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L’éthique de la gestion publique

 | 
Marcel Guenoun
, 
Jean-François Adrian

Témoignages de praticiens et compte rendus d’expérience : actions ciblées sur les marchés publics

Les travaux en faveur de l’intégrité au niveau du Conseil de l’Europe

Christophe Speckbacher

Note de l’auteur

Les points de vue exprimés dans ce document sont ceux de l’auteur et ne reflètent pas forcément ceux du Conseil de l’Europe.

Texte intégral

1Fondé en 1949 et comprenant 47 États membres, le Conseil de l’Europe (ci-après appelé CdE) est une organisation internationale et intergouvernementale « classique » à part entière. Son siège est à Strasbourg (France). Même si ce sont surtout les activités dans le domaine des droits de l’homme ‑ et notamment de la Cour européenne des droits de l’homme ‑ qui font que le CdE est connu du grand public, les États se dont dotés avec cette organisation, dès sa création en 1949, d’une coopération intergouvernementale étendue et ils ont attribué au CdE une compétence générale n’excluant que les questions de défense. Le mandat politique général s’est progressivement accentué sur la préservation des valeurs fondamentales en Europe (démocratie, état de droit, droits de l’homme).

2Une première référence aux questions d’intégrité et de corruption apparaît en 1981 dans la Recommandation (81) 12 du Comité des Ministres aux États membres sur la criminalité des affaires. Le texte demande aux États membres de prendre des dispositions afin de contrer la corruption dans les relations entre opérateurs du secteur privé (qui viendrait notamment porter atteinte au libre jeu de la concurrence). À la fin des années 1980-1990, des changements importants interviennent :

  • changements de contexte politique en Europe centrale et de l’Est, ce qui amène le CdE à voir adhérer de nombreux nouveaux pays fortement touchés par la corruption. Ces changements ne sont pas sans lien avec une certaine crise du sens et des valeurs (redécouvrir le sens de la démocratie et de l’État de droit), avec une vague sans précédent de grandes affaires de délinquance économico-financière dans divers pays d’Europe (ayant souvent pour toile de fond la corruption et le financement politique), avec aussi les grandes initiatives dans la lutte anti-mafia en Italie (opération « mains propres ») ;

  • changements de contexte économique : la transition politique et idéologique amène l’ouverture de nouveaux marchés, en Europe et en Asie notamment, et une compétition accrue entre pays exportateurs et leurs entreprises pour la conquête de nouvelles opportunités sans précédent sur ces nouveaux marchés.

3En 1994, la Conférence annuelle des ministres de la justice du CdE se tient à Malte. Sous l’impulsion de certains pays, et en particulier de l’Italie. La lutte contre la corruption devient une priorité pour le CdE, ce qui débouchera :

    • 2  Convention pénale sur la corruption (STE Nº 173) ; Convention civile sur la corruption (STE Nº 174 (...)

    sur l’adoption sous l’égide de cette organisation, de divers nouveaux instruments internationaux entre 1997 et 20032. Il en ira de même au niveau des communautés européennes (entre 1995 et 2003) et de l’OCDE (en 1997) ;

  • sur des rencontres périodiques des spécialistes concernés (conférence des services spécialisés en matière anticorruption, qui réunira annuellement pendant plusieurs années, des représentants des services spécialisés, policiers, judiciaires etc.) ;

    • 3  Le Greco compte 49 États, à savoir les États membres du CdE, le Belarus et les États-Unis. Des nég (...)

    en 1999, sur la création d’un mécanisme de surveillance et d’évaluation mutuelle des pays, le Groupe d’État contre la corruption (Greco)3.

4Les divers instruments du CdE résultent d’un travail de réflexion et de consultations mené avec l’implication des plus grands spécialistes d’alors, en matière de lutte anticorruption, qui avait débouché sur le Programme d’action contre la corruption (1996). Celui-ci reconnaît l’importance de la corruption en relation ‑ parfois triangulaire ‑ avec les thématiques des marchés publics et du financement politique. Les problèmes sont bien connus et on peut en dresser une esquisse de typologie :

  • inefficacité des mécanismes de passation et de contrôle et manque de discipline générale au niveau du renouvellement des prestations et prestataires (« faut-il vraiment refaire toute la procédure ? » ou « cela s’est bien passé avec telle entreprise, on n’a qu’à la garder ») ;

  • surcoûts et/ou une baisse des prestations entraînés par le prix de la corruption, la différence avec la prestation normale servant à financer les rémunérations « indues » sous forme de commissions occultes ou gratuites (par exemple, tel fonctionnaire ou élu faisant gratuitement rénover ou assurer l’entretien/nettoyage de sa résidence privée par l’entreprise qui bénéficie de sympathies ou de favoritisme) ;

  • émergence de politisations exacerbées des institutions, voire de « féodalismes », et vulnérabilités particulièrement fortes au niveau des pouvoirs locaux (quasiment une constante quel que soit le pays) et des partis politiques ;

  • absence de procédures ouvertes et impartiales, ou insuffisamment ouvertes au-delà du niveau local ou régional (voire national, en vertu de la réglementation de l’UE) ;

  • fractionnement des contrats/prestations pour éviter l’application de certaines contraintes de la règlementation (appel à la concurrence) déclenchées par les seuils de valeur des marchés. Cela permet plus facilement de privilégier certains prestataires ;

  • marchés biaisés en amont, notamment avec le problème bien connu des appels d’offres établis sur le « CV » de la prestation/du produit/du prestataire. Ce problème particulier est lié aux prestations ayant une forte composante technologique, ce qui crée des vulnérabilités additionnelles sur des catégories de personnes consultées, mais non décisionnaires (ex : les médecins ophtalmologiques des hôpitaux du pays, qui voudront systématiquement de l’équipement présentant telle ou telle caractéristique bien spécifique, en rapport avec une société avec laquelle ils ont été en contact) ;

  • marchés biaisés en amont en faisant prévaloir des critères non-objectifs, par exemple dans les projets impliquant a) une dimension d’aménagement du territoire (ce qui permet de mettre en avant d’autres critères au nom d’un certain intérêt général environnemental, social ou lié à l’image de la collectivité/institution) ; b) un/des promoteur(s) spécifique(s) (choix de la personne plutôt que du projet, avec accords secrets à un stade précoce, y compris avec des membres du gouvernement) ; c) une dimension architecturale, esthétique ou autre (qui fait intervenir plus facilement des critères d’appréciation subjectifs) ;

  • marchés biaisés en raison de la technicité et la complexité de la matière et des procédures, dans un contexte de mauvaise culture de travail (« ne pas faire de zèle »), ce qui amène parfois à ne pas suivre les règles, par exemple dans le cas de reconduction des relations avec les prestataires de services ;

  • conditions spécifiques des marchés passés dans des domaines ou contextes particuliers (armement, équipements militaires, parfois avec une dimension transnationale), qui peuvent faire entrer en jeu, sinon des règles spécifiques et dérogatoires, du moins des obstacles potentiels en cas d’enquête (secret défense, règles pour la poursuite des infractions transnationales etc.). Plusieurs pays ont ainsi connu des affaires retentissantes faisant état de corruption dans ce type de marché et toutes les conséquences n’ont pas toujours été tirées par la justice dans ces dossiers ;

  • vulnérabilités particulières dans les domaines touchant aux matières premières ou énergétiques (gestion de l’eau et des déchets, privatisation ou concession d’exploitation etc.), avec des conditions trop avantageuses conférées aux exploitants (voir les nombreuses controverses concernant des activités occidentales dans les pays en voie de développement).

5Ces risques et problèmes avérés sont connus de la plupart des pays membres du Greco, y compris de pays comme la France.

Les procédures de marché public : une exigence de transparence et d’objectivité

6Il en résulte que le thème des marchés publics est un sujet sous-jacent et parfois explicite abordé dans les divers instruments adoptés par les États du CdE. Ainsi, la résolution du comité des ministres (97) 24 portant les 20 principes directeurs (PD) pour la lutte contre la corruption établit le PD 14 comme suit : « Adopter des procédures relatives aux marchés publics d’une transparence adéquate pour favoriser une concurrence loyale et décourager les corrupteurs. »

7Cette question des procédures sera reprise à l’occasion de la 2e conférence des services spécialisés en matière anticorruption, tenue à Tallinn, Estonie, en 1997. Au cours de cette conférence, consacrée au thème de la corruption dans les marchés publics, les praticiens des divers pays ont identifié plusieurs exemples de bonnes pratiques, parmi lesquelles :

  • dans la mesure du possible, la décision d’octroyer un marché ne doit pas être prise par une seule personne mais par des commissions qui effectuent des évaluations de manière collective, indépendante et sans subir des ingérences de la part des administrations ou du secteur privé ;

  • des commissions indépendantes doivent être mises en place pour vérifier le bon déroulement des procédures des marchés publics. Les fournisseurs et les autres personnes intéressées doivent pouvoir saisir de telles commissions ;

  • lorsque la concurrence et la publicité du marché sont impossibles en raison de la nature même du contrat (par exemple sécurité ou défense nationale), des mécanismes alternatifs de contrôle doivent être prévus afin d’éviter la corruption ;

  • les responsables des marchés publics doivent rendre compte de leurs décisions ;

  • les administrations publiques doivent prévoir des mécanismes de contrôle externe et interne adéquats et des procédures de vérification des comptes. Le partage d’information et la coordination entre les services responsables de ces contrôles et vérifications sont essentiels ;

  • les cahiers des charges des appels d’offres de marchés publics doivent être clairs, précis, accessibles et non discriminatoires ;

  • les critères de sélection doivent être aussi objectifs que possible et la marge de discrétion réduite au minimum possible ;

  • l’ouverture des plis doit, en règle générale, avoir lieu en public, permettant au moins la présence des autorités publiques et fournisseurs ayant soumis des offres et aussi, de préférence, la participation de la société civile (associations de consommateurs ou de professionnels, médias, etc.).

Autres mesures institutionnelles et préventives pertinentes en matière d’intégrité relative aux marchés publics

8La résolution (97) 24 portant les 20 principes directeurs pour la lutte contre la corruption pose divers autres principes dont la nécessité, par exemple, de :

  • « favoriser la spécialisation de personnes ou organismes chargés de la lutte contre la corruption et leur accorder les moyens et la formation nécessaires à l’exercice de leurs fonctions » (PD 7) ;

  • « veiller à ce que l’organisation, le fonctionnement et les processus décisionnels des administrations publiques tiennent compte de la nécessité de lutter contre la corruption, en particulier en assurant un degré de transparence compatible avec l’efficacité de leur action » (PD 9) ;

  • « assurer que les règles relatives aux droits et devoirs des agents publics tiennent compte des exigences de la lutte contre la corruption et prévoient des mesures disciplinaires appropriées et efficaces ; favoriser l’élaboration d’instruments appropriés, tels que des codes de conduite, qui précisent d’avantage le comportement attendu des agents publics » (PD 10) ;

  • « assurer que les activités des administrations publiques et du secteur public soient [sic] soumises à des procédures appropriées de vérification des comptes » (PD 11).

9La recommandation Nº R (2000) 10 sur les codes de conduite pour les agents publics reprend, en annexe, dans un code modèle de conduite pour les agents publics, divers principes sur lesquels les obligations statutaires des agents publics devraient s’appuyer. Il y est notamment question d’une approche en termes de risque, à savoir que plus les agents sont susceptibles d’être exposés à des situations pouvant présenter un risque pour leur intégrité, plus ils devraient en principe être assujettis à des politiques et mesures de précautions impliquant leur devoir d’intégrité générale. Ces mesures doivent inclure la gestion des cadeaux, offres et avantages pouvant leur être proposés, la gestion et le bon emploi par les agents des informations détenues par l’administration, la gestion des conflits d’intérêts (y compris, en fonction du risque, la sujétion à un dispositif de déclaration préalable de ces conflits), la vérification de l’intégrité d’un agent par ses supérieurs dans le cadre d’un suivi continu, un encadrement des risques liés à une cessation des fonctions publiques (le risque étant que des pots-de-vin ou gratification prennent la forme de promesse d’embauche à venir), les relations d’un agent avec d’anciens collègues etc.

10La recommandation insiste beaucoup sur la notion d’intégrité objective, c’est-à-dire la nécessité de ne pas prêter le flanc à la critique du public, des collègues par un comportement inapproprié, même s’il n’y a pas atteinte à l’intégrité.

11Lors des premier et second cycles d’évaluation menés entre 2000 et 2006 par le Greco, cycles qui ont porté sur les aspects institutionnels de la prévention et de la lutte contre la corruption, il est apparu nécessaire pour bon nombre de pays de renforcer les diverses mesures prônées ci-dessus. Dans des biens des cas, il s’agissait de mesures encore peu connues ou, lorsqu’elles l’étaient, peu ou pas appliquées. Des réformes ont donc été menées dans beaucoup de pays pour, par exemple :

  • renforcer l’indépendance, la spécialisation et les moyens des organes d’enquête et de poursuite ;

  • adopter des lois sur l’accès aux informations détenues par les administrations (ce qui est essentiel pour dissuader la corruption dans les marchés publics et faciliter la détection de cas potentiels par des citoyens ou les médias) et faciliter la communication avec le public ;

  • mettre en place des mécanismes d’audit interne ou améliorer les modalités de contrôle des organes chargés de vérifier les comptes et la discipline financière des administrations (étendre leur contrôle, donner des moyens juridiques et autres, supplémentaires, etc.),

  • encadrer la conduite et renforcer le comportement intègre des agents publics (en réglementant strictement les cadeaux et autres avantages, en introduisant des règles sur la gestion des conflits d’intérêts et le pantouflage) ;

  • introduire des mécanismes d’exclusion professionnelle de fonctions à responsabilité des personnes condamnées pour corruption (par exemple des responsables de société), ou ‑ quand ils existent ‑ en étendre l’applicabilité aux infractions liées à la corruption.

12Il est important que les pays disposent de mécanismes préventifs au sein des institutions publiques (ce qui vaut aussi pour les sociétés privées, bien évidemment). Ces mécanismes doivent être vus comme complémentaires des dispositifs répressifs, car, dans bien des cas, la détermination de la responsabilité pénale pourra s’appuyer sur le niveau de conformité de l’agent avec les règles internes pour déterminer le degré d’intention dans la commission de l’infraction. Dans tous les cas, la réglementation interne permet l’application de mesures disciplinaires, même en l’absence de poursuite pénale. En ce sens, elle peut avoir aussi une valeur supplétive.

Mesures pénales pertinentes tirées de la convention pénale du Conseil de l’Europe sur la corruption

  • 4  Au moment des Rencontres de juin 2013, il s’agissait de l’Allemagne, l’Autriche, l’Italie, le Liec (...)

13Cette convention, qui date de 1999, n’a pas encore été ratifiée par tous les pays4. Le Greco lui a consacré une partie de son troisième cycle d’évaluations (2007-2011). La convention requiert une incrimination adéquate de la corruption en particulier pour les infractions suivantes :

  • la corruption et le trafic d’influence envers le secteur public (agents publics, élus et membres de juridictions tant nationaux qu’étrangers ou employés par une institution internationale). Le trafic d’influence actif ou passif, qui était une infraction nouvelle pour beaucoup de pays en 1999, peut être considéré (tout comme la corruption active ou passive), comme un outil juridique important pour contrer les problèmes d’intégrité, y compris en relation avec les marchés publics ;

  • la corruption envers le secteur privé. La corruption dans le secteur privé a souvent été négligée par rapport au secteur public du fait de la conviction que l’État et ses fonctions étaient peu concernés par ce premier phénomène (la corruption privée est souvent négligée par les politiques publiques nationales et les conséquences sont souvent moindres s’agissant des sanctions, des moyens d’enquête disponibles et des conditions de poursuite). Or, la plupart des pays ont procédé ces deux ou trois dernières décennies à des réformes importantes de l’État en privatisant tout ou partie des pans importants de son activité (énergie, transports, santé etc.). De plus, la corruption privée concerne souvent la même matière que le secteur public, par exemple les approvisionnements, même si l’on ne parle pas de marchés publics et que l’on ne réalise pas toujours les implications potentielles, y compris en termes d’impact pour des questions d’intérêt général (santé et sécurité des consommateurs, protection de l’environnement etc.). Enfin, des cas d’ententes et de partage de marchés sont aussi observés en relation avec les marchés publics, parfois selon des modalités proches du crime organisé, y compris en Europe occidentale.

14Il faut peut-être aussi souligner que, en négligeant le secteur privé en tant que victime de la corruption, on l’a aussi négligé en tant qu’auteur de la corruption, y compris envers le secteur public (si l’on songe à la problématique des marchés publics). Un des grands défis de ces prochaines années, pour plusieurs pays, sera probablement de développer la coopération avec le secteur privé dans la mise en place de politiques d’intégrité.

  • 5  Cet article prévoit deux types de situations dans lesquelles la responsabilité doit pouvoir être m (...)
  • 6  Il s’agit d’un mécanisme fort utile lorsque plusieurs personnes sont intervenues à des degrés dive (...)
  • 7  Cas de responsabilité basé sur le point b, voir note 5.
  • 8  On se référera par exemple aux travaux de la Chambre de commerce internationale (http://www.iccwbo (...)

15À ce sujet, la convention pénale ayant obligé bon nombre de pays à mettre en place une responsabilité des personnes morales (dont les sociétés) pour les faits de corruption (article 18)5, ces pays prévoient à présent des mesures souvent suffisamment dissuasives pour forcer, dans certains pays, les entreprises à se doter progressivement de politiques et mesures anticorruption internes. En effet, l’une des conditions qui peut permettre à une entreprise poursuivie collectivement pour faits de corruption6 de désengager sa responsabilité consiste à démontrer qu’elle ne cautionnait pas les agissements de ses employés ou dirigeants7 ; elle le fait en principe en démontrant, auprès du procureur ou du juge, l’existence de mesures et politiques internes claires8 visant à bannir le recours à des pratiques liées à corruption. Il faut souligner que, au-delà des risques pénaux et de réputation, il peut exister des risques commerciaux liés notamment au fait que les collectivités publiques excluent des marchés publics les entreprises qui ont été impliquées dans des actes de corruption. Ce mécanisme qui reste encore peu pratiqué (ex. les États Unis, la Banque mondiale) est envisagé par plusieurs pays.

16Ajoutons que, dans le cadre de son second cycle d’évaluation (au travers du thème des personnes morales), le Greco a considéré utile de prévoir (par exemple en tant que peine accessoire pouvant être prononcée par le juge) des exclusions professionnelles pour les dirigeants reconnus coupables d’actes de corruption. Plusieurs pays qui ne disposaient pas encore de ce type de mécanisme l’ont introduit.

17Le Greco a aussi souvent dû demander à tel ou tel pays d’augmenter le niveau des peines et/ou de revoir l’affectation de telle ou telle infraction à une catégorie d’infractions (crime, délit, contravention). Du niveau des peines et/ou de la catégorisation des infractions découlent généralement plusieurs conséquences : moyens d’enquête disponibles (surveillance électronique, livraisons surveillées, accès à des informations financières et à l’entraide internationale etc.), prescription de l’action publique plus ou moins étendue, position de l’infraction en tant qu’infraction sous-jacente du blanchiment des capitaux, autres conséquences au niveau de la sanction (confiscation du pot-de-vin ou de la commission occulte en tant qu’instrument du crime ou en tant que profit criminel). Or, les grandes infractions en matière de marchés publics, compte tenu des sommes impliquées, constituent sans nul doute une forme de la délinquance économique et financière, complexe par nature, avec des montages parfois sophistiqués, des connections internationales pour dissimuler la trace des commissions occultes etc. Autant de défis à surmonter à condition de disposer des moyens d’enquête et de poursuite adéquats, sans être sous la menace d’une prescription trop courte.

18Le Greco s’est également attaché à s’assurer que les pays ont la possibilité de poursuivre la corruption transnationale avec des règles de compétences extraterritoriales aussi larges que possible (notamment à l’égard des corrupteurs étrangers de leurs propres agents publics et de leurs agents publics qui auraient une nationalité étrangère) et ce, sans condition de plainte préalable en provenance de l’étranger ou sans condition de double incrimination, entre autres.

19S’agissant de l’efficacité des dispositifs, il est parfois difficile de tirer toutes les conclusions pertinentes des statistiques et informations officielles disponibles. En effet, il n’est pas rare que les pays utilisent d’autres infractions pour poursuivre la corruption (en relation ou non avec les marchés publics), par exemple l’abus d’autorité, l’atteinte aux fonctions officielles, l’abus de biens sociaux. Ces infractions facilitent souvent la poursuite des faits par un niveau de preuve en pratique moins élevé que pour la corruption et le trafic d’influence. Il faut alors veiller à ce que les condamnations sous ce chef entraînent toutes les conséquences juridiques citées précédemment, même si elles n’entraînent pas forcément la même « sanction sociale ». Certains pays ont aussi parfois introduit des infractions spécifiques relatives à la manipulation des marchés publics (comme, en France, le délit de favoritisme tiré de l’article 432-14 du Code pénal), qui mériteraient certainement une plus grande attention et qui peuvent elles aussi ne pas entrer dans les statistiques officielles de la corruption du pays concerné.

Les mécanismes encore nouveaux de la convention civile du Conseil de l’Europe sur la corruption

  • 9  Au moment des Rencontres, il s’agissait de l’Allemagne, Andorre, Danemark, Islande, Irlande, Itali (...)

20Cette convention date elle aussi de 1999 et elle n’a pas encore ‑ elle non plus ‑ été ratifiée par l’ensemble des pays du Conseil de l’Europe9. Cette convention prévoit au moins trois dispositifs pertinents aux fins d’encourager la préservation de l’intégrité dans les marchés publics, mais qui restent encore peu utilisés ou peu connus (selon les informations disponibles) :

  • la nullité des contrats entachés de corruption (art. 8) : le droit national doit prévoir de telles possibilités, qui seront exploitées par le biais de dispositions contractuelles devant préciser les modalités de la nullité qui pourra trouver à s’exécuter, selon les cas, entre les parties ou devant le juge. La nullité n’est pas nécessairement automatique, mais elle peut-être une conséquence ultime lorsque d’autres actions (par exemple, les interventions de la partie qui refuse les agissements) restent sans effet ;

  • l’indemnisation pour dommages liés à la corruption (art 3 et 5) : la convention introduit l’idée de victime de la corruption. L’indemnité peut concerner une action en responsabilité civile contre une société ou contre l’État (selon à qui la responsabilité principale est imputée), par exemple en relation avec l’exécution d’un contrat, en relation avec des dommages causés par des décisions administratives. Toujours en relation avec les marchés publics, on peut aussi songer à un contractant ou un candidat-contractant évincé par une entreprise concurrente qui aurait recouru à la corruption (envers un employé de l’entreprise victime ou un agent public influençant la décision finale) tout en causant un dommage/manque à gagner pour la société victime (évincée) ;

    • 10  Dans la plupart des pays d’Europe, qui ont connu des régimes totalitaires, l’histoire a laissé une (...)
    • 11  Pour une vue globale et suites données (situation début 2009), voir cette autre présentation de l’ (...)

    la protection des donneurs d’alerte ou whistleblowers (art. 9) : cela concerne toutes les personnes employées (dans le secteur public, privé ou autre). La thématique des donneurs d’alerte est bien connue depuis plus de vingt ans dans la littérature relative aux politiques anticorruption, mais son acceptation s’est faite tardivement dans bien des pays10. Le Greco a lui-même recommandé à un grand nombre de ses pays membres d’introduire des règles en la matière, s’agissant du signalement des soupçons dans le secteur public (second cycle d’évaluation consacré notamment aux mesures anticorruption dans l’administration)11. Les évaluations ont notamment montré les limites de dispositifs alternatifs (protection syndicale, protection implicite découlant du devoir de signalement des infractions pénales par les fonctionnaires etc.) et le fait que cette forme de protection était parfois confondue avec celle applicable aux témoins (protection qui poursuit un autre objectif, même si elle est très voisine dans certains cas). En vertu de l’article 9, les États doivent protéger de façon adéquate les personnes qui signalent en toute bonne foi, publiquement, aux autorités de poursuite, les cas de corruption dont elles auraient connaissance. Le signalement est basé sur le principe des « soupçons raisonnables » (et non de la connaissance d’actes avérés), puisque la personne qui signale n’est pas censée se substituer aux autorités d’enquête. La protection doit donc jouer même lorsque les soupçons se révèleraient erronés.

Les liens avec le financement politique

21En 2003, le comité des ministres du CdE adoptait la recommandation Rec (2003) 4 sur les règles communes contre la corruption dans le financement des partis politiques et des campagnes électorales. Ce texte pose un certain nombre de principes destinés à assurer la transparence des comptes annuels des partis et des comptes de campagne (consolidation adéquate, publication, mention des noms des grands donateurs, notamment), leur contrôle indépendant par un organe doté d’une autonomie décisionnelle adéquate vis-à-vis du pouvoir politique et l’applicabilité de sanctions efficaces, proportionnées et dissuasives.

22Le texte, qui prend en compte la problématique des liens entre marchés publics et financement politique, pose également quelques principes de base relatifs aux sources de financement, en encadrant les dons de personnes morales (article 5) :

Article 5 de la recommandation Rec (2003) 4 – Dons de personnes morales

a. Outre les principes généraux relatifs aux dons, les États devraient prévoir :
   – i. que les dons de personnes morales aux partis politiques apparaissent dans la comptabilité des personnes morales et
   – ii. que les actionnaires ou tout membre individuel de la personne morale soient informés de la donation.

b. Les États devraient prendre des mesures visant à limiter, à interdire ou à réglementer de manière stricte les dons de personnes morales fournissant des biens ou des services aux administrations publiques.

c. Les États devraient interdire aux personnes morales contrôlées par l’État ou par les autres collectivités publiques de faire des dons aux partis politiques.

23Les États connaissent diverses approches en matière d’apports effectués par des personnes morales aux partis ou (listes de) candidats, qui vont de l’admissibilité sans condition à l’interdiction absolue en passant par des dons admissibles sous certaines conditions (plafonnement etc.). L’article 5 respecte ces diversités de tradition, mais impose au minimum la transparence également au sein de l’entité elle-même (afin de limiter les risques de dons occultes destinés à influer sur le bénéficiaire en cas de victoire aux élections) et surtout l’interdiction des apports de sociétés qui fournissent des biens ou des services aux administrations publiques.

  • 12  Pour une vue d’ensemble, le lecteur intéressé pourra consulter l’étude horizontale suivante : http (...)

24Le Greco a examiné les réglementations sur le financement politique dans le cadre de son troisième cycle d’évaluation, en se focalisant sur les règles de transparence, de contrôle et de sanction12. Les visites sur place ont donné l’occasion de relever diverses pratiques liées au contournement de la législation ou à des vides juridiques, par exemple : a) les dons d’entreprises qui sont fractionnés et versés par les employés pour contourner soit une interdiction de dons des personnes morales, soit un plafond applicable aux dons ; b) la pratique de formes de sponsoring, des apports en nature et de la prise en charge directe de frais de campagne, qui permet souvent de contourner les règles sur les dons ; c) les prêts et avances de trésorerie sous des formes diverses (mal ou pas réglementées) et qui se transforment même en dons de la part des établissements financiers en cas de non-remboursement.

25Ces pratiques sont utilisées par des entreprises qui cherchent soit à influer sur la réglementation, soit à obtenir en retour, le jour venu, des avantages sous formes de contrats/marchés publics. Dans tel ou tel pays, les évaluateurs du Greco ont parfois entendu des représentants de partis politiques eux-mêmes indiquer que les règles du jeu sont biaisées (« les entrepreneurs qui ne financent pas les politiques n’obtiennent pas de marchés publics »), ou des représentants des entrepreneurs évoquer des formes de « rackets » de la part de hauts fonctionnaires et d’élus.

Remarques conclusives

26La conclusion d’un exposé est généralement l’occasion de dresser un bilan. En premier lieu, il faut constater que les divers instruments anticorruption adoptés sous l’égide du Conseil de l’Europe offrent un éventail de moyens préventifs et répressifs qui, s’ils sont effectivement transposés en droit interne, mis en œuvre et bien employés, ont le potentiel de réduire les risques de manipulation/intérêt à manipuler les marchés publics. Cela dit le Greco, pour sa part, n’a pas jugé prioritaire à ce jour de se pencher spécifiquement sur la question des marchés publics. Tant d’autres domaines plus fondamentaux encore ont montré l’existence de lacunes importantes (absence de loi sur l’accès aux informations détenues par l’administration, absence de mécanismes sur les conflits d’intérêts, législations sur le financement politique inexistantes ou encore très imparfaites, risques parfois importants dans les parlements et/ou la justice) que les priorités se sont jusqu’à présent concentrées ailleurs.

  • 13  Voir par exemple cette étude récente d’Ernst et Young : « Navigating today’s complex business risk (...)
  • 14  Par exemple, il faut se souvenir que jusque dans les années 1990 les dépenses de corruption étaien (...)

27Le second constat est que la concurrence s’est accrue depuis les années 1980-1990 et que le contexte économique a évolué de telle manière que l’on retrouve un déséquilibre assez prononcé entre, d’un côté, l’affirmation des politiques anticorruption et, de l’autre, les réalités de terrain. Selon certains diagnostics13, la sécurisation des marchés et le poids de la concurrence et des résultats (par exemple ceux des entreprises vis-à-vis du public ou des actionnaires) continueraient trop souvent de prévaloir. Des interlocuteurs d’horizons différents que j’ai pu rencontrer ces dernières années continuent d’affirmer que, malgré des avancées incontestables14, la corruption reste importante, voire s’est développée dans certains secteurs, que les pays une fois entrés dans l’Union européenne relâchent leurs efforts en matière de lutte contre la corruption et que l’on n’en fait pas encore assez pour asseoir le fonctionnement des institutions et de l’économie sur les principes d’intégrité.

28Il est clair qu’une véritable politique anticorruption doit prendre en compte les divers risques liés aux marchés publics et faire ajuster les dispositifs préventifs/répressifs en conséquence. Le déséquilibre observé ci-dessus (mais aussi l’évolution des structures publiques mentionnée précédemment dans cette présentation) appellerait dans l’immédiat, dans bon nombre de pays, un renforcement de la coopération et du dialogue entre les pouvoirs publics et le secteur économique aux fins de développer la prévention et les engage­ments réciproques d’intégrité (chartes sur l’intégrité, transparence sur les engagements pris avec une politique claire sur le sujet, recours aussi systématique que possible à des clauses contractuelles spécifiques). Des politiques publiques claires visant à exclure des marchés publics les acteurs défaillants (ou refusant des engagements) sur ces questions constitueraient des incitations vigoureuses.

Notes

2  Convention pénale sur la corruption (STE Nº 173) ; Convention civile sur la corruption (STE Nº 174) ; Protocole additionnel à la Convention pénale sur la corruption (STE Nº 191) ; Recommandation Nº R (2003) 4 sur les règles communes contre la corruption dans le financement des partis politiques et des campagnes électorales ; Recommandation Nº R (2000) 10 sur les codes de conduite pour les agents publics, comprenant en annexe un Code modèle de conduite pour les agents publics – Exposé des motifs ; Résolution (97) 24 portant les vingt principes directeurs pour la lutte contre la corruption ; Voir aussi http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/greco/documents/instruments_en.asp, sites consultés le 14 avril 2016.

3  Le Greco compte 49 États, à savoir les États membres du CdE, le Belarus et les États-Unis. Des négociations pour la participation du Kazakhstan et de l’Union européenne sont cours. Le Greco procède à des évaluations mutuelles thématiques, avec des visites dans les pays, qui consistent à consacrer successivement les travaux sur une période de trois à cinq ans à des thèmes et des dispositions spécifiques contenues dans les six instruments mentionnés précédemment : Cycle 1 (2000-2002) : aspects institutionnels de la prévention et de répression ; immunités ; Cycle 2 (2003-2006) : contrôle et transparence de l’administration et règles statutaires préventives des agents publics ; mesures visant les produits de la corruption ; mesures préventives au niveau des personnes morales ; Cycle 3 (2007-2011) : incriminations de la corruption et du trafic d’influence ; transparence et supervision du financement politique ; Cycle 4 (commencé en 2012) : prévention de la corruption dans la justice (statuts et obligations des juges et procureurs) et au sein des parlements nationaux. En parallèle de cette procédure d’évaluation, une procédure dite « de conformité » permet de s’assurer que les améliorations préconisées dans les rapports d’évaluation de chaque pays sont suivies d’effet. Plus de 300 rapports d’évaluation et de conformité ont été adoptés à ce jour.

4  Au moment des Rencontres de juin 2013, il s’agissait de l’Allemagne, l’Autriche, l’Italie, le Liechtenstein et Saint-Marin. L’Autriche a comblé cette lacune le 25 septembre 2013 et l’Italie le 13 juin 2013 (situation au 18 novembre 2013).

5  Cet article prévoit deux types de situations dans lesquelles la responsabilité doit pouvoir être mise en œuvre : a) responsabilité collective pour les actes des dirigeants (alinéa 1) ; b) responsabilité collective pour absence de surveillance et contrôle (alinéa 2).

6  Il s’agit d’un mécanisme fort utile lorsque plusieurs personnes sont intervenues à des degrés divers pour décider de tel ou tel acte sans que celui-ci ne soit imputable à l’une d’elle en particulier. On songera notamment aux divers formats que les sociétés ou partenariats prennent aujourd’hui dans le cadre du commerce international et donc à la complexité de certains mécanismes décisionnels (du moins pour l’enquêteur ou le procureur qui est un acteur externe).

7  Cas de responsabilité basé sur le point b, voir note 5.

8  On se référera par exemple aux travaux de la Chambre de commerce internationale (http://www.iccwbo.org) en ce qui concerne :
- Les programmes internes avec par ex. la révision et l’audit des procédures et contrôles internes, des études de risque, des pactes avec les pouvoirs publics, la sensibilisation des employés (voir les règles générales sur la lutte contre la corruption de 1977, révisées en 2011) ;
- les clauses contractuelles anticorruption ;
- les lignes directrices sur l’association des agents, des tiers et des intermédiaires à la politique anticorruption de la société ;
- les règles en matière d’approvisionnement responsable.

9  Au moment des Rencontres, il s’agissait de l’Allemagne, Andorre, Danemark, Islande, Irlande, Italie, Liechtenstein, Luxembourg, Monaco, Portugal, Royaume-Uni, Fédération de Russie, Saint-Marin, Suisse. L’Italie l’a entre-temps ratifié le 13 juin 2013 (situation au 18 novembre 2013).

10  Dans la plupart des pays d’Europe, qui ont connu des régimes totalitaires, l’histoire a laissé une coloration négative au principe de la dénonciation ou du signalement.

11  Pour une vue globale et suites données (situation début 2009), voir cette autre présentation de l’auteur : http://www.batory.org.pl/doc/Whistleblowing%20mechanisms%20REV2%20for%20Batory%20Foundation%20Conf%20of%2030March09.pdf.

12  Pour une vue d’ensemble, le lecteur intéressé pourra consulter l’étude horizontale suivante : http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/greco/general/DOUBLET_FR.pdf. Consulté le 14 avril 2016. (Version anglaise : http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/greco/general/DOUBLET_EN.pdf).

13  Voir par exemple cette étude récente d’Ernst et Young : « Navigating today’s complex business risks », Fraud Survey 2013 ; http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/Navigating_todays_complex_business_risks/$FILE/Navigating_todays_complex_business_risks.pdf. Consulté le 14 avril 2016.

14  Par exemple, il faut se souvenir que jusque dans les années 1990 les dépenses de corruption étaient fiscalement déductibles et que certains pays refusaient de renforcer les moyens d’enquête disponibles en matière de dossiers de corruption au motif que cette dernière ne présentait pas une gravité suffisante pour justifier de telles intrusions dans la sphère privée. Bon nombre de pays qui n’avaient jamais eu de cas de corruption traités par la justice en connaissent à présent et dans plusieurs pays, on n’hésite plus à remettre en cause l’intégrité des plus hauts responsables de l’État.

Auteur

Chef de Section au sein du Secrétariat du Groupe d’États contre la Corruption, Christophe Speckbacher est diplômé en droit européen et international ainsi qu’en science politique de l’université de Montpellier. Il travaille depuis 1996 pour le Conseil de l’Europe. En 1999, il se spécialise sur les politiques contre la corruption, le blanchiment et le crime organisé. Administrateur, chef de section auprès du Groupe d’États contre la corruption (GRECO), le mécanisme intergouvernemental créé en 1999 pour veiller à la mise en place de politiques anticorruption par les États membres, conformément aux objectifs des divers traités et autres instruments juridiques internationaux adoptés par l’organisation. Il est régulièrement amené à se déplacer pour procéder à des « évaluations » thématiques, sur des thèmes tels que la prévention de la corruption dans l’Administration, chez les magistrats et les parlementaires, le travail répressif dans les dossiers de corruption et le financement politique.

© Institut de la gestion publique et du développement économique, 2016

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