État et énergie XIXe-XXe siècle
| , , ,Troisième partie. Au miroir de l’étranger
L’ouverture du marché de l’électricité à la concurrence communautaire (Allemagne, France, Italie, Royaume-Uni)
Texte intégral
1Il n’est plus utile, tant cela a été fait, de souligner certaines caractéristiques de l’électricité. Il s’agit d’un bien non stockable et difficilement transportable, ce qui rend particulièrement délicat l’ajustement entre l’offre et la demande. Or, cet ajustement est indispensable à la continuité du service, lui-même indispensable à la vie de la nation. Le coût des infrastructures de réseaux nécessaires au transport et à la distribution d’électricité est tel que ces infrastructures constituent pour une grande part un monopole naturel. Autant d’éléments communs à chaque État qui ont conduit à ce que les pouvoirs publics accordent une grande attention à ce secteur. On se souvient qu’à partir de l’entre-deux-guerres, la plupart des États ont organisé leur secteur de l’électricité sous la forme de monopoles auxquels ils ont accordé des droits exclusifs et spéciaux. Ceci n’était plus possible avec la poursuite de la création d’un vaste marché intérieur en Europe. En effet, l’existence de tels monopoles heurte la logique de construction d’un marché unique européen. Toutefois, l’application des règles communautaires de la concurrence au secteur de l’électricité ne s’est pas imposée avec évidence. Il a ainsi fallu près de dix ans de négociation pour aboutir à l’adoption de la première directive électricité de 1996, modifiée, dès juin 2003. En outre, la première directive électricité constitue fondamentalement un texte de compromis : compromis sur l’intensité de l’ouverture et sur les modalités de l’ouverture à la concurrence. Elle illustre les difficultés de la problématique des services publics dits en réseaux dont la soumission aux règles de concurrence de droit commun est rendue délicate par les missions d’intérêt général qu’ils assurent. Elle illustre aussi le caractère impropre des termes de dérégulation ou de déréglementation souvent employés pour décrire les phénomènes d’ouverture à la concurrence : la suppression des monopoles ne se traduit pas par la suppression du cadre normatif mais par sa modification et souvent par une complexité d’ailleurs accrue. Je ne reviendrai pas sur les étapes, pourtant très intéressantes, de ce long processus d’ouverture du marché de l’électricité à la concurrence communautaire. Un colloque sur l’histoire des directives électricité y suffirait à peine. Je me bornerai à présenter, à partir d’une étude comparée, les modalités de l’ouverture à la concurrence de quelques États choisis en raison de leurs différences et de leurs points de convergence : le Royaume-Uni, qui constitue un cas atypique puisqu’il n’a pas attendu les textes communautaires pour ouvrir son marché de l’électricité à la concurrence, l’Allemagne qui affiche une volonté d’ouverture que la pratique contredit, l’Italie qui n’affiche pas de volonté particulière mais qui agit dans le sens de l’ouverture. La France ne sera abordée que marginalement, pour faciliter la compréhension des comparaisons. Mais elle ne constitue pas l’objet de mon propos.
2Avant de parler de l’ouverture du marché de l’électricité à la concurrence communautaire, il me faut – hélas – faire un petit détour par le passé en décrivant les structures antérieures à l’ouverture dans ces trois pays, sans quoi il est malaisé de mesurer les changements intervenus depuis.
Propos préliminaires
Les marchés de l’électricité britannique, allemand, italien avant l’ouverture à la concurrence
- 1 La loi allemande sur l’énergie de 1935 n’a ainsi disparu qu’avec l’adoption de la loi du 24 avril 1 (...)
3À sa naissance, à la fin du XIXe siècle, l’usage de l’électricité s’est développé dans un environnement concurrentiel. A mesure que l’électricité se développe, les pouvoirs publics interviennent de plus en plus fortement, jusqu’à l’émergence de modèles de gestion sous forme de monopoles intégrés. Les structures qui s’établissent pendant cette époque perdureront jusqu’aux années 19901.
4Les rythmes d’apparition des monopoles ainsi que leur étendue (production, transport, distribution, exportation, importation ou seulement plusieurs de ces segments d’activité) sont variables selon les États.
5Parmi les pays étudiés, le Royaume-Uni est à la fois le pionnier de l’organisation du secteur électrique sous forme de monopole (en 1947 juridiquement) et de sa suppression (en 1989), en raison notamment d’une révolution industrielle antérieure à celle des autres États étudiés.
6L’Italie affiche un retard puisque le secteur de l’électricité sera nationalisé en 1962, alors que la grande époque des nationalisations est celle de l’immédiat après-Seconde Guerre mondiale.
7L’Allemagne voit l’apparition de monopoles territoriaux sans nationalisation du secteur de l’électricité, ce qui ne signifie pas (au contraire) une absence de contrôle du secteur par les collectivités publiques.
8L’apparition d’un modèle commun d’organisation sous forme de monopole, qui va perdurer dans ses grands traits jusqu’aux années 1990, n’empêche pas le maintien d’une diversité organisationnelle. Les monopoles peuvent être soit nationaux comme en France, au Royaume-Uni et en Italie, soit locaux comme en Allemagne. L’étendue du monopole est également variable. Le Royaume-Uni, qui a nationalisé son industrie électrique environ à la même époque que la France, a poussé moins loin son intégration verticale en laissant notamment une grande autonomie aux entités chargées de la distribution qui sont pourtant devenues en 1947 des entreprises publiques.
9Le secteur électrique allemand se caractérise, quant à lui, par un grand éclatement. Il est fragmenté entre les différents niveaux territoriaux avec des entreprises supra-régionales, régionales et locales. La structure fédérale allemande induit également un jeu institutionnel qui permet aux collectivités infra-fédérales de continuer à jouer un rôle essentiel dans la gestion du secteur et limite la capacité du gouvernement fédéral à contrôler les monopoles territoriaux.
10La France et l’Italie mettent en place un système organisationnel quasi-identique, centré sur un opérateur public exerçant l’ensemble des activités électriques, mais elles le font pour des raisons et à des époques différentes. Les facteurs idéologiques de la nationalisation sont absents en Italie et c’est essentiellement le constat de l’inefficacité des opérateurs privés qui a justifié la nationalisation. A cet égard, l’Italie se rapproche davantage du Royaume-Uni.
11L’organisation sous forme de monopoles (le plus souvent publics) a probablement permis au secteur électrique d’accéder à une maturité qu’il aurait plus difficilement ou à tout le moins plus tardivement atteinte s’il avait été laissé entre les seules mains des acteurs privés.
- 2 En raison de leur effet restrictif sur les échanges, le traité CE prescrit l’aménagement des monopo (...)
12Elle a été remise en cause à partir du début des années 1980 en raison des exigences imposées par le traité de la Communauté européenne (CE) et surtout par le droit dérivé de ce traité qui expriment la volonté de créer un vaste marché intégré de l’électricité qui s’accommode mal du maintien de monopoles2.
13Par ailleurs, dans un contexte de mondialisation accrue, le renforcement de la compétitivité des industries électro-intensives est devenu crucial. Le postulat économique selon lequel une concurrence accrue est une source de diminution des prix est en effet a priori séduisant.
14Ces éléments de contexte étant posés, j’examinerai, dans une première partie, le processus d’ouverture du marché de l’électricité à la concurrence au Royaume-Uni, en Allemagne et en Italie, en insistant sur les causes de l’ouverture et sur ses modalités. Dans une seconde partie, j’analyserai les contreparties de l’ouverture à la concurrence retenues par chacun de ces pays, à la fois en termes de régulation et d’obligations de service public. En effet, pour tenir compte des spécificités du secteur de l’électricité que j’ai soulignées en introduction, les États ont généralement assorti les mesures d’ouverture à la concurrence de contreparties afin d’assurer la continuité du service de l’électricité.
I. Le processus d’ouverture à la concurrence
15Il n’est pas totalement inutile de rappeler que la négociation de la première directive électricité de 1996 a été particulièrement âpre, opposant partisans d’une ouverture totale et rapide du marché de l’électricité à la concurrence et partisans d’une ouverture partielle et progressive, respectueuse des obligations du service public de l’électricité. C’est, dans un premier temps, cette seconde logique qui l’a emporté. Texte de compromis, la première directive électricité traduit une approche timide de l’ouverture du marché de l’électricité à la concurrence dès lors qu’elle se borne à imposer « des règles » et non « les règles » communes pour le marché intérieur de l’électricité.
16Elle établit un nouveau système de marché de l’électricité en définissant ses principes et ses structures, l’ensemble traduisant un équilibre subtil entre concurrence et obligations de service public. Il en résulte des règles relativement complexes en termes d’organisation de la production et des échanges d’électricité.
17La première directive électricité laissait donc aux États membres de larges marges de manœuvre, susceptibles de déboucher sur des modes d’organisation des marchés nationaux assez différents, et par là même de rendre moins aisée l’émergence d’un marché unique de l’électricité.
18L’étude des mesures d’ouverture au Royaume-Uni, en Allemagne et en Italie démontre que les choix réalisés sont avant tout conditionnés par les contraintes nationales même si, pour les dispositions les plus importantes de la première directive électricité, les États ont choisi des modalités d’application largement convergentes. Il demeure toutefois de grandes différences dans l’organisation des secteurs électriques (notamment en termes de présence de l’État, via les opérateurs historiques) qui rendent difficiles les comparaisons. Pour présenter de manière synthétique, bien que de façon nécessairement schématique, les principaux modèles retenus d’ouverture à la concurrence, il est possible de distinguer les États qui ont fait le choix d’une large ouverture de leur marché de l’électricité à la concurrence, tels que le Royaume-Uni et l’Allemagne, de ceux qui ont fait le choix inverse, tels l’Italie et la France. La plupart des États se situent en réalité dans une position intermédiaire entre ces deux grands schémas. Il convient par ailleurs d’ores et déjà de relever que des écarts importants peuvent être observés entre l’ouverture théorique et l’ouverture pratique.
A. Le Royaume-Uni : un cas atypique d’État n’ayant pas attendu la directive électricité pour ouvrir son marché de l’électricité à la concurrence
19Parmi les États ayant fait le choix d’une ouverture totale de leur marché de l’électricité à la concurrence figure le Royaume-Uni, qui est également un cas atypique dès lors que l’ouverture ne résulte pas de l’exigence communautaire mais d’une volonté politique exprimée dès 1989 par le gouvernement de Margaret Thatcher. Sur le plan des structures, l’Electricity Act de 1989 procède à une déverticalisation des fonctions de production et de transport en découpant le CEGB (Central Electricity Generating Board), chargé jusque-là de la production et du transport en trois sociétés de production. La loi de 1989 institue la National grid company (NGC) à qui est confié le transport sur le réseau à haute tension (il s’agit d’une sorte d’équivalent de notre RTE). Ces entreprises seront rapidement privatisées alors même que la privatisation n’était pas une condition juridique nécessaire à l’abolition du monopole intégré. La privatisation s’inscrit davantage dans le cadre des orientations idéologiques du gouvernement conservateur de l’époque. En matière de distribution, les Area Boards, qui étaient des entreprises publiques, sont transformées en sociétés par actions, les REC (Regional Electricity Companies) dont la privatisation sera réalisée en avril 1990. À l’instar de la première directive électricité, la loi britannique de 1989 procède à une ouverture progressive et encadrée du marché à la concurrence. D’ailleurs, l’exemple britannique semble avoir beaucoup inspiré la Commission européenne lorsqu’elle a engagé le processus d’ouverture du marché de l’électricité à la concurrence communautaire. L’ouverture est progressive et des seuils d’éligibilité sont définis. Ce n’est qu’à partir de 1998 que tout consommateur sera en mesure de choisir son fournisseur. L’ouverture est ensuite encadrée par un système d’autorisations appelées « licences ». La production est certes libre, mais tous les producteurs ont l’obligation de disposer d’une licence de production et de se soumettre à une procédure d’autorisation auprès du régulateur ou du secrétaire d’État au Commerce et à l’Industrie. De même, l’activité de fourniture d’électricité est soumise à la détention d’une licence. Le transport de l’électricité, confié à la NGC, reste sous monopole. En tant que gestionnaire d’une infrastructure essentielle, la NGC est soumise à de nombreuses obligations (offrir un accès non discriminatoire au réseau, assurer l’équilibre constant entre l’offre et la demande d’électricité, etc.). L’accès au réseau est réglementé, au sens de la première directive électricité. Quant à la distribution, elle est assurée par les douze REC qui doivent, depuis 2001, détenir une licence et supportent des obligations assez largement assimilables à celles de la NGC, toutes choses étant égales par ailleurs. L’Electricity Act de 1989 n’est qu’une étape de l’ouverture du marché britannique de l’électricité à la concurrence. Il a été largement complété par l’adoption en 2000 de l’Utilities Act (que l’on pourrait traduire par loi sur les services d’intérêt général). L’adoption de ce texte traduit, comme au niveau communautaire, où dès 2003 une nouvelle directive électricité a été adoptée, l’instabilité d’un secteur en mutation. On voit également d’ores et déjà qu’il n’y a pas déréglementation mais changement du cadre normatif.
B. Le cas de l’Allemagne : l’utilisation de la transposition de la première directive électricité pour surmonter des blocages nationaux
- 3 L’Allemagne a adopté la loi de transposition de la seconde directive électricité le 7 juillet 2005 (...)
20S’agissant de l’Allemagne, je m’en tiendrai – hélas – à la première directive électricité car, à ce jour, l’Allemagne n’a pas encore transposé la seconde directive électricité. À cet égard, la Commission européenne lui a adressé le 16 mars 2005 un avis motivé pour non-transposition de la directive électricité de 2003 (comme pour la directive gaz d’ailleurs)3.
21En Allemagne, le gouvernement fédéral a très largement utilisé la transposition de la première directive électricité afin de surmonter des clivages nationaux et réformer un système qui ne donnait pas entière satisfaction, en raison notamment de l’existence de pouvoirs de monopole au niveau des zones de démarcation.
22C’est la loi « Gesetz zur Neuregelung der Energiewirtschaft » (EnWG) du 24 avril 1998 qui procède à une ouverture totale du marché allemand de l’électricité à la concurrence. Tous les consommateurs sont immédiatement devenus éligibles. Je précise d’emblée que s’agissant de l’Allemagne, l’écart entre les textes et la pratique est des plus grands. En termes de structures, la loi de 1998 met fin à l’exclusivité géographique de fourniture qui résultait des contrats de démarcation et de concession autorisés depuis la première loi sur l’énergie de 1935. En matière de production, l’Allemagne a fait le choix du régime de l’autorisation, qui correspond en réalité au système existant antérieurement à l’adoption de la loi de 1998. En matière de distribution, les exploitants des réseaux doivent garantir l’accès à leurs réseaux de la même manière que les gestionnaires de réseaux de transport (qui sont au nombre de six), c’est-à-dire de manière non discriminatoire. Les nouvelles structures de marché mises en place en Allemagne sont peu propices au développement d’une réelle concurrence en raison, en particulier, du choix de l’accès négocié au réseau. Les tarifs d’accès au réseau sont librement négociés entre le gestionnaire du réseau et le demandeur d’accès. Ces tarifs ont été fixés par un accord de branche entre les représentants de l’industrie électrique, mais cet accord ne présente aucun caractère obligatoire. L’accès aux réseaux de transport constitue, en Allemagne, l’obstacle le plus sérieux à la réalisation d’une concurrence réelle et non seulement textuelle. Le système allemand se caractérise enfin par le caractère imprécis de son cadre réglementaire et le rôle prépondérant de l’industrie électrique dans la gestion du secteur.
C. La France et l’Italie : le choix initial d’une transposition a minima de la première directive électricité
1. Une introduction volontariste de la concurrence en Italie
23À la différence de l’Allemagne et du Royaume-Uni, la France et l’Italie ont fait le choix d’une transposition a minima de la première directive électricité. Pourtant, dans la pratique, ces deux marchés se sont réellement ouverts à la concurrence. En Italie, la volonté d’ouverture limitée a même été dépassée par les faits, probablement en raison de la très grande dépendance énergétique de l’Italie. La concurrence y est perçue comme un moyen de pallier les défaillances du système résultant de la loi de nationalisation de 1962. L’exemple italien illustre le fait qu’il n’existe aucune corrélation directe entre degré d’ouverture du marché de l’électricité et création d’un marché véritablement concurrentiel. Le décret Bersani du 16 mars 1999 porte transposition de la première directive électricité en droit interne italien. Il prescrit une ouverture légèrement supérieure à celle requise, de l’ordre de 35 % en 2000 avec des seuils décroissants dans le temps. À la différence de la loi française du 10 février 2000, il permet toutefois aux petits consommateurs de grouper leur demande afin de franchir ce seuil. En ce sens, l’éligibilité y est plus large. L’Italie connaît donc un marché distinct pour les clients éligibles et pour les clients « captifs ». En matière de production, l’Italie a décidé d’aller au-delà des exigences posées par la première directive électricité pour instituer une concurrence sur le segment de la production en obligeant l’opérateur historique dominant, l’Enel, à céder une partie de ses capacités de production. L’objectif était qu’à partir de 2003, aucune entité ne soit en situation de produire et d’importer plus de la moitié de toute l’électricité produite et importée en Italie. L’Italie a, par ailleurs, fait le choix du régime d’autorisation pour la construction des nouvelles installations de production. En matière d’accès aux réseaux, elle a procédé à un choix original en Europe combinant le système de l’accès des tiers au réseau (ATR) et de l’acheteur unique. Le transport et la distribution d’électricité sont concédés par l’État pour trente ans à une nouvelle entité qui exerce le rôle de gestionnaire du réseau de transport, le GRTN, qui est une société anonyme. Il n’est pas propriétaire du réseau de transport qui demeure la propriété de l’Enel, ce qui constitue sans doute une limite à la réalisation de la mission du GRTN. De nombreuses obligations pèsent sur lui, qui n’ont rien d’original : garantir la sécurité et la fiabilité des services, octroyer un accès non discriminatoire au réseau, sous le contrôle de l’Autorité pour l’énergie électrique et le gaz (Autorità per l’Energia e il Gas ou AEEG), qui est l’autorité de régulation sectorielle du marché de l’énergie. La distribution est assurée par des concessionnaires qui doivent détenir une licence et doivent pratiquer des tarifs réglementés. L’acheteur unique est chargé, quant à lui, d’assurer la fourniture d’électricité aux clients non éligibles. Il est soumis à des obligations de continuité, de sûreté, d’efficacité et doit garantir une égalité de traitement, notamment en matière tarifaire, sur l’ensemble du territoire italien. L’Italie combine ainsi le système de l’ATR pour les clients éligibles et celui de l’acheteur unique pour les clients captifs. Au total, malgré une ouverture théorique limitée, le marché italien de l’électricité se caractérise par l’introduction volontariste de la concurrence. Pour transposer la directive électricité de 2003, l’Italie a adopté la loi Marzano du 13 septembre 2004 qui modifie quelque peu le statut du régulateur et énonce que depuis le 1er juillet 2004, le marché électrique est ouvert à tous les clients non domestiques, le taux d’ouverture formel s’établissant ainsi à 78 %.
2. Une situation plus nuancée en France
24La situation est plus nuancée en France qu’en Italie, alors que la France a, elle aussi, fait le choix d’une transposition a minima de la première directive électricité. La situation y est plus nuancée parce que la volonté d’ouverture des pouvoirs publics y est moins manifeste qu’en Italie. La loi du 10 février 2000, adoptée avec retard par rapport à la date de transposition fixée par la première directive électricité, porte transposition de cette dernière sans toutefois abroger la loi du 8 avril 1946 de nationalisation. Elle est « relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité ». Ce titre n’est pas neutre puisqu’il ne fait référence ni à l’ouverture du marché de l’électricité à la concurrence ni à la transposition de la directive qu’elle transpose pourtant. Adoptée après de très longues et âpres discussions, la loi du 10 février 2000 transpose le minimum en ouvrant à la concurrence la fourniture d’électricité aux clients éligibles, tout en préservant l’essentiel, à savoir le service public de l’électricité. Seuls sont éligibles les clients consommant un certain volume d’électricité. Dans un premier temps, en 2000, la part du marché de l’électricité ouverte à la concurrence avoisinait les 30 %, soit le minimum exigé par la première directive électricité. En 2004, elle a atteint 68 % et elle est d’environ 70 % en 2005. En matière de production, la France a fait le choix du régime d’autorisation, à titre principal, tout en se réservant la possibilité de recourir à titre exceptionnel à la procédure de l’appel d’offres. Le transport reste une activité sous monopole avec un système d’ATR réglementé. EDF conserve l’obligation de transporter l’électricité destinée à l’ensemble des consommateurs captifs et à l’ensemble des clients éligibles qui en font la demande, selon des tarifs réglementés. Une entité ad hoc de gestion du réseau de transport a été créée, le Réseau de transport d’électricité (RTE). Il est issu d’un service développé au sein d’EDF, qui conserve la propriété du réseau et dont les conditions d’indépendance sont organisées. La loi n° 2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières qui transpose la seconde directive électricité parfait ses conditions d’indépendance en prévoyant la transformation de RTE en société anonyme, filiale d’EDF (cette transformation est devenue effective en août 2005). De nombreuses obligations pèsent sur RTE qui doit, en particulier, permettre un accès non discriminatoire au réseau de transport. La distribution d’électricité demeure un service public local. EDF et les distributeurs régionaux non nationalisés sont gestionnaires des réseaux de distribution en tant que concessionnaires. Les collectivités locales continuent à être les autorités concédantes mais n’ont pas retrouvé une liberté plus grande avec la loi du 10 février 2000, en raison du maintien de la concession obligée à EDF. La loi du 10 février 2000 maintient ce qui a été considéré comme l’essentiel par la France lors des négociations de la première directive électricité, à savoir les missions de service public de l’électricité. Ces missions sont au nombre de trois : le développement équilibré de l’approvisionnement en électricité, le développement et l’exploitation des réseaux publics de transport et de distribution d’électricité, la fourniture d’électricité. Les charges découlant des missions de service public font l’objet d’une compensation via le Fonds du service public de la production d’électricité (FSPPE). Il s’agit des contreparties de l’ouverture à la concurrence.
25L’ouverture du marché de l’électricité à la concurrence communautaire apparaît extrêmement progressive. Elle se traduit en réalité davantage par un changement du cadre réglementaire que par sa suppression. C’est pourquoi les termes de « déréglementation » ou de « dérégulation » souvent employés pour décrire les évolutions en cours sont impropres. À cet égard, et ce sera l’objet de ma seconde partie, les modalités d’ouverture du marché de l’électricité à la concurrence font l’objet d’un encadrement juridique orienté, du point de vue des États membres, autour de deux axes : la mise en place d’une régulation et la reconnaissance d’obligations de service public portant sur les prestations d’électricité.
II. Les contreparties de l’ouverture du marché de l’électricité à la concurrence communautaire
26Parce qu’il est apparu imprudent de s’en remettre intégralement au marché dans un secteur aussi vital et stratégique que l’électricité, les deux directives électricité ainsi que la plupart des mesures nationales de transposition comportent, en sus des normes procédant à l’ouverture à la concurrence, des normes imposant des contreparties à l’ouverture. Ces contreparties visent essentiellement à garantir un service public de l’électricité et une concurrence loyale grâce à une régulation du marché.
A. La reconnaissance d’obligations de service public portant sur les prestations d’électricité
27Alors que la négociation de la première directive électricité avait pu faire craindre que le service public soit sacrifié sur l’autel de la concurrence, le texte de la première directive électricité et plus encore celui de la seconde qui prescrit la mise en place obligatoire d’un service universel ainsi que les mesures nationales de transposition reconnaissent l’existence d’obligations de service public portant sur les prestations d’électricité. Cette reconnaissance avait eu lieu dès le milieu des années 1990 lorsque la CJCE qui avait jugé que les entreprises d’électricité sont chargées d’un « service d’intérêt économique général » au sens de l’article 86, paragraphe 2, CE, pour leurs activités de distribution (arrêt commune d’Almelo du 27 avril 1994 qui complète utilement la jurisprudence Corbeau, rendue un an plus tôt au sujet du secteur postal).
- 4 La directive de 2003 va plus loin en imposant aux États de garantir un service universel de l’élect (...)
28En vertu des deux directives, les obligations peuvent porter sur la sécurité, y compris la sécurité d’approvisionnement, la régularité, la qualité et le prix de la fourniture, ainsi que la protection de l’environnement4. Les directives permettent aussi aux États qui le souhaitent d’assurer leur sécurité d’approvisionnement par la mise en œuvre d’une planification à long terme. Cette reconnaissance est essentielle dans une Europe qui ne s’est pas encore dotée d’une politique énergétique commune. Les obligations de service public sont toutefois encadrées. D’une manière générale, elles ne doivent pas affecter le développement des échanges d’une façon qui serait contraire à l’intérêt de la Communauté.
29Du côté des États membres, l’ouverture à la concurrence s’est donc accompagnée, de façon surprenante, par un renforcement des mesures destinées à garantir des obligations de service public dans des États où le service public de l’électricité n’avait pas nécessairement d’existence auparavant, en tout cas formellement. Un modèle commun de service public de l’électricité émerge ainsi dans les États membres, même si le degré et la portée des obligations qui lui sont attachées continuent à varier d’un État à l’autre.
30Parce que l’électricité est devenue indispensable dans la vie quotidienne, une interruption de l’alimentation au-delà d’une période très brève perturberait gravement l’activité des entreprises et la vie des ménages. Dès, lors, les obligations de service public de l’électricité communes à tous les États membres portent sur la continuité du service public de l’électricité et sur l’égalité d’accès des consommateurs à l’électricité. La continuité du service public de l’électricité est nécessairement plus aléatoire sur un marché où les pouvoirs publics n’ont plus le monopole de la production et de l’importation d’électricité. Afin d’assurer cette continuité, tous les États membres ont adopté des mesures visant à assurer la sécurité d’approvisionnement en électricité (obligation de fourniture à toute personne qui en fait la demande par exemple) et visant à imposer des obligations portant sur la qualité des prestations fournies (continuité du service, niveaux de tension imposés aux gestionnaires de réseaux par exemple), généralement sous le contrôle des autorités de régulation sectorielle. Tous les États ont également adopté des dispositions relatives à l’égalité d’accès des consommateurs à l’électricité en instituant des systèmes de péréquation tarifaire et des dispositions en faveur des groupes dits vulnérables.
31Il n’en demeure pas moins que des spécificités nationales perdurent en matière d’obligations de service public de l’électricité. Examinons successivement les obligations de service public au Royaume-Uni, en Allemagne et en Italie.
1. Les obligations de service public au Royaume-Uni
32Au Royaume-Uni, l’Electricity Act de 1989 se bornait à imposer aux opérateurs régionaux l’obligation d’approvisionner tout consommateur qui en faisait la demande. On voit donc que la notion de public utilities britannique est assez proche du concept de service universel en droit communautaire. À la différence de la France, le Royaume-Uni n’a adopté aucun dispositif spécifique pour assurer la prise en charge financière des obligations de service public et la question fait aujourd’hui l’objet de débats.
2. Les obligations de service public en Italie
33En Italie, le service public de l’électricité s’inscrit dans le cadre constitutionnel. En effet, la constitution italienne définit une liste de services publics, au nombre desquels figurent la production, le transport et la distribution d’électricité. Le décret Bersani prévoit ainsi que l’ouverture à la concurrence doit être effectuée dans un cadre réglementaire permettant d’assurer l’universalité, la qualité et la sécurité des services fournis à un tarif unique aux utilisateurs captifs. Deux entités sont principalement chargées de garantir le respect des obligations du service public de l’électricité en Italie : l’acheteur unique et le GRTN. La principale obligation de service public porte sur la continuité de la fourniture en électricité. Comme au Royaume-Uni, les obligations de service public en Italie se rapprochent de celles qui découlent de la notion de service universel en droit communautaire. L’objectif est en effet de garantir l’accès de l’ensemble des consommateurs à l’électricité, à un prix raisonnable.
3. La spécificité allemande : l’absence de notion de service public
34À la différence de l’Italie et même du Royaume-Uni, l’Allemagne ignore largement la notion de service public. L’idée de service public y est elle-même beaucoup plus diffuse que dans les autres systèmes juridiques analysés. À cet égard, le secteur de l’électricité ne fait pas figure d’exception. De façon paradoxale, la transposition de la première directive électricité s’est traduite par une certaine pénétration du concept de service public dans le droit allemand. La loi du 24 avril 1998, portant transposition de ce texte en droit allemand, soumet ainsi les fournisseurs d’électricité à certaines obligations, lesquelles peuvent être considérées comme des obligations de service public au sens des deux directives électricité. Il en va ainsi de l’obligation générale de raccordement et d’alimentation pesant sur les opérateurs et surtout des obligations ayant trait à la protection de l’environnement. Aucune réglementation spécifique n’existe toutefois qui permettrait d’assurer le financement des obligations de service public en Allemagne.
B. La mise en place d’une régulation comme contrepartie de l’ouverture
35La régulation du marché de l’électricité est la seconde contrepartie de l’ouverture du marché de l’électricité à la concurrence. Elle a pour objectif d’assurer son fonctionnement loyal et efficace.
- 5 La question de l’indépendance des régulateurs nationaux est posée avec en filigrane celle de la cré (...)
36Le faible crédit accordé au marché de l’électricité ouvert à la concurrence se manifeste ainsi par l’institution de mécanismes de régulation. Ces mécanismes répondent à des craintes de nature opposée. La première crainte porte sur l’existence d’abus de position dominante de la part des opérateurs historiques et plus généralement des opérateurs ayant la maîtrise des infrastructures de transport et de distribution. La seconde crainte est liée aux phénomènes de concentration ou de concertation entre les nouveaux opérateurs privés qui pourraient se manifester, au détriment des consommateurs. Les imperfections du marché justifient ainsi un encadrement de son ouverture à la concurrence par la régulation. La régulation constitue, en dépit des difficultés théoriques pour la définir, une forme de contrôle et d’interventionnisme public caractéristique d’une économie de marché. Prescrite de façon succincte par la première directive électricité et de façon plus précise par la seconde, la régulation prend des formes variables selon les États membres, traduisant une plus ou moins grande confiance dans le fonctionnement du marché et la volonté de respecter les schémas institutionnels nationaux5.
37Bien que la régulation, concept qui nous vient du droit anglo-saxon, ne soit pas définie en droit communautaire, les deux directives électricité prescrivent la mise en place par les États d’une certaine régulation. La première directive électricité ne comprenait toutefois aucun chapitre consacré à la régulation et n’y consacrait que trois dispositions éparses. La régulation y était principalement envisagée comme garante d’un accès non discriminatoire au réseau et comme moyen de prévenir les abus de position dominante. L’obligation de mettre en place une régulation n’est prescrite que pour les activités de production et pour l’accès aux réseaux de transport et de distribution. Aucune obligation de régulation n’est en revanche imposée pour garantir la continuité de l’approvisionnement en électricité ou l’égalité d’accès de tous les consommateurs à l’électricité. La directive de 1996 est donc particulièrement lacunaire en ce qui concerne l’organisation d’une régulation. C’est à la lumière de ce constat, et des solutions retenues par les États membres, que la seconde directive électricité adoptée en 2003 précise les mécanismes et les objets de la régulation. En vertu de ce texte, les États membres sont tenus de désigner une autorité de régulation qui doit notamment approuver les tarifs de transport et de distribution avant leur entrée en vigueur, assurer le respect des règles de dissociation comptable, régler les différends opposant les gestionnaires de réseaux de transport et de distribution à un opérateur, veiller au respect des règles relatives à la gestion et à l’attribution des capacités d’interconnexion, etc.
38En conséquence de ce qui précède, les États membres disposent encore à ce jour d’une grande latitude pour organiser la régulation de leur marché de l’électricité, permettant des adaptations quant aux missions et aux organes. Dans la plupart des États membres, des autorités de régulation sectorielles ont été instituées. Comme pour les obligations de service public, on retrouve une sorte de socle commun s’agissant des missions confiées à ces organes. Ce socle commun s’articule autour de compétences en matière d’accès aux réseaux qui prennent deux formes : l’intervention sur les tarifs et le règlement des différends. D’un point de vue institutionnel, une vaste palette de choix est offerte aux États quant à l’organe chargé des fonctions de régulation. Toutefois, deux modèles de régulation émergent. Le premier se caractérise par la multiplicité des acteurs de la régulation tandis que le second est marqué par l’unicité de la régulation. La distinction n’est donc pas entre autorité transversale en charge de la concurrence et autorités sectorielles.
1. Les formes de régulation multiple : le cas du Royaume-Uni et de la France
39Le Royaume-Uni et la France connaissent des formes de régulation multiple. L’exemple britannique est particulièrement intéressant compte tenu de l’ancienneté relative de l’ouverture du marché de l’électricité à la concurrence dans ce pays. Il existe un régulateur sectoriel, l’Office of Gas and Electricity Market (OFGEM), dont les compétences s’articulent avec celles plus générales de l’Office of Fair Trading (OFT) et de la Compétition Commission, sorte d’équivalent de notre Conseil de la concurrence. La répartition des compétences entre le régulateur sectoriel et les autorités de concurrence est fondée sur le principe suivant : la régulation s’opère en amont en protégeant voire en incitant l’ouverture du marché de l’électricité à la concurrence, alors que les autorités de concurrence interviennent en aval pour sanctionner les pratiques anticoncurrentielles. On retrouve grosso modo cette répartition dans tous les États qui ont institué des régulateurs sectoriels. La régulation au Royaume-Uni se caractérise aussi par une certaine instabilité et une certaine complication puisqu’au régulateur sectoriel a été ajouté, avec l’adoption de F Utilities Act de 2000, la Gas and Electricity Markets Authority (GEMA) qui contrôle le régulateur. La régulation britannique se distingue enfin par l’absence de collégialité du régulateur sectoriel. L’OFGEM est doté de très vastes missions qui vont de l’octroi des licences d’exploitation à l’encadrement des prix de la distribution notamment.
40Le système français de régulation est également un système de régulation partagée. La loi du 10 février 2000 crée certes une autorité administrative indépendante chargée de la régulation du secteur de l’électricité, la Commission de régulation de l’électricité devenue par la suite Commission de régulation de l’énergie (CRE). Néanmoins, si la CRE détient des compétences importantes notamment en matière de règlement des litiges, si elle détient un véritable pouvoir de sanction, si elle joue un rôle dans l’exercice du pouvoir normatif, elle n’exerce pas seule la fonction de régulation du marché de l’électricité. Cette fonction est en effet largement assurée par le ministre chargé de l’énergie et les autorités de droit commun compétentes en matière de concurrence, sans oublier les juridictions ordinaires.
2. Les modes de régulation unique : le cas de l’Italie et de l’Allemagne
41À ces modes de régulation multiple s’opposent les modes de régulation unique que l’on trouve, sous des formes d’ailleurs très différentes, en Allemagne et en Italie.
42En Italie, c’est l’AEEG, créée dès 1995, soit avant l’adoption du décret Bersani, qui est compétente à la fois pour le secteur de l’électricité et pour celui du gaz (comme l’OFGEM au Royaume-Uni). Collégiale, l’AEEG est compétente pour la fixation des tarifs, le contrôle de l’accès non discriminatoire aux réseaux, la protection de l’environnement et des intérêts des consommateurs. Elle participe, comme la CRE en France, à l’exercice du pouvoir normatif.
43Le cas allemand est sans doute l’un des plus intéressants en Europe puisque c’est le seul État (avec les Pays-Bas) qui n’a pas créé – en même temps qu’il ouvrait son marché de l’électricité à la concurrence – de régulateur sectoriel et qui a confié à l’autorité en charge du contrôle du respect de la concurrence, le Bundeskartellamt (BKA), la fonction de régulation du secteur de l’électricité. Le choix allemand résulte à la fois de la volonté de soumettre le secteur de l’électricité aux règles de concurrence de droit commun et des limites présupposées des autorités de régulation sectorielles, lesquelles seraient susceptibles de phénomènes de capture par les opérateurs privés notamment. Ces raisons n’ont pourtant pas empêché la création d’une autorité de régulation dans le secteur des télécommunications. En Allemagne, ce sont donc initialement, sous l’empire de la loi de transposition de la première directive électricité, le BKA et ses démembrements au niveau des Länder qui détenaient les compétences en ce qui concerne l’accès aux réseaux (contrôle des prix de l’énergie, du mode de tarification de l’accès au réseau, etc.) mais ce contrôle s’exerçait a posteriori, ce qui en limitait très largement l’efficacité.
44Il a fallu attendre la loi de transposition de la seconde directive électricité, adoptée le 7 juillet 2005, soit avec retard par rapport au calendrier de transposition, pour que l’Allemagne mette en place une autorité de régulation sectorielle, la Bundesnetagentur (BNA). Cette autorité continue de présenter des spécificités par rapport à ses homologues des autres États membres puisqu’elle est compétente pour l’énergie mais aussi pour les télécommunications, la poste et les chemins de fer.
45Chaque mode de régulation présente des avantages et des inconvénients. La question de l’indépendance des régulateurs nationaux, dans le cadre d’un marché communautaire intégré de l’électricité, est sujette à questionnement. Quel que soit le choix de structure retenu, l’indépendance, voire même seulement l’autonomie, sont fragiles. Le régulateur est susceptible de faire l’objet de phénomènes de capture, au sens où il peut être soumis à des pressions, de la part tant des pouvoirs publics que des entreprises du secteur qu’il est chargé de contrôler. Pour d’aucuns, ces limites militeraient en faveur d’une régulation supranationale. A défaut de régulateur supranational, la problématique des industries en réseaux (interconnexions entre les systèmes électriques nationaux, stratégie des acteurs dépassant les frontières d’un seul État, etc.) milite au minimum en faveur d’une coopération entre les régulateurs nationaux chargés d’un secteur considéré, en association avec les institutions communautaires. C’est dans cette logique qu’a été institué le Conseil européen des régulateurs de l’énergie en mars 2000.
46Au total et en dépit de contraintes convergentes, les marchés nationaux de l’électricité demeurent fragmentés. Cette fragmentation s’explique par la persistance d’obstacles à la création d’un marché unique de l’électricité et par le maintien de préoccupations purement nationales.
47Le bilan de l’ouverture du marché de l’électricité à la concurrence communautaire peut être dressé à l’échelle des États étudiés. Ce bilan est exemplaire de la difficulté à créer autre chose qu’une juxtaposition de vingt-cinq marchés ouverts, en leur sein, à la concurrence. À partir de cadres légaux parfois très proches, du moins dans le degré d’ouverture retenu (comme au Royaume-Uni et en Allemagne), les marchés fonctionnent de façon très différenciée et la réalité de l’ouverture y est par conséquent plus ou moins grande. La structure du marché de l’électricité dans l’Europe des vingt-cinq demeure donc encore très hétérogène. Il en résulte des asymétries dans l’ouverture à la concurrence, sources de distorsions de concurrence importantes. L’étude comparée de la transposition des deux directives électricité met en lumière le maintien de spécificités nationales que ces textes n’ont pas voulu ou pas pu entamer. Il y a fort à parier que les institutions communautaires tenteront de nouveau dans le futur de les réduire afin de parfaire un marché de l’électricité ouvert à la concurrence communautaire qui est encore en construction.
Notes
1 La loi allemande sur l’énergie de 1935 n’a ainsi disparu qu’avec l’adoption de la loi du 24 avril 1998 portant transposition de la première directive électricité en droit allemand.
La loi française de nationalisation du 8 avril 1946 n’a été modifiée pour permettre une concurrence dans le secteur de l’électricité qu’en février 2000.
2 En raison de leur effet restrictif sur les échanges, le traité CE prescrit l’aménagement des monopoles nationaux, sans en imposer le démantèlement, en raison cette fois du principe de neutralité qu’affirme le traité au regard du régime de propriété dans les Etats membres (article 295 CE). Si le droit communautaire n’impose pas le démantèlement des monopoles nationaux, il impose, de manière générale, leur aménagement. Cette obligation d’aménagement s’applique naturellement aux monopoles existant dans le secteur de l’électricité, dès lors que l’électricité reçoit la qualification juridique de « marchandise ». L’article 31 CE régit les monopoles nationaux présentant un caractère commercial. Son paragraphe 1 prescrit leur aménagement, pour assurer, dans des conditions d’approvisionnement et de débouchés, l’exclusion de toute discrimination entre les ressortissants des Etats membres. Pour que cet article s’applique, le monopole national doit porter sur une marchandise. Cette qualification juridique a été donnée de longue date à l’électricité par la Cour de justice des communautés européennes (CJCE), notamment dans son arrêt Costa de 1964. Par conséquent, le commerce de l’électricité doit respecter les règles de libre circulation figurant aux articles 28 à 31 CE.
Par ailleurs, le droit communautaire encadre les droits spéciaux ou exclusifs dans la mesure où ces droits peuvent entraîner des distorsions de concurrence. C’est l’article 86 CE qui organise l’équilibre entre le respect des règles de concurrence du traité et la nécessité pour certaines entreprises de bénéficier de droits spéciaux ou exclusifs. C’est l’application de cet article qui a conduit la CJCE à ne pas condamner l’existence de monopoles d’importation et d’exportation d’électricité dans ses quatre arrêts du 23 octobre 1997, rendus sur recours en manquement introduits par la Commission. Mais en principe, les règles de concurrence s’appliquent aux secteurs publics nationaux et les États membres ont l’obligation de les faire respecter.
3 L’Allemagne a adopté la loi de transposition de la seconde directive électricité le 7 juillet 2005 avec la Zweites Gesetz sur Neurelegung des Energiewirtschaftsrechts (seconde loi relative à la nouvelle réglementation en matière de production énergétique, traduction libre).
4 La directive de 2003 va plus loin en imposant aux États de garantir un service universel de l’électricité. La faculté se transforme en obligation mais porte sur un champ plus restreint puisque défini par le droit dérivé : la protection des consommateurs vulnérables, la cohésion économique et sociale, la protection de l’environnement, la sécurité d’approvisionnement et la protection des droits fondamentaux des consommateurs finaux par la prescription d’un ensemble minimal de conditions applicables aux contrats.
5 La question de l’indépendance des régulateurs nationaux est posée avec en filigrane celle de la création d’une instance de régulation supranationale qui, parce qu’elle serait détachée des intérêts nationaux, serait (peut-être) réellement en mesure d’être indépendante.
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