Introduction

1Dès le milieu du xi^e siècle, les échanges s’intensifient en Europe. Ils se développent à partir de foyers bien connus : les cités maritimes italiennes, la ­Catalogne et les pays sous influence scandinave. Avec ce grand commerce, on assiste à la constitution de réseaux mettant en relation différents espaces européens. À cet essor, il faut ajouter le rôle tout aussi essentiel du commerce régional et local. Ainsi, dans le royaume de France, la seigneurie banale a été l’un des cadres de l’organisation et du développement des échanges. Le seigneur taxe notamment la circulation des marchandises par l’instauration de péages et aussi par le biais de guidages hérités des anciens tonlieux. La sécurité est garantie à l’occasion de la tenue des marchés locaux et des foires plus nombreuses apparaissent. Par de nouveaux prélèvements (consuetudines) ou l’instauration et le contrôle d’équipements économiques moyennant le versement de redevances, la « seigneurie banale a été un puissant facteur d’animation économique et le régulateur des mouvements de la production et de l’échange¹ ».

2Avec le xiii^e siècle, la « révolution commerciale » évoquée par Robert S. Lopez est engagée². Les activités d’échanges constituent le principal élément de la croissance économique. Le rôle et la représentation des marchands apparaissent comme contradictoires avec la réalité sociale³, notamment par leur rapport à l’argent au sein de la société médiévale. Néanmoins, en relation avec ce renouveau commercial à l’échelle européenne, on reconsidère l’image des mercatores⁴. L’importance de l’activité de ces « chevaliers du commerce » et leur utilité pour le bien commun sont perçues. Ainsi à la fin du xiii^e siècle, on loue, dans une question quodlibétique, à Florence, les marchands en s’inspirant des Proverbes (31,18). Au début du xiv^e siècle, pour le franciscain Guiral Ot, les marchands « ne doivent pas être damnés, puisque sans eux la chose publique ne pourrait être gouvernée ».

3Dans ce contexte d’expansion économique, la notion de commerce est encore floue et la terminologie pour le désigner évolue⁵. Il est préférable, au moins pour la période médiévale, d’adopter la notion d’échanges. Ils se sont développés en relation avec les activités liées aux transactions marchandes et au transport, à l’association d’acteurs commerciaux et aux activités relatives à la monnaie, à la finance et au crédit. L’intensification et la variété des formes d’échanges ont été accompagnées par des techniques intellectuelles et juridiques appropriées. Pour favoriser le développement économique et pour répondre aux attentes liées aux échanges, les marchands participent pleinement à la formation et au développement d’usages et d’un droit spécifique. La formation du droit qui intéresse les échanges met en lumière les enjeux liés à son origine et à ses caractères, mais aussi les acteurs qui ont contribué à le faire évoluer et les matériaux juridiques à partir desquels il a pu se développer. Le Moyen Âge constitue une période privilégiée pour saisir le choix de règles qui intéressent les échanges. À partir notamment d’usages, de la pratique commerciale et de ses liens avec les juristes (notaires et juges) se nourrissant du droit romain retrouvé et de la réflexion savante en particulier pour le droit des obligations, un droit des marchands (consuetudo mercatorum) se forme. Cette construction originale révèle une capacité d’adaptation et d’inventivité importante dans la vie du droit lié aux échanges à l’époque médiévale. La spécificité liée à la construction de ce droit des marchands est éprouvée au cours des siècles suivants, posant la question de la portée de ce droit lié aux échanges commerciaux.

I. La vie du droit lié aux échanges commerciaux

4Les échanges au Moyen Âge reposent sur de multiples acteurs, qu’ils soient privés ou publics, individuels ou collectifs, laïcs ou religieux. Leur autorité plus ou moins affirmée ainsi que les relations qu’ils développent révèlent une diversité d’attitudes dans le cadre du pluralisme juridique médiéval. Il est ainsi permis de saisir le rôle des acteurs et le recours à des matériaux juridiques adaptés, voire créés pour répondre aux besoins des échanges.

A. Acteurs

5Les différents acteurs qui participent à l’établissement d’usages et de règles en relation avec les échanges sont bien connus dans le cadre des corporations, des foires, des pouvoirs municipaux, seigneuriaux et princiers. Une gradation de situations peut être décelée en termes de création, d’influence et de transfert de droit. Au cours de la période médiévale, on assiste à l’adoption d’usages et de règles plus conformes aux intérêts de l’activité commerciale, mais aussi à leur adaptation à des environnements différents de leur lieu de création.

6L’adoption d’un droit plus favorable au commerce se manifeste de manière précoce et affirmée dans le cadre des cités du nord de l’Italie au Moyen Âge. À partir des usages liés à l’activité commerciale, et au terme d’un long processus de construction, des statuts sont mis par écrit⁶. Le mouvement général de rédaction des statuts se développe à partir des années 1150 lorsque les Communes sont en conflit avec l’empereur Frédéric Barberousse. La paix de Constance (1183), la « Magna carta des libertés communales », selon Francesco Calasso⁷, constitue le fondement de leur pouvoir normatif. L’écriture du droit urbain s’intensifie avec la présence des podestats à partir du début du xiii^e siècle. Les textes statutaires reprennent et confirment les usages⁸.

7Avec les statuts communaux, une autre forme de « codification du lus proprium » est intervenue dans le cadre des associations corporatives⁹. Les cités italiennes ont, en relation avec leur activité maritime et commerciale, procédé très tôt à la mise par écrit de leurs usages. Ainsi, à Gênes au milieu du xii^e siècle, un « bref » est rédigé pour des activités commerciales. Tel est le cas aussi à Pise¹⁰ et à Venise (Statuta et ordinamenta super navibus, 1255).

8Les acteurs politiques et économiques dans le cadre des statuts urbains ou des statuts de métiers encadrent l’activité liée aux échanges par l’exercice de leur pouvoir de police¹¹. Un contrôle sur l’espace et le temps des échanges se développe. Ainsi, la règle de la vente en public s’impose au marchand étranger à la ville. Mesures d’hygiène et loyauté des transactions constituent deux domaines d’interventions réglementaires des acteurs urbains. Des limitations sont posées aux regrattiers, par exemple à Narbonne en 1243, pour leur activité d’achat et de revente de biens de consommation¹². Il est aussi prévu, dans les coutumes de Saint-Gilles et de Montpellier, que pour empêcher tout accaparement, tout habitant puisse demander à participer à la vente lorsqu’une personne achète davantage que ce qui est nécessaire à ses besoins.

9La réunion de marchands d’horizons divers venus commercer dans le cadre de foires obéit à un déroulement particulier. Les autorités locales veillent à la mise en place d’institutions de surveillance et juridictionnelles destinées à offrir la garantie du bon déroulement des échanges et de leur règlement. Un droit des foires s’élabore qui présente des particularités par rapport au droit commun et une supériorité au regard des autres coutumes¹³.

10Les acteurs commerciaux et juridiques font preuve de pragmatisme en recevant, en adaptant et en acclimatant les usages commerciaux de cités italiennes et leur pratique commerciale romanisée. Des premières traces d’usages venant d’Italie existent à partir du milieu du xii^e siècle à Narbonne, Béziers, Agde, Montpellier, Nîmes, Saint-Gilles ou encore Arles. La fréquence des relations commerciales avec les Pisans ou les Génois, la conclusion de traités de commerce ou d’assistance ont favorisé les contacts et la diffusion du droit romain retrouvé. À partir de cette « tête de pont » septimanienne, André Gouron a précisé les voies de diffusion du droit romain au cours de la seconde moitié du xiii^e siècle et pendant la première moitié du xiv^e siècle¹⁴. Le long des routes suivies par les marchands pour leurs échanges et dans les principaux centres du développement économique, la terminologie et les usages romanisants connus en Italie au xi^e siècle ont essaimé en France¹⁵. En 1253, les statuts de Marseille ont été influencés par le Constitutum usus de Pise. Davantage que de simples passeurs de droit, les acteurs des échanges commerciaux sont aussi des créateurs de règles plus adaptées au développement des affaires. Dans ce mouvement, le notariat a joué un rôle important. Il a accompagné la vie du commerce avec l’introduction de formulaires. Une « technologie notariale », selon Jean Hilaire, est à l’œuvre¹⁶. Dès la fin du xiii^e siècle, un ars notariae se développe¹⁷ et se diffuse avec des formules relatives au commerce¹⁸. Avec le formulaire Pseudo-Irnerius (fin xii^e siècle), les traités de Rainier de Pérouse (premier quart du xii^e siècle), de Salatiel (milieu xiii^e siècle), de Zaccaria di Martino (3^e quart du xiii^e siècle) et l’œuvre de Rolandino de Passaggeri avec la Summa totius artis notariae rédigée à partir de 1255 un corpus de formules existe. La mise en forme de la volonté des parties par les notaires passe par l’utilisation de formules qui correspondent à un agencement de clauses¹⁹. La terminologie romaine employée contribue à la diffusion du droit dans la pratique de la vie des affaires au Moyen Âge. Diverses situations se rencontrent, mettant en lumière la plus ou moins grande plasticité du droit. Des usages peuvent être revêtus d’une nouvelle terminologie romaine diffusée par les formulaires italiens. Des actes ou contrats sont doublement qualifiés avec la terminologie ordinairement employée, voire latinisée, et l’institution romaine (companhia seu societas, cambium seu permutatio). De manière assez générale, la pratique notariale réserve l’« étiquette romaine » de societas à toute forme d’association entre marchands et fait application du droit romain. Rares sont encore les notaires, comme Giraud Amalric à Marseille au xiii^e siècle, qui qualifient de manière différente la situation où l’apport est fait par une seule partie (commenda ou comanda) ou bien par l’ensemble des associés (societas²⁰). Le contrat de commande est une forme de crédit ayant pour support des marchandises²¹. Au regard de la désignation la plus couramment utilisée, la societas, les juges sont amenés à connaître les éventuels contentieux entre les associés. À partir de la fin du xiii^e siècle, les juges, en particulier ceux du Parlement, apprécient au regard du droit romain l’institution qualifiée par les notaires et qui ne présente alors pas une suspicion relative à l’usure²².

B. Techniques

11Le droit applicable aux activités en relation avec les échanges se forme à partir de matériaux juridiques divers. Les usages commerciaux et les règles juridiques répondant aux besoins des acteurs économiques dans le cadre du commerce international et nécessitant le recours au crédit ont permis de dépasser le droit formaliste et les restrictions posées par l’Église.

12Des traces du formalisme sont toujours présentes. Dans les rapports contractuels, on décèle son importance avec la foi promise dont les manifestations sont, par exemple, la paumée ou le vin du marché. En relation avec la pratique notariale qui se développe à partir du xi^e siècle, l’influence du modèle contractuel romain favorise un regain du formalisme avec la fides, qui sert à renforcer la promesse faite par le débiteur. Les coutumes des villes du Midi, par exemple de Saint-Gilles ou de Montpellier, à la fin du xiii^e siècle et au début du xiii^e siècle, précisent aussi que la vente ne devient ferme que si elle a été exécutée. Pour la vente, seule son exécution permet de la considérer comme parfaite. La propriété du bien vendu est transférée avec le paiement au comptant du prix. On conçoit alors mal que le consentement des parties suffise à les lier. Néanmoins, progressivement à partir de la notion de convenientia et de son application plus étendue, on renoue avec l’idée consensualiste²³. Ce mouvement est renforcé avec la prise en considération de la volonté des parties dans la formation du contrat sous l’influence des canonistes au xiii^e siècle. Dans les coutumiers médiévaux, on généralise l’idée que « toutes convenances sont à tenir ». Le Livre de Jostice et de Plet (1260) précise que « convenances accordées par bonnes mœurs font le marché, non pas la paumée, et le cœur doit suivre la parole²⁴ ». Bartole au xiv^e siècle précise également le plein effet du consentement lorsque les cocontractants sont des marchands.

13Les notaires intervenaient à différents stades de la vie du commerce et dans les nombreux rapports que les échanges requièrent. Leur influence est précoce, par exemple avec Giovanni Scriba, notaire à Gênes au milieu du xii^e siècle. Ils ont le plus souvent utilisé pour répondre aux besoins des affaires des matériaux juridiques éprouvés qu’ils ont su adapter. Ainsi, par exemple, ils sont partis du contrat de communauté utilisé dans le cadre familial pour l’appliquer aux situations d’associations entre marchands. Inscrivant leur solution dans l’esprit communautaire recherché par les parties, les notaires vont aller plus loin à partir de la seconde moitié du xv^e siècle. Ils incluent une clause par laquelle les associés s’engagent à travailler et à commercer ensemble (facere opera sua inter ipsos communiter²⁵). La méthode du raisonnement par analogie leur permettait de construire des solutions juridiques plus adaptées, d’innover à partir de formules connues et offrant des gages de sécurité devant les juridictions. Les notaires instaurent une solidarité générale et effective entre des associés pour les obligations passées par l’un d’entre eux au nom de tous. Ainsi, ils insèrent un mandat dans un acte de société. Ils établissent alors une réciprocité entre les associés. Leur intervention est aussi bien connue avec l’utilisation de clauses de renonciation²⁶.

14Pour faciliter le commerce et contourner l’interdiction du prêt à intérêt, la pratique a développé aussi diverses techniques. Héritée des siècles passés, cette prohibition est réaffirmée au xiii^e siècle par les théologiens qui élaborent une réflexion morale, qualifiée d’« éthique économique scolastique²⁷ » relative aux notions de richesse, de propriété, d’échanges, de juste prix, d’argent ou encore d’usure. Les notaires font preuve d’inventivité en matière de crédit en permettant de dépasser l’interdiction du prêt à intérêt. La pratique notariale va puiser dans la réserve des outils que lui offre le droit romain. Elle a ainsi recours au mutuum, qui est un contrat à titre gratuit, pour établir une reconnaissance de dette dont le montant est supérieur à la somme versée²⁸. La technologie juridique mise en œuvre par le milieu notarial est plus élaborée encore lorsqu’elle utilise des contrats qui, dans leur finalité première, n’ont pas de relation avec la question de l’usure. Tel est le cas pour le contrat de change. Raymond De Roover a bien montré comment la pratique a eu recours à des opérations de change fictif (« change feint », « change sec »). Par le jeu de la différence de cours dans l’opération de change, le prêt à intérêt est rendu possible²⁹. Les contrats de gage, de dépôt ou bien encore de vente ont aussi permis d’atteindre le même objectif. Ainsi, même dans des régions comme l’Auvergne, tenues à l’écart des grandes places marchandes d’Europe, il existe une forme particulière de vente avec la vente à « mespert³⁰ » ; dans celle-ci, des marchandises sont achetées à un premier marchand et payables à court terme, puis vendues au comptant pour un prix inférieur à un second marchand qui est en relation d’affaires avec le premier marchand. L’utilisation de montages juridiques relatifs à des opérations immobilières (mort-gage, rente constituée) ou à des activités agricoles (bail à cheptel) est aussi révélatrice de la capacité d’innovation de la pratique, en particulier du notariat³¹. Enfin, la formule la plus élaborée à la fin du xv^e siècle correspond à l’utilisation distincte mais commune aux mêmes personnes des contrats de société, d’assurance et de vente dans le cadre du contractus trinus³². Un premier contrat est conclu entre deux personnes (l’emprunteur et son créancier) pour créer une société. Un deuxième contrat envisage les risques de la perte du capital avec la constitution d’une assurance. La prime versée pour l’assurance vient se régler par compensation avec les bénéfices escomptés. Enfin, le troisième et dernier contrat est conclu entre le créancier qui « vend » à son associé (l’emprunteur) le surplus des bénéfices éventuels contre un bénéfice forfaitaire d’une valeur moindre, mais fixe et certain. La portée de cette combinaison juridique paraît si importante que les Fugger financent le voyage de Johann Maier von Eck pour en défendre l’idée devant l’université de Bologne.

15L’apparition et le développement de règles relatives aux échanges au Moyen Âge mettent en lumière la capacité pragmatique des acteurs du commerce à faire évoluer le droit dans le dessein d’une plus grande sécurité et rapidité des transactions.

II. La portée du droit lié aux échanges commerciaux

16Le droit lié aux échanges façonnés au cours du Moyen Âge renvoie à un « modèle juridique spécifique » qui s’est construit. Ce droit des marchands a démontré son caractère adapté au Moyen Âge. Au cours des siècles suivants, ce modèle est discuté tant au plan interne qu’international.

A. Un modèle juridique adapté

17La recherche d’une procédure rigoureuse assurant une exécution rapide et complète des obligations est privilégiée. À Montpellier, à la fin du xiii^e siècle et au début du xiv^e siècle, certains actes font apparaître à l’initiative des notaires une clause par laquelle les parties se soumettent à la procédure la plus efficace³³. Les juridictions des corporations présentaient cet avantage permettant d’agir more mercationis tout comme les juridictions des foires. D’abord dans le nord de l’Italie, puis de manière plus atténuée dans d’autres régions d’Europe, la compétence des juridictions des corporations s’impose pour le contentieux commercial. Elles contribuent à la reconnaissance judiciaire d’usages du commerce et à la fixation de règles pour la matière commerciale.

18Efficacité et efficience juridique, permises par le développement d’une consuetudo mercatorum et l’importance de son application aux échanges, ont aussi façonné un droit tendant à l’universalité. Les statuts italiens, malgré leur apparente diversité dans le temps et dans l’espace, ont favorisé l’émergence et l’existence de dispositions proches. Mis en relation les uns avec les autres, les statuts offrent un corps de droit commun façonnant et déterminant des usages et des règles qui répondent aux besoins du commerce. La consuetudo mercatorum a regroupé ainsi en divers domaines ces dispositions. Évoluant dans le temps, elles se sont progressivement cristallisées et diffusées à partir des villes italiennes ainsi que des foires de Champagne et du Midi méditerranéen.

19La spécificité de la consuetudo mercatorum, notamment dans le champ des échanges internationaux, pose les questions de son intégration dans les droits nationaux mais aussi de son influence sur la constitution de la lex mercatoria. L’évolution des relations entre sources du droit et commerce va nourrir le débat sur le modèle juridique médiéval.

B. Un modèle juridique discuté

20Le droit intéressant les échanges s’est développé à partir de l’action combinée d’acteurs divers dans le cadre du pluralisme juridique médiéval. Ce modèle juridique particulier au droit du commerce ainsi bâti a évolué en rapport avec le développement de l’État. L’élaboration d’un droit commercial a davantage été marquée par l’influence de la place de la loi sur la coutume, les usages ou encore la pratique des marchands qui avaient depuis le Moyen Âge prévalu comme sources du droit. L’intervention royale devient plus importante à partir du xvi^e siècle et l’intégration législative du droit du commerce est l’œuvre de Colbert avec l’ordonnance de mars 1673. Pour autant, la pratique n’est pas exclue du processus de création du droit. Représentante des intérêts du commerce, elle participe à différents conseils et bureaux. Les députés du commerce et les juridictions consulaires ont favorisé les évolutions juridiques. Ils ont influencé le travail du législateur. Les usages restent forts et la pratique se manifeste par sa résistance à la loi. Tel est le cas par exemple pour l’interdiction des marchés à terme. Les mécanismes ingénieux élaborés par le milieu du commerce se sont développés pour contourner la prohibition légale. Ainsi, un arrêt du Conseil du 22 septembre 1786 dresse le constat que « l’intérêt, toujours ingénieux à s’affranchir de ce qui le captive, a trouvé moyen d’éluder le règlement qui interdit tout marché d’effets royaux ou publics, sans livraison ou dépôt réel des objets vendus, des reconnaissances concertées, des déclarations annulées par des contre-lettres et des dépôts fictifs voilent aujourd’hui les contraventions et rendent fort difficile d’en découvrir la trame³⁴ ».

21La critique du pluralisme juridique et la promotion de la primauté de la loi comme source du droit se traduisent par la codification au xix^e siècle. Les célébrations du bicentenaire du Code de commerce sont notamment revenues sur cet instrument du légalisme³⁵, son caractère peu novateur s’inspirant pour une bonne part des ordonnances de Colbert et opérant en certains domaines une « légalisation d’usages ». La supériorité de la loi rejaillit sur les autres sources du droit. Pour autant, tout au long du xix^e siècle, les usages restent toujours un facteur d’inspiration et d’évolution. C’est à la jurisprudence que revient le mérite d’avoir reconnu leur force obligatoire (solidarité présumée entre débiteurs). À côté des usages de droit, les usages conventionnels sont aussi pris en compte, notamment en matière de vente avec la loi du 13 juin 1866, dans un souci d’unification et de sécurité juridique. Si, de manière formelle, les usages issus de la pratique apparaissent limités dans la hiérarchie des sources, ils occupent en réalité une place toujours essentielle dont le législateur tient compte. Ce sont ces usages qui ont nourri la formation du droit commercial interne ; leur importance est affirmée aussi pour la formation du droit du commerce international.

22L’idée est systématisée dans les années 1960 que la période médiévale puisse être vue comme la matrice de la lex mercatoria, lui conférant une « légitimité glorieuse³⁶ ». Elle puiserait ses racines historiques dans le modèle juridique médiéval. En effet, nombre de juristes européens et anglo-américains³⁷ se sont intéressés à la notion de lex mercatoria en relation avec le droit du commerce international à la suite de Berthold Goldman³⁸, puis de l’« École de Dijon » avec Philippe Kahn³⁹. La lex mercatoria est considérée comme indépendante et autonome au regard des droits nationaux. Il s’agit alors d’un ensemble de principes généraux et de coutumes apparus en relation avec le commerce international (garantie à première demande, Incoterms⁴⁰…). Pour nombre d’auteurs, dont assez récemment Harold Berman, la lex mercatoria correspond à un ordre juridique cohérent, un « corps du droit », qui prend naissance aux xi^e et xii^e siècles dans le cadre de la communauté des marchands hors du champ des titulaires du pouvoir de faire la loi et qui répond aux besoins du commerce international. Une seconde conception perçoit la lex mercatoria comme un corps de droit, présentant des origines transnationales, mais dont l’existence et la portée reposent sur les droits nationaux. Enfin, une dernière approche critique la doctrine moderne de la lex mercatoria, considérant l’impossibilité d’un droit sans l’intervention du législateur étatique. Dans cette controverse, l’argument historique est présent. Le Moyen Âge est retenu comme étant la période à laquelle les caractéristiques de la lex mercatoria apparaissent. En 1934, le juriste Édouard Lambert évoque la place du droit corporatif « né comme la loi marchande médiévale de la seule force des faits économiques, et sans aucune consécration d’autorités étatiques territoriales, ce nouveau droit commercial fait par les commerçants a, comme la loi marchande médiévale, l’aptitude à se répandre librement par-dessus les frontières des États et des nationalités⁴¹ ». Pour autant, cette vision originelle médiévale de la lex mercatoria prête à discussion⁴². Albrecht Cordes a récemment mis en lumière que si la notion de lex mercatoria est bien une expression médiévale apparue dans le droit anglais au xiii^e siècle en relation avec des privilèges procéduraux, elle ne peut cependant pas être envisagée comme signifiant un ordre juridique commercial matériel. Cela n’est valable qu’à partir du xvii^e siècle avec Gerard Malynes⁴³, puis William Blackstone et Lord Mansfield⁴⁴.

23Avec le développement des échanges depuis la période médiévale, un droit spécifique est apparu en relation avec le milieu des marchands. Il s’est développé par ses créations propres et par divers emprunts. Cette formation de la consuetudo mercatorum a évolué aux siècles suivants avec le droit du commerce, puis le droit commercial avec la codification de 1807. La décodification intervenue aux xix^e et xx^e siècles en ce domaine et la prise en compte de la notion d’entreprise ont contribué à l’émergence du droit des affaires. Néanmoins, la formation dans le temps de ce droit, davantage qu’en d’autres domaines, révèle la place particulière d’un milieu lié aux échanges puis au commerce pour créer et faire évoluer des usages qui peuvent être ensuite repris par le législateur. La réflexion doctrinale à la fin du xix^e siècle et au début du xx^e siècle sur les sources du droit commercial a permis de reconsidérer le rôle de la pratique. La conception unitaire ou dualiste de l’usage et de la coutume commerciale, la distinction entre usage conventionnel et usage de droit, le rôle attribué au juge dans la formation de la coutume commerciale en sont quelques illustrations. À travers les usages et leurs rapports avec la loi⁴⁵, on peut apprécier leur importance dans l’existence d’un « droit vivant et effectif du commerce⁴⁶ » national et plus encore international aux xx^e et xxi^e siècles. Hier comme aujourd’hui, ils sont venus suppléer ou relayer le pouvoir normatif étatique pour régir les relations des échanges et du commerce.