p. 64.

7Certains problèmes particuliers surgissent lorsqu’il s’agit de déceler des règles coutumières dans le domaine des droits de la personne ; même si leur existence est indubitable, leur identification fait l’objet d’incertitudes et de controverses26. La pratique verbale y est souvent largement démontrée par l’accumulation de résolutions, de déclarations et de textes conventionnels tandis que la pratique matérielle peut être dans certains cas loin d’être conforme. Cela souvent en raison de problèmes institutionnels : les Etats ne peuvent pas assurer le respect des droits de la personne car ils n’ont pas les institutions nécessaires, les personnes formées, etc. – leur comportement serait donc peut-être ici « dicté par des raisons autres que juridiques »27.Beaucoup d’observateurs font état de la difficulté à dégager aisément une pratique concordante dans le domaine des droits de la personne et du droit humanitaire28, et en concluent que la questionne peut pas être résolue en se fondant sur les procédés habituels de formation de la coutume29. Comme Flauss l’affirme, le domaine des droits de la personne est « la terre d’élection du “renouvellement” du processus coutumier »30 et on y insiste beaucoup plus sur l’opinio juris que sur la pratique. Sans être toutefois l’apanage des droits de la personne, cette manière de concevoir la coutume peut être en effet intensifiée dans ce domaine.

8Il convient dans un premier temps de faire quelques remarques sur la moralisation du droit qui s’introduit dans la recherche de principes coutumiers dans le domaine des droits de la personne (A), pour ensuite se pencher sur les critères élaborés afin de déterminer les normes coutumières dans ce domaine (B). Enfin, il y a lieu de s’interroger sur la pertinence d’utiliser les principes généraux de droit comme alternative à l’explication coutumière afin d’inclure certains droits dans le droit international général (C).

A. La moralisation du droit

  • 31 MERON, 2003, p. 388. Kirgis remarque également, au sujet de l’usage de la pratique et de l’opinio (...)
  • 32 SCHACHTER, O., « International Law in Theory and in Practice », R.C.A.D.I., vol. 178, nº 5, 1982, (...)
  • 33 TPIY, affaire Kupreskic, IT-95-16, décision de la Chambre de première instance, 14 janvier 2000, § (...)
  • 34 KOSKENNIEMI, M., « The Pull of the Mainstream », Michigan Law Review, vol. 8, nº 6, 1990, pp. 1946 (...)
  • 35 HENKIN, L., « Human Rights and State ‘Sovereignty’« , Georgia J. Int. & Comp. L., vol. 25, nº 1/2, (...)
  • 36 TOMUSCHAT, 1999, p. 334.
  • 37 TAVERNIER, 2006, p. 18.

9Meron, Schachter, Vandaele, Kirgis, Tomuschat et d’autres concluent très ouvertement que les critères pour déceler des normes coutumières dans le domaine des droits de la personne sont moins sévères : pour Meron, « [t]here is a direct relationship between the importance attributed by the international community to particular norms and the readiness to lower the burden of proof required toestablish custom »31. Ainsi, ce n’est souvent pas une analyse poussée de la pratique verbale et matérielle et de l’opinio juris qui incite les auteurs et les instances juridictionnelles à déclarer certains droits de la personne comme faisant partie des normes coutumières. C’est plutôt le fait qu’une conduite particulière « has been universally condemned as violative of the basic concept of human dignity »32, que des principes peuvent « naître de la pression des exigences de l’humanité ou de celles de la conscience publique »33, ou encore que certaines normes sont « so basic, so important, that it is more thans lightly artificial to argue that states are legally bound to comply with them simply because there exists an agreement between them to that effect, rather than because, in the words of the International Court of Justice (ICJ), noncompliance would “shock […] the conscience of mankind” and be contrary to “elementary considerations of humanity” »34. Henkin soutient même que les droits de la personne reflètent« the contemporary international political-moral intuition »35 et Tomuschat insiste sur les « basic values cherished by the international community »36. Comme Tavernier le remarque, nous assistons à une moralisation du droit37.

  • 38 ARENDT, H., Eichmann in Jerusalem: A Report on the Banality of Evil, New York et Londres: Penguin, (...)
  • 39 KOSKENNIEMI, 1990, p. 1961.
  • 40 Déclaration du Millénaire, A/RES/55/2, 13 septembre 2000. Voir aussi Déclaration et programme d’ac (...)

10Cette moralisation du droit peut gêner. Tous ne sont pas d’avis qu’il existe une moralité universelle, ou une intuition politico morale générale – cette dernière notion étant en tout état de cause fort difficile à définir. Ces idées vont d’ailleurs à l’encontre d’un grand nombre d’études sociologiques et anthropologiques sur la nature humaine – Arendt a notamment observé que le procès d’Eichmann à Jérusalem en 1961 lui avait appris « the les son of the fearsome, word-and-thought-defying banality of evil »38. Il est donc possible selon nous qu’il faille s’attendre à une certaine opposition si l’on affirme le statut de règle de droit international général principalement sur cette base. Néanmoins, cette opposition se situe davantage au niveau épistémologique que pratique. Ainsi que l’a conclu Koskenniemi dans son compte-rendu du livre de Meron, Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law: « [W] hich rightsare customary is less a matter of formal tests of legal validity thana defence to their ethico-political importance; indeed, “elementary considerations of humanity” and “basic rights of the human person receive legal protection regardless of whether lawyers come up with any number of precedents to support them; indeed, the more shocking the violation, the more open is the law for allowing responsibility to be triggered. Would any other conclusion have been acceptable, or possible ? »39 Par ailleurs, cette moralité existe et peut être démontrée car les Etats y ont souscrit en acceptant d’être membres des NU puis en adoptant et en ratifiant de nombreux instruments dont beaucoup rappellent et réitèrent les principes moraux implicites de la Charte et la valeur de la DUDH. Parmi ces instruments se trouve la Déclaration du Millénaire, adoptée à l’unanimité en septembre2000, dans laquelle les Etats ont réaffirmé leur décision « de respecter et de faire appliquer intégralement la Déclaration universelle des droits de l’homme » ainsi que « de chercher à assurer, dans tous les pays, la promotion et la protection intégrale des droits civils et des droits politiques, économiques, sociaux et culturels de chacun »40. Une moralité universelle (construite, puisque l’on a besoin du droit pour l’affirmer) est donc au fondement de l’ordre juridique international basé sur la Charte.

B. Les critères déterminant les normes coutumières des droits de la personne

  • 41 C’est notamment le cas de Humphrey, l’un des rédacteurs de la DUDH, qui affirme que « contrary to (...)
  • 42 FLAUSS, 1998, p. 63.
  • 43 Voir par exemple HANNUM, H., « The Status of the Universal Declaration of Human Rights in National (...)
  • 44 Conséquences juridiques pour les Etats de la présence de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest af (...)
  • 45 Affaire Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, arrêt, C.I.J. Recueil 1970, § 34.
  • 46 Affaire Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, arrêt, C.I.J. Recueil1980, (...)
  • 47 Affaire Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, arrêt, C.I.J. Recueil 1970, § 34.

11Divers droits de la personne sont présentés comme ayant atteint le statut de principes coutumiers. Certains prétendent que c’est le cas du contenu entier de la DUDH41 – Flauss remarque que cette affirmation est très répandue au sein des organes de contrôle onusiens dans le domaine des droits de la personne42. D’autres cependant trouvent cette position exagérée : ce serait plutôt certains droits contenus dans la DUDH qui auraient atteint le statut de principes coutumiers43. Alors que la majeure partie de la doctrine s’entend sur cela, la controverse règne lorsqu’il s’agit d’identifier les principes en question ainsi que, bien sûr, la méthode utilisée pour les identifier. Dans l’ensemble, la CIJ n’a pas mis en lumière la façon dont elle arrive à des conclusions sur la question. Elle a mentionné le devoir de l’ancien mandataire, en vertu de la Charte, « d’observer et de respecter dans un territoire ayant un statut international les droits de l’homme et les libertés fondamentales pour tous sans distinctions de race »44 ; elle a mentionné les droits de protection qui « se sont intégrés au droit international général »45 ; elle a également déclaré que « [l]e fait de priver abusivement de leur liberté des êtres humains et de les soumettre, dans des conditions pénibles, à une contrainte physique est manifestement incompatible avec les principes de la Charte des Nations Unies et avec les droits fondamentaux énoncés dans la Déclaration universelle des droits de l’homme »46. La CIJ a par ailleurs confirmé l’existence d’obligations erga omnes en ce qui concerne les droits fondamentaux de la personne, « y compris la protection contre la pratique de l’esclavage et de la discrimination raciale »47.

  • 48 Voir le paragraphe 8 de l’observation générale 24(52).

12De son côté, le Comité des droits de l’homme ne donne pas non plus d’indices ou d’explications sur les moyens qu’il utilise pour arriver à des conclusions concernant le statut coutumier de certains droits de la personne. Il a cependant fourni des indications précieuses quant aux interdictions contenues dans le PDCP qui relèvent du droit coutumier : il s’agit des interdictions de « pratiquer l’esclavage ou la torture, de soumettre des personnes à des traitements ou peines cruels, inhumains ou dégradants, de les priver arbitrairement de la vie, de les arrêter et de les détenir arbitrairement, de dénier le droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion, de présumer une personne coupable tant que son innocence n’a pas été établie, d’exécuter des femmes enceintes ou des enfants, d’autoriser l’incitation à la haine nationale, raciale ou religieuse, de dénier à des personnes nubiles le droit de se marier, ou de dénier aux minorités le droit d’avoir leur propre vie culturelle, de professer leur propre religion ou d’employer leur propre langue »48.

  • 49 TOMUSCHAT, 1999, p. 334 (aussi, TOMUSCHAT, 2003, p. 35).
  • 50 Voir TOMUSCHAT, 2003, p. 34.

13Plusieurs tests visant à formaliser la recherche de principes coutumier sont été mis en avant. Parmi ceux-ci, certains sont clairement déductifs. Pour Tomuschat, par exemple, le test à suivre consiste à se demander, non pas si la règle examinée fait l’objet d’une pratique uniforme conforme à l’opinio juris des Etats, mais plutôt si elle est essentielle afin de prévenir l’effondrement de l’ordre juridique car « a legal order condoning contempt for human life and physical integrity of human beings would destroy its own foundations. Itwould deny its essential features as a set of norms designed to enablehuman beings to live peacefully together »49. Après avoir appliquéce test, Tomuschat parvient toutefois à une liste de droits ayant un statut coutumier singulièrement courte50.

  • 51 AMERICAN LAW INSTITUTE, Restatement of the Law: The Foreign Relations Law of the United States, vo (...)
  • 52 MERON, 2003, p. 383. Il adopte ces critères mais ne mentionne pas le Restatement. Voir aussi FLAUS (...)
  • 53 Pour démontrer qu’un bon nombre de droits de la personne ont atteint le statut coutumier, ALSTON, (...)

14Bien qu’adopté il y a plus de vingt ans et un peu dépassé, on seréfère encore très souvent au paragraphe 702 du Restatement of theLaw de l’American Law Institute51 dans l’analyse du statut coutumier des droits de la personne, soit directement, soit en utilisant des critères très semblables à ceux qu’il a développés pour déceler la pratique des Etats. Ces critères sont similaires à ceux avancés par Brownlie et adoptés par l’Association de droit international, mais sont adaptés au milieu des droits de la personne. Ainsi, de nombreux auteurs les endossent, de manière exacte ou fortement inspirée –dont Meron, dans son cours général de 200352. D’autres encore considèrent les droits coutumiers énumérés dans le Restatement comme faisant toujours autorité, les droits qui n’y sont pas mentionnés ne constituant pas selon eux des normes coutumières. Par ailleurs, la plupart mentionnent les droits énoncés dans le Restatement comme droits coutumier sans besoin de preuve additionnelle53.

  • 54 AMERICAN LAW INSTITUTE, 1987, § 701, p. 154.

15Afin d’arriver à ses conclusions, le Restatement se fonde sur une analyse de la pratique des Etats « différente de l’analyse habituelle ».Cette analyse repose sur 1º l’adhésion quasi universelle à la Charte des NU ; 2º l’acceptation quasi universelle et réitérée, même uniquement en principes, de la DUDH ; 3º la participation quasi universelle des Etats à la préparation et l’adoption d’accords internationaux reconnaissant les/des droits de la personne ; 4º l’adoption de principes de droits de la personne dans des cadres régionaux ; 5º le soutien général des Etats envers des résolutions des NU déclarant, reconnaissant, invoquant et appliquant des principes de droits de la personne comme faisant partie du droit international ; 6º le comportement des Etats en vue de se conformer aux normes ou principes établis par des instances internationales et l’incorporation de dispositions concernant les droits de la personne dans des constitutions et lois nationales ; 7º le fait d’invoquer des principes de droits de la personne dans des cadres diplomatiques et politiques ainsi que dans le cadre d’activités entreprises au sein d’organisations internationales, de même que toute autre communication ou action diplomatique, condamnation et autres réactions reflétant la position que certaines pratiques d’autres Etats violent les droits de la personne54.

  • 55 Le Restatement lui-même souligne que cette liste n’est pas exhaustive (AMERICAN LAW INSTITUTE, 198 (...)
  • 56 Voir SIMMA et ALSTON, 1992, et KOSKENNIEMI, 1990.

16Ainsi, le Restatement cite comme faisant partie du droit coutumier l’interdiction du génocide, l’esclavage ou la traite d’esclaves, le meurtre ou le fait de faire disparaître des individus, la torture ou autres traitements ou punitions cruels et dégradants, la détention arbitraire prolongée, la discrimination raciale systématique et toute violation continue et grossière de droits de la personne reconnus internationalement55. Même si beaucoup de critiques – dont certaines soulignées par Simma, Alston et Koskenniemi56 – viennent à l’esprit lorsque l’on examine les critères du Restatement utilisés par beaucoup d’auteurs pour dégager des règles coutumières dans les droits de la personne, il semble clair que si l’on accepte les critères du Restatement ou des critères apparentés, beaucoup de droits de la personne sont des normes coutumières (en plus des droits énumérés), les droits fondamentaux au travail inclus. Certains argumentent d’ailleurs en faveur de cette dernière affirmation – Leary en ce qui concerne la liberté d’association, Diller et Levy en ce qui concerne le travail des enfants. Mais il est encore peu clair que ces droits fondamentaux soient considérés par les Etats et par la doctrine en général comme faisant partie du droit international général pour autant, comme il sera examiné plus bas.

C. Les principes généraux de droit : alternative à l’explication coutumière

  • 57 SIMMA et ALSTON, 1992, p. 102. Ils se basent essentiellement sur l’opinion résumée dans un article (...)
  • 58 SIMMA et ALSTON, 1992, p. 105.
  • 59 FLAUSS, 1998, pp. 67-71.
  • 60 MERON, 1989, p. 89. Voir par exemple SKOGLY, 2001, pp. 112-113. Cette dernière, comme plusieurs au (...)

17Une autre façon de démontrer que certains principes fondamentaux de droits de la personne sont applicables à tous tout en ayant une source autre que coutumière est d’affirmer qu’ils sont des principes généraux de droit. Certaines normes issues du droit international rebondiraient du droit international au droit interne pour revenir au droit international – général cette fois-ci. Certains partisans de cette approche proposent donc d’invoquer les principes généraux de droit lorsqu’une norme fondamentale est généralement acceptée tout en étant généralement violée ; ils sautent ce faisant par-dessus la problématique du dégagement d’une pratique concordante57. Selon Simma et Alston, le droit international ayant inclus la protection des droits de la personne de manières pontanée plutôt que par habitude, la notion de principes généraux de droit convient mieux pour expliquer l’inclusion des droits de la personne au droit international général. Ainsi, ils soulignent que ce qu’il est nécessaire de démontrer « is essentially the same kindof convincing evidence of general acceptance and recognition that Schachter asks for – and finds – in order to arrive at customary law. However, this material is not equated with State practice but is ratherse en as a variety of ways in which moral and humanitarian considerations find a more direct and spontaneous “expression in legal form” »58. Certains adoptent ce point de vue, notamment Flauss59.D’autres – essentiellement ceux qui sont d’accord avec la méthode de Schachter (Restatement) pour déceler une norme coutumière – ne font pas cette distinction entre coutume et principes généraux de droit et prétendent plutôt que les deux catégories finissent par se fondre, comme le prédisait Meron60.

  • 61 JENKS, W. C., The International Protection of Trade Union Freedom, Londres: Stevens & Sons, 1957, (...)
  • 62 SCHERMERS, H. G. et N. M. BLOKKER, International Institutional Law: Unity within Diversity, La Hay (...)
  • 63 THOMAS, C., M. OELZ et X. BEAUDONNET, « The Use of International Labour Law in Domestic Courts : T (...)
  • 64 MERON, 2003, pp. 393-394. Voir aussi LILLICH, R. B., « The Growing Importance of Customary Interna (...)

18Aussi le principe de la liberté d’association serait-il un principe général de droit61, ainsi que le principe de non-discrimination entre les sexes62 ou encore les droits fondamentaux au travail dans leur ensemble63. Cette approche a suscité de nombreuses critiques. Selon Meron, « [i]n the final analysis, general principles prove vulnerable to some of the criticisms addressed against customary method, which, at least, benefits from some methodological objectivity and wide acceptance as a process »64.

  • 65 VAN HOOF, G. J. H., Rethinking the Sources of International Law, Deventer; Londres:Kluwer, 1983, p (...)
  • 66 Voir par exemple ABI-SAAB, 1987, pp. 188-189 ; SUR, 1990, p. 12 ; BROWNLIE, 1998, p. 16.
  • 67 SIMMA et ALSTON, 1992, p. 102.
  • 68 Voir FLAUSS, 1998, p. 69, et SIMMA, 1993, pp. 224-225.

19Il n’y a d’ailleurs pas de consensus autour de la définition des principes généraux de droit. Celle-ci est en effet à l’origine de nombreux débats – la situation étant selon certains encore plus confuse qu’en ce qui concerne la coutume65. Dans le Statut de la CIJ, la formulation de l’alinéa c) du paragraphe 1 de l’article 38 sème la controverse dans la doctrine depuis bien longtemps. En effet, « les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées » peuvent se référer aux principes contenus de manière généralisée dans le droit interne des nations et qui sont transposables sur le plan international et lui sont inhérents66 – et c’est là à notre avis la définition des principes généraux de droit – ou bien aux principes reconnus comme généraux par les Etats, quel que soit le lieu d’où ils proviennent – et c’est ainsi que les entendent Alston et Simma67. C’est également la conception des principes généraux de droit communautaire tels que développés par la Cour européenne de justice. Bien qu’étant plus satisfaisante, l’approche d’Alston et Simma dénature les principes généraux de droit tout comme certains dénaturent la coutume, d’après ces derniers– Simma et Flauss d’ailleurs reconnaissent qu’ils donnent une interprétation « moderne » à cet alinéa c)68.C’est peut-être davantage la désignation même de coutume ou de principes généraux de droit qui pose problème. En effet, ce que certains décrivent comme principes généraux de droit (Alston, Simmaet Flauss) rejoint ce que d’autres décrivent comme coutume (Meron, Schachter et Henkin) : des droits qui ne nécessitent en fin de compte qu’une preuve prépondérante d’une opinio juris pour que leur caractère de droit international général soit établi.

  • 69 Ce dernier affirme que les normes concernant les droits de la personne ne sont pas basées du tout (...)
  • 70 SCHACHTER, O., « New Custom: Power, Opinio Juris and Contrary Practice », dans J. Makarczyk (éd.), (...)
  • 71 Par exemple, SCHACHTER, 1991, p. 338, pour qui un des tests essentiels est de déterminer s’il exis (...)
  • 72 BUZZINI, 2002, p. 607.

20Après avoir décrit la position de Henkin69, d’Alston et de Simma, qui tentent tous de trouver une autre voie pour contourner le problème posé par la pratique non concordante, Schachter remarque qu’il est suffisant de reconnaître l’existence d’une catégorie de normes qui font partie du « droit international général » que les Etats considèrent comme obligatoire, malgré la présence de violations, même généralisées70. Plusieurs auteurs pensent comme lui71. Buzzini, par exemple, soutient que si certaines règles des droits de la personne font partie du droit international général, « c’est simplement parce qu’une très grande majorité d’Etats y est désormais profondément attachée et est par là même convaincue de leur existence. Et cette opinio juris sive necessitatis, loin d’être liée à la reconnaissance par les Etats de ce que ces règles auraient subi un quelconque processus de formation, n’est que le reflet d’un sentiment largement diffus au sein de la population mondiale »72. Ainsi, la torture, le génocide ou l’apartheid, par exemple, sont vus comme des atrocités, contrairement à d’autres violations de droits de la personne, telles les violations de la liberté d’expression ou de la liberté d’association.

21La pratique reste tout de même dans une certaine mesure essentielle afin de déceler le droit coutumier. Si la pratique verbale aide à déceler un consensus social, la pratique matérielle scelle ce consensus lors qu’elle est praticable par tous. Déceler la pratique est finalement un cas d’espèce. Elle devra être plus ou moins prouvée, non pas uniquement en fonction de l’importance de la règle en cause, comme certains le soutiennent, mais également tout simplement en fonction de la possibilité matérielle qu’ont les Etats de la poser. Nous pensons particulièrement ici aux cas où un droit est violé par la loi nationale alors même qu’un Etat a une obligation internationale de le respecter.

  • 73 Le TPI pour l’ex-Yougoslavie l’a affirmé dans l’affaire Tadic : « Il est difficile, pour ne pas di (...)
  • 74 Loc. cit.

22Il paraît important de souligner ici que pour des raisons évidentes il est plus facile de déterminer la pratique des Etats dans le domaine du droit du travail que dans d’autres domaines comme le droit humanitaire73. Il n’y a donc aucune justification, mutatis mutandis, de « s’appuyer essentiellement sur des éléments comme les déclarations officielles des Etats, les manuels militaires et les décisions judiciaires »74 lorsque l’on examine l’existence de principes coutumiers dans le domaine du travail. Le monde du travail n’est après tout pas un champ de bataille.

Notes

1 Voir en particulier l’affaire du Plateau continental de la mer du Nord (Danemark et Pays-Bas/RFA), arrêt du 20 février 1969, C.I.J. Recueil 1969.

2 KOHEN, 2004, p. 84.

3 Voir HAGGENMACHER, P., « La doctrine des deux éléments du droit coutumier dans la pratique de la Cour internationale », R.G.D.I.P., vol. 90, nº 1986, pp. 5-126. Voir également INTERNATIONAL LAW ASSOCIATION (ILA) – COMMITTEE ON THE FORMATION OF CUSTOMARY (GENERAL) INTERNATIONAL LAW, « Final Report of the Committee: Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law », Londres: International Law Association, 2000, pp. 13-47, ainsi que KOHEN, 2004, pp. 86-96.

4 ILA, 2000, p. 7.

5 HAGGENMACHER, 1986, p. 114.

6 Pour des résumés de certaines positions doctrinales, voir SIMMA, 1993, pp. 216 et ss.; KAMMERHOFER, J., « Uncertainty in the Formal Sources of International Law: Customary International Law and Some of its Problems », E.J.I.L., vol. 15, nº 3, 2004, pp. 523-553; BYERS, M., Custom, Power and the Power of Rules: International Relations and Customary International Law, Cambridge: Cambridge University Press, 1999, pp. 130-133; et BUZZINI, 2002, pp. 590-608. Voir également KOLB, R., « Selected Problems in the Theory of Customary International Law », Neth. Intl. Law Rev., vol. 50, nº 2, 2003, pp. 119-150, pour un tour d’horizon de certains problèmes que pose la théorie de la coutume, et KOHEN, 2004, pp. 93-95, pour une clarification.

7 SUR, 1990, p. 4.

8 ABI-SAAB, 1987, p. 176.

9 Voir ibid., pp. 171-173.

10 Ainsi pour KOHEN, 2004, p. 94, s’il y a toujours pratique dans la formation d’un consensus, celle-ci n’est pas déterminante. Pour l’Association de droit international par contre, la pratique reste l’élément central du droit coutumier (ILA, 2000, p. 13). La pratique demeure importante dans la mesure où elle seule peut nous aider à déceler une opinio juris sans que nous devions avoir recours à des notions de droit naturel ou autres. La pratique est d’ailleurs entendue de nos jours comme regroupant diverses actions (adoption de textes, etc.) justifiant amplement que l’on se base sur elle.

11 Voir à ce sujet KOHEN, 2004, p. 96.

12 Voir par exemple l’Affaire colombo-péruvienne relative au droit d’asile, arrêt du 20 novembre 1950, C.I.J. Recueil 1950, p. 277.

13 Voir Affaire relative aux activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua/Etats-Unis), arrêt du 27 juin 1986, C.I.J. Recueil 1986, § 186.

14 Avis consultatif relatif à la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, C.I.J. Recueil 1996, § 73.

15 Voir Plateau continental de la mer du Nord (Danemark et Pays-Bas/RFA), arrêt du 20 février 1969, C.I.J. Recueil 1969, § 72, et ILA, 2000, p. 20.

16 Affaire colombo-péruvienne relative au droit d’asile, arrêt du 20 novembre 1950, C.I.J. Recueil 1950, p. 277.

17 ILA, 2000, p. 24.

18 KOHEN, 2004, p. 88.

19 Voir par exemple ILA, 2000, p. 14 ; KOHEN, 2004, p. 89 ; MERON, 2003, p. 378. Certains considèrent la pratique verbale comme démontrant plutot l’opinio juris ; voir par exemple ROBERTS, A. E., « Traditional and Modern Approaches to Customary International Law : A Reconciliation », A.J.I.L., vol. 95, nº 4, 2001, pp. 757- 791 ; D’AMATO, A., The Concept of Custom in International Law, Ithaca, New York : Cornell University Press, 1971, pp. 89-90.

20 BROWNLIE, I., Principles of Public International Law, 5e édition, Oxford: Oxford University Press, 1998, p. 5.

21 ILA, 2000, p. 14.

22 Voir KOHEN, 2004, et TOMUSCHAT, C., « International Law: Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of a New Century », R.C.A.D.I., vol. 281, 1999, pp. 1-438.

23 Avis consultatif relatif à la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, C.I.J. Recueil 1996, § 73.

24 Affaire relative aux activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua/Etats-Unis), arrêt du 27 juin 1986, C.I.J.Recueil 1986, § 186.

25 Ibid. Voir aussi TPIY, affaire Furundzija, IT-95-17/1, jugement de la Chambre de première instance, 10 décembre 1998, § 138.

26 FLAUSS, 1998, p. 53.

27 BUZZINI, 2002, p. 606.

28 MERON, 2003, p. 386; ALSTON, P., « Ships Passing in the Night: The Current State of the Human Rights and Development Debate Seen through the Lens of the Millennium Development Goals », Hum. Rts. Q., vol. 27, nº 3, 2005 (c), p. 772.

29 SCHACHTER, O., International Law in Theory and in Practice, Dordrecht: Martinus Nijhoff, 1991, p. 336. Voir aussi TOMUSCHAT, 1999, p. 334, qui affirme qu’en matière de droits de la personne, une autre manière de réfléchir est nécessaire.

30 FLAUSS, 1998, p. 64.

31 MERON, 2003, p. 388. Kirgis remarque également, au sujet de l’usage de la pratique et de l’opinio juris, que « [t]he more destabilizing or morally distasteful the activity – for example, the offensive use of force or the deprivation of fundamental rights – the more readily international decision makers will substitute one element for the other, provided that the asserted restrictive rule seems reasonable » (KIRGIS, F. L., « Custom on a Sliding Scale », A.J.I.L., vol. 81, nº 1, 1987, p. 149).

32 SCHACHTER, O., « International Law in Theory and in Practice », R.C.A.D.I., vol. 178, nº 5, 1982, p. 336.

33 TPIY, affaire Kupreskic, IT-95-16, décision de la Chambre de première instance, 14 janvier 2000, § 527.

34 KOSKENNIEMI, M., « The Pull of the Mainstream », Michigan Law Review, vol. 8, nº 6, 1990, pp. 1946-1947. Il se réfère ici à l’avis de la CIJ dans les réserves à la Convention sur le génocide (1951) et à la décision de la CIJ dans l’affaire du détroit de Corfou (1949).

35 HENKIN, L., « Human Rights and State ‘Sovereignty’« , Georgia J. Int. & Comp. L., vol. 25, nº 1/2, 1995/1996, p. 44.

36 TOMUSCHAT, 1999, p. 334.

37 TAVERNIER, 2006, p. 18.

38 ARENDT, H., Eichmann in Jerusalem: A Report on the Banality of Evil, New York et Londres: Penguin, 1964. Voir en particulier, sur la banalité du mal, ibid., p. 287.

39 KOSKENNIEMI, 1990, p. 1961.

40 Déclaration du Millénaire, A/RES/55/2, 13 septembre 2000. Voir aussi Déclaration et programme d’action de Vienne, Conférence mondiale sur les droits de l’homme, Vienne, 14-25 juin 1993, A/CONF.157/23, 12 juillet 1993. Voir également la résolution 1514 de l’Assemblée générale, selon laquelle « tous les Etats doivent observer fidèlement et strictement » les dispositions de la Charte et de la DUDH (Déclaration sur l’octroi de l’indépendance aux pays et aux peuples coloniaux, A.G. res. 1514 (XV), UN Doc. A/4684 (1961), § 7).

41 C’est notamment le cas de Humphrey, l’un des rédacteurs de la DUDH, qui affirme que « contrary to the intentions of its authors [the UDHR’s] provisions are now part of the customary law of nations » (HUMPHREY, J., No Distant Millennium: The International Law of Human Rights, Paris: UNESCO, 1989, p. 155). A ce sujet, voir, de manière générale, MCDOUGAL, M. S., H. D. LASSWELL et L.-C. CHEN, Human Rights and World Public Order: The Basic Policies of an International Law of Human Dignity, New Haven et Londres: Yale University Press, 1980, p. 325; SOHN, L., « The New International Law: Protection of the Rights of Individuals Rather than States », Am. U Int’l L. Rev., vol. 32, nº 1, 1982, pp. 16-17 ; ainsi que THORNBERRY, 1991, pp. 237-238.

42 FLAUSS, 1998, p. 63.

43 Voir par exemple HANNUM, H., « The Status of the Universal Declaration of Human Rights in National and International Law », Georgia J. Int. & Comp. L., vol. 25, nº 1/2, 1995/1996, p. 340: « Those who urge acceptance of the Declaration in toto as customary law are in a clear minority […] However, there would seem to be little argument that many provisions of the Declaration today reflect customary international law. » Certains n’osent pas se prononcer et affirment que « tout ou certaines parties de la DUDH » font partie du droit coutumier ou des principes généraux de droit (voir par exemple SKOGLY, 2001, p. 121) et que c’est plutôt le coeur de certains droits énumérés dans la DUDH qui aurait atteint le statut de droit coutumier (ibid., p. 123). D’autres encore sont d’avis que le noyau dur des droits de la personne fait entre autres partie du droit coutumier (voir par exemple Cohen-Jonathan, qui définit ce noyau dur comme l’ensemble des droits indérogeables – COHEN-JONATHAN, G., « Les droits de l’homme, une valeur internationalisée », Droits fondamentaux, vol. 1, 2001, p. 161).

44 Conséquences juridiques pour les Etats de la présence de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1971, § 131.

45 Affaire Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, arrêt, C.I.J. Recueil 1970, § 34.

46 Affaire Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, arrêt, C.I.J. Recueil1980, § 91.

47 Affaire Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, arrêt, C.I.J. Recueil 1970, § 34.

48 Voir le paragraphe 8 de l’observation générale 24(52).

49 TOMUSCHAT, 1999, p. 334 (aussi, TOMUSCHAT, 2003, p. 35).

50 Voir TOMUSCHAT, 2003, p. 34.

51 AMERICAN LAW INSTITUTE, Restatement of the Law: The Foreign Relations Law of the United States, vol. 2, Philadelphie: American Law Institute, 1987. Ce Restatement a eu pour rapporteur principal Louis Henkin.

52 MERON, 2003, p. 383. Il adopte ces critères mais ne mentionne pas le Restatement. Voir aussi FLAUSS, 1998, p. 56, pour qui le Restatement a une place privilégiée, et MARLEAU, V., « Réflexions sur l’idée d’un droit international coutumier du travail », dans J.-C. Javillier, B. Gernigon et G. P. Politakis (éds.), Les normes internationales du travail : un patrimoine pour l’avenir – Mélanges en l’honneur de Nicolas Valticos, Genève : BIT, 2004, pp. 374-375.

53 Pour démontrer qu’un bon nombre de droits de la personne ont atteint le statut coutumier, ALSTON, 2005 (c), p. 772, cite l’affaire Barcelona Traction et le Restatement. TOMUSCHAT, 1999, s’y réfère pour affirmer le statut coutumier de l’interdiction de la torture.

54 AMERICAN LAW INSTITUTE, 1987, § 701, p. 154.

55 Le Restatement lui-même souligne que cette liste n’est pas exhaustive (AMERICAN LAW INSTITUTE, 1987, § 702a).

56 Voir SIMMA et ALSTON, 1992, et KOSKENNIEMI, 1990.

57 SIMMA et ALSTON, 1992, p. 102. Ils se basent essentiellement sur l’opinion résumée dans un article du Comité sur la formation du droit international (Committee on the Formation of Customary International Law, American Branch of the International Law Association, « The Role of State Practice in the Formation of Customary and Jus Cogens Norms of International Law » (ibid., pp. 102 et ss.). Voir également FLAUSS, 1998, p. 70.

58 SIMMA et ALSTON, 1992, p. 105.

59 FLAUSS, 1998, pp. 67-71.

60 MERON, 1989, p. 89. Voir par exemple SKOGLY, 2001, pp. 112-113. Cette dernière, comme plusieurs auteurs, ne mène pas une recherche approfondie pour savoir si les normes en question sont des principes généraux de droit ou des principes coutumiers. Elle se contente d’affirmer leur statut en droit international général. Voir aussi le manuel sur les droits de la personne destiné aux juges et avocats qui énonce que le contenu de la DUDH lierait aujourd’hui les Etats en tant que principes coutumiers, principes généraux de droit ou principes fondamentaux d’humanité (HCNUDH, Human Rights in the Administration of Justice : A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers, Genève : Nations Unies, 2003, Chapitre I, p. 3).

61 JENKS, W. C., The International Protection of Trade Union Freedom, Londres: Stevens & Sons, 1957, p. 62. Pour Jenks, la liberté d’association est un principe général de droit car elle a été intégrée dans de nombreux instruments internationaux. Cependant, il admet que des discussions ont toujours lieu (en 1957) sur l’inclusion la liberté d’association pour fins syndicales ainsi que sur l’étendue du concept.

62 SCHERMERS, H. G. et N. M. BLOKKER, International Institutional Law: Unity within Diversity, La Haye: Martinus Nijhoff, 1995, p. 824.

63 THOMAS, C., M. OELZ et X. BEAUDONNET, « The Use of International Labour Law in Domestic Courts : Theory, Recent Jurisprudence, and Practical Implications », dans J.-C. Javillier, B. Gernigon et G. P. Politakis (éds.), Les normes internationals du travail : un patrimoine pour l’avenir – Mélanges en l’honneur de Nicolas Valticos, Genève : BIT, 2004, p. 266, note de bas de page 64.

64 MERON, 2003, pp. 393-394. Voir aussi LILLICH, R. B., « The Growing Importance of Customary International Human Rights Law », Georgia Journal of International and Comparative Law, vol. 25, nº 1-2, 1995-1996, pp. 15-18.

65 VAN HOOF, G. J. H., Rethinking the Sources of International Law, Deventer; Londres:Kluwer, 1983, p. 131.

66 Voir par exemple ABI-SAAB, 1987, pp. 188-189 ; SUR, 1990, p. 12 ; BROWNLIE, 1998, p. 16.

67 SIMMA et ALSTON, 1992, p. 102.

68 Voir FLAUSS, 1998, p. 69, et SIMMA, 1993, pp. 224-225.

69 Ce dernier affirme que les normes concernant les droits de la personne ne sont pas basées du tout sur la pratique des Etats mais sont plutôt de nature « non conventionnelle » et dérivent de constitutions nationales (HENKIN, 1995/1996, pp. 38-40).

70 SCHACHTER, O., « New Custom: Power, Opinio Juris and Contrary Practice », dans J. Makarczyk (éd.), Theory of International Law at the Threshold of the 21st Century: Essays in Honour of Krysztof Skubiszewski, La Haye: Kluwer Law International, 1996, p. 539.

71 Par exemple, SCHACHTER, 1991, p. 338, pour qui un des tests essentiels est de déterminer s’il existe une conviction générale qu’une conduite est illégale en droit international. Voir aussi KOSKENNIEMI, 1990, p. 1952, qui maintient que la certitude qu’une conduite est illégale (génocide, torture, violation du droit à l’autodétermination) est suffisante pour l’inclure parmi les normes du droit international.

72 BUZZINI, 2002, p. 607.

73 Le TPI pour l’ex-Yougoslavie l’a affirmé dans l’affaire Tadic : « Il est difficile, pour ne pas dire impossible, de préciser le comportement effectif des troupes sur le terrain dans le but d’établir si elles respectent ou ignorent en fait certaines normes de conduite. Cet examen est considérablement compliqué par le fait que non seulement l’accès au théâtre des opérations militaires est normalement refusé aux observateurs indépendants (souvent même au CICR) mais aussi parce que les renseignements sur la conduite effective des hostilités sont dissimulés par les Parties au conflit ; pis encore, il est souvent recouru à la désinformation dans le but de tromper l’ennemi ainsi que l’opinion publique et les gouvernements étrangers. Lorsqu’on évalue la formation de règles coutumières ou de principes généraux, il convient par conséquent d’être conscient que, du fait du caractère intrinsèque de ce domaine, on doit s’appuyer essentiellement sur des éléments comme les déclarations officielles des Etats, les manuels militaires et les décisions judiciaires » (TPIY, affaire Tadic, IT-94-1, Chambre d’appel, 2 octobre 1995, § 99).

74 Loc. cit.

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