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Gouverner les territoires

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Giuseppe Bettoni

Objectifs et fondements de la réforme du fédéralisme en Allemagne

Friedhelm Hufen

Texte intégral

I. Le fédéralisme en tant qu’élément de l’identité historique et culturelle et instrument de gouvernance

1Les organisateurs de ce séminaire ont proposé d’analyser le rapport entre le concept moderne de «gouvernance » et le concept ancien de fédéralisme. Ils m’ont fait l’honneur de me confier la tâche d’examiner ce rapport à partir du régime fédéral très complexe qu’est celui de la République fédérale d’Allemagne. À cet égard, un aveu préalable s’impose : je suis un fervent partisan du fédéralisme. Suis-je également un fervent partisan du concept de « gouvernance » ? Je ne le sais pas encore. C’est la raison pour laquelle je crois aussi que le fédéralisme, tel qu’il se dessine aujourd’hui dans les différents États, est déterminé, moins par des concepts théoriques de gouvernance et de prise de décision que par des facteurs culturels et historiques.

Ancrage dans l’histoire et la culture

2Dans tous les systèmes de gouvernement du monde qui l’ont choisi, le régime fédéral ne peut se comprendre qu’à la lumière des événements de l’histoire et de la culture. L’Allemagne ne fait pas exception. Il y a toujours à la base une forte tradition fédérale, mais également une forte tradition unitaire.

  • 1 Art. 20 et art. 79, § 3 GG.

3Le fédéralisme a toujours été une tendance très forte en Allemagne. Au lendemain des guerres de religion, l’État moderne y a été créé selon des considérations territoriales, à la différence de ce qui s’est passé notamment en France, en Grande-Bretagne, en Espagne et en Russie. Après 1945, et ce indépendamment de la pression des Alliés, la restauration de l’État allemand sur une base fédérale a fait l’unanimité, aussi bien dans les États historiques comme la Bavière, le Wurtemberg ou la Saxe, que dans les Länder, souvent qualifiés de constructions artificielles, que sont notamment la Rhénanie du Nord-Westphalie, la Basse-Saxe et la Rhénanie-Palatinat. Ainsi, le régime fédéral est l’un des principes majeurs et immuables de la Loi fondamentale1, inscrit comme une valeur importante dans la conscience de la population. C’est un principe ancré dans la tradition.

4Néanmoins, cette tendance au fédéralisme s’est toujours heurtée à un désir d’homogénéité très fort et à une forte intolérance aux inégalités des conditions de vie. C’est ainsi que la partition territoriale du Saint-Empire romain germanique a souvent été comprise comme une « dislocation » historique ; de même, la joie avec laquelle les Allemands ont accueilli la Constitution de Bismarck, qui jette les fondements d’un État central, s’explique par le sentiment de l’unité enfin retrouvée. Et sous la République de Weimar, les contraintes économiques et sociales ont fait naître une forte tendance unitaire.

II. Évolution vers un système unitaire et nécessité d’une réforme

5Entre 1949 et 2006, la République fédérale d’Allemagne a évolué vers plus d’unité. La perte d’autonomie dans différents domaines a été compensée par un renforcement de la participation des Länder à la politique fédérale via le Bundesrat et par la notion de « fédéralisme administratif ». Les Länder mettent en œuvre les lois fédérales et règlent l’organisation des autorités et la procédure de leurs administrations, mais ils concourent également de manière décisive à l’élaboration des lois fédérales. Par ailleurs, l’État fédéral était impuissant face à la démocratie moderne fondée sur les partis. Tout cela a conduit à une « imbrication » très complexe des niveaux et des responsabilités politiques, qui a rendu de plus en plus difficile le pilotage d’un État moderne dans un contexte d’unification européenne.

Causes et manifestations de ce phénomène

  • 2 Art. 70 sqq. GG.
  • 3 Art. 83 GG.

6Dans l’histoire de la République fédérale, la conception fédéraliste au sens strict, celle de 1949, n’a pas survécu. L’intégration des flux de réfugiés, la reconstruction de l’économie et l’objectif de l’unité de la nation, inscrit dans la Constitution, ont marqué la réalité du fédéralisme allemand et conduit à ce grand paradoxe qu’est l’« État fédéral unitaire » (Konrad Hesse), dont les principales caractéristiques sont les suivantes :
– restriction du champ des compétences législatives des Länder et de leurs parlements2 ;
– position forte des Länder dans le domaine de l’exécution des lois3 ;
– compensation de la perte d’autonomie par un renforcement des gouvernements des Länder via le Bundesrat.

7Outre la perte d’autonomie, un inconvénient notable de cette évolution réside dans la possibilité de blocage via le Bundesrat, en cas de majorités différentes au Bundestag et au Bundesrat, avec comme corollaire la perte d’une part de la capacité de pilotage et le risque de laisser entendre certaines dissonances au niveau européen.

III. Objectifs et instruments de la réforme de 2006

  • 4 Art. 23, § 6, n° 1 GG.
  • 5 Notamment, art. 104a, § 4, 6 et art. 104b GG.
  • 6 Art. 84, § 1 GG.
  • 7 Notamment art. 72 GG, art. 74a GG, art. 75 GG.

8Cette réforme (Föderalismusreform I) avait pour principaux objectifs :
– le renforcement de la sauvegarde des droits des Länder au niveau européen4 ;
– la clarification de la répartition de la charge financière entre le Bund et les Länder5 ;
– la réduction de l’administration mixte ;
– la diminution du nombre de lois portant approbation ou ratification6 ;
– la réorganisation partielle des compétences législatives7.

9Cela signifiait au niveau politique le renforcement de l’idée de concurrence entre les Länder et une répartition plus claire des responsabilités entre le Bund et les Länder, avec pour les citoyens une meilleure appréhension des résultats et des échecs de chacun, qu’ils peuvent ainsi prendre en considération lorsqu’ils sont appelés à voter.

Objectifs de la réforme de 2006 dans ce contexte

10Les objectifs de la réforme du fédéralisme de 2006 étaient de diminuer le nombre des lois portant approbation ou ratification (autrement dit des lois dont l’entrée en vigueur peut être bloquée en dernier ressort par le Bundesrat) et, à titre de compensation, de renforcer les compétences législatives qui dès l’origine étaient celles des Länder.

11Citons à titre d’exemple le retour dans le champ de compétences des Länder du droit applicable à certains domaines (restauration, horaires d’ouverture des magasins, protection de l’environnement, droit de réunion, rémunération des fonctionnaires), la suppression des compétences fédérales en matière de législation cadre et l’élargissement des compétences exclusives des Länder dans le domaine de l’éducation et de la culture.

  • 8 Art. 84 GG, dans son ancienne version.
  • 9 Adoption de dispositions dérogatoires – art. 84, § 1, deuxième phrase GG, dans sa version actuelle.
  • 10 Veröffentlichungen der Vereinigung Deutscher Staatslehrer, volume LXVI, 2007, p. 175 sq. (NDT : Pub (...)

12Avant 2006, la plupart des lois d’approbation – et par conséquent la possibilité de blocage par le Bundesrat – résultaient du pouvoir d’intervention du Bund sur les procédures et les compétences8. Depuis la réforme, le Bund peut certes adopter des dispositions dans ce domaine, mais les Länder peuvent y déroger9. Les experts et les milieux économiques ont craint que cette possibilité ne soit source de « chaos » et ne crée des disparités préjudiciables au niveau des structures administratives. La nouvelle version de l’art. 84, § 1 GG est fortement critiquée par Thomas Groß, en lien avec la question de la légitimation dans un système à plusieurs niveaux10. Il invoque également les principes de transparence, de participation, de compétence et d’efficience liés à la concurrence (autant d’éléments de l’exécution des lois orientés sur les résultats). Les prescriptions en matière d’organisation et de procédure sont donc des instruments clés de pilotage et de légitimation, et c’est pourquoi la dissociation, introduite par l’art. 84, § 1, deuxième phrase GG entre le droit matériel et les procédures et l’organisation des autorités n’est pas une solution optimale.

13L’industrie agroalimentaire par exemple a craint que le contrôle des denrées alimentaires ne soit plus réglementé de manière uniforme et qu’un Land puisse mener une politique « sévère » dans ce domaine (mise en garde contre certaines denrées alimentaires ou interdiction par exemple des denrées alimentaires génétiquement modifiées), qui aurait des répercussions au niveau fédéral. Ce qui est intéressant et réellement novateur, ce sont les dispositions de l’art. 84, § 1, septième phrase GG dans sa version actuelle, qui interdisent le transfert direct de tâches aux communes. Cela s’est produit à maintes reprises dans le passé – avec des conséquences désastreuses pour l’autonomie et les finances des communes. Les effets dans la pratique ont été immédiats ; par exemple, la loi sur l’information des consommateurs n’a pas pu entrer en vigueur parce qu’elle prévoyait des tâches pour les communes.

14Cette réforme a-t-elle été inspirée ou influencée par le concept moderne de « gouvernance » ?

15Au niveau théorique toujours, il est naturellement possible de présenter les motifs de la réforme comme relevant de « problèmes de pilotage » et l’objectif de la réforme comme étant « l’amélioration de la capacité de pilotage » ; ce sont les objectifs de la « gouvernance » : « nouvelle gestion publique » dans l’administration (basée sur le service aux usagers, les résultats et l’analyse coûts-avantages), déréglementation dans le secteur public, privatisation formelle ou matérielle de certaines fonctions régaliennes, coopération des organes administratifs entre eux et avec les citoyens, recherche de l’adhésion des citoyens essentiellement via la participation, accroissement de l’efficience, fonctionnement en réseau, transparence et partage des responsabilités. Par ailleurs, les objectifs de la réforme du fédéralisme sont pour certains tout à fait compatibles avec le concept de gouvernance. Une répartition claire des tâches permet une meilleure appréhension des responsabilités, favorise la transparence, permet le cas échéant d’accroître l’efficience (concurrence) et contribue de surcroît, dans le meilleur des cas, à une meilleure acceptation des structures fédérales. Cela est particulièrement vrai dans le domaine de l’exécution des lois.

  • 11 Andreas Voßkuhle in Hoffmann-Riem, Schmidt-Aßmann, Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, volu (...)

16Toutefois des interrogations demeurent quant à l’efficacité de cette approche, précisément eu égard à la réforme du fédéralisme : d’une part, il faut savoir que la notion de « gouvernance » en Allemagne est considérée comme une nouvelle approche du droit administratif, tandis que la réforme du fédéralisme visait en premier lieu les compétences et les procédures en matière de législation. La recherche dans le domaine de la gouvernance se concentre davantage sur la prise de décision dans l’administration et moins sur les questions afférentes à la légistique. Elle se consacre à l’analyse des structures de gouvernance au sein desquelles différents acteurs, publics ou non, œuvrent ensemble à différents niveaux pour agir ou décider11.

17D’autre part, moi qui me suis fortement impliqué dans cette discussion et qui ai été en contact permanent avec des membres de la commission chargée de l’élaboration de cette réforme, je ne suis pas certain que les acteurs de la réforme aient été animés par l’idée de « gouvernance ». J’ai le sentiment au contraire que ce sont les mécanismes du « gouverner », plus simplement encore, du pourvoir et de l’équilibre des intérêts, qui ont guidé la réforme et abouti à un compromis en bonne et due forme.

Processus de pilotage ou de gouvernance

18Quant à savoir si cette réforme était sous-tendue par une approche scientifique des processus de pilotage ou de gouvernance, il est difficile de le dire d’une manière générale. En pratique, il s’agissait de rendre le système plus souple et de démêler l’écheveau des groupements administratifs horizontaux à tous les niveaux, considérés comme un frein à l’efficacité. Dans les instances clés, les décisions politiques ont fini par l’emporter sur l’approche scientifique.

IV. Résultats de la réforme : évolution vers plus d’unité ou plus d’autonomie ?

19Il est difficile, cinq ans après son entrée en vigueur, d’évaluer les résultats de ce qui est considéré comme la « réforme du siècle ». Comme l’on pouvait s’y attendre, les avis sont partagés.

Les résultats de la réforme de 2006

  • 12 Art. 33, § 5 GG.

20Les résultats de la réforme de 2006 ont été diversement appréciés. Les Länder ont, dans certains domaines, fait usage de toutes les nouvelles possibilités offertes en matière de réglementation. Pour partie, il s’agissait de questions qui relevaient de toute façon de leur compétence ou dont la compétence leur avait été conférée par décision de la Cour constitutionnelle fédérale (droits d’inscription universitaire, réforme de l’enseignement supérieur, régime juridique de l’enseignement primaire et secondaire). Pour partie, c’est la Cour constitutionnelle fédérale qui a modifié des lois spécifiques aux Länder, contribuant ainsi à l’unité de la législation. Elle a abrogé par exemple la réglementation relative à l’ouverture des magasins le dimanche à Berlin, suite au recours formé par l’Église, et a interdit l’adoption, dans l’État libre de Bavière, de règles plus strictes en matière de droit de réunion. Même sur les questions relatives à la prévention du tabagisme dans les cafés et restaurants, elle a interdit une réglementation adoptée par le Land de Bade-Wurtemberg au motif qu’il y avait des incohérences. La Cour a par ailleurs fixé des limites claires à une réforme du droit de la fonction publique à l’occasion de laquelle les concepts tels que « postes d’encadrement temporaires », « statut de fonctionnaire à temps partiel » et « rémunération au mérite » ont été considérés comme incompatibles avec les « principes traditionnels du statut du fonctionnaire12 ». Sur la base des mêmes motifs, la Cour juge de manière critique tout écart important de rémunération pour les fonctionnaires. Le manque d’uniformité au sein de l’administration, qui était craint, ne s’est pas vérifié. Il n’y a pas eu, pour autant que l’on puisse en juger, de cas de « législation dérogatoire » dans lequel un Land aurait modifié une réglementation afférente aux procédures adoptée à l’échelon fédéral. Des réserves ont toutefois été exprimées en ce qui concerne le financement commun de grands projets d’infrastructure. La Cour constitutionnelle fédérale a, dans des arrêts importants, exprimé sa désapprobation vis-à-vis de toute forme de financement mixte et d’administration mixte. Elle a déclaré anticonstitutionnelle la réforme du service public de l’emploi, qui prévoyait une gestion commune des dossiers par l’agence fédérale pour l’emploi, les communes et les Landkreise (collectivités territoriales).

21En soixante ans sont apparues des formes de coopération -spécifiques, intéressantes du point de vue de la théorie de la « gouvernance », mais qui ne sont pas nécessairement nouvelles.

22Dans les domaines où l’on coopère – il n’y a pas de fédéralisme sans coopération –, il convient de s’interroger sur les compétences et les interdictions liées à cette coopération. La compétence générale dans ce domaine découle de la qualité d’« État » du Bund et des Länder, et il y a même obligation de coopération à partir du principe de loyauté fédérale (allégeance du Bund envers les Länder et réciproquement). La compétence en matière de coopération administrative découle des compétences législatives, mais elle est limitée par les dispositions de l’art. 83 sqq. GG, car les Länder exécutent la plupart des lois fédérales. Elle est limitée par l’interdiction de l’administration mixte, qui repose sur le principe constitutionnel et démocratique d’une répartition claire des tâches. Le concept de « gouvernance coopérative » trouve également ses limites dans le pouvoir qu’a le Bund à donner des instructions aux Länder, et en particulier aux communes.

23Les formes de coopération liées au fédéralisme culturel allemand – conférence permanente des ministres de l’Éducation et des Affaires culturelles des Länder, radio – s’entendent comme des réseaux au sens d’interactions par où s’exerce la gouvernance. Cette notion de réseau est ouverte et descriptive ; elle peut donc également et surtout englober des acteurs publics et privés à différents niveaux qui coopèrent sur une base contractuelle informelle ou légale. Il n’y a rien là de très nouveau, sauf peut-être la terminologie.

24Le premier bilan qui peut être tiré de la réforme est donc plutôt décevant. En revanche, il confirme que la marge de manœuvre des Länder est limitée avant tout par des contraintes de nature financière. Il confirme également la forte intolérance aux disparités importantes au niveau des conditions de vie.

Imbrication des responsabilités

25Le problème posé par l’imbrication des responsabilités à des niveaux importants n’a pas davantage été résolu. Au contraire, les aspirations à une plus grande homogénéité des conditions de vie et la participation croissante de l’État fédéral aux enjeux d’avenir que sont l’éducation et les sciences ont plutôt conduit à enchevêtrer davantage les politiques.

26Il est encore trop tôt pour dire si la diminution du nombre de lois portant approbation ou ratification a permis de réduire les possibilités de blocage au Bundesrat et, partant, d’améliorer la gouvernance. Il y a à cela une explication très simple : depuis 2005, les majorités sont les mêmes au Bundestag et au Bundesrat. Nous en saurons peut-être plus si les élections dans plusieurs des Länder se soldent par une remise en question de la domination de l’alliance des chrétiens-démocrates et des libéraux.

  • 13 Art. 104a GG.

27Les prédictions de la plupart des experts se vérifient : la réforme de 2006 restera sans effet si les bases financières ne sont pas revues. L’histoire du fédéralisme allemand est une histoire d’interdépendances financières, avec quelques rares impôts spécifiques relevant du Bund, des Länder et des communes et les grands impôts, qui sont des impôts communs et qu’il est par conséquent difficile de modifier. À cela s’ajoute le fait que le principe de « connexité » (prise en charge des dépenses résultant des tâches respectives assumées13) n’a pas empêché l’apparition de formes complexes de financement mixte et demeure sans effet en particulier vis-à-vis des communes. Le principe selon lequel « celui qui décide paye » ne s’applique malheureusement pas ici, car bien souvent le Bund prend les décisions (par exemple dans le domaine de l’accueil des jeunes enfants) en laissant aux Länder et aux communes le soin de les financer. Par ailleurs, il existe d’importantes disparités entre Länder en termes de capacité contributive – en particulier entre l’Ouest et l’Est, mais également entre le Sud et le Nord – ainsi que des conflits d’intérêt entre les Länder dirigés par la CDU (Union chrétienne-démocrate) et ceux dirigés par le SPD (Parti social-démocrate). Le mécanisme, ancré dans la Constitution, de péréquation financière verticale et horizontale fait que les Länder « riches » de Hesse et de Bavière ne peuvent pas en fin de compte dépenser pour leurs écoles et leurs universités autant que des Länder dits pauvres de l’ex-Allemagne de l’Est. Comme il est impossible de s’entendre dès lors qu’il est question d’argent, la première instance de gouvernance est la Cour constitutionnelle fédérale qui doit, tous les cinq ans environ, organiser une vaste procédure en vue de statuer en matière de péréquation financière. Ainsi il se vérifie que la véritable « gouvernance » passe par les finances, et il ne saurait y avoir de réforme du fédéralisme sans réforme des finances.

Impact financier

28Il est apparu que les mesures décidées n’auraient que peu d’effets tant que l’aspect financier ne serait pas traité. Or, il n’a pas été possible de venir à bout de la réforme du système financier et budgétaire, même dans le cadre de la deuxième réforme, entreprise en 2009 (Föderalismusreform II). Il ne reste de celle-ci qu’une mesure, très controversée : l’introduction d’un « frein à l’endettement » des Länder, dont la souveraineté financière se trouve ainsi fortement réduite.

29Depuis soixante ans, une profonde « restructuration des Länder » est réclamée, une restructuration qui peut désormais se faire avec la participation des citoyens, comme cela est prévu à l’art. 29 GG. Ce sont avant tout les représentants de grands Länder qui réclament cette restructuration, car ils espèrent que des territoires plus grands percevront moins de subventions. Ils oublient toutefois que deux sportifs fatigués, même s’ils s’allient, ne peuvent courir plus vite qu’un seul sportif fatigué, et qu’un réel sentiment d’identité est né entre-temps dans les Länder les plus petits. Par ailleurs, il n’y a rien de plus difficile à éliminer qu’un système bureaucratique qui s’est constitué avec le temps ou les acquis de milliers de fonctionnaires et de centaines de parlementaires régionaux. Enfin, rien ne dit que, par exemple, le Land de Sarre serait plus facile à diriger depuis Mayence ou Wiesbaden que depuis Sarrebruck, ou que les habitants de Kiel ne rechigneraient pas à aller jusqu’à Hambourg pour régler des affaires administratives quotidiennes – ou inversement.

30Permettez-moi d’exprimer ici deux autres thèses :
– tant que la République fédérale existera, il y aura un débat sur la restructuration ;
– tant que la République fédérale existera, aucune restructuration des Länder ne verra le jour.

31In fine, il faut attendre de voir si l’Allemagne évoluera dans le sens d’une plus grande unité ou au contraire d’une plus grande autonomie des Länder. Quoi qu’il en soit, la formule « une réforme chasse l’autre » vaut dans le débat sur le fédéralisme et la « gouvernance » plus que dans aucun autre domaine.

Notes

1 Art. 20 et art. 79, § 3 GG.

2 Art. 70 sqq. GG.

3 Art. 83 GG.

4 Art. 23, § 6, n° 1 GG.

5 Notamment, art. 104a, § 4, 6 et art. 104b GG.

6 Art. 84, § 1 GG.

7 Notamment art. 72 GG, art. 74a GG, art. 75 GG.

8 Art. 84 GG, dans son ancienne version.

9 Adoption de dispositions dérogatoires – art. 84, § 1, deuxième phrase GG, dans sa version actuelle.

10 Veröffentlichungen der Vereinigung Deutscher Staatslehrer, volume LXVI, 2007, p. 175 sq. (NDT : Publications de l’Union des professeurs allemands de droit public).

11 Andreas Voßkuhle in Hoffmann-Riem, Schmidt-Aßmann, Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, volume I, § 1, n° 21.

12 Art. 33, § 5 GG.

13 Art. 104a GG.

Auteur

Friedhelm Hufen, membre de la Cour constitutionnelle du Land de Rhénanie-Palatinat, est professeur titulaire de droit public (droit constitutionnel et droit administratif), à l’Université de Mayence. Il a publié de nombreuses contributions et expertises ainsi que des monographies et manuels d’enseignement : Gleichheitssatz und Bildungsplanung (1975) ; Die Freiheit der Kunst in staatlichen Institutionen (1982) ; Fehler im Verwaltungsverfahren (4e éd., 2002) ; Verwaltungs-prozessrecht (7e éd., 2008) ; Staatsrecht II – Grundrechte (2e éd., 2009) ; Geltung und Reichweite von Patientenverfügungen. Der Rahmen des Verfassungsrechts (2009) ; et en collaboration avec R. Hendler et S. Jutzi : Landesrecht Rheinland-Pfalz. Studienbuch, 5e éd. (2009).

© Institut de la gestion publique et du développement économique, 2011

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

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