L’entreprise publique, instrument contesté de la souveraineté industrielle
p. 159-173
Texte intégral
1« L’État actionnaire est l’acteur le mieux positionné pour stabiliser le capital d’entreprises stratégiques et souveraines1. » Cette affirmation en 2022 de Bruno Le Maire, ministre de l’Économie, des Finances… et de la Souveraineté industrielle et numérique, illustre toutes les ambiguïtés et fragilités du lien entre entreprise publique et souveraineté industrielle. En effet, historiquement, un mythe de l’entreprise publique a été volontairement et involontairement édifié, pour en faire l’instrument économique de la puissance publique dans le cadre d’une politique publique planifiée. Cette politique publique concourrait à la puissance économique et souveraine de la France.
2Ce mythe doit être triplement nuancé. En premier lieu, l’entreprise publique n’est pas en effet une catégorie juridique codifiée, ni homogène. La notion n’existe pas juridiquement, car seule est évoquée celle, dans l’article 34 de la Constitution, d’« […] entreprises du secteur public ». C’est ainsi davantage la doctrine qui a érigé cette notion, en s’appuyant notamment sur celle d’entreprises du secteur public et sur l’inventaire Nora de 1967. La doctrine les définit comme des personnes morales qui interviennent dans le secteur industriel et commercial, et sont contrôlées par une collectivité publique. Le Conseil d’État2 et le Conseil constitutionnel3 ont confirmé cette définition. La doctrine va opérer une summa divisio : les personnes morales de droit public, que sont les établissements publics industriels et commerciaux (Epic)4, et les personnes morales de droit privé dont le capital est majoritairement détenu5 par une ou plusieurs personnes publiques.
3En deuxième lieu, historiquement, l’interventionnisme public de l’État n’est ni structuré ni dogmatique. Il est hétérogène et pragmatique, louvoyant entre gestion directe – régie – et gestion déléguée à des opérateurs économiques privés et publics. Toutefois, le colbertisme a profondément marqué la politique publique économique française. Colbert6 mena une politique industrielle étatique et nationale. Il y avait alors confusion entre souveraineté industrielle, souveraineté militaire et souveraineté royale. Cette « doctrine », non dénuée d’ambiguïté, a été résumée en quatre axes : la constitution des régies ou manufactures – ces usines d’État, mais limitées au domaine de l’art et de l’armement ; les concessions royales à des personnes privées (via les corporations et divers privilèges) ; la restriction de l’importation par les taxes douanières ciblées ; enfin, l’encouragement à l’importation de matériaux et de compétences stratégiques. De plus, à rebours d’un État-providence omnipotent, le libéralisme a constitué la colonne vertébrale des politiques économiques de la France du xxe siècle, qui a plié sans rompre face aux crises de deux guerres mondiales et d’une double crise pétrolière. Trois grandes périodes sont ainsi souvent identifiées comme l’âge d’or de l’entreprise publique, 1936, 1946 et 1982. La succession des crises a ancré institutionnellement et politiquement la prééminence étatique dans la vie économique, même si, selon le professeur Pierre Delvolvé : « Pendant assez longtemps, après l’apparition de ces interventions, celles-ci sont demeurées des concessions du libéralisme à des exigences de circonstances et visaient essentiellement à remédier à des crises qui menaçaient l’économie libérale elle‑même7. »
4En troisième lieu, l’entreprise publique n’est pas nécessairement liée à la souveraineté industrielle. D’une part, la notion de souveraineté doit être appréhendée avec précaution. Politiquement employée à outrance sur tous les sujets (industrie, alimentation, technologie) depuis la crise Covid-19 et l’invasion de l’Ukraine par la Russie, la souveraineté est une notion juridique caractérisant la qualité même d’un État : il est détenteur de la compétence de sa compétence. Politiquement, la souveraineté est synonyme d’indépendance. Cette notion est incontestablement un marqueur de la politique de la France après la Seconde Guerre mondiale, influencée par le général de Gaulle. Or les nationalisations de 1936, 1945 et 1982 ne répondent que très partiellement à l’objectif d’indépendance, ou de souveraineté, ou alors davantage en réaction à des situations macroéconomiques et microéconomiques dégradées (entreprises d’armement et compagnies de transport dans les années 1930, sidérurgie en 1982). D’autre part, ce n’est qu’en 2017 que le « gouvernement a souhaité […] recentrer le portefeuille de l’État actionnaire géré par l’Agence [des participations de l’État] et clarifier sa doctrine d’intervention autour de trois axes prioritaires […] [dont] les entreprises stratégiques qui contribuent à la souveraineté (défense et nucléaire)8. »
5Ce modèle de l’entreprise publique a cependant connu un grand succès. En 1986, apogée de cette période, 10 % des salariés et du PIB relèvent des entreprises publiques, et une partie importante de l’industrie de l’armement est constituée d’entreprises publiques. Son succès est également local avec les sociétés d’économie mixte locale, qui connaissent une multitude de variantes.
6Pourtant, si le succès local demeure, celui au niveau national semble un souvenir. Au mitan des années 1980, le modèle de l’entreprise publique n’apparaît plus adapté. L’inadaptation est doublement économique. Le professeur Martine Lombard avait résumé la situation de l’État face à une entreprise publique : il est schizophrène9. Il l’est d’autant plus si l’entreprise publique est une société anonyme. En effet, il attend à la fois que les objectifs industriels soient atteints et que l’activité soit productrice de rendement financier. Or, le plus souvent, la raison d’être de l’entreprise publique repose sur cette incompatibilité originelle. Il en est ainsi des entreprises d’armement, qui doivent vendre leur production pour générer des bénéfices… mais à un prix raisonnable à la France ou à la demande de la France (accords de défense, alliance stratégique). L’État contribue lui-même à fragiliser l’entreprise publique comme outil de souveraineté, exigeant de concilier l’inconciliable. Outre la schizophrénie de l’État, l’État est inconséquent. Il nomme des hauts fonctionnaires sans expérience entrepreneuriale à la tête de banques ou d’entreprises de réseau, sans mesurer que leur manque de culture et leur confiance excessive aboutiront à des catastrophes (Giat Industries… ou encore Crédit lyonnais, France Télécom). Il en est ainsi de la politique extensive de filialisation menée par les établissements publics. Originellement destinée à compléter ou adapter une activité statuaire, la filialisation a pu devenir un instrument – trop souvent illusoire – de renflouement financier de l’établissement public. Ainsi, comme le souligne Jacques Chevallier dès le début des années 1970, se alors pose le problème de la validité de ces filiales « au regard du principe de spécialité. En réalité, ces participations n’ont jamais fait l’objet de contrôles efficaces et les autorités de tutelle ont pratiquement renoncé à faire respecter en ce domaine le principe de spécialité. S’il est d’ailleurs à peu près possible de suivre les participations directes, puisque celles-ci doivent être publiées lorsqu’elles dépassent du capital, le réseau des sous-filiales et des participations croisées est, pour sa part, à peu près inextricable en l’absence de bilans consolidés10. » En effet, l’intérêt est, d’une part, de lier des accords industriels et financiers avec des partenaires privés et, d’autre part, de transférer des actifs hors du champ public… en sortant davantage les personnels des règles du droit public. De surcroît, les filiales peuvent créer leur propre filiale. Or elles ne sont pas soumises au principe de spécialité11.
7C’est dire que l’entreprise publique fut un instrument pertinent (I), puis affaibli (II) de la souveraineté industrielle.
I. L’entreprise publique, un instrument pertinent de la souveraineté industrielle
8L’entreprise publique constitue un instrument pertinent en raison du contrôle de gouvernance que son modèle rend possible (A), en adéquation avec le contrôle de l’économie qu’il implique (B).
A. Un instrument de contrôle de la gouvernance
9L’entreprise publique constitue l’instrument privilégié de l’État pour conduire ses objectifs industriels. Sa qualité d’entreprise lui confère la détention de la personnalité juridique lui octroyant budget et personnels en propre ; sa qualité d’entreprise publique assure son contrôle par l’État. Il n’y a pas a priori réellement de différence avec ce que ferait un actionnaire souhaitant contrôler la stratégie d’une entreprise privée. En matière d’armement, le général de Gaulle théorisera ce lien entre indépendance nationale et armée. Selon Michel Fourquet : « La France est un pays souverain […] elle ne peut accepter de subordination. La politique de défense en découle […]. Il fallait donc, et le plus rapidement possible, se doter des moyens d’une politique indépendante » pour défendre l’étatisation de la production d’armement. Il poursuit : « Une politique nationale de fabrication d’armement exige la concentration de l’autorité et des moyens qui favorise un meilleur emploi des hommes, un rendement plus élevé de l’infrastructure industrielle, une utilisation rationnelle des crédits12. »
10Pour autant, l’État peut souhaiter apporter un contrôle plus ou moins étroit, en choisissant l’établissement public ou la société anonyme. De fait, « dans l’entre-deux-guerres [l’établissement public] devint ainsi l’outil privilégié de la puissance publique pour la gestion de ses monopoles ou son intervention dans les secteurs les plus divers – économiques, sociaux, culturels. [L’établissement public] fut ensuite, avec la société nationale, l’une des formes opérationnelles de la nationalisation des entreprises privées au sortir de la Seconde Guerre mondiale13. »
11Le contrôle est très étendu avec l’Epic. En effet, l’autorité exécutive (président ou directeur général) ainsi que le comptable sont des agents de droit public14. Le dirigeant est nommé – et donc licencié – à la discrétion du gouvernement, pour mener la politique fixée par ce dernier. Outre le personnel de direction, un Epic peut édicter des actes administratifs et conclure des contrats administratifs dans le cadre de sa mission ainsi que pour son organisation. De surcroît, le patrimoine de ces Epic est particulièrement protégé : les voies d’exécution, la liquidation et le redressement judiciaire, l’arbitrage commercial15 ne s’appliquent pas, tandis que les dépendances du domaine public sont insaisissables16. Cette exclusion de règles de droit commun laisse une possibilité de développer des stratégies à la rentabilité incertaine mais servant un intérêt général.
12Le modèle de la société anonyme ne peut être exclu par l’État, car l’exercice de sa souveraineté industrielle prend également la forme de la prise de possession, unilatérale (1946, 1982) ou conventionnelle (1936), d’une majorité du capital d’une entreprise, ou de la création d’une société résultant de l’acquisition et de la fusion de plusieurs sociétés privées. À titre d’exemple, l’État acquiert en 1945 la majorité du capital de la société Gnome et Rhône et constitue, en partageant le capital avec quelques sociétés privées, une société de fabrication de moteurs d’avions, la Société nationale d’étude et de construction des moteurs d’aviation (Snecma). L’État regroupe également les petites sociétés acquises en 1936 pour faire naître deux sociétés : Nord-Aviation et Sud-Aviation. En 1970, ces deux sociétés sont fusionnées avec une troisième pour donner naissance à la Société nationale industrielle aérospatiale (Snias), autrement dénommée « Aérospatiale ». Elle sera en charge des lanceurs civils et des missiles balistiques nucléaires. La possession capitalistique répond « au double intérêt pour l’État, d’une part, d’évincer l’intérêt privé financier et, d’autre part, de désigner des hauts fonctionnaires loyaux ».
13L’outil est adaptatif car le législateur évite le plus souvent de standardiser le statut des deux formes d’entreprise publique17. Ainsi, le législateur laisse plus ou moins la liberté à l’établissement public de déployer des activités annexes à l’activité statutaire, en contradiction avec le principe de spécialité18 et faisant naître des établissements publics dits « à double visage19 » ou « à visage inversé20 », ou bien encore des établissements publics « holdings », à l’exemple du Commissariat à l’énergie atomique (CEA) et ses 1 000 filiales. De même, il organise plus ou moins strictement une prise de possession du capital d’une société privée. En 1946, malgré une vague importante de nationalisations, Jean Rivero note que le « législateur [a] traité chaque nationalisation comme un cas d’espèce et n’[a] pas tenté de définir en un texte général les règles communes à toutes les entreprises nationalisées21 ». Les prises de possession peuvent avoir par ailleurs lieu pour un secteur spécifique, tel que l’aérospatiale22 ou l’industrie sidérurgique23.
B. Un instrument de contrôle de l’économie
14L’entreprise publique ne peut pas être comprise sans le secteur économique dans lequel elle se déploie. L’État va ainsi défendre sa souveraineté industrielle, qui serait insuffisamment assurée par des entreprises privées. L’entreprise publique ne trouve donc sa raison d’être et sa garantie d’existence que dans son rôle sur le secteur d’activité. Plus précisément, l’entreprise publique est une réponse de l’Administration soit à sa propre incapacité à assumer une activité originellement en régie en regard à son modèle de gestion – à l’exemple du secteur de l’armement terrestre, des poudres et explosifs et des constructions navales –, soit à la carence des opérateurs privés à déployer une activité économique donnée – à l’exemple de la longueur et du coût des programmes d’armement, soit à une situation économique déséquilibrée à laquelle elle souhaite mettre fin24.
15En premier lieu, originellement, l’entreprise publique a pour seule forme l’établissement public assurant une activité économique d’intérêt général, faisant dire à la doctrine du début du xxe siècle que l’établissement public doit être défini comme un « service public personnifié25 », ou comme un « service public patrimonialisé26 ». Ce modèle ne sera jamais retenu pour l’industrie de l’armement. Certes, l’établissement public est initialement celui qui assure le plus souvent une mission de service public administratif, mais son fort déploiement pour les activités industrielles et commerciales confirme que ce modèle aurait pu être utilisé pour l’industrie de l’armement.
16En deuxième lieu, l’entreprise publique constitue une réponse de l’État pour pallier la défaillance – annonçant la carence – de l’initiative privée, qui a un impact sur l’intérêt général. Législativement27 et jurisprudentiellement28 autorisée, l’intervention publique en réponse à une carence de l’initiative privée peut prendre plusieurs formes. Hormis la gestion en régie et les aides d’État, l’entreprise publique constitue une solution qui ne peut se suffire à elle-même. En effet, la défaillance s’explique par un coût structurellement plus élevé que les recettes, soit parce que le marché connaît un bouleversement majeur, soit parce qu’il se révèle par nature déficitaire. Il en est ainsi dans la première hypothèse de la prise de possession, y compris conventionnelle, des entreprises de transport aérien (1933), maritime (1936) ou ferroviaire (1937)29, et de l’industrie de l’armement. La souveraineté industrielle impose dans ce cas à l’État de maintenir l’activité, par l’existence d’une entreprise publique, couplée éventuellement à un monopole ou à des droits exclusifs. De fait, Léon Blum affirmait en 1936 que « par les nationalisations, […] la Nation recouvre sa souveraineté, plus encore qu’elle ne définit une politique économique30. »
17Celui-ci pourra inclure des activités qui sont rentables, ce que permet encore actuellement le droit européen31, afin d’atténuer la charge induite par l’activité principale non rentable. L’industrie de l’armement demeure un exemple remarquable. Sa nationalisation en 1936 est une réponse à une double crise de souveraineté : le commerce de l’industrie française avec l’ennemi émergeant qu’est l’Allemagne nazie, et le retard de cette même industrie en comparaison de cet ennemi32. Pour autant, cette nationalisation ne concerne qu’une petite minorité de cette industrie (7 groupes sur 4 000 entreprises), tant en nombre d’entreprises et de type d’activité industrielle (les ateliers de productions) que de type d’armement (les chars, les canons et l’industrie aéronautique33). Il en est également ainsi avec le secteur ferroviaire, dont la nationalisation est une nécessité au nom de la souveraineté de l’État afin de garantir la circulation militaire et le développement économique.
18En troisième lieu, un déséquilibre économique peut porter atteinte à la souveraineté industrielle de l’État, par un effet combiné de l’existence d’un monopole naturel et d’effets externes sur l’intérêt général. De fait, les « activités de réseaux, secteurs des communications, des transports ou de l’énergie, génératrices de rendements croissants et d’effets externes positifs, sont reconnues dans la théorie microéconomique comme relevant des deux critères techniques précédemment présentés et justifiant l’intervention publique. C’est sur la base de ces “effets externes et rendements croissants” propres aux grandes entreprises nationales que s’expliquera en France l’importance de la politique industrielle34. » Ce fut le cas avec la loi du 11 août 1936 pour la nationalisation des fabricants de guerre. La raison morale est pleinement assumée par le gouvernement, tout comme les députés, en considérant qu’« à l’avenir aucun conflit armé ne saurait être en aucune circonstance une source de profit quelconque pour quiconque35 ». De même, pour l’activité pétrolière, la création au lendemain de la Seconde Guerre mondiale de la Compagnie française des pétroles en 1928, société à capitaux minoritairement publics, initia la création d’entreprises publiques, à l’exemple de la Société nationale des pétroles d’Aquitaine (1941) : « L’obsession du gouvernement français est restée celle de la sécurité des approvisionnements plus que l’indépendance énergétique. Les souvenirs de 1917 n’étaient pas encore effacés36. » Les nationalisations de 1946 constituent la manifestation la plus caractéristique d’une politique industrielle de souveraineté, fondée sur l’indépendance de production énergétique et la maîtrise des réseaux de télécommunications. En matière d’armement, cette politique est identique, avec une différence majeure : deux grands groupes privés quasi monopolistiques sont maintenus. L’exemple le plus connu est Dassault avec les avions de chasse, dont la nationalisation, même en 1982, sera de façade… L’entreprise publique n’apparaît donc pas comme l’instrument indispensable pour assurer la souveraineté industrielle.
II. L’entreprise publique, un instrument affaibli de la souveraineté industrielle
19L’entreprise publique apparaît comme un instrument affaibli de la souveraineté industrielle en raison d’un modèle public contesté (A) et de l’existence d’outils de contrôle juridique (B).
A. Le modèle public contesté
20La contestation du modèle public de l’entreprise publique accompagne un double mouvement plus général de contestation du droit administratif à partir des années 1980 et de réduction du soutien financier public.
21Il n’est pas étranger que la contestation du droit administratif repose sur la primauté de la doctrine libérale, tant en droit européen qu’en droit français. Alors que le service public est présenté comme une menace à l’encontre des libertés publiques37, le droit administratif est décrit quant à lui comme contraire aux droits individuels38, et il est même interrogé au regard de la performance39. Au demeurant, le bloc de légalité auquel doivent se conformer les actes administratifs est élargi au droit de la concurrence40. Par ailleurs, les outils d’interventionnisme économique des personnes publiques sont abrogés41, modifiés ou encadrés.
22De nombreux secteurs économiques (poste, téléphonie, transport aérien, énergie…) vont être libéralisés en application du droit communautaire, qui organise notamment le Marché unique européen42. L’industrie de l’armement est protégée de ce mouvement, au titre de la compétence exclusive des États membres en matière de défense nationale. La libéralisation dans les autres secteurs est progressive dans le temps et dans son champ d’application. Si l’activité monopolistique est ouverte à la concurrence, l’entreprise publique souffre alors d’une schizophrénie matérielle directe et indirecte. Elle est directe car l’entreprise publique doit garantir la satisfaction de l’intérêt général et un rendement financier à l’État. Elle est indirecte car l’entreprise publique souffre d’un actionnaire public, qui est à la fois investisseur économique et, désormais, régulateur économique pour garantir la libre concurrence43. Juridiquement, le modèle schizophrène de l’entreprise publique est doublement affaibli, d’autant plus que le droit communautaire ignore la distinction entre établissement public et société anonyme. Ainsi, les dispositions de droit public de l’entreprise publique deviennent, par la libéralisation de secteurs économiques, autant d’atteintes potentielles à la libre concurrence, à l’exemple de la garantie illimitée de l’État, considérée comme une aide publique44. Il n’y a pas davantage de souplesse pour une entreprise publique à capitaux. Confronté au régime des aides d’États, l’État actionnaire doit démontrer, au titre de la jurisprudence relative à l’opérateur rationnel en économie de marché45, qu’il apporte des aides en tant qu’actionnaire et non en tant que puissance publique (EDF46, SNCM47). Certains observateurs avaient considéré assez rapidement que le juge européen favorisait de facto la privatisation des entreprises publiques48. Or l’article 222 du Traité de Rome de 1957, repris dans le Traité de Lisbonne de 2007, laisse libre le mode de possession des entreprises : « Le présent Traité ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les États membres. »
23Dans le même temps, l’État n’apporte plus les moyens financiers nécessaires aux entreprises publiques. Pour prendre l’exemple de l’industrie de l’armement, l’entreprise publique n’échappe pas à la mondialisation, mantra d’une société internationale de paix par les échanges économiques. La protection de la souveraineté n’apparaît donc plus pertinente, au point de faire émerger le concept de « dividendes de la paix ». Les marchés et budgets nationaux d’armement n’offrent plus l’autosuffisance financière suffisante. L’exportation et la mutualisation – y compris européenne – deviennent indispensables. La complexité et l’interdépendance des armements – on parle respectivement de « systèmes d’armes » et de « forces » – imposent de multiples compétences. Les entreprises d’armement conduisent, de leur propre initiative, un premier mouvement stratégique : le développement d’activités civiles connexes afin de faire face à la baisse des commandes militaires. Ce développement se traduit également par l’acquisition d’entreprises étrangères. Poussé par des entreprises privées françaises, principalement Matra, qui n’hésitent pas à fusionner avec des groupes privés étrangers (Marconi Electronic Systems et British Aerospace), le gouvernement français prend la mesure de la nécessité que les groupes publics participent à ce mouvement international de grand « Meccano industriel », au risque de les affaiblir face à d’éventuels grands groupes privés européens. Cela impose néanmoins la privatisation des entreprises publiques, ce que décide le gouvernement de Lionel Jospin (1997-2002), avec pour ambition de créer des « champions » dans leur domaine49, dès lors que l’État peut continuer à les contrôler. L’exemple le plus frappant concerne Aérospatiale, qui fusionne dans un premier temps avec le groupe Matra, puis avec DaimlerChrysler AeroSpace AG et Construcciones Aeronáuticas SA pour faire naître Airbus Group.
B. Le contrôle public renouvelé
24C’est l’intérêt même du contrôle public via les entreprises publiques qui devient contesté. Ce n’est pas le contrôle public qui est remis en cause, c’est l’entreprise publique comme vecteur de ce contrôle public. L’État va utiliser soit le droit des sociétés anonymes, soit des dispositifs spécifiques pour s’assurer du contrôle d’entreprises qui ne sont pas publiques.
25En effet, à partir de 1986, l’État va conduire une politique de privatisation dont les soubresauts multiples et variés et la durée mériteraient à eux seuls une étude. Dans un premier temps, l’industrie publique d’armement est préservée, mais les législations et privatisations successives vont permettre d’offrir à l’État toutes les options possibles pour privatiser les entreprises publiques d’armement, en maintenant sur elles un contrôle certain. Entre considérations politiques, budgétaires, industrielles et financières, les privatisations prendront des formes diverses, notamment par l’emploi régulier de l’ouverture minoritaire du capital – n’entraînant donc pas privatisation –, puis de la cession majoritaire, constitutive juridiquement d’une privatisation. L’abandon du contrôle financier va donc être conduit par l’État avec un fort dirigisme, laissant dire à l’un des meilleurs juristes du droit public des affaires que la privatisation est le « stade suprême de l’interventionnisme50 ». Éminemment politique, la privatisation fait donc l’objet de législations successives en 198651, 198952, 199153, 199354 et 200455. Le libre marché boursier est largement occulté par les gouvernements, même lorsqu’ils se présentent comme libéraux…
26L’État n’hésite pas, de fait, à modeler les secteurs économiques en créant des interdépendances industrielles et financières afin de constituer des murs quasi infranchissables pour des opérateurs privés non agréés par l’État. Si tous les secteurs sont concernés, loin de tout lien avec la souveraineté industrielle, ce sont progressivement les secteurs dits « stratégiques » qui le seront sur la durée : il en est ainsi des entreprises de réseaux (transports, télécommunications, énergie), ainsi que de technologiques civiles et militaires (Thomson-CSF en 1997, Aérospatiale en 1998) et d’armement (Giat en 2015).
27Ainsi l’État déploie-t-il des dispositifs de contrôle des entreprises… privées ! L’exemple le plus manifeste est l’« action spécifique », dérivée de la golden share, action ordinaire attribuant un droit de vote double. Elle est fortement adaptée aux objectifs de l’État de conserver un pouvoir étendu56, tout en ne possédant qu’une seule action, lorsque « la protection des intérêts essentiels du pays en matière d’ordre public, de santé publique, de sécurité publique ou de défense nationale » l’exige57. Créée dès la loi de 1986, qui la limite alors à cinq ans, c’est surtout la loi de 1993 qui rend particulièrement dérogatoire cette action exorbitante du droit commun, qui devient dès lors illimitée dans le temps. L’action spécifique a été constituée pour Matra, Elf, Thomson-CSF, Aérospatiale et… Havas, pour se limiter progressivement à Thales, SNPE Matériaux énergétiques et GDF Suez (Engie). Ce dispositif a connu un regain d’actualité. Ainsi, la loi Pacte58 permet une double extension de son usage par l’État, d’une part, en autorisant la création d’une action spécifique en dehors de l’hypothèse d’une cession de participation de l’État, dès lors que ce dernier est actionnaire directement ou indirectement d’au moins 5 % du capital de la société, qui relevait du périmètre de l’Agence des participations de l’État au 1er janvier 2018 ; d’autre part, en autorisant le contrôle par l’État des cessions d’actifs consistant à « céder, apporter ou transmettre, sous quelque forme que ce soit, y compris par dissolution ou fusion, des actifs ou types d’actifs de la société ou de ses filiales », des décisions de modification des conditions d’exploitation d’actifs, ainsi que de l’intégrité, de la pérennité et du maintien sur le territoire national des actifs stratégiques. Du fait que ces droits attachés à l’action spécifique ne sont pas nécessairement tous ouverts, en raison de l’exigence européenne du « caractère nécessaire, adéquat et proportionné de chacun des pouvoirs attachés à l’action spécifique59 », certains peuvent donc être retirés, voire ajoutés s’ils n’étaient pas originellement ouverts. L’action spécifique, y compris dans sa version initiale, demeure également d’actualité en pratique. La cession par le groupe public Eramet de sa filiale Aubert & Duval – l’un des leaders mondiaux des aciers de hautes performances, des superalliages, du titane et de l’aluminium, et un fournisseur stratégique pour la filière aéronautique et de fabrication de canons ou de blindages – s’est accompagnée d’une action spécifique. Pourtant, la filiale a été rachetée par un consortium composé d’Airbus, Safran et Tikehau Ace Capital, mais l’État souhaite alors « protéger les actifs et activités sensibles de cette entreprise au titre de la défense nationale60 ».
28Enfin, le contrôle public d’actifs souverains prend la forme d’une police administrative de l’investissement. Ce contrôle a déjà eu lieu dans les années 1930. Plus récemment, ce contrôle est opéré sur les seuls capitaux, et l’État accroît régulièrement ses compétences à ce sujet61. L’objectif est de mieux contrôler les investissements étrangers par le renforcement des compétences du ministre de l’Économie et du Parlement. Le premier dispose d’un contrôle a priori et a posteriori. Ainsi, sont soumis à autorisation préalable, éventuellement sous conditions, du ministre chargé de l’économie les investissements étrangers dans une activité en France qui, même à titre occasionnel, participe à l’exercice de l’autorité publique ou relève de l’une des activités de nature à porter atteinte à l’ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la défense nationale, ou bien encore de recherche, de production ou de commercialisation d’armes, de munitions, de poudres et substances explosives (C. mon. fin., art. L. 151-3).
29Quant au Parlement, le gouvernement doit lui présenter annuellement non seulement un rapport public contenant les principales données statistiques relatives au contrôle par le gouvernement des investissements étrangers en France, mais surtout un rapport destiné aux présidents des commissions parlementaires chargées des affaires économiques et aux rapporteurs généraux des commissions chargées des finances portant sur l’action du gouvernement en matière de protection et de promotion des intérêts économiques, industriels et scientifiques de la Nation (objectifs poursuivis, actions déployées, résultats obtenus). Le gouvernement doit également présenter au Parlement un rapport relatif au contrôle des investissements étrangers (nombre de demandes d’autorisation préalable et de types de réponses ministérielles, informations sur les sanctions), à l’exclusion de l’identification des personnes concernées (C. mon. fin., art. L. 151-6 et s).
Conclusion
30Au regard de l’ensemble de ces dispositifs, l’avenir de l’entreprise publique comme instrument de la souveraineté industrielle s’écrit donc désormais en pointillé. Il ne faudrait cependant pas préparer sa nécrologie. Son modèle garantit en effet par le contrôle public l’exécution de missions sans tenir compte des intérêts privés et de leur rentabilité. L’État français, s’appuyant sur l’héritage colbertiste, a ainsi développé l’entreprise publique pour des questions industrielles au moins depuis les importantes nationalisations de 1937. Ce mouvement fut remis en cause par les privatisations ayant débuté en 1986. Mais le contexte international actuel plus incertain relance l’intérêt pour l’interventionnisme public en matière industrielle. L’État aura ainsi toujours l’utilité de ce type d’entreprise lorsque certaines activités essentielles, qui fondent la souveraineté de l’État, seront menacées dans leur existence.
Notes de bas de page
1Agence des participations de l’État (APE), Rapport d’activité 2022, p. 4.
2CE, 10 juillet 1972, Compagnie Air Inter.
3Cons. const., 19‑20 juillet 1983, Démocratisation du secteur public.
4CE, 16 novembre 1956, Union syndicale des industries aéronautiques.
5Cet unique critère est critiquable puisque dans le droit des sociétés anonymes, le contrôle a lieu non seulement par le contrôle de l’assemblée générale, mais surtout par celui du conseil d’administration. Le Conseil d’État a maintenu plus ou moins expressément cette position (CE, 6 décembre 1996, Lambda ; CE, avis, 17 septembre 1998).
61619-1683. Contrôleur général des Finances de 1665 à 1683, sous Louis XIV. Voir notamment Philippe Minard, « Économie de marché et État en France : mythes et légendes du colbertisme », L’Économie politique, vol. 37, n° 1, 2008, p. 77‑94 ; idem, La fortune du colbertisme, Paris, Fayard, 1998, 506 p.
7Pierre Delvolvé, Droit public économique, 2e éd., Paris, Dalloz, 1997, p. 34.
8APE, Rapport d’activité 2022, p. 4.
9Martine Lombard, L’État schizo, Paris, J.-C. Lattès, 2007.
10Voir, dès les années 1970, Jacques Chevallier, La place de l’établissement public dans l’ordre administratif, Amiens, université de Picardie, 1972, p. 49 et s.
11Tribunal administratif de Bastia, 12 décembre 1996, SA Cyclergie.
12Michel Fourquet, « Définition et mise en œuvre d’une politique de défense », dans Institut Charles de Gaulle, De Gaulle en son siècle, t. 4, La sécurité et l’indépendance de la France, Paris, Plon-Documentation française, t. 4, 1992, p. 46.
13Conseil d’État, Les établissements publics, Rapport, 15 octobre 2019, p. 10.
14CE, 8 mars 1957, Jalenques de Labeau.
15Code civil de 1806, art. 83 et 1004.
16Cass. 1re civ., 21 décembre 1987, BRGM ; Code général de la propriété des personnes publiques, art. L. 2311‑1.
17Dans certains cas, l’Epic a vu son qualificatif modifié pour devenir « exploitant public » afin d’annoncer une période de transformation. Ce fut le cas pour France Télécom (désormais Orange) a été nommé « exploitant public » depuis la loi n° 90‑568 du 2 juillet 1990. La même loi s’était appliquée à La Poste. Dans les deux cas, cela demeurait un Epic, mais cela annonçait une évolution à venir dans un contexte d’ouverture à la concurrence.
18CE, avis, 7 juillet 1994, EDF-GDF.
19Tribunal des conflits, 12 novembre 1984, Société Interfrost FIOM.
20CE, avis, 25 mars 2004, Projet d’ordonnance relatif à la partie législative du Code de la recherche.
21Jean Rivero, « Sur la réforme des nationalisations », D., 1948, chron. p. 181.
22Ibid.
23Stéphane Albert, Claudie Buisson, Entreprises publiques. Le rôle de l’État actionnaire, Paris, La Documentation française, Notes et études documentaires, nos 5160‑5161, 2002, p. 11.
24La souveraineté n’est pas alors en jeu. L’entreprise publique va évincer une entreprise privée bénéficiant d’un monopole naturel : « Selon cette théorie élaborée au milieu du xixe siècle (Dupuit, Cournot), les industries caractérisées par des rendements d’échelle croissants, se retrouvant en situation de monopole naturel, ne pratiquent pas une tarification et un volume d’activité compatibles avec l’optimum social : le monopoleur vend cher, et produit trop peu, car il exploite à son profit sa position de producteur unique. » Voir not. Réjane Hugounenq, Bruno Ventelou, « Les services publics français à l’heure de l’intégration européenne », Revue de l’OFCE, vol. 80, n° 1, 2002, p. 29‑30.
25Maurice Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, Paris, Sirey, 1933.
26Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 3e éd., Paris, E. De Boccard, t. 2, 1928.
27JO, 7 novembre 1926 et 31 décembre 1926.
28CE, 30 mai 1930, Syndicat professionnel des épiciers en détail et chambre syndicale du commerce en détail de Nevers.
29Voir, pour le secteur ferroviaire, François Caron, « À l’origine de la SNCF », dans Christophe Bouneau, Alexandre Fernandez (dir.), L’entreprise publique en France et en Espagne xviiie-xxe siècle, Pessac, Maison des sciences de l’Homme d’Aquitaine, 2007, p. 102 et s. ; pour les différents secteurs, Claire Andrieu, Lucette Le Van, Antoine Prost (dir.), Les nationalisations de la libération. De l’utopie au compromis, Paris, Presses de la Fondation nationale des sciences politiques, 1987, p. 46‑51.
30Cité dans Nicolas Roussellier, « La culture économique de Léon Blum : entre libéralisme juridique et socialisme », Histoire@Politique, vol. 16, n° 1, 2012, p. 113.
31CJCE, 27 avril 1994, Almelo, aff. C-393/92 : Rec. CJCE, I, p. 1477 ; CJCE, 19 mai 1993, Corbeau, aff. C-320/91.
32Voir Philippe Garraud, « La politique française de réarmement de 1936 à 1940 : priorités et contraintes », Guerres mondiales et conflits contemporains, vol. 219, n° 3, 2005, p. 87‑102 ; Jean-Christophe Videlin, « La production d’armement en régie en France : mythes et réalités du colbertisme militaire », dans Caroline Chamard-Heim, Philippe Yolka (dir.), Patrimoine et équipements militaires : aspects juridiques, Paris, Institut universitaire de Varenne, 2018, p. 235‑251.
33Voir P. Garraud, « La politique française de réarmement… », J.-C. Videlin, « La politique d’armement en régie… », art. cité.
34Voir not. R. Hugounenq, B. Ventelou, « Les services publics français à l’heure de l’intégration européenne », art. cité, p. 23‑26.
35Jean Fernand-Laurent dans Débats de l’Assemblée nationale, JO, 16 juillet 1936, p. 1931.
36Voir Alain Beltran, « Politique pétrolière et entreprises nationales (France 1920-1945) », dans C. Bouneau, A. Fernandez (dir.), L’entreprise publique en France et en Espagne…, op. cit., p. 141 et s. Pour les différents secteurs : C. Andrieu, L. Le Van, A. Prost (dir.), Les nationalisations de la libération…, op. cit., p. 46‑51.
37P. Delvolvé, « Service public et libertés publiques », RFDA, 1985, p. 1‑11.
38Jean-Bernard Auby, « La bataille de San Romano : réflexions sur les évolutions récentes du droit administratif », AJDA, 2001, p. 914 et s.
39Jacques Caillosse, « Le droit administratif contre la performance publique ? », AJDA, 1999, p. 195.
40CE, 3 novembre 1997, Millon et Marais.
41Ordonnance n° 45‑1483 du 30 juin 1945 relative aux prix abrogée par l’ordonnance n° 86‑1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence.
42P. Delvolvé, « Service public et libertés publiques », art. cité, p. 1‑11 ; Mark Thatcher, Internationalisation and Economic Institutions: Comparing the European Experience, Oxford, Oxford University Press, 2007.
43Stéphane Rodrigues, « Les services d’intérêt (économique) général de Rome à Lisbonne : de l’indifférence à la reconnaissance ? », Rev. UE, 2018, p. 283.
44CJUE, 3 avril 2014, aff. C-559/12, France c/ Commission. Le juge européen a ainsi confirmé la position – constante – de la commission (Commission, déc. n° 2005/145, 16 décembre 2003 relative aux aides d’État accordées par la France à EDF et au secteur des industries électriques et gazières ; Commission, déc. n° 2007/217, 22 novembre 2006 concernant des aides d’État mises à exécution par la France en faveur du Laboratoire national de métrologie et d’essais ; Commission, déc. n° 2010/605/UE, 26 janvier 2010 concernant l’aide d’État […] accordée par la France à La Poste).
45Voir CJCE, 14 novembre 1984, Intermills c/ Commission, aff. C-323/82, et égal. Georges Karydis, « Le principe de l’“opérateur économique privé”, critère de qualification des mesures étatiques, en tant qu’aides d’État, au sens de l’article 87, § 1 du Traité CE », RTD eur., 2003, p. 389 et s.
46Trib. UE, 16 janvier 2018, EDF c/ Commission, aff. T-747/15.
47Société nationale maritime Corse-Méditerranée. Cf. trib. UE, 6 juillet 2017, France c/ Commission, aff. T-74/14 et SNCM c/ Commission, aff. T-1/15 et Trib. UE, 1er mars 2017, France c/ Commission, aff. T-366/13 et SNCM c/ Commission, aff. T-454/13, AJDA, 2017, p. 436.
48Michaël Karpenschif, « La privatisation des entreprises publiques : une pratique encouragée sous surveillance communautaire », RFDA, 2002, p. 95.
49Voir les justifications dans la loi de programmation militaire, au b du § 2.4.2 du rapport annexé à la loi n° 96‑589 du 2 juillet 1996 relative à la programmation militaire pour les années 1997 à 2002. Voir également Jacques Isnard, « La France va se doter d’une base industrielle technologique de défense », Le Monde, 23 février 1996, p. 8‑9.
50Michel Bazex, « La privatisation, stade suprême de l’interventionnisme ? », RFDA, n° 2, mars-avril 1994, p. 285‑309.
51Loi n° 86‑912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations, art. 10.
52Loi 89‑465 du 10 juillet 1989 modifiant la loi n° 86912 du 6 août 1986 relative aux modalités d’application des privatisations.
53Loi n° 86‑793 du 2 juillet 1986 autorisant le gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social.
54Ibid.
55Ordonnance n° 2014‑948 du 20 août 2014 ; loi Macron n° 2015‑99 du 6 août, art. 31‑1.
56Ces pouvoirs sont la soumission à un agrément préalable du ministre chargé de l’économie du franchissement de seuil par une société admise sur un marché réglementé, et/ou la nomination au conseil d’administration, au conseil de surveillance ou au sein de l’organe délibérant, d’un représentant de l’État sans voix délibérative, et/ou le pouvoir de s’opposer aux décisions de cession d’actifs ou de certains types d’actifs de la société ou de ses filiales.
57Loi n° 86‑912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations, art. 10.
58Loi n° 2019‑486 du 22 mai 2019.
59Les actions spécifiques sont en effet soumises au contrôle de la Cour de justice de l’Union européenne, qui vérifie qu’elles ne soient pas contraires à la liberté d’établissement et à la liberté de circulation des capitaux, garanties respectivement par les articles 49 et 63 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Le juge européen a ainsi eu l’occasion de juger que ces actions pouvaient être regardées comme étant conformes au droit européen, à la condition que leur création soit motivée sur ce double caractère (CJCE, 4 juin 2002, Commission c/ France ; Commission c/ Portugal ; Commission c/ Belgique ; puis deux arrêts CJCE, 13 mars 2003, Commission c/ Espagne ; Commission c/ Grande-Bretagne).
60APE, Rapport d’activité 2022, p. 30.
61Loi n° 2019‑486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises.
Auteur
-
Jean-Christophe Videlin
Doyen de la faculté de droit de l’université Grenoble Alpes, Jean-Christophe Videlin est notamment l’auteur de Droit de la défense nationale, 2e éd., Bruxelles, Bruylant, 2014. Il a également codirigé l’Annuaire du droit de la sécurité et de la défense, Actes du colloque de 2019, Paris, Mare & Martin, 2020 et a récemment publié « Le temps de travail des militaires : suite française… mais pas fin », JCP A, 21 février 2022, p. 42‑46 ; « Le statut des militaires français et les juges européens », RFDA, 2022, p. 107‑116 ; « La disponibilité des militaires : semper fidelis ? », AJDA, 2022, p. 354‑357.
Le texte seul est utilisable sous licence Licence OpenEdition Books. Les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont « Tous droits réservés », sauf mention contraire.
Le grand état-major financier : les inspecteurs des Finances, 1918-1946
Les hommes, le métier, les carrières
Nathalie Carré de Malberg
2011
Le choix de la CEE par la France
L’Europe économique en débat de Mendès France à de Gaulle (1955-1969)
Laurent Warlouzet
2011
L’historien, l’archiviste et le magnétophone
De la constitution de la source orale à son exploitation
Florence Descamps
2005
Les routes de l’argent
Réseaux et flux financiers de Paris à Hambourg (1789-1815)
Matthieu de Oliveira
2011
La France et l'Égypte de 1882 à 1914
Intérêts économiques et implications politiques
Samir Saul
1997
Les ministres des Finances de la Révolution française au Second Empire (I)
Dictionnaire biographique 1790-1814
Guy Antonetti
2007
Les ministres des Finances de la Révolution française au Second Empire (II)
Dictionnaire biographique 1814-1848
Guy Antonetti
2007
Les ingénieurs des Mines : cultures, pouvoirs, pratiques
Colloque des 7 et 8 octobre 2010
Anne-Françoise Garçon et Bruno Belhoste (dir.)
2012
Wilfrid Baumgartner
Un grand commis des finances à la croisée des pouvoirs (1902-1978)
Olivier Feiertag
2006
