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Cultura e opulencia do Brasil por suas drogas e minas

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André Joao Antonil

Terceira parte. Cultura e opulencia do Brasil pelas minas do ouro/Troisième partie. De l'exploitation des richesses du Brésil en mines d'or

[146] Capitulo IX. Da obrigação de pagar a El-Rey nosso senhor a quinta parte do ouro que se tira das minas do Brasil

Testo integrale

1De dous modos se pode tratar este ponto, a saber: ou pelo que pertence ao foro externo pelas Leys & Ordenaçoens do Reyno, ou pelo que pertence ao foro interno, attentando à obrigação em consciencia.

  • 1 Cf. Ordenações e leis do reyno de Portugal, I, Segundo livro, pp. 29-30.

2Quanto à primeira parte, consta pela Ordenação de Portugal, liv. 2, tit. 26, § 16 que «entre os direitos reaes se contão os veeyros & minas de ouro & prata & qualquer outro metal»1.

  • 2 Cf. Ordenações e leis do reyno de Portugal, I, Segundo livro, p. 33.

3E no titulo 28 do mesmo livro 2, expressamente se declara que nas datas ou doaçoens feitas, nunca se entenderão comprehendidos os veeyros & minas. «Porquanto (diz a Ordenação) cm muitas doações feitas per Nós & per os Reys nossos antecessores, são postas algumas clausulas muito geraes & exuberantes, declaramos que per taes doações & clausulas nellas conteudas nunca se entende serem dados os veeyros & minas, de qualquer sorte que sejão, salvo se expressamente forem nomeadas & dadas na dita doação. E para a prescripção das ditas cousas, não se poderá allegar posse alguma, posto que seja immémorial»2.

  • 3 Exactement au § 4, ibid., p. 43.

4Podendo pois El-Rey tirar à sua custa das minas que reserva para si os metaes que são o fruto dellas, attendendo aos gastos que para isso são necessarios, & querendo animar aos seus vassallos ao descobrimento das ditas minas & a || 147 participarem do lucro dellas, assentou, como se diz no tit. 34 do dito Livro 2 das Ordenaçoens, «que de todos os metaes que se tirarem, depois de fundido & apurado, paguem o quinto em salvo de todos os custos»3.

  • 4 Ibid, p. 43.

5E para segurar que se lhe pagasse o dito quinto, mandou que os ditos metaes se marcassem & que se não pudessem vender antes de serem quintados, nem fóra do Reyno, sob pena de perder a fazenda, & de degredo de dez annos para o Brasil, como consta do dito tit. 34, § 5: «E o que vender os ditos metaes antes de serem marcados, ou em madre antes de fundidos, perderá a fazenda & será degredado dez annos para o Rrasil»4. Até aqui a Ordenação.

  • 5 Grand juriste de la seconde moitié du xvie siècle, mort à Lisbonne en 1600, Pedro Barbosa avait reç (...)
  • 6 Jorge de Cabedo (1549-1604), professeur à l’Université de Coimbra, desembargador do Paço, fut aussi (...)
  • 7 Manuel Alves Pegas, avocat à la Casa da Suplicação et jurisconsulte (1635-1696). Il publia, de son (...)
  • 8 Ou plutôt Lucas de Penna (1310 ?-1390 ?). Plus qu’un professeur, ce juriste italien fut un praticie (...)
  • 9 Pierre Rebuffe, célèbre jurisconsulte et écrivain fécond, né à Baillargues vers 1487, enseigna le d (...)
  • 10 Juan de Solorzano Pereira, né à Madrid en 1575, mort en 1653 ou 1654, fut un jurisconsulte de talen (...)

6E os doutores que fallàrão nesta materia, assim portuguezes como de outras naçoens, affirmão concordemente serem de tal sorte as minas do direito real por razão dos gastos que El-Rey faz em prol da Republica, que por esta causa não os pode alienar. Veja-se, entre outros Portuguezes, Pedro Barbosa ad. L. Divortio, § si vir ff. soluto matrimonio à n. 17 usque ad 215; Cabedo, parte 2, decis. 55, de venis metallor.6; Pegas, ad Ord. Regni Port., lib. 2, tit. 28, n. 247, com os authores de outros reynos que allegão, particularmente a Lucas da Penna, L. Quieumque desertum, col. 2 post principium Cod. de omni agro deserto8, & Rebuffo, tom. 2, ad leges Galliae, tit. Ut beneficia ante vacationein, art. 1, glossa ult. post medinm pag. 3469. E alem destes, veja-se Solorzano, de Indiar. Gubern., tom. 2, lib. 1, cap. 13, n. 55 & lib. 5, cap. 1, n. 19, com outros muitos que traz; o qual diz ser este o costume de todas as gentes: «Qua de causa (diz dicto n. 55) metallorum fodiendorum jus ipsi romani et postmodum aliae gentes inter regalia computarunt, proprie ad locorum supremos principes pertinere sanxerunt10».

  • 11 Né à Cuenca en 1536, le P. Luis Molina avait, en effet, été envoyé à Lisbonne pour y faire son novi (...)

7E porque nesta materia bem he ouvir tambem aos theologos, seja o primeiro o P. Molina, de Justit. & Jure, disp. 54, || 148 tam versado no Direito como na Theologia, & muito particularmente no Direito de Portugal11: «Regulariter (diz elle) de jure civili vel communi vel particularium regnorum, ubicumque venae metallorum fuerint repertae, merito soient esse deputatae Principi aut Reipublicae ad sumptus publicos, oneraque Republicae sustinenda, unde § 16, tit. 26, lib. 2, Ord. Lusitaniae Regni sic babet: Item direito real he os veeyros & minas de ouro & prata ou qualquer outro metal. Ut tamen lucri spe homines alliciantur ad eas in bonum publicum quaerendas & aperiendas, statui soient variae leges pro temporum & locorum varietate, quibus vel pars aliqua eorum quae inde fuerint extracta, vel praemia alijs inventoribus constituuntur. E in terminis pela Ordenação de Portugal diz: «Concessum & statutum est ut deductis expensis quinta metallorum pars quae inde extracta fuerit regi persolvatur».

  • 12 Celui qu’on appela l’« Augustin espagnol », le P. Gabriel Vásquez, fut l’un des principaux théologi (...)

8O Padre Vasquez in Opusculis moralibus de restitutione, cap. 5, § 4, dub. 2, fallando do Reyno de Castella diz12: «In nostro Regno applicata sunt patrimonio regio quaecumque mineralia ubi metalla fiunt argenti, auri & argenti vivi per L. 6 Recop., tit. 13, 1. 4. Sed quo jure (diz elle) Rex potuerit sibi applicare mineralia omnia, in fundis etiam privatis procreata, nullus authorum dixit quos citavi. Mihi videtur ad haec dicendum quod quamvis mineralia jure naturali sint domini ipsius agri; potuit hoc jus mineralium ab antiquo esse inductum quod sint regii patrimonii: ea enim conditione potuerunt hujus Regni terrae & praedia distribui, ut tamen mineralia regibus reservata manerent, suo patrimonio annumerata».

  • 13 Molina, De Justitia et Jure, tome I, col. 211. Dans la citation que fait Antonil, un mot a sauté : (...)

9E a mesma razão dá Molina, de Just. & Jure, disp. 56, § ult., por estas palavras13: «Licet enim stando in solo gentium jure, ea inventa quae domino carent, sint primo occupantis; nihilominus quemadmodum jus civile statuere potuit ut qui casu thesaurum in agro alieno inveniret, in interiori & exteriori || 149 foro teneretur tribuere illius dimidium domino agri qui vero illum de industria inveniret, teneretur tribuere eidem totum: cur etiam non poterit simili modo statuere ut ad sustinenda Reipublicae onera, thesauri qui deinceps invenientur pertineant integri ad Regem, aut ut in illis certam aliquam habeat partem? Neque enim id est statuere aliquid contra jus gentium, sed rationabili ex causa impediré ne dominium thesauri inventi sit alicujus cujus esset, stando in solo naturali ac gentium jure, effieereque ut sit alterius: id quod potest optime Respublica facere, non secus ac efficere potest, ut venatio aliqua illicita sit quae stando in solo jure naturali ac gentium esset licita, ut disp. 43 ostensum est». E pela mesma razão se ha de dizer o mesmo das minas, ainda que fossem achadas em terras de particulares.

  • 14 Juan de Lugo, théologien jésuite, ne à Madrid en 1583, enseigna dans plusieurs Collèges d’Espagne, (...)

10E quando não bastasse esta razão, que certamente he forçosa, o Cardeal de Lugo, in Tractatu de Justitia & Jure, tom. I, disp. 6, sect. 10, n. 108, mostra que El-Rey pode reservar para si as minas (ainda que se achem em terra de particulares) por modo de tributo, & tributo muito bem posto, mandando que se lhe pague alguma parte do que se tirar delias para os gastos da Republica14. «Et de facto (diz) jure humano soient hujusmodi mineralia quoad aliquam saltem partem maiorem vel minorem Principi applicari, quoad aliam vero inventori: quod quidem fieri potuit vel quia ab initio agri ea lege singulis in ea provincia distributi fuerunt, ut mineralia Principis dispositioni reservarentur, ut vult Vasquez de Restitutione, cap. 5, § 4, dub. 2, n. 17, vel cerle per modum tributi; sicut potest Princeps ad subsidium & sumptus publicos alia tributa exigere. Abunde vero justificatur non parum ille modus tributi ex eo quod cum aurum & argentum sint potissimae Reipublicae vires; non expedit quod in ijs Princeps ipse & tota Respublica dependeat a duobus vel tribus privatis, qui soli ea metalla in suis praedijs colligant, ac || 150 collecta reservent & ad nutum distribuant».

11Ou se considerem pois as minas como parte do patrimonio real, ou como justo tributo para os gastos em prol da Republica, he certo que se deve a El-Rey o que para si reservou, que he a quinta parte do ouro que dellas se tirar, puro & livre de todos os gastos; & que o que se manda nas Ordenaçoens, acima referido, está justamente ordenado, & que prescindindo de qualquer pena, o quinto ex natura rei se lhe deve não menos que outro qualquer justo tributo ordenado para bem da Republica, ou como cobra a pensão que impoem sobre qualquer outra parte do seu patrimonio, como he a que se lhe deve & se lhe paga dos feudos.

  • 15 Antonil se réfère ici aux controverses relatives aux Indes Occidentales qui occupèrent tout le xvie(...)
  • 16 Solorzano, op. cit., pp. 620-621 : « Unde nemini permittendum videtur hoc amplius in dubium revocar (...)
  • 17 Plus exactement Diego Avendaño, né à Ségovie en 1596, mort à Lima en 1688. Entré dans la Compagnie (...)
  • 18 Josephus Mascardus ou Joseph Mascardi, jurisconsulte italien du xvie siècle ( ? — 1588), est l’aute (...)

12E se alguém disser que de outra sorte se ha de julgar das minas do Rrasil que das do Reyno de Portugal, por ser mais certo o direito do dominio & posse que compete a El-Rey do Reyno de Portugal que o das Conquistas do Rrasil, se se examinar a sua origem, merecerá como temerario a mesma reposta que, fallando das Conquistas das Indias occidentaes dadas aos Reys de Castella pelo Summo Pontífice Alexandre VI, derão, depois de tratarem esta materia com singular doutrina & attenção, varoens doutíssimos em seus tratados, trazendo as Rullas & ponderando & examinando a authoridade do Summo Pontífice para semelhantes doaçoens & os justos motivos de as fazerem, dizendo ultimamente que já se não devia permittir o pôr-se isto em duvida, por ser sentença do Vigario de Christo na terra, dada & publicada legítimamente depois de maduro conselho & grande attenção, como pedia a materia, & defendida por justa, valida & licita de tantos & tam insignes Doutores15. Ita Solorzano, de Indiarum Gubernatione, tom. I, lib. 2, cap. 24, num. 4116; Avendanho, in Thesauro Indico, tom. I, tit. I, cap. 1, per totum & praecipue § 4, num. 1717, aonde tambem diz que Mascardo in Tractatu de Judaeis & Infidelibus, I parte, || 151 cap. 1418, não duvida affirmar que o poder do Papa para tal doação he tam certo que dizer o contrario parece que tem sabor de heresia, o que o mesmo Avendanho explica em que sentido se deve entender.

  • 19 La bulle Romanus Pontifex de Nicolas V (8 janvier 1455), confirmée par la bulle Inter caetera de Ca (...)
  • 20 Dans l’édition de Madrid 1639, ces bulles sont citées pp. 608-610, 613-614 et 716-717.

13E que mereça a mesma resposta quem disser o mesmo da Conquista do Brasil, ninguem o poderá negar com razão, possuindo os Reys de Portugal pelos mesmos titulos o Brasil & as outras Conquistas, pelos quaes todos estes authores, Solorzano & Avendanho & outros, doutissima& solidissimamente provão o legitimo dominio & posse que compete aos Reys de Castella das Indias Occidentaes, como consta pellas Bullas dos Summos Pontífices Callisto III, Nicolao Y & Alexandre VI19, que se acharão no mesmo cap. 24 de Solorzano desde a pag. 344 até a pag. 35320, & em todo o livro 2 do dito primeiro tomo de Indiar. Gubern. que consta de 25 capítulos, & no terceiro que consta de 8, aonde com erudição prova unicamente a justiça com que se acquirio & se conserva o dominio & posse destas conquistas.

  • 21 Cf. Solorzano, op. cit., éd. Madrid 1639, p. 1061 : « Sunt porro haec metalla, sive minerae, tam in (...)
  • 22 La référence est inexacte, car le texte du no 20 (tome II, livre 5, chapitre I) ne correspond pas d (...)
  • 23 Ici encore la référence est inexacte : c’est le no 26, et non le no 16, qu’Antonil résume et cite. (...)
  • 24 Cf. supra, pp. 396-397 et note 3.

14E fallando o mesmo Solorzano no segundo tomo, lib. 5, cap. 1, em particular, das minas & dos metaes que dellas se tirão, num. 19, diz que assim nas Indias como em qualquer outra parte pertencem ao direito de El-Rey como seu patrimonio & parte do seu supremo dominio, quer se achem em lugar publico, quer em terras ou fazendas de particulares, de sorte que nunca se entendem comprehendidas nas datas & doaçoens, ainda que geralmente feitas, se se não fizer especial menção dellas. E para confirmar o que diz, traz vinte & quatro authores que tratarão de regalibus, de metallis & de jure fisci, ou interpretàrão o capitulo 1, Quae sint regalia, ou a Ley 2 Cod. de Metallar21. Diz tambem, num. 20, que por razão dos gastos que são necessarios para tirar os metaes das minas destas Conquistas, contentão-se os Reys || 152 com que se lhes pague a quinta parte do metal que se tirar, prohibindo usar delle até não ser marcado com o cunho real, para que conste que se pagou a quinta parte22. E porque podia haver duvida se esta quinta parte de metal se havia de entender como vem da terra, não limpo, & se se havião de comprehender nella os gastos, ou se se havia de dar livre delles, traz no num. 16 a ordem de El-Rey de 1504 que decidio ambas as duvidas por estas palavras: «El quinto neto y sin descuento de costas, puesto en poder del nuestro tesorero o receptor»23, que he o que tambem diz a Ordenação de Portugal, tit. 34 do Livro 2: «Depois de fundido & apurado, paguem o quinto em salvo de todos os custos»24.

  • 25 Solorzano, op. cit., p. 1062 : « Et quod metalla veniunt fructum appellatione, ex traditis a Ioan. (...)
  • 26 Juan Garcia Saavedra, jurisconsulte de Galice, auteur du De Expensis et meliorationibus tractatus. (...)
  • 27 Non identifié.
  • 28 Cf. supra, pp. 396-397 et note 5.
  • 29 Bien que le texte de Solorzano renvoie à Morquech., et non à Marquech., comme l’écrit Antonil, je n (...)
  • 30 Sur Cabedo, cf. supra, p. 397, note 6.
  • 31 Petrus Gilkenius de Gueldres, professeur à l’Université de Wurtbourg, dans le duché de Franconie, m (...)
  • 32 Prospero Farinacci, jurisconsulte romain (1554-1613). Ses œuvres furent publiées à Francfort en tre (...)
  • 33 Dominicus Tuscus de Regio, 1530-1620. Avocat plaidant et consultant à Rome avant d’être fait audite (...)
  • 34 Sebastian Naevius, auteur d’un Systema... selectorum jus justiniaenum et feudale concernantium..., (...)
  • 35 Guido Panciroli, célèbre jurisconsulte né à Reggio en 1523, mort à Padoue en 1599. Il enseigna le d (...)
  • 36 Ippolito de Marsilo, jurisconsulte né et mort à Bologne (1450-1529). Il enseigna les matières crimi (...)
  • 37 Giacomo Menochio (1532-1607). Après avoir enseigné dans plusieurs universités, ce juriste fut membr (...)
  • 38 Antoine de Butrio (1338-1408) est un décrétaliste renommé. Il enseigna dans les universités de Bolo (...)
  • 39 Sur Rebulle, cf. supra, p. 398, note 9.
  • 40 Antonil s’est embrouillé dans ses références : c’est tout le début de ce paragraphe qui constitue l (...)

15Nota mais Solorzano, num. 27 do dito cap. 1 do Livro 5, que quando se falla de frutos da terra, se entendem tambem os metaes25, allegando para isso a João Garcia, de Expensis, cap. 22, n. 4726; Lazarte, de Gabellis, cap. 19, num. 5927; Barbosa, in dicto § Si vir, L. divortio ff. soluto matrimonio28; Marquech., de Divisione bonorum, lib. 2, cap. 11, num. 23 & seq.29; Cabedo, decís. 81, num. 2, parte 230; Gilken, de Expensis metallorum, in L. certum Cod. de rei vendicat., cap. 5, pag. 72231; Farinac., quaest. 104, num. 62 & 6332; Tusch., verbo Minerae, concl. 237, & verbo Praeventio, aonde trata de como as minas de quemquer que se occupem sempre passão com sua obrigação33; Naevius, in System, ad L. 2 Cod. de Metallar.34; Pancirolus in Thesaur; lib. 3, cap. 31, pag. 214, 327 & 37235; Marsil., singul. 53136; &Menoch., Cons. 798, a num. 1637. E que consequentemente, como os outros frutos da terra, estão sujeitos ao dizimo que os Papas concederão aos Reys de Portugal & aos de Castella, ut ex. L. cuncti Cod. de Metallar., Butrius & alij in cap. Pervenit de decimis38; Rebuffus, quaest. 10, num. 23 & 2439; & Solorzano, de Indiar. Gubern., tom. 2, lib. 3, cap. 21, num. 1040, posto que os reys (como diz o mesmo Solorzano) não tratem de cobrar esses dizimos dos mineiros, contentando-se, por razão || 153 dos gastos, com que lhe paguem a quinta parte do ouro & prata que tirão de suas minas, que são parte do seu patrimonio, & parte sempre reservada, como está dito.

  • 41 Cf. article 29 du Regimento das minas du 19 avril 1702, publié infra, Document no XVIII. A partir d (...)

16Passando agora ao outro ponto, em que se pergunta se esta ley de pagar a El-Rey a quinta parte do ouro que se tira das minas obriga em consciencia, digo que a resolução desta duvida depende de tirar huma falsa imaginação de alguns, menos attentos & accelerados em resolver, os quaes, por verem que esta ley he acompanhada da comminação da pena da perda da fazenda & do degredo por dez annos, & de outras pelo novo Regimento acerca das minas do Brasil41, cuidão que he ley meramente penal, & que como tal não obriga em consciencia, nem antes da sentença do juiz, aos transgressores delia, conforme o commum sentir dos theologos & moralistas que tratão das leys, & em particular das penaes.

  • 42 Né à Grenade en 1548, le jésuite Francisco Suárez enseigna la théologie dans les Collèges d’Alcalá, (...)
  • 43 Id., ibid., p. 311.

17Porém o P. Francisco Suarez42, examinando mais profundamente (como costuma) este ponto no 5 Livro de Legibus, cap. 13, a n. 2, resolve que as imposiçoens & pensoens que se pagão aos Reys & principes por cousas suas immoveis & frutos delias, são tributos reaes & naturaes, fundados em justiça, porque se cobrão de cousas proprias dos ditos Principes, aos quaes se derão para a sua sustentação, & elles as derão aos seus vassallos, com obrigação de lhes pagarem estas pensoens, & que por isso as leys que mandão pagar estas pensoens ou tributos, ainda que se lhes acrecente alguma pena, sem duvida não se podem chamar, nem são puramente penaes, mas dispositivas & moraes, assim como são as convencionaes entre partes que, para mayor firmeza, admittem pena entre os contrahentes para que se guardem os contratos & as promessas de fazer ou de pagar qualquer divida que aliunde de justiça se deva. E que consequentemente, estas leys obrigão em consciencia a pagar taes pensoens & tributos || 154 inteiramente & espontaneamente, & sem diminuição alguma ou engano, ainda que se não peção, porque se devem de justiça commutativa, que traz comsigo esta intrínseca obrigação se não houver pacto em contrario. Até aqui o P. Suarez, n. 4, loco citato43.

  • 44 Cf. supra, p. 404, note 20.

18E deste fundamento certíssimo se infere tambem certamente que os quintos do ouro que se tira das minas do Brasil se devem a El-Rey em consciencia, & que a ley feita para segurar a cobrança delles não he meramente penal, ainda que traga annexa a comminação da pena contra os transgressores, mas que he ley dispositiva & moral & que obriga antes da sentença do juiz, em consciencia. Porque sendo El-Rey (como está provado na primeira parte desta questão) senhor legitimo das minas por doação que lhe fez dellas com a Conquista do Brasil o Summo Pontífice & por todos os outros titulos que traz Solorzano em todo o livro 2 do I tomo de Indiar. Gubern.44, communs aos Reys de Portugal como aos Reys de Castella, & sendo as ditas minas do direito real & parte do seu patrimonio, como quaesquer outros bens que se lhe derão para a sua sustentação & gastos que faz em prol da Republica, & para a conservação & aumento da Fé, & reservando-as para si em todas as datas nem dando licença de tirar ouro dellas senão com condição que quem o tirar lhe pague a quinta parte do que tirar, puro & defecado & livre de todos os gastos, & podendo pertender isto (prescindindo dos outros titulos) por justo & bem ordenado tributo, como está provado com as razões & authoridade de tantos Doutores acima allegados, claro está que esta obrigação está fundada em justiça commutativa, como a de quaesquer outros pactos & promessas de qualquer outro justo contrato que costumão admittir os contrahentes em suas convençoens, & ainda que a ley não acrecentasse pena aos transgressores, sempre devião pagar estes quintos, por ser obrigação intrinseca, || 155 & que o pôr-lhe a pena he para facilitar mais a cobrança do que se lhe deve, & não para fazer huma ley meramente penal.

  • 45 P. Francisco Suárez, Tractatus de Legibus..., édition de Lyon 1613, p. 312. Antonil a pratiqué dans (...)

19«Nam adjectio poenae (diz Suarez, n. 10) non tollit obligationem quam eadem lex, praecise lata sine poena, induceret in conscientia: ergo licet illi addatur poena, obligat per se ad tributum persolvendum vel restituendum (si contra justitiam non sit solutum) absque ulla condemnatione vel sententia, etiamsi tunc nemo obliget ad poenae solutionem ante sententiam, juxta generalem doctrinam datam de lege poenali»45. E declarando isto, mais diz que esta ley he mista ou quasi composta de tributo & de pena, & que se ordenão a diversos fins a imposição da pensão ou tributo & a pena que se lhe acrecenta: porque o tributo se ordena à sustentação de El-Rey, ou a satisfazer à obrigação natural que tem os vassallos de dar justo estipendio a El-Rey, que trabalha em prol da Republica, & a pena se ordena a que se cumpra esta obrigação & se castigue quem a não comprir como deve; logo ainda que o tributo ou pensão seja justa & adequada ao seu fim, & a obrigação fique inteira, justamente se lhe acrecenta a comminação da pena, & justamente se executa, se houver culpa, alem da inteira cobrança do tributo. Assim como nas penas que de commum consentimento se poem pelos contrahentes em algum justo contrato, se pode justamente obrigar o violador da promessa feita no contrato a que pague a dita pena, alem do interesse e dano que da transgressão se seguio. E diz que o mesmo succede no nosso caso, porque se faz como hum contrato entre El-Rey & os vassallos, para que El-Rey os governe & os subditos o sustentem com os tributos & pensoens. E para segurar que se paguem, pode acrecentar-se-lhe a pena, a qual não diminua a força & obrigação do contrato, mas sirva de huma nova coacção para que os subditos paguem o que por justiça lhe devem. Até aqui o P. Suarez no dito cap. 13, n. 10.

  • 46 Cf. supra, p. 403, note 17.
  • 47 Antonil avait déjà cité en latin ce passage, supra, pp. 400-401.

20156 E isto parece que bastava para mostrar que os quintos do ouro que se tira das minas do Brasil se devem em consciencia & antes da condenação ou sentença a El-Rey nosso senhor, de justiça & não por huma ley meramente penal, como alguns erradamente imaginão. Acrecentarey porém outros motivos para estabelecer mais esta resolução. E seja o primeiro que esta ley dos quintos (como advertio Avendanho in Thesauro Indico, tom. I, tit. 5, cap. 8, n. 43) he muito racional46 pela razão que traz Molina, disp. 56, de Just. & Jure, § ult.47, & vem a ser: porque está posto em razão que o Principe tenha alguma parte mais que os outros particulares em cousas de preço singular, como tem em outros bens, ainda quando pareceria ser melhor dallas ao publico. E assim, faltando os parentes até certo grao, os bens dos que morrem ab intestato vão ao fisco real; & em pena de alguns crimes, logra El-Rey de tal sorte os bens confiscados que se alguem, por parente, ainda que muito chegado do reo, os tirasse ao fisco, peccaria contra a justiça, com obrigação de os restituir. Logo quanto mais se ha de dizer o mesmo quando o reservar os quintos do ouro se ordena não sòmente à sustentação de El-Rey, mas tambem aos gastos em proveito da Republica & para a conservação & aumento da Fé, ficando aos mineiros o mais do ouro de que se tirão os quintos?

  • 48 Le P. Fernão Rebelo, jésuite portugais, né à Prado en 1546, mort à Evora en 1608. Il enseigna la ph (...)
  • 49 Ou plutôt Azo ou Azon, jurisconsulte italien du xiie siècle, mort en 1200, qui enseigna dans les Un (...)
  • 50 Lessio, Lessius, ou plutôt Léonard Leys, né en 1554 à Brecht, près d’Anvers, mort à Louvain en 1623 (...)
  • 51 Jurisconsulte ou théologien espagnol ou portugais, non identifié.
  • 52 Peut-être le PP. Sebastião da Guarda Fragoso, docteur en droit canon et professeur à l’Université d (...)

21Segundo: porque Filippe II, Rey de Castella, depois de ter ouvido o parecer dos theologos & conselheiros da India, escreveo resolutamente ao viso-Rey do Perú, o Conde de Villar, no anno de 1584, desta sorte: «Y pudiera yo cobrar enteramente el quinto de todo ello», (a saber do ouro & prata lavrados), «y las personas que le deben estan obligadas en conciencia a me lo pagar». O que não diria de sua cabeça, contra o parecer dos ditos theologos & conselheiros, se assim o não tivessem entendido, como refere Avendanho no dito cap. 8, n. 44; e traz logo em confirmação disto a ley de Portugal || 157 pela qual (como diz o P. Rebello48) se devem os quintos a El-Rey antes da condenação ou sentença. Diz mais Avendanho, em prova de que se devem os quintos em consciencia, que assim o tem mais de vinte authores que allega, entre os quaes são Vasquez, Molina, Lugo, Rebello, Azor49, Lessio50, Castilho51, Fragoso52 & outros quinze, todos da mesma opinião. E de alguns quero citar as palavras para que melhor conste da verdade & da authoridade das pessoas que assim sentem.

  • 53 Diego Covarrubias y Leyva, canoniste espagnol du xvie siècle. Né à Tolède en 1512, il enseigna le d (...)
  • 54 Tommaso de Vio, dominicain né à Gaeta en 1468, mort à Rome en 1533, connu sous son nom de cardinal, (...)
  • 55 Navarro, ou plutôt Martín de Azpilcueta, né en 1492 en Navarre, mort en 1586 à Rome. Après avoir ét (...)

22Vasquez, in Tract. de Restitutione, cap. 5, § 4, n. 30, ait: «Arbitror quod praedictae leges non fundentur in praesumptione nec poenales sint: & ita nulla expectata sententia sunt observandae. Et n. 29, citat Covarruviam53, Caietanum54 & Navarrum55 ita sentientes.

23Lugo, tom. I de Justitia & Jure, disp. 6, sect. II, n. 131, diz: «Aliae autem leges quae poenales non sunt potuerunt quidem transferre dominium in fiscum: & ideo videntur in conscientia obligare ante omnem sententiam judicis».

24Molina, dicta disp. 56, de Justitia & Jure, § ult., ibi «In interiori & exteriori foro».

  • 56 Le titre exact de cet ouvrage du P. Suárez est Opus de virtute et statu religionis, et le titre du (...)
  • 57 Le P. Tancredi, connu en France sous le nom de Tancrède, célèbre canoniste bolognais (1185 ?-1236), (...)

25Terceiro: porque do ouro & da prata se deve pagar o dizimo do mesmo modo que dos outros frutos da terra, como está provado acima com os authores que traz Solorzano, tom. 2, lib. 3, cap. 21, n. 10, & o prova tambem o P. Suarez, tom. I de Religione, lib. I, de divino cultu, cap. 34, n. 3 & 656, & o P. Tancredi, Tract. I de Religione, lib. 2, disp. II, n. 757, ex omnium mente: & se infere ex generali dispositione in cap. Non est, de decimis, ubi illa habentur verba: «De omnibus bonis decimae sunt ministris ecclesiae tribuendae»; & ex cap. Transmissa, & ex cap. Tua nobis. Tendo pois os Summos Pontífices dado os dizimos do Brasil & de outras Conquistas aos Reys de Portugal pelas despezas que fazião & fazem nas mesmas Conquistas, & pelos ou t ros motivos que allegão em suas Bullas || 158 (o que podião fazer & de facto o fizerão a outros Reys & Principes, pelas razoens & authoridades que traz eruditamente Solorzano, com as mesmas Bullas, tom. 2 de Indiar. Gubern., lib. 3, cap. 1) seguese que tambem se lhes derão & se lhes hão de pagar os dizimos do ouro & prata que das minas do Brasil se tirarem, & que assim estes como os dizimos dos outros frutos da terra se lhes devem em consciencia. E que sendo as minas dos reys, attentando aos gastos que se fazem em tirar os metaes, não tratem de cobrar o dizimo & se contentam com a pensão ou tributo do quinto, não se podem dizer rigorosos mas antes benignos, como notou Avendanho no lugar citado, a n. 45, com Fragoso, tom. I, pag. 265, § Alij addunt.

26De tudo isto se segue que o dizer que os quintos do ouro se devem a El-Rey em consciencia he a opinião verdadeira, mais provavel & mais segura, assim pelos motivos intrinsecos dos seus fundamentos, particularmente pelos que traz o P. Suarez acima referidos, como pelos extrínsecos da authoridade dos doutores allegados, que são theologos de grande doutrina & religião, deixando a opinião contraria muito duvidosa, muito fraca & nada segura. E que os officiaes deputados por El-Rey à cobrança dos quintos & a cunhar o ouro tem obrigação grave em consciencia de fazer bem & fielmente o seu officio, & que não podem dissimular os gravissimos prejuizos que se fazem ao patrimonio real, defraudado por culpa delles de muito lucro, recebendo estipendio do mesmo Rey, que tem a sua tenção bem fundada, para que com fidelidade fação seu officio. Ita Avendanho, n. 48.

27O qual porém, n. 56, he de opinião que a prohibição de negociar com ouro em pó não obriga em consciencia como obriga a ley de pagar os quintos, mas que o dito ouro em pó passa com a mesma obrigação de ser quintado a quem || 159 quer que vay, até se satisfazer a esta intrínseca obrigação. E com isto mais se confirma o que está dito da ley dos quintos, por ser dispositiva & penal, porque em quanto he dispositiva do que se deve de justiça a El-Rey, que são os quintos, obriga em consciencia, & em quanto he penal, faz que a pena dos transgressores não se deva em consciencia senão depois da sentença. Em huma palavra: o quinto sempre se deve de justiça, & a perda da fazenda & o degredo só post sententiam.

[146] CHAPITRE IX. DE L’OBLIGATION DE PAYER AU ROI, NOTRE SEIGNEUR, LE QUINT DE L’OR QU’ON EXTRAIT DES MINES DU BRÉSIL

28On peut traiter cette question de deux manières, à savoir : ou bien selon ce qui relève du for externe, c’est-à-dire selon les lois et ordonnances du Royaume, ou bien selon ce qui relève du for interne et concerne l’obligation en conscience.

29Quant au premier point, il résulte des Ordonnances de Portugal, livre 2, titre 26, § 16, que « parmi les droits royaux on compte les filons et les mines d’or, d’argent et de tout autre métal »1.

30Et au titre 28 du même livre 2, il est expressément déclaré que dans les concessions ou donations déjà faites, les filons et les mines ne seront jamais considérés comme inclus. « Étant donné (dit l’Ordonnance) que, dans de nombreuses donations faites par Nous et par les Rois nos prédécesseurs, se trouvent certaines clauses très générales et vagues, nous déclarons que dans de telles donations et dans les clauses qui y sont contenues, il n’est jamais entendu que sont donnés les gisements et les mines, de quelque nature qu’ils soient, à moins qu’ils ne soient expressément nommés et donnés dans les dites donations. Quant à la prescription desdites choses, on ne pourra alléguer aucune possession, quand bien même elle serait immémoriale ».2

31Le Roi peut donc extraire à ses frais, des mines qu’il se réserve, les métaux qui en sont le fruit. Mais tenant compte des dépenses qui sont pour cela nécessaires, et désireux d’inciter ses vassaux à découvrir lesdites mines et à participer || 147 à leur profit, il a ordonné, ainsi qu’il est dit au titre 34 dudit livre 2 des Ordonnances, que « de tous les métaux que l’on extraira, une fois fondus et affinés, on paiera le quint, net de tous frais »3.

32Afin d’assurer le paiement dudit quint, le Roi a ordonné que lesdits métaux soient poinçonnés et ne puissent être vendus avant d’avoir acquitté le quint, pas même en dehors du Royaume, sous peine de la perte de tous les biens et d’un banissement de dix ans au Brésil, ainsi qu’il résulte dudit titre 34, § 5 : « Quiconque vendra lesdits métaux avant qu’ils ne soient poinçonnés, ou les vendra bruts avant qu’ils ne soient fondus, perdra tous ses biens et sera banni pendant dix ans au Rrésil »4. Voilà ce que dit l’Ordonnance.

33Quant aux Docteurs qui ont traité de cette matière, aussi bien portugais que d’autres nations, ils s’accordent tous à affirmer qu’en raison des dépenses engagées par le Roi pour le bien de l’Etat, les mines sont à tel point de droit royal qu’il ne peut les aliéner. Voir, entre autres Portugais, Pedro Barbosa, ad L. Divortio, § Si vir Dig. soluto matrimonio, du no 17 au no 215, Cabedo, 2e partie, decis. 55, de venis metallor[um]6, Pegas, ad Ord[inationes] Regni Port[ugalliae] livre 2, titre 28, no 247, ainsi que les auteurs d’autres royaumes qu’ils allèguent, en particulier Lucas da Penna, L. Quicumque desertum, col. 2 post principium Cod. de omni agro deserto8, et Rebuffe, tome 2 ad leges Galliae, titre Ut beneficia ante vacationem, article 1, dernière glose, seconde moitié de la page 3469. Voir en outre, Solorzano, De Indiarum Gubernatione, tome 2, livre 1, chapitre 13, no 55 et livre 5, chapitre 1, no 19, qui cite de nombreux autres auteurs et déclare que cette coutume est celle de toutes les Nations : « Qua de causa (dit-il au sus-dit no 55) metallorum fodiendorum jus ipsi Romani et postmodum aliae gentes inter regalia computarunt et proprie ad locorum supremos Principes pertinere sanxerunt »10.

34Et parce qu’en cette matière il est bon d’entendre également les théologiens, le premier sera le P. Molina, || 148 aussi versé dans le droit que dans la théologie, et tout particulièrement dans le droit du Portugal11. Dans son De justitia et jure, disput. 54, il dit : « Regulariter de jure civili vel communi vel particularium regnorum, ubicumque venae metallorum fuerint repertae, merito soient esse deputatae Principi aut Reipublicae ad sumptus publicos oneraque Reipublicae sustinenda : unde § 16 tit. 26 lib. 2 Ord. Lusitaniae Regni sic habet : Item direito real he os veeyros e minas de ouro e prata ou qualquer outro metal. Ut tamen lucri spe homines alliciantur ad eas in bonum publicum quaerendas et aperiendas, statui soient variae leges pro temporum et locorum varietate, quibus vel pars aliqua eorum quae inde fuerint extracta, vel praemia aliis inventoribus constituuntur ». Et pour finir, s’inspirant de l’Ordonnance de Portugal, il déclare : « Concessum et statutum est ut, deductis expensis, quinta metallorum pars, quae inde extracta fuerit, Regi persolvatur ».

35Dans ses Opuscula moralia de Restitutione, chapitre 5, § 4, dub. 2, le P. Vásquez12, parlant du royaume de Castille, dit : « In nostro Regno applicata sunt patrimonio regio quaecumque mineralia, ubi metalla fiunt argenti, auri et argenti vivi per 1. 6 Recop., tit. 13, 1. 4. Sed quo jure (ajoute-t-il) Rex potuerit sibi applicare mineralia omnia, in fundis etiam privatis procreata, nullus authorum dixit quos citavi. Mihi videtur ad haec dicendum quod quamvis mineralia jure naturali sint domini ipsius agri, potuit hoc jus mineralium ab antiquo esse inductum, quod sint Regii patrimonii : ea enim conditione potuerunt hujus Regni terrae et praedia distribui, ut tamen mineralia Regibus reservata manerent, suo patrimonio annumerata.

36Molina, dans son De justitia et jure, di-put. 56, dernier paragraphe13, en donne la même raison en ces termes : « Licet enim, stando in solo gentium jure, ea inventa quae domino carent sint primo occupantis, nihilominus quemadmodum jus civile statuere potuit, ut qui casu thesauruin in agro alieno inveniret, in interiori et || 149 exteriori foro teneretur tribuere illius dimidium domino agri, qui vero ilium de industria inveniret, teneretur tribuere eidem totum : cur etiam non poterit simili modo statuere, ut ad sustinenda Reipublicae onera, thesauri, qui deinceps invenientur, pertineant integri ad Regem aut ut in illis certain aliquam habeat partem ? Neque enim id est statuere aliquid contra jus gentium, sed rationabili ex causa impediré, ne dominium thesauri inventi sit alicujus, cujus esset stando in solo naturali ac gentium jure, efficereque ut sit alterius : id quod potest optime Respublica lacere, non secus ac efficere potest, ut venatio aliqua illicita sit quae, stando in solo jure naturali ac gentium, esset licita, ut disp. 43 ostensum est ». Et pour la même raison il faut dire la même chose des mines, quand bien même elles seraient découvertes dans des terrains appartenant à des particuliers.

37Si cette raison, qui sans aucun doute est péremptoire, ne suffisait pas, le Cardinal de Lugo, dans son traité De justitia et jure, tome I, disput. 6, sect. 10, n. 108, démontre que le Roi peut se réserver les mines (même si elles se trouvent dans des terrains appartenant à des particuliers) sous forme de tribut — et de tribut très justement imposé —, en ordonnant qu’on lui paie, pour les dépenses de la République, une partie de ce qu’on en retirera14. « Et de facto (dit-il) jure humano soient hujusmodi mineralia quoad aliquam saltem partem maiorem vel minorem Principi applicari, quoad aliam vero inventori : quod quidem fïeri potuit, vel quia ab initio agri ea lege singulis in ea Provincia distributi fuerunt, ut mineralia Principis dispositioni reservarentur, ut vult Vasquez, De Restitutione, cap. 5, § 4, dub. 2, n. 17, vel certe per modum tributi, sicut potest Princeps ad subsidium et sumptus publicos alia tributa exigere. Abunde vero justificatur non parum ille modus tributi ex eo, quod cum aurum et argentum sint potissimae Reipublicae vires, non expedit quod in iis Princeps ipse et tota Respublica dependeat a duobus vel tribus privatis, qui soli ea metalla in suis praediis colligant ac || 150 collecta reservent et ad nutum distribuant ».

38Que l’on considère donc les mines comme partie du patrimoine royal ou bien comme juste tribut pour les dépenses de la République, il est certain qu’on doit au Roi ce qu’il s’est réservé, c’est-à-dire le quint de l’or qu’on en extraira, exempt et net de tous frais ; et que ce qui est ordonné ci-dessus dans les Ordonnances l’est à juste titre ; et enfin que, abstraction faite de toute sanction, le quint ex natura rei ne lui est pas moins dû que n’importe quel autre juste tribut ordonné pour le bien de la République, ou que la redevance qu’il perçoit sur n’importe quelle autre partie de son patrimoine, telle que celle qui lui est due et payée à titre de fief.

39Et si quelqu’un déclare qu’il faut en juger autrement des mines du Brésil que de celles du Royaume de Portugal, sous prétexte que le droit de souveraineté et de possession qui revient au Roi pour le Royaume de Portugal est plus assuré que celui qui lui revient pour les Conquêtes du Brésil, si on en examine l’origine, ce téméraire mérite la même réponse que celle que, à propos des Conquêtes des Indes occidentales données aux Rois de Castille par le Souverain Pontife Alexandre VI, firent de très savants docteurs après avoir étudié cette matière avec une science et une pondération remarquables dans leurs traités, citant les bulles, pesant et examinant l’autorité que possède le Souverain Pontife pour de telles donations, et les justes motifs qu’il a de les faire, et déclarant enfin qu’on ne devait plus mettre cela en doute parce que c’est une sentence du Vicaire du Christ sur la terre, légitimement rendue et proclamée après mûre réflexion et grande pondération, ainsi que le demandait la matière, et défendue comme juste, valide et licite par tant de si insignes docteurs15. Ainsi Solorzano, dans le De Indiarum Gubernatione, tome I, livre 2, chapitre 24, n. 4116, Avendaño, dans le Thesaurus Indicus, tome I, titre I, chapitre 1 en entier et en particulier § 4, n. 1717, où il déclare aussi que Mascardi, dans son Tractatus de Judaeis et Infide 151 libus, Ire partie, ¡¡ chapitre 1418, n’hésite pas à affirmer que le pouvoir qu’a le Pape de faire une telle donation est si certain que soutenir le contraire semble avoir un goût d’hérésie. Et le même Avendaño explique aussi de quelle manière il faut l’entendre.

40A qui prétendrait dire la même chose de la Conquête du Brésil, personne ne pourra raisonnablement nier qu’il mérite la même réponse, puisque les rois de Portugal possèdent le Brésil et les autres Conquêtes en vertu des mêmes titres que ceux par lesquels tous ces auteurs, Solorzano, Avendaño et autres, prouvent d’une façon très savante et très solide la légitimité de la propriété et de la possession des Indes Occidentales par les rois d’Espagne, ainsi qu’il résulte des bulles des Souverains Pontifes Calixte 111, Nicolas V et Alexandre VI19, bulles qu’on trouvera citées au même chapitre 24 de Solorzano, de la page 344 à la page 35320, ainsi que dans tout le livre 2 dudit tome premier du De Indiarum Gubernatione, composé de 25 chapitres, et dans le troisième tome, composé de 8 chapitres, dans lesquels Solorzano prouve, non sans une remarquable érudition, et d’une façon péremptoire, la justice avec laquelle s’est faite l’acquisition et se maintiennent la propriété et la possession de ces Conquêtes.

41Solorzano parle spécialement dans le tome second, livre 5, chapitre I, des mines et des métaux qu’on en extrait et il dit, au numéro 19, qu’aussi bien dans les Indes que dans n’importe quel autre pays, elles appartiennent de droit au Roi, en tant que patrimoine et que partie de sa souveraineté suprême, soit qu’elles se trouvent dans un lieu public, soit qu’elles se trouvent dans des terres ou des propriétés privées, de telle sorte qu’elles ne sont jamais comprises dans les concessions ou dans les donations, même si celles-ci sont faites d’une façon globale et si on n’en a pas fait mention particulière. Et pour confirmer ses dires, Solorzano cite vingt-quatre auteurs qui ont traité de regalibus, de metallis et de jure fisci, ou qui ont interprété le chapitre I, Quae sint regalia, ou la Loi 2, Cod. de metallar21. Il dit encore, au numéro 20, qu’en raison des dépenses nécessaires à l’extraction des métaux des mines de ces Conquêtes, les Rois se contentent || 152 de ce qu’on leur paie le quint du métal qui est extrait, et qu’ils interdisent l’usage de celui-ci jusqu’à ce qu’il soit marqué du poinçon royal, afin qu’il soit prouvé que le quint a été payé22. Et comme il pouvait y avoir des doutes sur la question de savoir si ce quint devait être compris comme quint du métal tel que celui-ci est tiré de la terre à l’état brut, et s’il fallait y inclure les frais, ou bien s’il devait être payé net de tous frais, [Solorzano] cite, au numéro 16, un ordre du Roi passé en 1504 et qui résoud ces deux doutes par ces mots : « Le quint net et sans décompte des frais, remis entre les mains de notre Trésorier ou Receveur »23. C’est ce que dit aussi l’Ordonnance de Portuga], au titre 34 du livre 2 : « Après que le métal aura été fondu et épuré, on en paiera le quint, net de tous frais »24.

42Solorzano remarque encore, au numéro 27 dudit chapitre I du livre 5, que lorsqu’on parle des produits de la terre, on y comprend aussi les métaux25. Il allègue pour cela Juan Garcia, De Expensis, chapitre 22, n. 4726 ; Lazarte, De Gabellis, chapitre 19, n. 5927 ; Barbosa, au dit § si vir, L. Divortio, Dig. soluto matrimonio28 ; Marquech., De divisione bonorum, livre II, chapitre 11, n. 23 et suivants29 ; Cabedo, decisio 81, n. 2, 2e partie30 ; Gilken, De expensis metallorum, in Cérium Cod. de Rei vindicat, chapitre 5, page 72231 ; Farinacci, Qu aestio 104, n. 62 et 6332 ; Tusc[us], verbo Minerae, conclusio 237, et verbo Praeventio, où il expose comment les mines sont acquises sous cette obligation par leurs occupants33 ; Naevius, dans son Systema, livre 2, Cod. de Metallar.34 ; Panciroli, dans son Thésaurus, livre 3, chapitre 31, pages 214, 327 et 37235 ; Marsilo, Singularia, 53 136 et Menochio, cons. 798, depuis le numéro 1637.

43Par conséquent, de même que les autres produits de la terre, les métaux sont soumis à la dîme que les Papes ont concédée aux rois de Portugal et aux rois de Castille, ainsi qu’il résulte de la lex Cuncti C. de Metallar., Butrio et autres dans le chapitre Pervenit, de decimis38 ; Rebuffe, Quaestio 10, n. 23 et 2439 ; et Solorzano, De Indiarum Gubernatione, tome 2, livre 3, chapitre 21, n. 1040 : puisque les Rois, dit toujours Solorzano, ne s’occupent pas de percevoir ces dîmes des mineurs, et se contentent, en raison || 153 des frais, d’être payés du quint de l’or et de l’argent qui sont extraits des mines, lesquelles constituent une partie de leur patrimoine, et une partie toujours réservée, ainsi qu’il a été dit.

44Passons maintenant à un autre point, sur la question de savoir si la loi qui oblige à payer au Roi le quint de l’or extrait des mines oblige en conscience. Je dis que la résolution de ce doute consiste à ôter une idée fausse de l’esprit de certains hommes qui sont peu réfléchis et trop prompts à tirer des conclusions. Observant que cette loi est accompagnée de la menace d’une sanction frappant de la perte des biens et d’un bannissement de dix ans et d’autres sanctions encore, selon le nouveau règlement des mines du Brésil41, ils pensent que c’est une loi purement pénale et qu’en tant que telle, elle n’oblige pas en conscience ceux qui y contreviennent, pas même avant la sentence du juge, selon l’opinion commune des théologiens et des moralistes qui traitent des lois et, en particulier, des lois pénales.

45Cependant, examinant ce point d’une manière plus approfondie, ainsi qu’il en a coutume, au livre 5 du De legibus, chapitre 13, n. 2, le P. Francisco Suarez42 conclut que les impôts et redevances qui sont payés aux Rois et aux Princes pour des biens immeubles qui leur appartiennent et pour les revenus de ces biens, sont des tributs de droit royal et naturel, fondés en toute justice, parce qu’ils sont perçus sur des objets appartenant auxdits Princes, à qui ils ont été donnés pour leur entretien, et que les Princes ont à leur tour donnés à leurs vassaux en échange de l’obligation de leur payer ces redevances. C’est pour cette raison que les lois qui ordonnent le paiement de ces redevances ou tributs, même si elles sont assorties de quelque sanction, ne peuvent absolument pas être appelées simplement pénales (et elles ne le sont d’ailleurs pas), mais dispositives et morales, de même que les conventions entre parties qui, pour plus de sûreté, établissent une sanetion entre les contractants, afin de respecter les contrats et les promesses à tenir, ou encore de payer toute dette qui pourrait être due en justice à autrui. Et par conséquent, ces lois obligent en conscience à payer de telles redevances et de tels tributs || 154 intégralement, spontanément, sans en retrancher quoi que ce soit, et sans tromperie, même s’ils ne sont pas réclamés, parce qu’ils sont dus en justice commutative, qui comporte cette obligation intrinsèque, à moins qu’il n’y ait un pacte à ce contraire. J’ai suivi jusqu’ici le P. Suárez, n. 4, loco citato43.

46De ce fondement absolument certain, on infère de façon aussi certaine que les quints de l’or extrait des mines du Brésil sont dûs au Roi en conscience, et que la loi établie pour en assurer la perception n’est pas strictement pénale, même si elle est assortie de la commination de la sanction prévue contre les contrevenants, mais qu’elle est bien une loi dispositive et morale, qui oblige en conscience avant même la sentence rendue par le juge. En effet, ainsi qu’il a été prouvé dans la première partie de cette question, attendu que le Roi est légitime seigneur des mines en vertu de la donation qui, en même temps que la Conquête du Brésil, lui en a été faite par le Souverain Pontife, et en vertu de tous les autres titres communs aux rois de Portugal et aux rois d’Espagne que cite Solorzano dans tout le livre 2 du tome premier de son De Indiarum Gubernadone44 ; attendu que lesdites mines sont de droit royal et font partie de son patrimoine, comme n’importe lequel des autres biens qui lui ont été donnés pour son entretien et pour les dépenses qu’il fait pour la République et pour la conservation et l’accroissement de la Foi ; attendu qu’il les réserve pour lui-même dans toutes les concessions et qu’il ne permet d’en extraire l’or qu’à la condition qu’on lui paie le cinquième de ce qui en sera extrait, pur de tout mélange, et net de tous frais ; attendu qu’il peut prétendre à cela — sans compter tous les autres titres — comme à un tribut juste et bien ordonné, ainsi que l’ont prouvé les arguments et l’autorité de tous les docteurs qui ont été allégués ci-dessus : il est évident que cette obligation est fondée sur la justice commutative, de même que celle de n’importe quels autres pactes et engagements de n’importe quel contrat juste que les contractants ont coutume d’admettre dans leurs conventions ; et que même si la loi ne comportait pas en outre une peine pour les contrevenants, on devrait tout de même payer ces quints, parce que c’est une obligation || 155 intrinsèque, et que la sanction qui est prévue sert à faciliter davantage la perception de ce qui est dû au Roi, et non pas à rendre la loi strictement pénale.

47« Nam adjectio poenae (dit Suárez au n. 10) non tollit obligationem quam eadem lex, praecise lata sine poena, induceret in conscientia. Ergo licet illi addatur poena, obligat per se ad tributum persolvendum vel restituendum (si contra justitiam non sit solutum) absque ulla condemnatione vel sententia, etiamsi tunc nemo obliget ad poenae solutionem ante sententiam, juxta generalem doctrinam datam de lege poenali »45. En déclarant ceci, [Suárez] dit encore que cette loi est mixte, ou pour ainsi dire composée de tribut et de peine, et que c’est à diverses fins que sont ordonnés l’imposition de la redevance ou du tribut et de la sanction qui y est adjointe : en effet, le tribut est ordonné pour l’entretien du roi ou pour satisfaire à l’obligation naturelle qu’ont ses vassaux de donner de justes émoluments au roi qui travaille pour le bien de la République, et la sanction est ordonnée pour qu’on satisfasse à cette obligation et que soit châtié celui qui n’y a pas satisfait comme il le doit. Donc, bien que le tribut ou la redevance soient justes et adaptés à leur fin, et bien que l’obligation soit entière, c’est avec justice qu’on l’assortit de la commination d’une sanction, sanction qu’on exécute en cas de culpabilité, outre l’entière perception du tribut. De même que dans les peines qui, en vertu d’un consentement mutuel sont appliquées par les contractants de quelque juste contrat, on peut avec justice obliger celui qui a violé la promesse faite dans le contrat à payer ladite peine, sans compter les dommages et intérêts consécutifs à la transgression. Et [Suárez] dit qu’il se produit la même chose dans le cas qui nous occupe : parce qu’il s’établit une sorte de contrat entre le roi et ses vassaux pour que le roi gouverne et pour que ses sujets l’aident par les tributs et les redevances qu’ils lui paient. Et pour s’assurer qu’ils paieront, il peut y ajouter une sanction, laquelle ne diminue ni la force ni l’obligation du contrat, mais sert de contrainte renouvelée pour que les sujets paient ce qu’en justice ils lui doivent. Nous avons suivi jusqu’ici le Père Suárez, chapitre 13, n. 10.

48156 Et ceci semblerait suffire à démontrer que les quints de l’or qu’on extrait des mines du Brésil sont dus en conscience et, avant la condamnation ou la sentence du roi notre seigneur, en justice, et non point en vertu d’une loi strictement pénale, comme certains l’imaginent à tort. J’ajouterai cependant d’autres arguments pour établir plus solidement la résolution de cette question.

49Le premier d’entre eux sera que cette loi des quints, comme le signale Avendaño dans son Thesaurus Indicus, tome I, titre 5, chapitre 8, n. 43, est très rationnelle46, en vertu de l’argumentation que fait Molina, disput. 56 du De justitia et jure, dernier paragraphe47, et qui est la suivante : parce qu’il est admis que le Prince ait plus de droits que les simples particuliers en ce qui concerne les choses d’une valeur exceptionnelle, de même qu’il l’a pour d’autres biens, et quand bien même il semblerait meilleur de les donner au public. Ainsi, en l’absence de parents jusqu’à un certain degré, les biens de ceux qui meurent intestats reviennent au fisc royal. Et en punition de certains délits, le roi dispose de telle manière des biens confisqués, que si quelqu’un, à titre de parent, et même de parent très proche du condamné, venait à les soustraire au fisc, il pécherait contre la justice et aurait l’obligation de les rendre. Donc, n’est-ce pas à plus forte raison qu’on dira la même chose lorsque la réservation des quints de l’or est ordonnée non seulement pour l’entretien du roi, mais encore pour les dépenses engagées au profit de la République et pour la conservation et la propagation de la Foi, et lorsque les mineurs gardent le reste de l’or dont on prélève les quints ?

50Deuxième argument : Philippe II, roi de Castille, après avoir pris l’avis des théologiens et des conseillers de l’Inde, écrivit de façon péremptoire au vice-roi du Pérou, le comte de Villar, en 1584, dans les termes suivants : « Et je pourrais en percevoir entièrement le quint » (à savoir de l’or et de l’argent affinés), « et les personnes qui le doivent sont obligées en conscience à me le payer ». Chose qu’il ne dirait pas de son propre chef, contre l’avis desdits théologiens et conseillers, si ceux-ci ne l’avaient entendu de la sorte, ainsi que le réfère Avendaño audit chapitre 8, n. 44. Et il cite immédiatement pour confirmation la Loi de Portugal || 157 en vertu de laquelle, comme le dit le P. Rebelo48, les quints sont dus au roi avant la condamnation ou la sentence. Avendaño dit encore, pour preuve que les quints sont dus en conscience, que c’est ainsi que le considèrent plus de vingt auteurs qu’il cite, parmi lesquels Vásquez, Molina, Lugo, Rebelo, Azon49, Leys50, Castilho51, Fragoso52 et encore quinze autres, tous du même avis. Et je veux citer les termes employés par quelques-uns d’entre eux afin que ce soit mieux affirmé par la vérité et l’autorité des personnes qui sont de cet avis.

51Vásquez, dans son traité De Restitutione, chapitre 5, § 4, n. 30, dit : « Arbitrer quod praedictae leges non fundentur in praesumptione nec poenales sint : et ita nulla expectata sententia sunt observandae ». Et au numéro 29 il cite Covarrubias53, Caetano54 et Navarro55, qui expriment la même opinion.

52Lugo, dans le De justitia et jure, tome I, disput. 6, sect. II, n. 131, déclare : « Aliae autem leges quae poenales non sunt potuerunt quidem transferre dominium in fiscum : et ideo videntur in conscientia obligare ante omnem sententiam judicis ».

53Molina, dans ladite disput. 56 du De justitia et jure, dernier paragraphe, depuis « In interiori et exteriori foro ».

54Troisième argument : parce qu’on doit payer la dîme de l’or et de l’argent comme des autres produits de la terre, ainsi qu’il est prouvé plus haut par les auteurs cités par Solorzano, tome 2, livre 3, chapitre 21, n. 10. Cela est aussi prouvé par le P. Suárez, tome I du De religione, livre I, De diurno cultu, chapitre 34, n. 3 et 656, et par le P. Tancrède, Tractatus I de Religione, livre 2, disput. 11, n. 757, conformément à l’avis de tous ; et cela s’infère également de la disposition générale du chapitre Non est de decimis où se trouvent les mots De omnibus bonis decimae sunt ministris Ecclesiae tribuendae, ainsi que du chapitre Transmissa et du chapitre Tua nobis. Les Souverains Pontifes ayant donc attribué les dimes du Brésil et d’autres Conquêtes aux rois de Portugal en raison des dépenses qu’ils faisaient et font encore dans ces mêmes Conquêtes, et en raison d’autres motifs qu’ils allèguent dans leurs bulles || 158 — chose qu’ils pouvaient faire et qu’ils firent effectivement en faveur d’autres rois et d’autres princes, en raison des arguments et des autorités que cite avec érudition Solorzano, en même temps que les bulles, au tome 2 du De Indiarum Gubernatione, livre 3, chapitre I —il s’ensuit que les dîmes de l’or et de l’argent qui seront extraits des mines du Brésil devront leur être données et payées, et que ces dîmes, comme celles des autres produits de la terre, leur sont dues en conscience. Et étant donné que les mines appartiennent aux rois, eu égard aux dépenses qui sont faites pour en extraire les métaux ils ne s’occupent pas de percevoir la dîme et se contentent de la redevance ou du tribut du quint ; on ne peut dire qu’ils sont rigoureux, mais au contraire libéraux, ainsi que l’a noté Avendaño, à l’endroit cité, n. 45, ainsi que Fragoso, tome I, page 265, § Alii addunt.

55De tout cela il s’ensuit que dire que les quints de l’or sont dus au roi en conscience est une opinion conforme à la vérité, très plausible et très assurée, aussi bien en raison des motifs intrinsèques de ses fondements, et en particulier de ceux que cite plus haut le P. Suarez, qu’en raison des motifs extrinsèques de l’autorité des docteurs allégués, qui sont des théologiens d’un grand savoir et d’une grande conscience. Et nous tiendrons l’opinion contraire pour très douteuse, très faible et nullement sûre. Il s’ensuit également que les officiers délégués par le roi pour la perception des quints et pour le poinçonnage de l’or ont, en conscience, l’obligation grave de bien s’acquitter de leur charge, et avec fidélité, et qu’ils ne peuvent dissimuler les très graves dommages qui sont causés au patrimoine royal, privé par leur faute d’un grand profit, alors qu’ils reçoivent un salaire du roi lui-même, dont la volonté bien affirmée est qu’ils s’acquittent de leur charge avec fidélité. Ainsi le dit Avendaño, numéro 48.

56Cependant celui-ci, au numéro 56, est d’avis que l’interdiction de négocier avec de l’or en poudre n’oblige pas en conscience, ainsi qu’oblige la loi sur le paiement des quints, mais que ledit or en poudre est transmis avec cette même obligation d’être quinté, à toute personne || 159 qui le recevra, jusqu’à ce qu’il satisfasse à cette obligation intrinsèque. Et ceci confirme davantage encore ce qui est dit à propos de la loi des quints, en ce qu’elle est dispositive et pénale. Car en tant que dispositive, en ce qui concerne ce qui est en justice dû au roi, c’est-à-dire les quints, elle oblige en conscience ; et en tant que pénale, elle fait que la peine des contrevenants n’est due en conscience qu’après la sentence. En un mot : le quint est toujours dû en justice, et la perte des biens et le banissement n’interviennent qu’après la sentence.

Note

1 Cf. Ordenações e leis do reyno de Portugal, I, Segundo livro, pp. 29-30.

2 Cf. Ordenações e leis do reyno de Portugal, I, Segundo livro, p. 33.

3 Exactement au § 4, ibid., p. 43.

4 Ibid, p. 43.

5 Grand juriste de la seconde moitié du xvie siècle, mort à Lisbonne en 1600, Pedro Barbosa avait reçu le surnom de o Insigne, c’est-à-dire « le remarquable ». Professeur à l’Université de Coimbra, desembargador do Paço et grand chancelier de Portugal, il fut l’un des compilateurs de l’Ordenaçâo Filipina, et l’auteur de plusieurs commentaires à des articles de droit romain, dont il était un fervent admirateur. Seul le De Matrimonio et pluribus aliis materiebus in titulo ff. Soluto Matrimonio... fut publié de son vivant, en 1595, à Madrid. Les paragraphes cités par Antonil se trouvent aux pages 511 et 512 de l’édition de Lyon, 1668. Ses autres ouvrages ont fait l’objet de diverses éditions posthumes, la dernière datant de 1737. Cf. Ricardo Raymundo Nogueira, Prelecções sobre a Historia de Direito patrio, pp. 189-191. L’abréviation ff. qui précède les mots soluto matrimonio constituant une référence, maintenant inusitée, au Digeste, œuvre complémentaire du célèbre Code de Justinien, elle a été remplacée, dans le texte français, par l’abréviation « Dig. » actuellement en usage. D’une manière générale, les titres des ouvrages allégués par Antonil ont été retranscrits ne varietur dans le texte portugais, mais il m’est apparu que, dans le texte français, il était préférable de suivre les usages actuels. Je remercie très vivement Melle Piveteau, M. Hôpital et M. Lelièvre, maîtres-assistants à l’Institut de droit romain de la Faculté de droit et sciences économiques de Paris, pour les indications bibliographiques et pour les conseils précieux qu’ils m’ont donnés, ainsi que Melle Bounichon, secrétaire-bibliothécaire de ce même Institut, pour son accueil et son orientation efficace.

6 Jorge de Cabedo (1549-1604), professeur à l’Université de Coimbra, desembargador do Paço, fut aussi membre du Conseil de Portugal à la Cour de Madrid puisqu’il exerça son activité, non seulement sous le règne de D. Sebastião, mais sous celui de Philippe II. Selon Ricardo Raymundo Nogueira, Prelecções..., pp. 205-206, il fut « l’un des plus grands jurisconsultes de cette époque », et « peut-être l’homme de plus grande valeur qui ait participé aux travaux de la nouvelle recompilation des Ordenações ». L’ouvrage dont Antonil a tiré ses références porte le titre suivant : Practicarían observalionem sive decisionem supremi Senalus Regni Lusitaniae, Pars prima, etc. et la « Decisio 55, de venis metallorum », se trouve aux pp. 82-83 de l’édition d’Anvers, 1689.

7 Manuel Alves Pegas, avocat à la Casa da Suplicação et jurisconsulte (1635-1696). Il publia, de son vivant, 12 volumes de commentaires aux deux premiers livres des Ordenações, le 12e volume ayant été achevé en 1694. Deux autres volumes posthumes furent publiés par son fils, Luís Pegas, en 1703, et cette œuvre monumentale ne fut achevée que dans le courant du xviiie siècle par deux autres juristes, Manuel Gonçalves da Silva (4 volumes édités à Lisbonne en 1731-1740) et Amaro Luís de Lima (1 volume publié à Lisbonne en 1761) (cf. Ricardo Raymundo Nogueira, op. cit., pp. 183-185). La référence alléguée par Antonil se trouve dans le tome IX des Commentaria ad Ordinationes Regni Portugalliae, p. 277, éd. Lisbonne, 1684.

8 Ou plutôt Lucas de Penna (1310 ?-1390 ?). Plus qu’un professeur, ce juriste italien fut un praticien du droit, en raison des diverses charges qu’il occupa dans l'administration, tant séculière qu’ecclésiastique. Il doit sa réputation à la méthode nouvelle qu’il introduisit dans l’interprétation des textes, et dans laquelle les éléments d’ordre historique, philologique, et même littéraire, prirent une place très importante. Le texte ici allégué par Antonil est probablement extrait de son célèbre Commentarium ad tres libros Codicis, dont il n’existe pas moins de douze éditions au xvie siècle. Cf. Dictionnaire de droit canonique, VI, col. 1343-1346.

9 Pierre Rebuffe, célèbre jurisconsulte et écrivain fécond, né à Baillargues vers 1487, enseigna le droit canon dans plusieurs Universités françaises, en particulier à Paris, où il composa la plupart de ses traités et où il mourut en 1557. La référence donnée par Antonil se trouve dans le Secundus tomus commentariorum in constitutiones regias gallicas..., publié à Lyon en 1576. Cf. Dictionnaire de droit canonique, VII, col. 475-477.

10 Juan de Solorzano Pereira, né à Madrid en 1575, mort en 1653 ou 1654, fut un jurisconsulte de talent. Après avoir exercé la charge d’« auditeur » de l’Audience de Lima de 1609 à 1627, il revint en Espagne où il fut successivement membre du Conseil de la Hacienda, du Conseil des Indes et du Conseil de Castille. Excellent écrivain, il a laissé de nombreux ouvrages de Droit, dont le plus important est celui que cite Antonil à plusieurs reprises au cours de ce chapitre, et dont le titre exact est : Disputationum de Indiarum jure sive De justa Indiarum Occidentalium Gubernatione. Antonil résumera infra, pp. 404-405, l’essentiel du livre 5, chapitre 1, no 19. Ces deux articles se trouvent respectivement p. 106 et p. 1061 de l’édition de Madrid, 1639.

11 Né à Cuenca en 1536, le P. Luis Molina avait, en effet, été envoyé à Lisbonne pour y faire son noviciat et, de là, au Collège des jésuites de Coimbra, où il étudia la philosophie et le théologie. Il y enseigna à son tour la philosophie pendant quatre ans, puis alla à Evora étudier la théologie, qu’il enseigna ensuite dans cette ville pendant vingt ans avec un éclatant succès. De retour en Espagne, il passa les dix dernières années de sa vie au Collège des jésuites de Cuenca, où il prépara la publication de ses cours, et mourut en 1600 à Madrid, où une chaire de théologie morale venait de lui être confiée. Ce théologien, dont le nom est indissolublement lié à la fameuse question de l’accord de la grâce et du libre-arbitre, est l’auteur de très importants commentaires sur la Somme de saint Thomas, et son De justitia et jure est un volumineux ouvrage en six volumes. C’est dans le premier d’entre eux, réservé au De justitia in genere necnon de ultimis voluntatibus, que se trouve la référence alléguée par Antonil. Cf. Dictionnaire de théologie catholique, X, 2e partie, col. 2090-2092.

12 Celui qu’on appela l’« Augustin espagnol », le P. Gabriel Vásquez, fut l’un des principaux théologiens du xvie siècle. Né en 1549 dans la province de Cuenca, il étudia la philosophie et la théologie à Alcalá. Après avoir enseigné la morale à Ocaña, et la théologie scholastique à Madrid et Alcalá, il fut appelé en 1585 à Rome pour remplacer le P. Francisco Suarez, dont il occupa la chaire jusqu’en 1591. De retour à Alcalá, il se dédia à la composition de ses livres et reprit son enseignement de théologie scholastique jusqu’en 1604, année de sa mort. Le principal de son œuvre consiste en des commentaires de la Somme de saint Thomas (dix volumes). Les Opuscula moralia, publiés à Alcalá en 1617, en constituent une partie et c’est en effet dans cet ouvrage qu’est inclus le De restitutione auquel se réfère Antonil. Cf. Dictionnaire de théologie catholique, XV, 2e partie, col. 2601-2610.

13 Molina, De Justitia et Jure, tome I, col. 211. Dans la citation que fait Antonil, un mot a sauté : « efficereque ut sit alicujus alterius ».

14 Juan de Lugo, théologien jésuite, ne à Madrid en 1583, enseigna dans plusieurs Collèges d’Espagne, puis à Rome, où il fut élevé à la pourpre cardinalice en 1643 et mourut en 1660. Il est l’auteur de plusieurs ouvrages essentiellement consacrés au dogme et à la morale. Le titre exact du traité allégué par Antonil est Disputationum de justitia el jure tomus primus (-secundas). Cf. Dictionnaire de droit canonique, VI, col. 684.

15 Antonil se réfère ici aux controverses relatives aux Indes Occidentales qui occupèrent tout le xvie siècle et même une partie du xviie siècle. Ces controverses, qui ont leur origine dans un sermon prêché en 1511 à la Española pour le 4e dimanche de l’Avent par le P. Antonio de Montesinos, et dans lequel ce dominicain s’élevait contre le cruel esclavage des indiens, se cristallisèrent autour de deux points principaux : les titres allégués par l’Espagne pour justifier la conquête de l’Amérique, et la nature du régime politique qui devait prévaloir dans celle-ci. Et à propos de l’importante question de savoir si le pape Alexandre VI avait légitimement pu faire donation des Indes Occidentales à l’Espagne, c’est à Francisco de Vitoria et Domingo de Soto qu’il revint de démontrer que, si les bulles d’Alexandre VI ne donnaient aux Espagnols d’autre droit que celui de prêcher l’Évangile, puisque le pape ne jouissait d’aucun pouvoir temporel, elles leur conféraient néanmoins ce droit de manière préférentielle. De ce pouvoir uniquement spirituel naissait alors pour les Espagnols le droit de protéger leurs prédicateurs et d’exercer un pouvoir temporel sur les terres nouvellement découvertes. Vitoria et Soto furent suivis dans leurs conclusions par de nombreux théologiens et juristes de la seconde moitié du xvie siècle, tels que Juan de Medina, Juan de la Peña, Martin Azpilcueta, Covarrubias, Domingo Báñez, Luis de Molina, Pedro de Aragon, Pedro de Ledesma, Francisco Suarez, etc. Sur toute cette question extrêmement complexe, cf. P. Venancio Carro, O. P., La teologia y los teólogos-juristas españoles ante la Conquista de América, publ. de la Escuela de Estudios Hispano-Americanos de la Universidad de Sevilla, Madrid, 1944, 2 vols., 458 et 473 p.

16 Solorzano, op. cit., pp. 620-621 : « Unde nemini permittendum videtur hoc amplius in dubium revocare, quia semper praesumere debemus Papae sententias et declarationes esse justas et legitime ac canonice promulgatas ».

17 Plus exactement Diego Avendaño, né à Ségovie en 1596, mort à Lima en 1688. Entré dans la Compagnie de Jésus en 1612 à Lima, il y enseigna la théologie, fut recteur de plusieurs Collèges péruviens et deux fois Provincial du Pérou, et il rédigea un petit nombre d’ouvrages, dont celui qui est ici allégué, et dont le titre complet est : Thesaurus indicus sive generalis instructor pro regimine conscientiae in iis quae ad Indias spectant. Tomus I, quae ad civilem praesertim conducunt gubernationem (Tornus II, circa spiritualia lotus), publié à Anvers en 1668. Cf. Dictionnaire de théologie catholique, T, 2e partie, col. 2628.

18 Josephus Mascardus ou Joseph Mascardi, jurisconsulte italien du xvie siècle ( ? — 1588), est l’auteur de Conclusiones omnium probationum quae in utroque jure quotidie versantur, publiées à Venise en 1588, et très souvent rééditées (cf. Nouvelle Biographie Générale Didot, t. 34, p. 123) et Denis Simon, Nouvelle Bibliothèque..., p. 211). Malgré la célébrité que ce jurisconsulte put avoir au xvie siècle, il semble tombé dans l’oubli, car il n’est mentionné ni dans le Dictionnaire de droit canonique ni même dans la Nuova Enciclopedia Italiana.

19 La bulle Romanus Pontifex de Nicolas V (8 janvier 1455), confirmée par la bulle Inter caetera de Calixte III (13 mars 1456), reconnaissait au Portugal le droit exclusif de conquérir les côtes d’Afrique à partir des caps Bojador et Noun « usque ad Indios ». Quant à la bulle Inter caetera d’Alexandre VI (4 mai 1494), en établissant entre les possessions de la Couronne d’Espagne et de la Couronne de Portugal une ligne de démarcation située à cent lieues à l’ouest des îles du Cap Vert, et en accordant à l’Espagne les territoires situés à l’ouest de cette ligne, elle reconnaissait implicitement les droits du Portugal sur les territoires situés à l’est de la même ligne, c’est-à-dire sur le Brésil.

20 Dans l’édition de Madrid 1639, ces bulles sont citées pp. 608-610, 613-614 et 716-717.

21 Cf. Solorzano, op. cit., éd. Madrid 1639, p. 1061 : « Sunt porro haec metalla, sive minerae, tam in bis provinciis quam alibi de Regalibus, hoc est ad jus, patrimonium et supremam Regis ditionem pertinentes, sive illae in publicis, sive in privatis praediis reperiantur, adeo ut neque in concessione fundi, vel territorii quantumvis generaliter facta contineantur, nisi specialis earum mentio fiat... »

22 La référence est inexacte, car le texte du no 20 (tome II, livre 5, chapitre I) ne correspond pas du tout au résumé qu’Antonil en fait (cf. Solorzano, op. cil., p. 1061). Je n’ai toutefois pu la rétablir.

23 Ici encore la référence est inexacte : c’est le no 26, et non le no 16, qu’Antonil résume et cite. L’ordre des Rois Catholiques est daté de Medina del Campo, 5 février 1504 (cf. Solorzano, op. cit., pp. 1061-1062, no 21 à 26).

24 Cf. supra, pp. 396-397 et note 3.

25 Solorzano, op. cit., p. 1062 : « Et quod metalla veniunt fructum appellatione, ex traditis a Ioan. Garcia de Expensis ».

26 Juan Garcia Saavedra, jurisconsulte de Galice, auteur du De Expensis et meliorationibus tractatus. Cf. Denis Simon, Nouvelle Bibliothèque..., p. 153. Le passage cité en référence se trouve pp. 428-429 de l’édition d’Amsterdam, 1655.

27 Non identifié.

28 Cf. supra, pp. 396-397 et note 5.

29 Bien que le texte de Solorzano renvoie à Morquech., et non à Marquech., comme l’écrit Antonil, je n’ai pu identifier cet auteur.

30 Sur Cabedo, cf. supra, p. 397, note 6.

31 Petrus Gilkenius de Gueldres, professeur à l’Université de Wurtbourg, dans le duché de Franconie, mort au début du xviie siècle, auteur de Commentaria in praecipuos universi Codicis títulos.

32 Prospero Farinacci, jurisconsulte romain (1554-1613). Ses œuvres furent publiées à Francfort en treize volumes (1670-1676), et c’est probablement de celui qui porte le titre Variae quaestiones qu’est extraite la référence donnée ici. Cf. Dictionnaire de théologie catholique, V, 2e partie, col. 2091, et Nuova Enciclopedia Italiana, VIII, p. 1310.

33 Dominicus Tuscus de Regio, 1530-1620. Avocat plaidant et consultant à Rome avant d’être fait auditeur de la Rote puis cardinal, il consacra plusieurs années à la rédaction de Conclusions classées par ordre alphabétique et imprimées en huit volumes in-folio à Lyon, 1661 (cf. Denis Simon, op. cit., I, pp. 303-304).

34 Sebastian Naevius, auteur d’un Systema... selectorum jus justiniaenum et feudale concernantium..., publié à Francfort en 1608. La seule référence à cet auteur que j’aie pu trouver figure dans le Catalogue des ouvrages imprimés de la Bibliothèque nationale de Paris.

35 Guido Panciroli, célèbre jurisconsulte né à Reggio en 1523, mort à Padoue en 1599. Il enseigna le droit à Padoue et à Turin, et rédigea plusieurs traités de droit. Celui qui est cité ici est le Thesaurus variarum lectionum utriusque juris in tres libros distinctus. Cf. Denis Simon, Nouvelle bibliothèque..., I, p. 232.

36 Ippolito de Marsilo, jurisconsulte né et mort à Bologne (1450-1529). Il enseigna les matières criminelles à Bologne, mais la plus grande partie de son activité fut consacrée à la présidence de divers tribunaux et à l’exercice de son métier d’avocat. Il est l’auteur de plusieurs traités de droit, et en particulier des Singularia auxquels se réfère ici Antonil. Cf. Enciclopedia Italiana, XXII, pp. 423-424.

37 Giacomo Menochio (1532-1607). Après avoir enseigné dans plusieurs universités, ce juriste fut membre du Sénat de Milan, dont il devint ensuite président, et il rédigea divers traités de droit, et surtout un important recueil de Consilia publié après sa mort et auquel se réfère Antonil. Cf. Denis Simon, Nouvelle Bibliothèque..., I, pp. 213-214, et Enciclopedia Italiana, XXII, p. 861.

38 Antoine de Butrio (1338-1408) est un décrétaliste renommé. Il enseigna dans les universités de Bologne, Pérouse et Florence, et composa plusieurs ouvrages de commentaires aux Décrétales, des Concilia et divers traités restés inédits. La référence d’Antonil, trop sommaire, ne m’a pas permis d’identifier l’ouvrage allégué. Cf. Dictionnaire de droit canonique, I, pp. 630-631.

39 Sur Rebulle, cf. supra, p. 398, note 9.

40 Antonil s’est embrouillé dans ses références : c’est tout le début de ce paragraphe qui constitue le résumé de Solorzano, De Indiarum Gubernatione, tome 2, livre 3, chapitre 21, no 10. Et à partir de « posto que os reys... », il résume le no 12.

41 Cf. article 29 du Regimento das minas du 19 avril 1702, publié infra, Document no XVIII. A partir de cet endroit, en traitant la question de savoir si la loi du quint oblige en conscience, Antonil répond à un vœu que j’ai trouvé exprimé dans un brouillon de lettre, ou plutôt une sorte d'arbitrio sur le paiement du quint, couvert de ratures et de corrections, non daté ni signé, mais dont l’auteur est le gouverneur D. João de Lancastro, puisqu’il fait allusion à la route qu’il avait fait ouvrir entre Bahia et les Mines, et qui se conserve dans les archives de la Casa Cadaval (Cód. 1087, ff. 458-459). Dans ce document, après avoir examiné quelques mesures susceptibles de permettre une meilleure administration du quint, D. João de Lancastro écrit en effet : « Deve mais mandar tirar pelos theologos da Corte hum parecer do qual conste que se lhe devem os quintos [au Roi], e mandallo publicar por aquelas partes, porque me consta que os seculares tem, por doutrina de alguns sacerdotes, os não devem em consciencia ». Ce fait constitue un argument de plus en faveur des hypothèses émises supra, pp. 23-35, quant aux différentes étapes de la composition de Cultura e Opulencia do Brasil et aux relations qui existaient entre Antonil et les autorités portugaises de Bahia.

42 Né à Grenade en 1548, le jésuite Francisco Suárez enseigna la théologie dans les Collèges d’Alcalá, Salamanque, Rome et enfin Coimbra, où il mourut en 1617. Il est l’un des plus illustres théologiens de la Compagnie de Jésus, et a laissé une œuvre importante de canoniste et de juriste. L’ouvrage dont il est ici question est le Tractatus de legibus ac Deo legislatore... ; le livre 5 est intitulé « De varietate legum humanorum et praesertim de odiosis », et le chapitre 13 « An leges per quas tributa imponentur pure paenales sint ». Cf. Dictionnaire de droit canonique, VII, col. 1094-1098, et le Tractatus de Legibus..., éd. de Lyon, 1613, pp. 310-311.

43 Id., ibid., p. 311.

44 Cf. supra, p. 404, note 20.

45 P. Francisco Suárez, Tractatus de Legibus..., édition de Lyon 1613, p. 312. Antonil a pratiqué dans ce texte quelques coupures et modifications, mais de peu d’importance.

46 Cf. supra, p. 403, note 17.

47 Antonil avait déjà cité en latin ce passage, supra, pp. 400-401.

48 Le P. Fernão Rebelo, jésuite portugais, né à Prado en 1546, mort à Evora en 1608. Il enseigna la philosophie et la théologie à l’Université d’Évora, fut recteur du Collège de Porto, et rédigea une œuvre dont seul le premier tome fut imprimé, le De obligationibus justitiae, religionis et caritatis (Lyon, 1608). En dépit de ses qualités, ce traité, analogue au De justifia du P. Molina, de Soto ou de Leys, n’obtint pas autant de succès que ceux-ci. Cf. Dictionnaire de théologie catholique, XIII, 2e partie, col. 1910-1911.

49 Ou plutôt Azo ou Azon, jurisconsulte italien du xiie siècle, mort en 1200, qui enseigna dans les Universités de Bologne et de Montpellier. Il est l’auteur d’une Somme (Summa) sur le Code et sur le Digeste. Cf. Denis Simon, Nouvelle Bibliothèque..., I, pp. 23-24 et Michaud, Biographie universelle, II, p. 541.

50 Lessio, Lessius, ou plutôt Léonard Leys, né en 1554 à Brecht, près d’Anvers, mort à Louvain en 1623. Ce jésuite enseigna la philosophie et la théologie à Douai, puis à Louvain, et compta parmi les plus éminents théologiens du xviie siècle, fréquemment consulté par les P. Suárez, Molina et Vasquez sur les problèmes de la grâce. Il a laissé de nombreux ouvrages et en particulier un De justitia et jure caeterisque virtutibus cardinalibus, publié en 1605 à Louvain, et qui n’eut pas moins de six rééditions en 30 ans. Cf. Dictionnaire de théologie catholique, IX, col. 453-454.

51 Jurisconsulte ou théologien espagnol ou portugais, non identifié.

52 Peut-être le PP. Sebastião da Guarda Fragoso, docteur en droit canon et professeur à l’Université de Coimbra, mort à Lisbonne en 1675. Mais Avendaño put-il connaître ses œuvres, qui restèrent inédites ? Cf. Grande Enciclopédia Portuguesa e Brasileira, XI, p. 739.

53 Diego Covarrubias y Leyva, canoniste espagnol du xvie siècle. Né à Tolède en 1512, il enseigna le droit canonique à Salamanque avant de devenir évêque de Ciudad Rodrigp, puis de Ségovie, et enfin président du Conseil de Castille en 1572 et du Conseil d’État en 1574. Chargé de la réforme de l’Université de Salamanque, il lui donna des statuts qui furent observés jusqu’à une époque assez récente. Et les nombreux ouvrages sur le droit canon et le droit civil dont il est l’auteur lui valurent une réputation universelle. Cf. Dictionnaire de droit canonique, IV, col. 756, et Dictionnaire de théologie catholique, III, 2e partie, col. 2006-2007.

54 Tommaso de Vio, dominicain né à Gaeta en 1468, mort à Rome en 1533, connu sous son nom de cardinal, Caetano. Ce théologien est l’auteur de commentaires sur la Somme de saint Thomas, ainsi que de plusieurs ouvrages où il traita de questions économiques. Cf. Enciclopedia italiana, XII, p. 703.

55 Navarro, ou plutôt Martín de Azpilcueta, né en 1492 en Navarre, mort en 1586 à Rome. Après avoir étudié à Alcalá et Toulouse, c’est à Cahors puis Toulouse qu’il commença d’enseigner avant de regagner Salamanque. En 1537, le roi de Portugal D. João III ayánt décidé le transfert de l’Université de Lisbonne à Coimbra, et sa réforme, Charles-Quint lui concéda Azpilcueta qui, de 1538 à 1555, organisa cette Université sur le modèle de celle de Salamanque et y enseigna le droit canon. De retour en Navarre, il eut l’occasion d’intervenir, en sa qualité de théologien, dans la querelle qui opposa Philippe II au pape Paul IV, ainsi que dans un procès intenté par Philippe II à l’archevêque Carranza. C’est d’ailleurs la défense de ce dernier qui l’amena à Rome, où il jouit des faveurs de plusieurs papes et où, devenu consulteur du cardinal Alciato, « il devint l’une des autorités les plus universellement acceptées de la cour romaine ». Son œuvre la plus connue est le Manual de confesores y penitentes publié à Coimbra en 1553 puis à Anvers en 1573 sous le titre de Enchiridion sive manuale confessariorurn et paenitentium. Il est intéressant de noter que c’est à la demande de D. João III qu’il rédigea un important traité relatif aux relations de l’Église et de l’État, à l’autorité du pape et du roi, etc., Relectio in cap. Novit. de judiciis (Coimbra, 1551). Cf. Dictionnaire de droit canonique, I, col. 1579-1583.

56 Le titre exact de cet ouvrage du P. Suárez est Opus de virtute et statu religionis, et le titre du chapitre 34 : « Ex quibus bonis praediales decimae solvendae sint ». Les nos 3 et 6 se trouvent aux pages 140 et 141 de l’édition de Lyon, 1609.

57 Le P. Tancredi, connu en France sous le nom de Tancrède, célèbre canoniste bolognais (1185 ?-1236), élève d’Azo. Son œuvre essentielle est contituée par l’Ordo judiciarius, composée vers 1214-1216 en vue de la formation des juges, des praticiens et des plaideurs, et qui exerça une influence considérable sur la littérature juridique médiévale, Cf. Dictionnaire de droit canonique, VII, col. 1146-1165.

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