1Qui s’intéresse à l’histoire de l’État se heurte immédiatement à deux problèmes qu’il ne peut éluder, celui de sa définition et celui de sa genèse. Les deux sont si intimement liés que, de la diversité des réponses qui peuvent être apportées à la première question, découle une infinité de solutions possibles pour la seconde. Depuis quelques vingt ans, cette problématique aiguise la curiosité des historiens2 et chacun a tendance à voir naître l’État au fil des siècles dont il scrute plus particulièrement l’évolution. Mais de quel Etat s’agit-il ? La question devrait être posée si la présente Table Ronde n’avait circonscrit son champ d’investigation à la genèse de l’État moderne. Même ainsi limité, le terrain à fouiller reste immense et les chances incertaines de parvenir à une définition claire qui permette de situer, en termes rigoureux, la question de la genèse. Saisir ce qu’est l’État moderne est déjà une tâche ardue et l’historien devra se consoler, peut-être, en se persuadant qu’un chemin sûr d’y parvenir est d’étudier son histoire.

2Mais se dérober ainsi, contraindrait à mener, à la limite, une recherche sans but et à écrire une histoire sans objet. Mieux vaut sans doute admettre, au risque d’un raisonnement un peu simpliste, que l’existence d’une série de critères communs sont indispensables pour qu’on puisse parler d’État, même si aucun d’eux pris isolément, pas plus que leur simple addition, ne suffisent à le créer. Il est certain que « l’apparition d’unités politiques durables et géographiquement stables, le développement d’institutions permanentes et impersonnelles, le consensus sur la nécessité d’une autorité suprême et sur le loyalisme auquel cette autorité a droit de la part de ses sujets »3, sont autant d’éléments essentiels, qui doivent être effectivement constatés, pour qu’il y ait État. Mais il faut davantage encore. L’État, s’il est obligatoirement fait de cet ensemble de données, doit être aussi voulu, pensé, construit et son existence appartient moins à la phénoménologie tangible qu’à l’ordre de l’esprit4.

3Cette volonté créatrice, si caractéristique de la genèse de l’État moderne hante l’esprit et anime la politique des souverains français du xiii^e au xv^e siècle. Chacun ajoute son lot de terres au territoire, apporte sa pièce à la mécanique gouvernementale et persuade les populations de cette nécessité de forger un État dans lequel chacun doit pouvoir se reconnaître sans, pour autant, perdre son identité. Tous ces aspects fondamentaux ont fait l’objet d’excellents travaux tout au long de ces dernières décennies5. Néanmoins, rares sont les historiens qui se sont attachés à décrire – comme les y invitent pourtant fermement les juristes et politologues qui s’intéressent à la théorie de, l’État – la place éminente qui revient au droit et à la loi dans la genèse de l’État6. À lire G. Burdeau, la loi constituerait même la preuve irréfutable de la parfaite expression de cette institution puisque c’est, selon lui, « dans l’organisation du pouvoir législatif que l’État trouve son achèvement »7. N’y aurait-il donc pas d’État pleinement réalisé aussi longtemps que la loi, résultat direct et saisissable de l’exercice du pouvoir législatif, ne constitue pas le pilier central de l’ordre juridique ?8 C’est là une question d’importance. Pour tenter d’y répondre, la France du bas Moyen Age, du règne de saint Louis à celui de Louis XI, offre un champ d’observation particulièrement privilégié.

4La raison au moins apparente, et unanimement admise, en est simple. Tous les historiens s’accordent à reconnaître que c’est bien principalement au cours de cette période que la royauté réussit à récupérer l’essentiel des attributs du pouvoir législatif que lui avaient à peu près complètement arraché les féodaux. C’est là un schéma dont la sécheresse et l’esprit de système ont au moins le mérite d’exiger des retouches et de poser, en même temps, la question du rôle joué par le pouvoir législatif et la loi dans la genèse de l’État, en France, à partir de la fin du xiii^e siècle. À dire vrai, ni l’expression « pouvoir législatif », ni le terme « loi », ne sont satisfaisants pour la période considérée. Ils sont tout simplement pratiques et peuvent être utilisés, mais à condition de leur apporter au préalable les correctifs qui s’imposent. Ils sont évidents en ce qui concerne le « pouvoir législatif » dont l’existence autonome suppose une séparation stricte des pouvoirs, totalement étrangère à l’esprit médiéval qui, sans méconnaître la réalité de ce pouvoir, accepte qu’il soit tout aussi bien exercé par le roi, que par ses tribunaux ou ses administrateurs. Quant au terme « loi », il est d’une ambiguïté plus redoutable encore qu’en droit moderne. Une étude globale autour de cette notion fait défaut pour la période médiévale, la question de la coutume ayant davantage retenu l’attention des chercheurs. Pareille enquête, qui promet d’être fructueuse à qui l’entreprendra, constitue un préalable obligé à toute réflexion autour des rapports qui lient le Droit et l’Etat du xiii^e au xv^e siècle. Elle permettrait de suivre la destinée du vocabulaire romain (lex, constitutio, edictum, mandatum) et d’enregistrer, avec toute leur portée, l’apparition progressive des nouveaux concepts utilisés pour qualifier tout ce que les historiens et juristes veulent bien faire entrer sous le vocable loi, pour la période médiévale. Il y a là toute une recherche spécifique à conduire, tant sous l’angle formel que matériel.

5Aucun de ces deux critères ne permet d’ailleurs de définir la loi médiévale. D’un point de vue formel, on ne peut admettre que soit obligatoirement une loi, tout acte émanent de la volonté royale. Bien sûr, plus le roi affirme son pouvoir, plus il légifère. Mais plus, aussi, il gouverne et juge. Il faut donc faire intervenir un critère matériel, mais il n’est pas facile alors de départir ce qui est législatif de ce qui est judiciaire et ceci d’autant plus que, le roi n’étant nullement tenu par le principe de la séparation des pouvoirs, peut très bien donner à des actes à caractère judiciaire ou administratif une portée générale qui en fait de véritables lois. Et puis, une autre difficulté surgit. Dans toutes ces matières qui pourraient être du seul domaine de la loi, d’autres autorités que le roi interviennent, en particulier le Parlement qui, par le biais des arrêts de règlement, peut lui aussi édicter des règles à valeur générale et impersonnelle. Dans l’un et l’autre cas, se pose toujours le problème de la force obligatoire de la règle ainsi élaborée. Certes, le principe est à chaque fois solennellement affirmé, mais plus rarement respecté. Face à tant de difficultés que seule une étude en profondeur permettra de résoudre, force est donc de définir la loi médiévale de manière fort imparfaite et de considérer comme tel tout acte qui, émanant du roi ou d’une autorité à laquelle il a délégué son pouvoir, est inspiré par le bien commun du royaume et présente un certain degré de permanence et de généralité.

6Même si cette définition laisse dans l’ombre bien des aspects, elle a au moins le mérite de permettre de soulever un certain nombre de problèmes concernant les rapports subtils qui se nouent entre loi et État dans la France du bas Moyen Âge, à un moment où l’État, pouvoir encore mal institutionnalisé, rencontre beaucoup de difficultés à imposer sa loi, face à un ordre juridique existant et solidement enraciné dans le monde de la coutume. Dans un tel contexte, et tout particulièrement à partir du règne de saint Louis, alors que la législation royale devient plus effective, il ne fait aucun doute que la loi constitue bien un moyen d’affirmation du pouvoir étatique (I). Mais en contrepartie – et la remarque vaut davantage au fur et à mesure que l’État prend forme avec les derniers Capétiens et les premiers Valois – ce pouvoir qui est progressivement transféré de la personne du roi vers l’institution royale, se trouve de plus en plus soumis au droit et par là même à la loi. Elle en définit les compétences, prévoit sa transmission et apparaît dès lors comme un instrument de réglementation, voire de soumission du pouvoir d’État (II).

7I. Que la loi ait été depuis le règne de saint Louis et même bien avant9 un moyen d’affirmation du pouvoir étatique jusqu’à la fin du Moyen Âge, cela ne saurait être mis en doute. La constatation prendrait d’autant plus d’ampleur si on se limitait seulement à observer la courbe, en quelque sorte ascendante, du travail législatif royal et des textes qu’il produit. En réalité, le problème doit être posé en d’autres termes. Le poids certes croissant de la loi, dans l’élaboration progressive d’un ordre juridique qui se veut unitaire, ne peut en réalité être mesuré que par rapport à ce que les autres sources du droit, la coutume en particulier, apportent à ce même ordre juridique.

8Quand les premiers Capétiens tentent, avec la timidité que l’on sait, d’intervenir en dehors de leur domaine et d’imposer des règles générales à l’ensemble du royaume, quels obstacles rencontrent-ils ? Le poids de la féodalité bien sûr, les autonomies baronniales et seigneuriales, les traditions d’indépendance acquises au bénéfice de la mutation du x^e siècle, mais aussi et surtout, des ordres juridiques multiples, bien davantage fondés sur des pratiques séculaires et des coutumes ancestrales que sur les ordonnances seigneuriales. Ces ordres juridiques existants, aussi divers que résistants à toute atteinte, même la royauté des xiii^e et xiv^e siècles ne cherche pas à les briser pour construire l’État qu’elle appelle pourtant de tous ses vœux. Elle ne légifère pas pour les soumettre, mais bien davantage pour les consacrer tout en les contrôlant. C’est par ce biais que la royauté tente, dans un premier temps, de préparer la reconnaissance d’un véritable pouvoir étatique (A). Mais, parallèlement, elle conduit aussi sa politique de lente pénétration juridique en tentant de multiplier, sur des points particuliers et surtout à partir du règne de saint Louis, des dispositions applicables à l’ensemble du royaume. Cet ensemble de lois du roi, fort rares il est vrai, mais qui iront sans cesse en se multipliant, contribuent largement à créer, avec beaucoup de sûreté, un ordre juridique nouveau à travers lequel commence à s’imposer la prééminence du pouvoir de l’État (B).

9A. Comprendre comment le contrôle au moins partiel ou la consécration par la loi des ordres juridiques existants ont pu préparer la reconnaissance progressive d’un pouvoir étatique, suppose d’avoir bien présent à l’esprit la conception du droit et de la loi dans l’État médiéval naissant. Contrairement à ce qui se passe à Rome, la primauté du droit est la règle fondamentale, il préexiste à l’État dont il ne dépend pas. Dans un tel contexte, la relation romaine entre État et droit est complètement inversée et la législation positive, au moins à ses débuts, n’a guère d’autre fonction que de reconnaître, confirmer ou, dans la meilleure hypothèse, infléchir et corriger une règle qui existe déjà, en veillant à ce qu’elle soit respectée. Voilà pourquoi le roi a été justicier avant d’être législateur et pourquoi, aussi, l’acte législatif du souverain tend de plus en plus à occuper le devant de la scène au fur et à mesure que s’affirme l’État.

10Mais, au tout début de cette évolution et même encore pendant les xiv^e et xv^e siècles, la loi civile s’est faite plus qu’on ne l’a faite, l’action créatrice de la royauté étant à peu près inexistante10. À ceci près cependant, qu’étant souvent appelée à mettre par écrit ce qui existait déjà et à en sanctionner l’application, son rôle est loin d’être négligeable. C’est naturellement à ces ordres juridiques multiples, presque exclusivement fondés sur les coutumes et ce qui restait du droit romain, que la royauté se trouva affrontée. Ils étaient, aux xiii^e et xiv^e siècles, le droit du royaume de France et la loi n’avait pas les moyens de les transformer. Le roi ne s’y essaya guère, mais sut toujours profiter de sa position favorable, non pour imposer aux coutumes sa loi, mais pour faire d’elle, un instrument de régulation du droit (1) puis un moyen aussi efficace que possible d’unification (2). Dans les deux cas, c’était habituer progressivement les populations soumises à leurs coutumes – et qui le demeuraient –, à l’affirmation d’un pouvoir supérieur étatique dont la loi devenait en quelque sorte le garant de la qualité de leur droit et apparaissait en même temps comme l’expression d’une volonté qui leur était à la fois commune et supérieure. Comment donc mieux inculquer, sans contrainte aucune, l’idée d’un État naissant ?

111. La politique conduite par la royauté en matière de régulation des coutumes, depuis le xiii^e siècle, est bien connue. Elle a été l’objet de multiples travaux11 dont la synthèse reste à faire et devrait être entreprise. Elle permettrait de mieux saisir dans quelle mesure les interventions du roi en la matière ont eu un effet régulateur, propre à préparer et faciliter l’apparition d’un ordre juridique unitaire, sous son contrôle et autour des grands principes qu’il pouvait suggérer. La première constatation qui s’impose, au moins jusqu’au règne de saint Louis, c’est la grande prudence de la royauté à l’égard de la coutume dont elle observe les règles en toutes circonstances. Cette attitude est presque érigée en loi. Il ne pouvait guère en être autrement, tant le droit romain12 que le droit canonique13 admettent que toute coutume raisonnable et approuvée par le prince doit être, en toute hypothèse, respectée par lui. Il y a là des précédents qui ont pesé lourd dans la politique des rois de France à l’égard de la coutume. De plus, jusqu’au xiii^e siècle au moins, ils n’avaient pas, même s’ils l’avaient voulu, des pouvoirs et une assise territoriale suffisants pour s’opposer à elle. Les preuves en sont multiples. Il suffit d’évoquer ce qu’en disent Beaumanoir14 ou les Enseignements de saint Louis15 pour en être persuadé. Mais puisque le roi est tenu de respecter les coutumes raisonnables il doit, en conséquence, supprimer celles qui ne le sont pas et confirmer de manière tout à fait officielle celles qui répondent aux conditions fixées. C’est à ce double niveau qu’intervient effectivement le pouvoir royal en matière de régulation de coutumes et que la décision par laquelle il y procède, qu’elle soit ou non qualifiée de loi, doit être considérée comme une manifestation tangible de l’activité de l’État dans l’aménagement de l’ordre juridique.

12La question de l’abolition des mauvaises coutumes par la royauté mériterait d’être approfondie. C’est une pratique fort ancienne, qui remonte au moins au milieu du xii^e siècle et dont le rythme ne cesse de s’accentuer tout au long du siècle suivant. On trouve alors de nombreuses décisions royales à l’encontre de ces coutumes considérées comme mauvaises parce que contraires au droit ou à l’équité. Les exemples abondent16 et, à la limite, n’intéressent qu’indirectement notre propos. Il apparaît autrement essentiel de s’interroger sur la question de savoir à quelle autorité revient, dans cet État naissant, le soin d’apprécier la « rationalité » de la coutume et donc de dire le droit et de l’imposer à un groupe, fût-il restreint, par le biais d’une décision unilatérale dont le respect est obligatoire, au moins au niveau de la région et du groupe d’individus concernés.

13Il va de soi que le juge est normalement compétent pour trancher chaque fois qu’une contestation s’élève à propos de l’existence ou de l’application d’une coutume. Mais, dans l’hypothèse où il s’agit d’une coutume dont l’existence ou le bien-fondé ne sont pas remis en cause, c’est en principe le roi qui est appelé à se prononcer. Et il le fait en utilisant presque toujours la formule dominus rex praecepit17 qui laisse supposer que la décision a bien une portée impérative et permanente. Cette remarque est d’ailleurs autant une interrogation qu’une conclusion. Il y a là un thème de recherche qui consisterait à examiner avec soin le contenu des formules utilisées par le roi chaque fois qu’il abolit une mauvaise coutume. Pareille enquête permettrait sans doute d’apporter des précisions sur les personnes dont le roi s’entoure pour prendre cette décision, ainsi que sur la nature et la portée d’un tel acte. À partir du xiv^e siècle, et à une date qu’il est difficile de préciser, le Parlement peut être lui aussi saisi de ce type de question. Mais sa décision ne va jamais jusqu’à l’abolition. Elle se limite à écarter l’application de la coutume contestée dans l’affaire en cours qu’il peut d’ailleurs renvoyer au roi en lui demandant de procéder lui-même à l’abolition. Abolir une mauvaise coutume apparaît donc, au moins à ce stade de l’évolution, comme une prérogative essentiellement royale qui joue chaque fois que l’équité n’est pas respectée, aussi bien dans le domaine du roi que sur les terres de ses barons. Il serait indispensable de rechercher, à travers tous les cas d’abolition, les secteurs privilégiés d’intervention de la royauté, tant en raison de la matière que des personnes ou de la géographie et de s’attacher, à chaque fois, aux motifs précis invoqués pour justifier la décision. Peut-être alors apparaîtrait une liste assez précise des personnes qui sont à l’origine des interventions royales et une carte pourrait en être dressée si, toutefois, les données géographiques étaient suffisantes. En combinant l’ensemble de ces résultats, il serait sans doute possible de mieux cerner l’emprise de ces décisions royales d’abroger des coutumes jugées contraires aux normes d’un ordre juridique en cours de formation. On ne saurait en l’espèce parler d’une véritable loi de l’État, mais au moins d’une intervention non équivoque du pouvoir étatique dans un ordre juridique qu’il entend progressivement contrôler et soumettre au sien qu’il veut plus unitaire et hiérarchiquement supérieur.

14L’application stricte d’un tel principe implique, a contrario, que le roi confirme, toutes les fois qu’il le souhaite, ou qu’il est saisi d’une demande, les coutumes jugées bonnes et conformes à l’équité. La raison de ce type d’intervention est lourde de conséquences. La coutume n’étant rien d’autre que le résultat d’une pratique et d’un accord tacite entre les membres du groupe qu’elle régit, risque toujours d’être remise en cause, non par l’ensemble du groupe mais par une minorité. En demander la confirmation à l’autorité supérieure – le seigneur – ou à l’autorité suprême – le roi – constitue évidemment un gage de sécurité. Pour le roi, c’est une occasion nouvelle qui lui est donnée d’affirmer sa suprématie et de faire passer, sous le contrôle de sa loi, les coutumes qu’il est appelé à confirmer en les coulant dans le moule de l’ordre juridique en cours d’élaboration. Et cela lui est d’autant plus facile que son intervention dépasse souvent le stade strict de la simple confirmation. Les actes sont légion dans lesquels, au terme confirmare est accolé celui de concedere, la concession l’emportant alors bien souvent sur la confirmation. À partir de ce moment-là, il y a véritablement création d’un droit nouveau émanant du pouvoir étatique, surtout chaque fois que les concessions se répètent, identiques.

15Ces confirmations de coutumes sont bien connues, tout particulièrement pour les églises dont le roi reconnaît souvent la libertas, les usus et les consuetudines en insistant sur leur caractère raisonnable, légitime et conforme à l’idée qu’il se fait de l’équité. Alors, elles doivent être confirmées et maintenues. Voici en 1303 Philippe le Bel ordonnant que privilèges, libertés, franchises, coutumes ou immunités des Églises soient sauvegardés comme au temps de saint Louis18, voilà Philippe V qui confirme en 1317 les coutumes anciennes et approuvées de l’ensemble des églises du diocèse de Paris19. Ces deux seuls exemples, choisis au milieu d’autres innombrables qui pourraient être cités, témoignent de l’ampleur et de la généralité de ces mesures qui en font, sinon de véritables lois au moins des textes dont la portée considérable traduit bien la mainmise de plus en plus effective du pouvoir étatique sur ce monde de la coutume par le biais de dispositions dont la force obligatoire déborde largement le cadre des seuls intéressés.

16Le phénomène est plus probant au niveau des communautés urbaines et villageoises, largement étudié lui aussi, mais peut-être sous un angle trop exclusivement local20 ou, au mieux, régional21. Ces études de détail étaient et demeurent indispensables pour connaître avec précision le nombre, le rythme et le contenu des coutumes reconnues ou octroyées par la royauté depuis le xi^e siècle jusqu’à la fin du xv^e siècle. Mais ce travail préalable doit être maintenant dépassé pour tenter de saisir comment, à travers ces interventions massives, le pouvoir royal a ou non réussi à guider l’évolution des libertés urbaines et à canaliser cet ensemble de normes disparates pour les faire entrer dans un carcan juridique plus strict, organisé autour de quelques grands principes posés par le pouvoir. La royauté a-t-elle eu une politique cohérente chaque fois qu’elle a été saisie de demandes de confirmation ou d’octroi de coutumes à une ville ? Les décisions qu’elle multiplie à ces occasions peuvent-elles être assimilées à une sorte de code qui traduirait la volonté de créer un véritable droit urbain ? Et ce droit urbain, dont on sait bien qu’il ne présente aucune uniformité, tend-il au moins à une certaine cohérence sous le contrôle du pouvoir de l’État qui, alors, y trouve plus de force pour imposer sa loi ? Telles sont les questions auxquelles devrait répondre une réflexion globale sur la politique royale à l’égard des privilèges urbains et sur les avantages qu’en retire la royauté pour mieux asseoir son pouvoir législatif et, par là même, le rôle de la loi dans l’élaboration progressive d’un ordre juridique qui lui serait de mieux en mieux soumis.

17Une réponse est certaine. Qu’il s’agisse de l’abolition des mauvaises coutumes, de la confirmation de toutes celles qui sont jugées raisonnables ou de l’octroi de nouvelles, la royauté conduit toujours, dans toutes ces hypothèses, une politique de régulation. Cette façon de procéder à l’avantage d’éviter que ne se creuse un trop grand fossé entre ce droit coutumier préexistant à l’État et celui que la loi commence à élaborer parallèlement de manière autonome. Néanmoins, la royauté ne perd jamais de vue la nécessité d’agir sur la coutume et de légiférer, chaque fois qu’elle le peut, très directement en ce domaine.

182. On sait combien elle a encouragé, depuis l’extrême fin du xiii^e siècle, la mise par écrit. Même si pendant longtemps elle n’est jamais intervenue directement, son attitude toujours très favorable, est à l’origine de cette étonnante floraison de coutumiers dont on a dit qu’ils constituaient un véritable « plan d’équipement juridique du royaume »22. L’expression est particulièrement heureuse et caractérise bien cette volonté du pouvoir royal, en l’absence de lois applicables à l’ensemble du royaume, de contrôler indirectement un ordre juridique qui lui est antérieur et qui lui échappe à peu près complètement. Elle le fait en suscitant ce type de rédaction qu’elle encourage ses administrateurs à entreprendre. C’était là moyen d’obtenir, sinon un début d’harmonisation de toutes les grandes coutumes provinciales, du moins l’assurance que tout ce qui était contraire à un droit royal en gestation et aux grands principes de l’État naissant, avait quelque chance d’être écarté. La loi de l’État ne peut encore intervenir, mais tout est fait pour lui frayer la voie dans un monde juridique où elle avait perdu même son identité.

19Elle fut longue à la retrouver face à la coutume qui régit, pendant cette période du bas Moyen Âge, la presque totalité des rapports de droit privé et contrôle aussi, très largement, ceux de droit public. Jamais, tout au long de ces trois siècles, la loi ne parvient à dominer l’ordre juridique né de la coutume, même si son emprise se fait grandissante à travers la fameuse ordonnance de Moutils-les-Tours, en son article 125, qui prescrit la mise par écrit de l’ensemble des coutumes du royaume afin d’en éliminer les incertitudes et en faciliter la preuve23. Tout a été dit sur cette ordonnance et une foule de travaux menés à bien afin d’en étudier l’application et les résultats au niveau des différentes provinces. Mais là encore manque une grande synthèse qui serait si utile afin de mettre en lumière tant les résultats globaux que les travaux qui ont précédé cette ordonnance et, par là même, la position de la royauté face à l’ordre juridique coutumier au milieu du xv^e siècle. Les résultats immédiats furent, on le sait, décevants. La royauté s’était pourtant expressément réservé le droit, après examen de chaque coutume par ses conseillers, et à l’issue de multiples travaux préparatoires, de la « décréter et confirmer », c’est-à-dire, tout simplement, de la rendre obligatoire. Et la procédure devient plus expéditive encore au terme des ordonnances de 149724 et 149825, puisque toutes les coutumes accordées par les États et le procureur du roi sont applicables dès leur enregistrement par le Parlement, sans aucune promulgation du roi. Seules celles qui sont discordées sont arrêtées par le roi. Il serait essentiel de pouvoir approfondir toutes les conséquences de cette évolution qui donne, au moins en théorie, au roi et au Parlement, donc à l’Etat de la fin du xv^e siècle, une réelle maîtrise du droit coutumier et la possibilité de faire de certaines coutumes une fois rédigées, des textes ayant véritablement valeur de loi. C’est ainsi que E. Chénon a pu écrire que « les coutumes publiées devenaient de véritables ordonnances... La valeur obligatoire qu’elles avaient auparavant comme droit coutumier, elles l’avaient maintenant comme les lois »26. Même si cette opinion, sans doute un peu trop tranchée, a été contestée et si on a fait remarquer que c’est en fait de l’accord donné par les États de la province concernée que les coutumes rédigées tiraient leur validité27, les conséquences de l’opération quant à la nature juridique du texte rédigé demeurent identiques. Il devient l’équivalent d’une loi, quelle que soit l’institution étatique – roi, parlement ou États – qui lui ait donné sa force obligatoire. En réalité, il la tient la plupart du temps, des trois à la fois. En un mot, de l’État, qui absorbe, en quelque sorte, au terme de cette évolution, un droit qui lui était préexistant. Il en fait sa propre loi.

20Mais il faut bien se garder de toute généralisation hâtive, étant donné la minceur des résultats obtenus en matière de rédaction à la fin du xv^e siècle. Il y avait là, une novation considérable porteuse de cette volonté d’unifier la coutume en préparant la naissance d’un droit commun coutumier. Il fallait aussi la faire passer, autant que faire se pouvait, sous le contrôle du roi afin qu’elle apparaisse comme une véritable bride de l’État, au même titre que les ordonnances à portée générale dont la lente affirmation constitue un des jalons les plus sûrs pour suivre, pas à pas, la genèse de l’État Moderne dans la France du bas Moyen Âge.

21B. C’est poser tout le problème d’une loi élaborée par les seuls organes étatiques, qu’il s’agisse du roi, de son Conseil, du Parlement et même, aussi, des Etats Généraux dans les rares hypothèses où ils sont associés à l’action législative des xiv^e et xv^e siècles. Plus les structures de l’État se précisent à partir de la fin du xiii^e siècle, plus la vieille notion médiévale de primauté du droit doit s’adapter aux exigences d’une loi de l’État sans cesse envahissante. Bénéficiant du démembrement de la Respublica christicma, les États prennent l’initiative de substituer progressivement à un ordre juridique préexistant, essentiellement fondé sur la coutume, tout un ensemble de lois qui émanent de la seule puissance étatique qu’ils réussissent, non sans difficultés, à récupérer. Ils redeviennent ainsi les titulaires de cette summa potestas qui leur échappait jusque-là et qui porte en elle le pouvoir de faire la loi. Il y a là une évolution capitale qui, à peine amorcée sous les règnes de Louis VII et Philippe Auguste, se précise tout au long du xiii^e siècle. Alors s’annonce une mainmise progressive de l’Etat sur un ordre juridique qu’il crée par ses seules lois en imposant la prééminence de son pouvoir et de ses compétences. Cette mainmise sur l’ordre juridique constitue la condition indispensable à l’accès d’une société politique au rang d’État, car c’est par là seulement qu’elle dispose d’une force et d’une influence en profondeur sur les ressorts qui animent les groupes humains qu’elle régit28.

22Cette remarque est d’un intérêt capital pour la genèse de l’État dans la France des trois derniers siècles du Moyen Âge. C’est bien en grande partie parce que la royauté a lentement repris en main son pouvoir de légiférer que l’État moderne a pu naître dans une société politiquement, géographiquement et juridiquement divisée. La loi a été, parmi d’autres bien sûr, un puissant ciment d’unité et, en toute hypothèse, le moyen de faire triompher quelques règles indispensables à la construction de ce même État.

23Cette question de la renaissance de la loi et de la place qu’elle occupe du xiii^e au xv^e siècle est d’une importance capitale. Elle mérite que des travaux de fond lui soient consacrés à l’avenir. La bibliographie est mince en dehors de l’ouvrage toujours utile mais bien vieilli de R. Petiet29. Le problème ne peut ici être évoqué dans toutes ses dimensions. Des recherches en profondeur sont à conduire afin de pouvoir suivre en détail cette lente renaissance de la loi, ponctuée de temps de conquête et de recul, depuis le règne de Philippe Auguste, jusqu’à celui de Louis XI. Il y a là un chantier complètement délaissé ou presque et, pourtant, s’y trouvent les clés pour bien des réponses au problème que pose la genèse de l’État moderne. En raison de l’ampleur de la question, limitons-nous à suggérer trois secteurs sur lesquels devrait tout particulièrement porter la recherche : les fondements du pouvoir royal de légiférer (1), les motifs invoqués pour justifier les décisions ainsi arrêtées (2) et les grands secteurs dans lesquels elles interviennent (3).

241. La question des fondements du pouvoir royal de légiférer ne se pose, bien sûr, que pour les décisions que le roi prend en dehors de son domaine, qu’il veut générales et applicables à tout le royaume. À l’intérieur de son domaine il peut, comme tous les autres seigneurs, légiférer librement à condition de respecter les règles traditionnellement admises en la matière. On sait pourquoi, à partir du règne de Louis VII et surtout de Philippe Auguste, les souverains successifs ont éprouvé le besoin d’édicter des textes obligatoires applicables à l’ensemble du royaume. Il est certain qu’ils voient dans cette législation à portée générale un moyen très sûr de construire l’État, à condition de pouvoir la rendre obligatoire. La procédure d’élaboration de ces ordonnances qui naissent timidement avec Philippe Auguste mériterait une étude spécifique, déjà bien conduite pour le règne de certains souverains30 car, des vassaux et barons qui lui sont associés, dépend bien sûr le succès de la mesure édictée et l’affermissement du pouvoir royal garant de la renaissance des structures étatiques.

25À s’en tenir aux seuls arguments invoqués par la royauté et ses théoriciens en faveur d’une législation générale royale, peut-on y déceler quelques arguments dont la mise en œuvre a pu favoriser la genèse de l’État moderne ? La réponse ne fait aucun doute et il est essentiel de constater que, tant le droit romain que le droit féodal ou les idées empruntées par les Thomistes à la philosophie d’Aristote, concordent pour faire du roi le législateur suprême tout désigné et, par là même, la source d’un ordre juridique étatique parce que supérieur à tous les autres, qu’ils soient fondés sur la coutume ou sur les différentes législations baronniales.

26S’agissant de la tradition romaine, l’usage que font les légistes royaux des notions d’imperium, d’auctoritas et de potestas à partir du règne de Philippe Auguste est assez bien connu. Ils en tirent progressivement la conclusion que le roi, à l’image des empereurs romains, doit être l’entier et unique dépositaire du pouvoir législatif. Beaucoup moins étudiée a été la maxime Quod principi placuit legis habet vigorem31 dont l’usage répété par les juristes du xiii^e siècle devient véritablement la pierre angulaire sur laquelle s’élabore le pouvoir exclusif du roi de faire ordonnance et de donner ainsi progressivement vie à un nouvel ordre juridique essentiellement fondé sur la loi de l’État, quelle que soit, d’ailleurs, la justification apportée à cette maxime puisque ont été invoquées, tour à tour, la théorie de l’aliénation ou de la concession du pouvoir par le peuple en faveur du roi. Il y avait là une habileté manifeste. Cet abandon ou cette concession posent clairement le problème du titulaire originel et du destinataire final de la summa potestas qui autorise à faire toute loi et qui, en définitive, est l’essence même de l’Etat. L’attribuer au roi qui l’incarne, c’était par là même lui reconnaître, tout comme à la loi qu’il édicte en vertu de la summa potestas, un rôle éminent dans la reconstruction de l’Etat délabré32.

27Les arguments tirés du droit féodal pour assurer la suprématie de la loi du roi ne sont utilisés, eux aussi, que pour faire de cette loi le pôle central du nouvel ordre juridique étatique en formation. La position de la royauté et de son entourage peut être facilement résumée. À la parcellisation et à la spécificité de la législation seigneuriale doivent désormais s’opposer la généralité et la permanence des décisions royales. Mais, passer de la théorie à la pratique, supposait que soit définitivement abandonnée la règle fondamentale du droit féodal d’après laquelle chaque seigneur pouvait librement légiférer dans sa seigneurie. Jusqu’au règne de saint Louis, la royauté ne peut heurter de front cette règle, aussi s’efforce-t-elle de la tourner en tentant d’associer les grands seigneurs et barons à sa décision. Le droit féodal, par le biais du conseil, lui en donnait les moyens. C’est ainsi que le roi habitue progressivement les grands barons à sa loi en les consultant chaque fois qu’il souhaite arrêter une mesure à portée générale applicable à tout ou partie du royaume. Les chances étaient alors plus grandes de voir l’établissement tenu par ceux qui l’avaient accepté et tout laissait à penser aussi que, contraints par les exigences royales, ils réussiraient à l’imposer à leurs vassaux.

28Il y a là un aspect intéressant tant pour la formation progressive d’une théorie du pouvoir législatif royal au xiii^e siècle que pour le fonctionnement du mécanisme d’élaboration de la loi aux siècles suivants. Dans ce premier état du droit, il faut en quelque sorte qu’il y ait, la plupart du temps, concours des volontés royales et seigneuriales pour faire établissement. Le texte ainsi élaboré apparaît alors comme une convention obligatoire entre les parties qui l’ont approuvé et leurs vassaux, mais sans engager les grands barons qui n’y ont pas souscrit, ce qu’ils peuvent naturellement toujours faire par la suite. Il serait capital de rechercher à partir de quel moment le roi a pu considérer qu’une majorité suffisante et qualifiée d’adhésions a permis de rendre obligatoire un texte à l’égard de ceux qui ne l’avaient pas souscrit. C’est alors, seulement, qu’il y a dépassement du principe contractuel pour en arriver à la règle de la majorité qui ouvre la voie à l’exercice d’un certain pouvoir législatif royal appuyé par un groupe de barons et de grands seigneurs dont la représentativité demeure, par ailleurs, fort discutable. Dès le règne de saint Louis, leur position se trouve moins assurée dans leur baronnie, ce qui permet plus facilement au roi d’intervenir directement et fait écrire à Beaumanoir que si chaque baron est souverain en sa baronnie, le roi l’est par-dessus tous. Sa théorie sur le pouvoir d’établissement général du roi, avec les garanties qui l’entourent, n’a pas à être rappelée. Elle marque véritablement un tournant dans la conception d’une loi qui devient, surtout à partir du règne de Philippe le Bel, de plus en plus l’expression de la volonté royale, créatrice d’un ordre juridique nouveau qui se superpose à celui né de la coutume qu’elle ne pouvait que modeler et unifier.

292. Afin de donner force à ses interventions de plus en plus nombreuses et pour que ses décisions aient un impact plus effectif au niveau de l’ensemble du royaume, la royauté et sa chancellerie multiplient, à partir du règne de saint Louis, toutes les justifications susceptibles d’apporter du poids à une législation encore mal acceptée. Il serait utile et fructueux de les recenser systématiquement et de déterminer comment, règne par règne, elles ont pu varier et en fonction de quel contexte. C’est, semble-t-il, le « commun proufit du reaume de France », qui est le plus couramment mis en avant33 encore qu’il soit aussi très souvent fait mention de « l’utilité de nos sujets » ou que beaucoup de ces textes soient donnés pro bono et utitate publica34 ou, enfin, pro tranquillo statu regni35. L’ensemble de ces formules, jointes à d’autres que ne manquerait pas d’apporter la liste à établir, prouvent à souhait la volonté de la royauté de donner à sa législation une portée générale et aussi impersonnelle que possible. C’est à chaque fois pour l’intérêt de la respublica, du regnum ou des sujets que la loi est promulguée, même si elle ne vise qu’une partie de ce royaume, que certains de ses sujets ou qu’une question particulière. Finalement, la loi de l’Etat doit s’imposer à tous parce que, même à travers des dispositions particulières, elle ne poursuit d’autre but que le bien commun de tous. Ainsi conçue, la liste des domaines dans lesquels elle pouvait intervenir était susceptible d’une extension indéfinie.

303. Du règne de saint Louis à celui de Louis XI, les secteurs soumis à l’autorité de la loi n’ont cessé de s’élargir et d’augmenter, en fonction de l’autorité croissante de la monarchie bien sûr, mais aussi au gré des circonstances et de la prédilection de chaque roi pour tel ou tel domaine d’action. Cette évolution de l’activité législative, tant sur le plan quantitatif que qualitatif tout au long de ces trois siècles est une question encore trop peu étudiée. Pour pouvoir l’être mieux, il conviendrait d’abord que soit systématiquement recensé l’ensemble des textes législatifs et réglementaires relatifs à chaque règne, ce qui est déjà un travail extrêmement long et difficile à conduire. Il faudrait aussi établir une typologie précise des différents actes et mener une enquête sur le vocabulaire utilisé pour les qualifier, sur leur mode d’élaboration, sur leur forme et sur leur diffusion. Cette recherche aurait l’avantage de permettre de bien sérier les textes ayant une portée suffisamment générale et impersonnelle pour pouvoir être considérés comme des lois. Même en se limitant aux seuls recueils existants, il serait possible d’avoir une vue assez suggestive de la production législative des rois de France pendant les trois derniers siècles du Moyen Âge.

31Nul doute qu’une étude systématique de l’ensemble de ces textes confirmerait avec force ce qui a été maintes fois souligné à propos des domaines de prédilection des lois du roi et que la préface du Recueil de Néron et Girard soulignait déjà, en précisant que les ordonnances « règlent pour l’ordinaire ce qui est de droit public... et, quelquefois aussi, les droits qui concernent les particuliers »36. Il y a là un jugement que la recherche systématique à conduire ne manquerait pas de confirmer dans son ensemble tout en permettant, sans doute, d’apporter des retouches de détail. Mais sa plus grande utilité serait de fournir des bases à l’étude de la difficile distinction droit public et droit privé à l’époque médiévale. Si cette recherche a été amorcée au niveau des droits savants37, elle reste encore à faire à partir de la législation royale. Elle est d’un intérêt capital afin de pouvoir saisir avec précision les domaines dans lesquels la royauté intervient le plus volontiers. N’a-t-on pas eu trop tendance à étendre de manière un peu démesurée la notion de droit public en y faisant entrer toutes les matières pour lesquelles l’ordre public est intéressé ? C’est peut-être, à partir de ce postulat, qu’on a un peu trop vite considéré que le roi des derniers siècles du Moyen Âge a presque exclusivement légiféré en matière de droit public.

32Il ne fait aucun doute que ses interventions directes en droit privé sont exceptionnelles et qu’il est rare de l’y voir poser des règles nouvelles. Mais il ne faut pas oublier l’action importante qu’il conduit dans le domaine de la coutume depuis le xiii^e siècle ce qui lui permet, en l’abolissant ou en la rectifiant, de s’immiscer directement dans le droit privé, même si les considérations qu’il met en avant pour le faire visent toujours l’ordre public et le bien commun du royaume. Ainsi se fera progressivement jour la doctrine d’après laquelle les ordonnances l’emportent sur la coutume, doctrine qui se précise au xvi^e siècle et qui permet à la royauté de modeler profondément, grâce à sa législation, un ordre juridique qui traditionnellement n’était pas de son ressort.

33Il n’en reste pas moins que, pendant les trois derniers siècles du Moyen Âge, l’essentiel de la législation royale a bien été consacré au droit public entendu dans son sens le plus large : organisation de la justice, de la procédure, de l’administration, de la police, de l’armée, des finances et de la fiscalité. Les grandes dates d’intervention du roi dans ces différents secteurs sont bien connues et constituent autant de jalons qui marquent la reprise en main progressive, par la royauté, des prérogatives perdues depuis l’époque féodale. Elles sont aussi les moments déterminants de la genèse de l’État moderne. Comment ne pas attacher aux grandes ordonnances sur la monnaie, la justice, l’armée ou les finances, une importance toute particulière ? L’Etat est-il né parce qu’a eu cours progressivement une monnaie royale, parce que la justice a de plus en plus été rendue au nom du roi ou parce que le roi a pu lever un impôt et créer une armée permanente ? Ou bien cet État a-t-il progressivement vu le jour parce que la royauté a pu, lentement, reconquérir le pouvoir de décider et imposer sa loi dans tous ces domaines ? Il y a là une question essentielle à débattre. Faut-il accorder à la loi un rôle primordial, sinon premier, dans la reconstruction de l’État ou bien doit-on simplement admettre qu’elle n’a fait que constater et enregistrer une évolution favorable à la royauté ? Une chose est certaine, chaque fois qu’ils ont légiféré, les rois ont davantage prêté attention à la restauration des structures de l’État qu’à la réglementation des rapports entre individus. On ne saurait mettre en doute, qu’à travers leurs ordonnances, ils aient largement contribué à redonner vie et autorité aux institutions étatiques.

34Quant à la fin du xiv^e siècle, Bouteillier écrit dans sa Somme rural « que le roi de France qui est empereur en son royaume, peut faire ordonnance qui tienne et vaille loi, ordonner et constituer toute constitution », il pose avec vigueur le principe de la prééminence d’un pouvoir législatif capable de remodeler entièrement l’ordre juridique et de placer ainsi au premier rang la puissance qui en est titulaire : l’État. Même si cette notion n’est pas encore clairement perçue dans les esprits, les plus éclairés d’entre eux sont bien conscients qu’il doit exister une série de règles spécifiques propres à régir le status de la respublica et que ce status est très particulier par rapport à celui des autres communautés ou groupements d’individus.

35II. Accepter l’idée que des normes distinctes se dégagent à partir du début du xiv^e siècle pour donner lentement naissance à un status de la respublica, c’est admettre que la loi, quelle qu’en soit l’origine, devient d’une certaine manière un instrument de réglementation et de régulation de l’État ou, au moins, de tout ce qui l’annonce. Cette transformation se comprend aisément si on évoque l’évolution d’un pouvoir personnalisé – celui de la société féodale – vers un pouvoir de plus en plus institutionnalisé, celui des derniers Capétiens puis des Valois.

36À partir du moment où s’amorce cette évolution, ce pouvoir est en partie transféré de la personne du roi à une série d’institutions qui sont le support même de l’État et favorisent sa genèse. Mais cette institutionnalisation exige, pour se réaliser, un effort d’abstraction et de construction. Elle suppose que s’établisse entre le pouvoir et les sujets qui lui sont soumis un certain équilibre que seuls permettent de sauvegarder des mécanismes constitutionnels prévus dans une série de dispositions qui ne sont rien d’autre que des lois constitutionnelles. Sans adopter totalement le point de vue des positivistes qui voient dans la constitution l’acte créateur de l’État, il convient cependant de reconnaître que, du xiii^e siècle au xv^e siècle, se sont progressivement dégagées des normes coutumières et qu’elles ont largement contribué à mettre en place une véritable constitution dont l’esprit n’a cessé de souffler sur la genèse de l’État moderne (A). Puis cet État et ses institutions, nés en partie de la coutume souvent érigée en loi, demeurent pendant ces trois derniers siècles du Moyen Âge étroitement soumis à cette même loi, sans cesse utilisée par la royauté et ceux qui l’inspirent pour en guider l’évolution et la réformation (B).

37A. Dès que les moyens nécessités par l’exercice du pouvoir sont conçus comme les attributs d’une fonction et non d’une personne, les règles qui en régissent le fonctionnement constituent obligatoirement un ordre juridique supérieur à celui que crée cette même fonction. C’est poser tout le problème de la détermination de la source dernière du droit, alors que l’État en est encore au stade de la genèse. Et même dans toutes les situations où cet État a trouvé ses contours définitifs, la question de savoir à travers quel droit et quelle loi il est apparu surgit toujours. Elle est d’autant plus ardue dans la France du bas Moyen Âge que la très lente dépersonnalisation du pouvoir au sortir de la période féodale retarde la prise de conscience de la nécessaire existence de règles propres au status reipublicae.

38Mais peut-être à cause de ce retard, et parce qu’on a pendant longtemps considéré au Moyen Âge que le droit avait la priorité sur l’État dont il ne dépendait pas pour son existence, une solution harmonieuse est apparue. L’État est en partie né dans une première phase, d’un droit préexistant, essentiellement coutumier, mais dont les dispositions ont été progressivement érigées en loi constitutionnelle (1). C’est alors qu’ayant pris, dans ce contexte, un essor prometteur avec les derniers Capétiens et les premiers Valois, il peut lui-même compléter à travers sa propre loi tout l’appareil constitutionnel et administratif en formation (2).

391. La règle d’impersonnalité de la loi, qui s’applique tout particulièrement à celle qui réglemente l’État, risquait d’être difficile à atteindre dans la France médiévale à cause du caractère personnel très marqué du pouvoir. Même si son institutionnalisation s’affirme progressivement, il n’est jamais question de l’État. Dans la meilleure hypothèse, c’est de la Couronne que les textes parlent. Malgré cette omniprésence et cette toute puissance de la personne du roi, l’idée est bien admise depuis la monarchie carolingienne que le monarque ne saurait aménager lui-même son propre pouvoir qu’il tient exclusivement de Dieu et aussi, en partie, d’une loi qui lui est supérieure. C’est la fameuse formule de Bracton, vers 1250, lex facit regem, reprise à peu près à la même époque en France par le Livre de Jostice et de Plet affirmant que « Li princes n’est pas sus la loi, mes la loi sus le prince »38. Et l’auteur précise en s’inspirant peut-être de la lex regia39, que cette supériorité de la loi est liée au fait, qu’à l’origine, c’est par son intermédiaire que le peuple aurait attribué au prince sa souveraineté. Or, qu’est ce que cette loi, sinon cet ensemble de dispositions, coutumières au départ et indépendantes de la volonté royale, qui ont permis de construire la constitution monarchique, règle suprême de l’état naissant ? Et le souverain s’y trouve soumis en toutes circonstances, parce que c’est à elle qu’il doit son pouvoir.

40Il est intéressant de souligner que les théoriciens du xiv^e siècle ne conçoivent pas ces règles de droit public comme autre chose que des coutumes donnant naissance à un ordre juridique qui s’impose au roi, au même titre que celui issu des coutumes de droit privé. Cet ordre juridique constitutionnel a même une force plus grande encore, dans la mesure où le roi n’a aucune prise sur lui, contrairement à ce qui se passe pour l’ordre coutumier régissant les rapports entre particuliers. Même si le roi y intervient peu, il possède au moins, comme il a été précisé, quelques moyens d’agir indirectement sur lui. Pour illustrer cette supériorité de la coutume constitutionnelle érigée en loi, en dehors de toute intervention du souverain, il n’est que d’évoquer deux exemples : la succession à la couronne et son indisponibilité.

41Les règles de succession qui se fixent progressivement à partir du début du xiv^e siècle sont bien connues et il est inutile d’en rappeler le contenu40. Le seul aspect intéressant pour notre propos est celui de leur mode de formation, de leur force contraignante et de l’impossibilité de les tourner, ce qui contribue à en faire de véritables lois de l’Etat tendant à créer ainsi un ordre constitutionnel tout à fait indépendant d’une quelconque volonté législatrice.

42Quand en 1316, 1322, puis encore en 1328, triomphe la règle de la masculinité, on ne fait que s’appuyer sur une coutume, il est vrai préférée parmi d’autres. Le choix était simple. Ou bien on estimait que, les femmes n’ayant jamais jusque-là assuré l’officium regis, toute candidate devait de ce fait être à jamais exclue, ou bien on s’en référait à certaines coutumes féodales et exemples étrangers qui auraient pu justifier la solution inverse. Si la loi constitutionnelle, qui s’élabore alors, tranche en faveur du principe de la masculinité, c’est parce que le précédent français et royal pèse très fort à côté d’exemples étrangers invoqués par les partisans d’un règlement différent. On considère qu’il n’est pas utile d’innover et qu’une tradition ininterrompue doit être sauvegardée et devenir loi au moment où précisément, elle est menacée. Il s’opère ainsi, à partir de 1316, une prise de conscience autour d’une coutume qui, jusque-là, n’avait jamais été considérée comme telle parce qu’aucune difficulté n’avait surgi autour de son application. Or, c’est précisément parce qu’il y a problème que Philippe V estime utile de faire déclarer l’année suivante par une assemblée de nobles, prélats, docteurs de l’université et bourgeois de Paris que « les femmes ne succèdent pas à la couronne de France ». Il n’y a pas la création d’un nouvel état de droit, mais fixation et renforcement d’une règle qui est officiellement consacrée comme devant être une loi de l’Etat. Il s’agit, tout simplement, d’appliquer le droit, non de le réformer ou de le créer. Mais comme une règle concernant le fonctionnement de l’État risquait d’être menacée, une consécration solennelle était nécessaire pour que lui fût donnée valeur constitutionnelle, en dehors même de toute participation de la volonté royale à laquelle il n’appartient pas de déterminer comment et à qui se transmettent des fonctions exercées au nom de l’État.

43Ces fonctions, que symbolise progressivement la notion de Couronne – résultat de l’institutionnalisation progressive du pouvoir – ne sont que déléguées au roi. Là encore se forge, en dehors même de son intervention, une véritable loi constitutionnelle qui lui interdit de disposer librement tant de ses pouvoirs que de son royaume et qui dote ainsi la Couronne de France d’un véritable statut, valant loi fondamentale. Une nouvelle fois, c’est à l’occasion de circonstances particulières qu’est clairement explicitée cette règle fondamentale. Mais ses contours avaient été déjà bien définis par une pratique séculaire et une coutume bien ancrée sur lesquelles il suffisait d’attirer l’attention pour qu’elles deviennent loi du royaume et s’imposent à tous les souverains successifs. Que Charles VI ait tenté de modifier, avec le traité de Troyes de 1420, les règles traditionnelles de succession, suffit à faire prendre conscience qu’il existait bien dans la tradition du royaume, et depuis longtemps, une véritable loi qui lui interdisait de le faire, même si elle n’avait jamais été clairement explicitée. Cette question a été savamment renouvelée au terme d’une analyse minutieuse41 qui s’attache à mettre en lumière comment, autour de la réflexion de Jean de Terrevermeille, prend officiellement corps la loi d’indisponibilité. Comme celle régissant la succession, elle tire aussi toute sa force de la coutume. Or, cette coutume constitutionnelle que l’auteur estime au moins égale à la loi, est directement attachée à l’ordre du royaume dont elle émane, ordre qui est lui-même indépendant de tout ordre antérieurement constitué. Ainsi conçue, chaque règle coutumière portant loi de l’Etat trouve son fondement dans la volonté de la communauté politique tout entière. C’est dire qu’elle est supérieure à toute volonté individuelle, à commencer par celle du roi qui ne saurait, en aucune hypothèse, en modifier le contenu.

44Dans ces conditions, les règles de la succession royale lentement élaborées jusque-là par la coutume, placent la Couronne et le royaume à l’abri de toute tentative. Elles lui attribuent un statut de droit public qui oblige chaque partie à la succession à en respecter l’ordonnancement. Le roi ne peut disposer de la Couronne parce que l’héritier nécessaire, désigné par la loi successorale coutumière, ne saurait être à aucun titre écarté.

45Ce principe fondamental, invoqué puis admis définitivement dans les milieux officiels à partir des années 1430, fait alors partie intégrante de la constitution monarchique. Il est sans doute un des meilleurs exemples de la place éminente tenue par la coutume dans la formation de la loi constitutionnelle qui est la base même de l’État dont elle fixe, en même temps, les prérogatives et surtout leurs limites, permettant ainsi de vérifier que l’État n’est pas le créateur suprême de tout l’ordonnancement juridique. Des lois existent, avant même que sa genèse ne soit achevée, contre lesquelles il ne peut agir, prouvant ainsi qu’il ne limite pas lui-même ses pouvoirs mais qu’il naît limité42 du fait d’une série de normes dont la valeur est supérieure à celles qu’il peut édicter. Ces normes déterminent en quelque sorte un cadre constitutionnel général à l’intérieur duquel l’État peut agir librement. À partir d’elles, et à condition de les respecter, il lui est toujours possible de légiférer afin de compléter ces dispositions fondamentales.

462. Ces lois à valeur constitutionnelle contribuent, comme les précédentes, à donner forme à la loi de l’État dont elles ponctuent la genèse. Ce sont des ordonnances d’une solennité particulière dont le but est de préciser un point encore mal déterminé par la coutume ou de poser une règle nouvelle qui s’impose en raison de circonstances particulières. Il serait indispensable d’étudier, avec précision et de manière globale, le contexte politique dans lequel ces lois ont vu le jour tout comme la procédure qui a présidé à leur élaboration. Les conclusions de cette enquête montreraient à l’évidence que dans presque tous les cas, c’est pour répondre à un problème spécifique et renfoncer les garanties entourant le statut de la Couronne que ces textes ont été rédigés. À titre d’exemple, il suffit d’évoquer pour s’en persuader deux séries de dispositions, les unes destinées à régir le problème de la continuité de la fonction royale et, les autres, le domaine de la Couronne.

47Même réglementée par les dispositions coutumières fondamentales déjà évoquées, la difficile question de la succession laissait encore largement ouvert le champ à l’action législative. C’est par ce biais que sont en partie réglés tous les problèmes que pose le principe de la continuité de la fonction royale.

48On sait comment, progressivement, à partir de la fin du xiv^e siècle et surtout au début du siècle suivant, avec l’épisode douloureux de la mort et de la succession de Charles VI, la pratique tend à faire que le sacre fait de moins en moins le roi. Cette nouvelle règle de l’instantanéité de la succession, lente à pénétrer les esprits, ne devait pas manquer de rejaillir sur la législation. Dans ce contexte, se succèdent une série d’ordonnances tant sur l’âge de la majorité que sur les régences. Il fallait faire en sorte, qu’en toutes circonstances, l’accession du nouveau roi à la Couronne ne puisse être interprétée comme une situation de rupture.

49Ces textes, connus et étudiés, ont pour notre propos un intérêt fondamental. Ils démontrent que la royauté légifère directement dans le domaine strictement constitutionnel afin d’assurer la permanence d’un pouvoir d’État à travers la chaîne ininterrompue des rois. Pour ce faire, elle lutte contre les dangers des minorités, lourde rançon du principe d’hérédité. Le prouvent les complexes ordonnances d’août 137443 et d’octobre de la même année44 qui fixent à 13 ans révolus l’âge de la majorité royale et établissent la subtile distinction entre gouvernement de la personne du roi et gouvernement du royaume afin de pouvoir en séparer la régence. Celles de 140345 et 149746 vont dans le même sens en posant le principe de la succession immédiate dont la conséquence logique est de supprimer la régence47. Il y a, dans cette série de textes, toute une législation dont la valeur constitutionnelle est évidente et vient renforcer aussi bien la règle de la continuité de la couronne que la distinction entre la personne du roi et la fonction qu’il exerce.

50Par des voies semblables et en des temps identiques devait être élaboré pour des raisons parallèles, le principe de séparation entre domaine privé du prince et domaine public dont il a charge et administration. C’est dans ce contexte que la règle d’inaliénabilité du domaine allait, non sans tergiversations et difficultés, recevoir une lente consécration législative et devenir progressivement un des principes fondamentaux de la constitution monarchique.

51L’évolution qui a conduit à l’expression claire de ce principe serait intéressante à étudier dans le détail. Le travail reste à faire pour les trois derniers siècles du Moyen Âge, même si la législation sur la question est connue dans ses grands traits. L’idée que le domaine ne doit pas être aliénable est ancienne, mais l’enracinement de la personnalisation du pouvoir et l’absence de distinction entre domaine privé du prince et domaine public en retarde, pendant longtemps, l’affirmation législative. Jusqu’à la fin du xv^e siècle, l’idée n’a guère été exprimée dans les ordonnances que pour permettre au roi régnant de révoquer les aliénations de ses prédécesseurs.

52L’importante législation de Philippe V à ce sujet est bien connue. Si elle marque un premier tournant décisif, elle n’en proclame pas pour autant le principe comme une règle fixe et absolue. Bien au contraire, elle aménage de manière rigoureuse il est vrai, mais tout à fait officielle, les possibilités d’aliénation en multipliant les formalités devant le Conseil, la Chambre des comptes et le Parlement48. On voit ainsi la loi autoriser officiellement, à l’encontre d’un principe dont elle reconnaît l’importance, des pratiques qu’elle condamne par ailleurs. En réalité, pour que le principe reçût une consécration législative véritable, il fallait que se produisit une importante évolution dans les mentalités et les comportements politiques. Elle ne devint possible qu’à partir du moment où se dégagèrent les notions de couronne puis d’indisponibilité.

53Alors, un lien étroit devait s’établir entre le domaine de la Couronne et l’impossibilité pour le roi de disposer librement de cette même Couronne dont une des composantes était précisément le domaine de l’État naissant. Voilà qui explique au moins en partie pourquoi Charles V, afin de se lier lui-même et de lier ses successeurs, confirma l’introduction, dans la promesse du sacre, de la formule d’après laquelle il s’engageait à ne pas aliéner « les droits et noblesses de la couronne de France ». C’est à partir de cette clause qu’il convient de rechercher comment, tout au long du xv^e siècle, les ordonnances royales ont lentement et timidement repris le principe. Sans cesse violé, il n’est officiellement énoncé par la loi qu’en 1566 avec l’édit de Moulins pour devenir alors, véritablement, un texte à valeur constitutionnelle. On a là, à travers cette évolution, un bel exemple d’une double incapacité de l’État. Incapacité, d’abord, à se doter à propos d’un problème fondamental, d’une véritable loi et incapacité ensuite à respecter toutes les dispositions qui pourraient en favoriser l’élaboration progressive.

54Voilà qui permet de mieux comprendre pourquoi la coutume a joué un si grand rôle dans l’édification de la constitution monarchique pendant les trois derniers siècles du Moyen Âge. Une loi à portée constitutionnelle, destinée à favoriser la genèse de l’État, n’avait de chance de s’imposer que si elle était soutenue pas une solide pratique coutumière qui avait, en quelque sorte, presque déjà engendré cet État naissant qui s’apprêtait à la consacrer. Mais, dans les rapports qui se nouent entre loi et État à ce moment-là, une autre relation s’établit. Si la loi consacre plus qu’elle ne crée les règles fondamentales de la constitution, son rôle ne cesse de s’affirmer chaque fois qu’il s’agit d’adapter et, surtout, de réformer les rouages de l’État naissant.

55B. C’est tout le problème de la législation dite de réformation qui est ainsi posé, peut-être un des plus intéressants touchant à la place effective qui revient à la loi dans la genèse de l’État du xiii^e au xv^e siècle. Cette question, à laquelle trop peu de travaux particuliers ont été encore consacrés49, mériterait d’être étudiée en soi dans le cadre des interrogations que soulève la genèse de l’État. Nul doute que la notion de réformation et de loi de réformation permettrait d’apporter des conclusions fort intéressantes, montrant comment, à travers la reformatio regni, s’édifie en grande partie l’État. C’est bien souvent par ce biais, en effet, qu’il se dote progressivement de structures modernes, de plus en plus dépouillées du poids de la féodalité, sous couleur officielle de « réduire les choses aux premières règles et institutions »50.

56Le terme de réformation se trouve, dès le xiii^e siècle, dans les ordonnances de saint Louis et il réapparaît tout au long des siècles suivants, souvent même dans le titre des ordonnances. Dans sa définition stricte, la réformation est tout autre chose que l’innovation. Officiellement, la royauté n’attend pas d’un changement des principes, des progrès spectaculaires dans la construction de l’État. Elle estime, au contraire, que c’est en revenant par la loi à des règles originelles, corrompues par le temps mais qui ont fait leur preuve, que peut triompher un État rénové. On retrouve ici la vieille idée de la valeur irremplaçable de la coutume. Tous ces principes anciens qui sont à la base de l’Etat médiéval sont fondés sur elle. Alors, puisque la preuve de sa qualité a été maintes fois enregistrée, pourquoi ne pas la retrouver ? Telle est la philosophie de la réformation. Elle n’empêche nullement, par ailleurs, que la loi s’adapte et apporte les retouches qui s’imposent à condition que soit, toutefois, conservé l’esprit de la tradition. Mais, de la théorie, il convient comme toujours de passer à la législation et de cette législation à son application effective. S’attacher à l’examen de ces problèmes conduirait inévitablement à s’interroger, tout à la fois, sur le rythme des lois de réformation (1) et sur l’impact réel qu’elles ont pu avoir dans la genèse de l’État moderne (2). Autant de questions auxquelles réponse ne pourra être apportée qu’à travers une recherche systématique dont les résultats seraient certainement très positifs.

571. Le rythme de ces lois de réformation est intéressant à observer dans la mesure où il obéit à un véritable cycle de la vie politique dont les temps forts font, à chaque fois, avancer la construction de l’État dans le sens d’un meilleur équilibre entre un pouvoir monarchique qui s’affirme parfois un peu rudimentaire et une opinion qui lui oppose quelque résistance. Il n’est pas surprenant de relever alors que les ordonnances de réformation apparaissent plus particulièrement à l’occasion de grands règnes au cours desquels il y a, en quelque sorte, accélération de la genèse de l’État ou pendant des périodes troublées dont les péripéties ont souvent débouché sur des réformes en profondeur.

58Les règnes de saint Louis et de Philippe le Bel correspondent assez bien à ce premier type de réformation. Pour le règne de Louis IX, il n’est que d’évoquer la grande ordonnance de 1254 élaborée ad statum regni reformandum in melius ou, dans sa version française, pour « enfourner l’estat de nostre royaume en mieux »51. On ne saurait être plus clair sur les intentions officielles de la royauté et sur sa volonté affichée de modeler les structures de l’État naissant, même si cette ordonnance, comme beaucoup de celles qui suivront à l’occasion d’autres règnes ne bouleverse guère en profondeur les pratiques politiques et administratives. Mais l’idée de réformation du royaume est lancée, elle fera fortune pendant des siècles. Même le règne de Philippe III, pourtant peu marqué par le goût de la réformation, fût-elle limitée au domaine, cède à cette pratique. Les commissaires du roi en Languedoc et en Agenais sont autorisés à publier, en 1277, plusieurs ordonnances pour la réformation et l’administration de la justice en ces contrées52.

59Puis vient avec Philippe le Bel, poussé par Boniface VIII qui menace de prendre personnellement en main tant le gouvernement que la réformation du royaume, la grande ordonnance de réformation de 1303 pro reformatione regni nostri qui procède peut être moins d’une volonté réformatrice – repenser les structures administratives de l’État –, que d’une nécessité politique, s’opposer à l’intervention du pape dans les affaires du royaume de France. Néanmoins, parce qu’il est une ordonnance de réformation, ce texte devait profondément marquer les esprits, à commencer par les clercs de la chancellerie qui le qualifient de Magna statuta. N’est-ce pas là la preuve qu’ils y voient une véritable charte du royaume propre à fixer pour de longues décennies, malgré la diversité des problèmes traités, les règles de fonctionnement de plusieurs grands services de l’État ? Les multiples transcriptions qu’elle connaît dès sa publication, puis les innombrables confirmations qui en sont données jusqu’au milieu du xiv^e siècle, en font un événement politique et constitutionnel considérable. Il serait intéressant d’en suivre pas à pas l’histoire embrouillée que jalonnent les grands moments de tension politique de la première moitié du xiv^e siècle, en particulier de 1315 à 1319 et de 1355 à 135853. Tous témoignent de l’intérêt porté à l’esprit de réformation et de la volonté de l’opinion de faire de ces lois un moyen de restauration de l’ordre ancien, tout en l’adaptant aux exigences nouvelles nées des conflits entre un État qui s’affirme et les divers corps qui refusent sa trop forte emprise. Ainsi conçue, la loi de réformation apparaît comme un moyen de restaurer un équilibre rompu dans le fonctionnement des rouages de l’État.

60C’est peut-être parce que cet équilibre est assez heureusement rétabli sous le règne de Charles V que la politique de réformation s’essouffle alors quelque peu, pour ne reprendre vigueur qu’à la fin du xiv^e siècle et au début du siècle suivant, tout au long du règne de Charles VI. C’est alors qu’elle connaît sa consécration avec l’ordonnance Cabochienne de 1413. Ce long texte étudié et glosé par des générations d’historiens depuis A. Coville54 est sans doute le plus typique de l’esprit et de la technique de la réformation. Il consacre toute une série de dispositions anciennes et conduit en même temps une réforme de l’administration dont il s’efforce de faire une véritable loi de l’État garantie par un meilleur fonctionnement des institutions royales.

612. Tel est l’objet de cette longue série d’ordonnances qui se succèdent, depuis le règne de saint Louis, avec la volonté marquée de ceux qui en réclament la rédaction d’apporter, dans un cadre institutionnel rénové, des limitations à l’exercice des prérogatives royales. C’est d’ailleurs moins la souveraineté du roi qui est visée que les pouvoirs délégués à ses agents dont on dénonce plus volontiers les excès. En ce sens, ces ordonnances de réformation se présentent autant comme des lois destinées à améliorer un système administratif mal accepté qu’à modeler un cadre constitutionnel admis, pour l’essentiel, de longue date. À travers cet arsenal législatif d’une inspiration et d’un type bien particulier, l’examen attentif de tous les points de réforme envisagés pourrait déboucher sur quelques constatations intéressantes. Il permettrait en particulier de montrer comment la loi, pourtant toujours réclamée ou au moins soutenue par une opinion exigeante, s’est souvent trouvée dans l’impossibilité de faire triompher des principes affirmés et répétés depuis longtemps, qu’ils concernent le choix et le statut des officiers, la place reconnue aux organes de conseil ou le contrôle des deniers publics et la gestion du domaine.

62L’exemple le plus manifeste de cet échec périodique de la réformation est bien celui de l’ordonnance de 1413, dont l’essentiel des dispositions était inapplicable et ne fut jamais appliqué. Et pourtant, du xiii^e au xv^e siècle, c’est bien à travers ces lois de réformation, et surtout leur esprit, que s’est largement mise en œuvre la genèse de l’État moderne. Parler de genèse signifie bien qu’une loi constitutive unique et originelle n’a jamais pu voir le jour pour lui donner naissance. Bien au contraire, c’est principalement à travers ces lois successives de réformation, sans cesse confirmées en bloc ou partiellement reprises, que se sont formées et simultanément adaptées les règles essentielles de son fonctionnement, alors que ses grands principes constitutifs ont plutôt trouvé leur source dans la coutume qui a d’ailleurs elle aussi, le plus souvent, reçu une consécration législative.

63Parler de loi, parler d’État dans la France du bas Moyen Âge a-t-il un sens ? En droit positif, la discussion reste largement ouverte sur l’une et l’autre notion. Quant aux rapports qui peuvent exister entre les deux, les opinions sont aussi nombreuses que divergentes. Alors, tenter une approche de problèmes aussi controversés en des temps où la conception de la loi est encore très flexible et en des lieux où l’État est si mouvant n’est-il pas une véritable gageure ?

64Il est certain que pour avancer dans cette recherche, dont les grandes lignes ont été tout juste esquissées, des conditions préalables doivent être remplies. Il convient d’abord d’établir une typologie rigoureuse des actes à caractère normatif en étudiant de manière systématique tous ceux qui émanent d’autorités compétentes – roi, conseil, parlement – pour édicter des mesures à portée générale et à valeur obligatoire. Parallèlement, c’est aussi une étude du vocabulaire qu’il faut conduire. Elle devrait permettre de suivre ce que deviennent dans le langage juridique médiéval, les termes utilisés par le droit romain pour qualifier la loi au moment où toute une terminologie nouvelle se fait jour, liée à la naissance des institutions qui, autour du roi, participent à l’élaboration d’un ordre juridique nouveau. À partir de cette double démarche, une liste sûre pourrait être établie de l’ensemble des textes normatifs entrant dans la catégorie de la loi. Cette condition remplie, il est tout aussi nécessaire de s’attacher à dégager un ensemble minimum de critères dont l’existence simultanée doit être considérée comme indispensable pour qu’il y ait État ou, à tout le moins, pour qu’il soit possible de poser la question de son existence.

65Ces deux notions de loi et d’État mieux cernées, le problème de leur rapport respectif peut alors être valablement posé, sans pour autant qu’une réponse catégorique puisse être apportée. Il ne fait aucun doute, néanmoins, que la loi ait joué un rôle déterminant dans la genèse de l’État Moderne à partir du xiii^e siècle. Même si les principes fondamentaux qui sont à la base de cet État sont à dominante coutumière, ils reçoivent, presque tous, en l’espace de ces trois siècles, une ratification législative. Il y a là une évolution tout à fait caractéristique de la genèse de cet État. Elle est lente mais irrésistible dans la mesure où ces consécrations législatives successives engendrent une véritable constitution qui, ainsi élaborée, est davantage un acte de reconnaissance qu’un acte de création de l’État.

66Cet État qui s’élabore lentement, au milieu d’un ordre juridique préexistant, principalement fondé sur la coutume, devient lui-même, à son tour, son propre législateur. Mais il n’aborde que prudemment l’ordre juridique coutumier afin de le transformer lentement, préférant en quelque sorte assurer au préalable sa position. Pour y parvenir, il se dote progressivement de lois constitutionnelles complémentaires, qui visent, avant tout, à détacher le souverain de la fonction qu’il exerce et de faire, de cette fonction et de l’ensemble des droits qui y sont attachés, une entité dont il ne puisse disposer, la Couronne. À partir de ce moment-là – et le tournant se situe principalement sous le règne de Charles V –, il semble que l’on puisse véritablement parler d’État.

67Certes, la loi ne l’a pas créé, mais elle a très largement contribué à sa genèse et constitué un incomparable moyen de pénétration des lieux et des hommes, même si sa diffusion est encore difficile, son autorité limitée et sa sanction insuffisante. Autant d’éléments qui prouvent assez que dans la France du bas Moyen Âge, même si l’État existe bien, il a encore grand besoin de renforcer ses assises.