Version classiqueVersion mobile

Fraudes, frontières et territoires (XIIIe-XXIe siècle)

 | 
Béatrice Touchelay

Licite ou illicite, une définition à l’échelle du monde

Le dépassement des frontières en matière de lutte contre la contrefaçon

Édith Blary-Clément

Texte intégral

1Appréhendée sous le prisme juridique, la contrefaçon est une figure archétypale du questionnement croisant fraudes, frontières et territoires. Trois raisons au moins permettent de l’expliquer.

  • 1 En matière de droit d’auteur et droits voisins, il s’agira de la représentation et de la reproducti (...)
  • 2 En matière de propriété industrielle, de brevet, marque, dessin ou modèle, pour ne citer que les ti (...)
  • 3 Christopher May, « Venise : aux origines de la propriété intellectuelle », L’Économie politique, 20 (...)

2D’abord, la définition même de la contrefaçon en fait une forme particulière et ancienne de fraude, une fraude appliquée au domaine spécifique de la propriété intellectuelle. D’un point de vue matériel, la contrefaçon peut prendre différentes formes selon notamment qu’elle porte sur un droit de propriété littéraire et artistique1 ou qu’elle porte sur un droit de propriété industrielle2. De manière plus synthétique, est susceptible de constituer une contrefaçon et donc d’être sanctionnée comme telle, toute atteinte à un droit de propriété intellectuelle. L’histoire du droit des brevets, qui trouve son origine dans un décret vénitien du 19 mars 1474, en témoigne en sanctionnant le contrevenant au monopole au versement de 100 ducats et à la destruction de la machine contrefaisante3.

  • 4 Ainsi en était-il dans le décret de 1474 précité, le texte promulgué dispose que « […] Dans toute l (...)
  • 5 Pour un exemple en matière de marque de l’Union européenne, voir cour d’appel de Paris, 18 novembre (...)

3En deuxième lieu, les droits de la propriété intellectuelle sont gouvernés, depuis leurs origines4, par un principe de territorialité. Les droits ne sont protégés, et les titres ne produisent leurs effets, que sur le territoire qu’ils couvrent (la France pour un brevet français, l’Espagne pour une marque espagnole, etc.). Certes, il existe bien quelques titres supranationaux comme les titres de l’Union européenne (UE). On pense à la marque de l’Union européenne, par exemple, ou au dessin ou modèle communautaire. Mais le principe de territorialité demeure ; simplement, le territoire couvert est plus vaste : il ne se limite pas aux frontières politiques d’un État membre, mais englobe les territoires de tous les états de l’Union européenne. Les limites de la territorialité sont ainsi repoussées aux frontières de l’Union, sans toutefois disparaître5. La territorialité est ancrée dans le droit de la propriété intellectuelle.

  • 6 OCDE/EUIPO, Trade in Counterfeit and Pirated Goods: Mapping the Economic Impact, Paris, OECD Publis (...)
  • 7 Ibid., p. 11.

4Enfin, la contrefaçon, prise en tant que phénomène économique, ne connaît guère les frontières. Il suffit de prendre quelques chiffres pour s’en convaincre. Une étude de l’OCDE et de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO)6 fait état, dans l’UE, d’importations de produits contrefaisants et piratés représentant jusqu’à 5 % des importations. Ce qui équivaut, pour 2013, à 85 milliards d’euros, les produits contrefaisants provenant de pratiquement toutes les économies et de tous les continents. Plus largement, le commerce international de produits contrefaisants et piratés représente, selon la même étude, 2,5 % du commerce mondial, soit 461 milliards de dollars7.

  • 8 Pour la France, en 2016, les douanes ont saisi 9,24 millions d’articles de contrefaçon : Direction (...)

5De nombreux rapports montrent ainsi l’impact de la contrefaçon pour les économies8. Endiguer la contrefaçon est donc un enjeu majeur pour des sociétés confrontées à la mondialisation de l’économie et des échanges.

6Le phénomène économique dépassant les frontières, la réponse juridique ne pouvait que l’imiter. L’évolution des législations depuis la première convention internationale sur la propriété industrielle de 1883 jusqu’aux textes les plus récents atteste de l’internationalisation croissante du droit de la propriété intellectuelle conçue comme une réponse au développement de la contrefaçon. Pour aboutir à la mise en place de politiques efficaces de lutte contre la contrefaçon, il a fallu progressivement dépasser le principe de territorialité des droits de propriété intellectuelle et imaginer des dispositifs juridiques aptes à surmonter les obstacles générés par les frontières politiques, juridiques et parfois même culturelles. C’est ainsi qu’un impressionnant dispositif normatif a émergé, impulsé par une politique volontariste des États impliqués dans la lutte contre la contrefaçon.

  • 9 Selon un rapport annuel publié par la Commission européenne, « Report on EU customs enforcement of (...)
  • 10 Rapport Unifab, « L’impact de la contrefaçon vu par les entreprises en France », avril 2010, www.un (...)

7Pour autant, harmonisation européenne et coopération internationale ne semblent pas suffire. Une nouvelle fois, les données chiffrées le prouvent. La progression des saisies de produits contrefaisants est spectaculaire : 41 millions d’articles saisis par les autorités douanières des États membres aux frontières de l’UE en 2016, soit une hausse de 2 % par rapport à 20159. Une étude de l’Union des fabricants pour la protection internationale de la propriété intellectuelle (Unifab) pointe une multiplication par sept des saisies aux frontières de l’Union sur une période de référence de dix ans se déployant de 1999 à 200810.

  • 11 La faute lucrative est définie comme une faute qui laisse à son auteur un profit malgré sa condamna (...)

8Il faut aller plus loin. Le dispositif normatif doit être amélioré, par exemple en retirant à la contrefaçon son caractère de faute lucrative11. Toutefois, l’analyse montre que le principal frein à l’efficacité du système réside moins dans les textes eux-mêmes que dans leur interprétation et leur mise en œuvre. Seules une application harmonisée des normes et une uniformisation des pratiques au sein de l’UE permettraient d’atteindre l’objectif. Or, dans la lutte contre la contrefaçon, le dépassement progressif des frontières, fruit d’une politique normative volontariste des parties prenantes, continue de se heurter à une pratique judiciaire enfermée encore trop souvent dans une territorialité tenace.

I. Une politique volontariste de lutte contre la contrefaçon

9Cette politique s’est traduite, dans sa dimension spatiale, dans de multiples directions tant au plan national qu’au niveau européen et international. Dans sa dimension historique, cette volonté s’est affirmée au xixe siècle, lorsque furent constatés les inconvénients de la diversité des approches nationales. Fondée sur une forte coopération internationale, elle est source d’harmonisation normative et s’exprime, d’un point de vue procédural, dans la définition de règles communes visant à assurer le contrôle du respect des droits de propriété intellectuelle. La législation contemporaine est la résultante du processus d’harmonisation et illustre la convergence des voies dans la lutte contre la contrefaçon. Elle peut être illustrée :

    • 12 Loi n° 2007-1544 du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon, Journal officiel, n° 252, 30 oc (...)

    en droit français, par les lois des 29 octobre 2007 et 11 mars 2014 renforçant la lutte contre la contrefaçon12 ;

    • 13 Directive n° 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au respect de (...)

    en droit européen, par la directive n° 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil relative au respect des droits de propriété intellectuelle13 ;

    • 14 Annexe 1C de l’accord de Marrakech du 15 avril 1994 instituant l’Organisation mondiale du commerce (...)

    ou encore, au niveau international, par l’Accord sur les aspects des droits de la propriété intellectuelle qui touchent au commerce, dit « accord ADPIC14 ».

A. L’harmonisation des normes

10Deux exemples contemporains illustrant le dépassement des frontières par l’effet d’une harmonisation normative peuvent être pris. Ils symbolisent les deux grands processus de rapprochement des législations. Soit qu’aux droits nationaux empreints de territorialité se superposent des normes qui ont vocation à régir les rapports internationaux. Ainsi en est-il des accords ADPIC, qui imposent aux États voulant adhérer à l’Organisation mondiale du commerce (OMC) de se conformer aux dispositions protégeant les droits de propriété intellectuelle. Soit que les dispositions protectrices s’intègrent dans les droits nationaux, directement par le biais d’un règlement ou après transposition d’une directive. Dans cet esprit, la directive n° 2004/48/CE précitée a vocation à contribuer à la construction du Marché unique qui impose une protection forte et harmonisée des droits de propriété intellectuelle.

  • 15 L’OMC comptait, en effet, 164 membres au 29 juillet 2016.

11Tout d’abord, l’accord ADPIC se situe dans la définition de normes de protection des droits de propriété intellectuelle de dimension internationale – certains évoquent même une dimension « mondiale », en raison du large périmètre d’application de ces accords15.

  • 16 En ce sens, pour la convention de l’Union de Paris, Paul Mathély, Le droit européen des brevets d’i (...)
  • 17 Accord ADPIC, art. 3 : « Chaque État membre accordera aux ressortissants des autres membres un trai (...)
  • 18 Accord ADPIC, art. 4.
  • 19 Les moyens de faire respecter les droits consistent en des procédures et des mesures correctives ai (...)
  • 20 Accord ADPIC, section IV, partie III, art. 51 à 60.

12Ces pays ont pour obligation de mettre en œuvre un régime de protection de la propriété intellectuelle conforme aux dispositions de l’accord ADPIC, qui intègre les textes fondateurs du droit international de la propriété intellectuelle – à savoir la convention de l’Union de Paris du 20 mars 1883 en matière de propriété industrielle, et les conventions de Berne du 9 septembre 1886 et de Genève du 6 septembre 1952 en matière de droits d’auteur. L’institution de ces Unions signifie que les pays adhérents forment un territoire fictif unique pour l’application des dispositions des conventions16 ; cela se traduit notamment dans le principe de l’assimilation de l’unioniste au national, permettant aux ressortissants de chacun des pays signataires desdites conventions de jouir des avantages que les lois nationales accordent aux nationaux. Contenu dans ces conventions et étendu aux ressortissants de tous les États signataires de l’accord ADPIC, ce principe instaure une parfaite égalité de traitement entre ressortissants d’un État membre de l’OMC et tous les ressortissants des autres États signataires des accords, au regard de la propriété intellectuelle17. Il est complété par un second principe, celui de la nation la plus favorisée, selon lequel tous les avantages, faveurs, privilèges ou immunités accordés par un membre aux ressortissants de tout autre pays seront, immédiatement et sans condition, étendus aux ressortissants de tous les autres membres18. Les principes fondamentaux de l’assimilation de l’unioniste au national et du traitement de la nation la plus favorisée jettent les bases d’une large harmonisation normative. Celle-ci prend corps dans la définition de normes relatives à l’existence, la portée et l’exercice des droits de propriété intellectuelle et impose aux membres de définir des moyens efficaces19 de faire respecter ces droits. L’article 41 est tout à fait significatif à cet égard en ce qu’il oblige les membres de l’OMC à intégrer dans leur législation des procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle. Enfin, l’accord comprend des prescriptions spéciales concernant les mesures à la frontière20. Elles consistent notamment en la possibilité pour le titulaire des droits de demander la suspension de la mise en circulation par les autorités douanières des marchandises « soupçonnées » de contrefaçon. Ces accords posent donc les bases d’une protection des droits de propriété intellectuelle sans frontière reprise dans les droits nationaux des membres de l’OMC.

  • 21 En ce sens, directive n° 2004/48/CE, considérant 7.

13Néanmoins, « en dépit de l’accord ADPIC, il existe encore [en Europe], des disparités importantes en ce qui concerne les moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle21. » La directive n° 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil relative au respect des droits de propriété intellectuelle s’est attachée à définir ces moyens.

  • 22 Directive n° 2004/48/CE, préc.
  • 23 Directive n° 2004/48/CE, considérant 20.
  • 24 Accord ADPIC, art. 8.
  • 25 Directive n° 2004/48/CE, considérant 22.
  • 26 Directive n° 2004/48/CE, considérant 26.
  • 27 Règlement (UE) nº 608/2013 du Parlement européen et du Conseil du 12 juin 2013 concernant le contrô (...)
  • 28 Considérant 30.

14En effet, dans le prolongement de l’accord ADPIC, la directive n° 2004/48/CE tend à l’harmonisation des moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle. Les objectifs sont clairs : « rapprocher les législations afin d’assurer un niveau de protection élevé, équivalent et homogène de la propriété intellectuelle dans le marché intérieur et de créer un environnement favorable à l’innovation et à l’investissement dont la propriété intellectuelle est un moteur22. » Les disparités juridiques affaiblissent les droits en incitant, par exemple, au forum shopping, c’est-à-dire à choisir la juridiction la plus favorable. L’harmonisation des normes vise donc à estomper ces disparités et à gommer les frontières créées par l’existence de droits distincts. La volonté d’harmoniser s’est exprimée à travers la définition de différentes mesures, procédures et réparations que les États membres de l’Union ont été conduits à intégrer dans leur propre législation. Elles ont porté sur la preuve de la contrefaçon23, l’information24, les mesures provisoires et conservatoires pour faire cesser l’atteinte avant même toute décision au fond25, ainsi que sur les mesures pouvant être prises par les autorités judiciaires se prononçant sur le fond. Le panel de mesures offertes par la directive est large : mesures correctives, injonctions, mesures alternatives et dommages et intérêts26. Toutes ces mesures doivent respecter les normes communes applicables sur le plan international et mises en œuvre dans les États membres de l’UE, et plus spécialement celles résultant de l’accord ADPIC. Au-delà d’un rapprochement des législations, la directive n° 2004/48/CE a aussi mis en place des mécanismes27 de collaboration et d’échanges d’information entre les États membres, d’une part, et entre les États membres et la Commission européenne, d’autre part28.

15L’esprit de la directive est clairement d’effacer les frontières normatives pour mieux protéger les droits de propriété intellectuelle et lutter efficacement contre la contrefaçon. Si lutter contre la contrefaçon implique nécessairement de dépasser les frontières juridiques par l’adoption de textes permettant le respect des droits de propriété intellectuelle sur un large territoire, on ne saurait toutefois se satisfaire d’une harmonisation normative qui ne serait pas suivie de mesures concrètes. L’effectivité de la protection suppose un contrôle efficient et donc subséquemment la mise en place de mesures adéquates. Le règlement (UE) n° 608/2013 du Parlement européen et du Conseil du 12 juin 2013 concernant le contrôle, par les autorités douanières, du respect des droits de propriété intellectuelle vise à répondre à cette attente.

B. L’émergence d’un contrôle harmonisé du respect des droits de propriété intellectuelle : le rôle des douanes

16Les douanes jouent un rôle essentiel dans la lutte contre la fraude et la protection des droits de la propriété intellectuelle, en ce sens qu’elles sont amenées à opérer de multiples contrôles. Elles sont donc particulièrement à même d’intercepter les marchandises contrefaisantes. Dans le cadre de leurs contrôles, les agents des douanes disposent de larges pouvoirs qui, s’agissant plus particulièrement de la lutte contre la contrefaçon, découlent, au niveau européen, du règlement (UE) n° 608/2013 précité qui s’inscrit dans le mouvement législatif régissant l’Union douanière européenne ; au niveau national, du Code des douanes et de la loi n° 2014-315 du 11 mars 2014, pour ne citer que la plus récente.

  • 29 En ce sens, Nicolas Binctin, Droit de la propriété intellectuelle, Paris, LGDJ, 2010, p. 673.

17La coexistence de textes européens et nationaux permet une large couverture territoriale en ce que le règlement européen et, plus largement, le droit douanier de l’Union protègent les frontières de l’Union contre l’entrée ou la sortie de produits contrefaisants émanant de pays tiers. Les droits nationaux, quant à eux, permettent à chaque État membre de se protéger contre les contrefaçons intervenant au sein de l’Union. Ainsi le droit douanier est un instrument original, puissant et efficace pour lutter contre la contrefaçon29. Les autorités douanières peuvent, par exemple, retenir les marchandises arguées de contrefaçon soit sur demande du titulaire des droits de propriété intellectuelle, soit de leur propre initiative. Comme le souligne le considérant 4 du règlement, « Ce contrôle du respect des droits de propriétés intellectuelles aux frontières est un moyen efficace d’offrir rapidement une protection juridique réelle au titulaire de droits ainsi qu’aux utilisateurs et aux groupements de producteurs. » Étendu à l’ensemble des droits de propriété intellectuelle, le dispositif précise les conditions et procédures d’intervention des autorités douanières. Il participe du renforcement de la protection des droits de propriété intellectuelle et, au-delà, de la préservation du potentiel d’innovation des industries européennes.

  • 30 Nous retrouvons un schéma identique en droit interne. Il est vrai que « l’article 7 de la loi du 11 (...)

18Selon le cas, l’intervention des douanes prend la forme d’une suspension de la mainlevée ou d’une retenue des marchandises soupçonnées de contrefaçon. Les parties prenantes étant informées, le titulaire des droits peut agir pour faire reconnaître puis sanctionner la contrefaçon. Sous certaines conditions, les marchandises peuvent être détruites30.

19L’harmonisation porte sur la nature des interventions douanières et sur les formalités requises. Elle est source d’une large coopération entre les douanes nationales qui assurent la mise en œuvre du dispositif harmonisé dans chaque État membre de l’UE. Elle se fonde sur l’échange d’informations et de données entre les autorités douanières.

  • 31 Jean-Christophe Galloux, « Douanes, lutte contre la contrefaçon et droits fondamentaux », in La dou (...)

20L’intérêt de ces procédures est d’offrir aux titulaires de droits de propriété intellectuelle les moyens de détecter au plus tôt les marchandises contrefaisantes et, par voie de conséquence, d’empêcher leur mise sur le marché et de limiter le préjudice subi. Dans cet esprit, la loi permet même, sans qu’aucune décision judiciaire n’ait constaté la réalité de la violation d’un droit de propriété intellectuelle, la destruction des marchandises sous contrôle douanier. Bien qu’elle soit entourée de conditions, cette procédure autonome est critiquée par la doctrine qui s’interroge sur sa compatibilité avec les droits fondamentaux, notamment le droit à un recours effectif et le droit de propriété31. La fin – la lutte contre une contrefaçon potentielle – semble ainsi justifier les moyens – les destructions de marchandises, au risque de porter atteinte à la propriété d’autrui.

21Au-delà du règlement (UE) n° 608/2013, les nouveaux textes sur la marque de l’Union poursuivent et accentuent la lutte contre la circulation des marchandises contrefaisantes dans l’Union en revenant sur le dispositif applicable au transit, soumis jusque-là à une fiction juridique selon laquelle les marchandises en transit ne circulent pas sur les territoires qu’elles traversent pour se rendre d’un pays A à un pays C en passant par un pays B.

22Quoi qu’il en soit, le constat qui s’impose à ce stade est celui d’une belle convergence des dispositifs servie par l’identité des mesures prescrites. En effet, lorsque l’on met en parallèle les textes évoqués, on constate que les mesures préconisées par l’accord ADPIC, qu’il s’agisse de saisies-contrefaçons, d’injonctions ou de dommages et intérêts forfaitaires, sont reprises par les textes européens et finalement insérées dans les droits nationaux. Depuis le xixe siècle, les pays œuvrent dans le sens d’un rapprochement de plus en plus poussé. Pourtant, on continue à affirmer l’existence de divergences. Comment les expliquer ?

II. Une politique entravée par la territorialité

  • 32 En ce sens, Pierre Breesé, Laurence Dreyfuss-Bechmann, Caroline Rodà et Alain Kaiser, « Étude compa (...)
  • 33 Christophe Caron, « La territorialité des droits de la propriété intellectuelle confrontée au droit (...)

23Dans sa mise en œuvre, la politique volontariste des États est entravée par les manifestations du principe de territorialité, qui subsistent non seulement en ce qui concerne la sanction de la contrefaçon, mais aussi en matière de compétence juridictionnelle. Ainsi, bien que les textes assurent une large harmonisation des normes, les acteurs économiques ont le sentiment d’une persistance de disparités dans leur application32. En effet, que l’on parle de sanctions de la contrefaçon et le principe de territorialité ressurgit inexorablement33 ! Il surgit encore, en droit international privé de la propriété intellectuelle, lorsqu’il s’agit de régler les conflits.

A. Territorialité et droit international privé de la propriété intellectuelle

  • 34 Cf. art. 4 bis pour les brevets ; art. 6, 3 pour les marques.

24Le principe de territorialité des droits de propriété intellectuelle veut que seul un acte commis sur le territoire pour lequel le droit est protégé puisse constituer une contrefaçon – par exemple, un acte commis en France portant atteinte à un brevet y produisant ses effets ; dans cet exemple, la qualification d’acte de contrefaçon ne peut résulter que de l’application de la loi française. Ainsi, l’appréciation des éléments constitutifs de la contrefaçon comme celle des éventuelles exceptions ou celle du montant de la réparation du dommage relèvent des droits nationaux. Dès 1883, la convention de l’Union de Paris a instauré l’indépendance des titres de propriété industrielle34 et l’autonomie des protections.

  • 35 Convention de Munich du 5 octobre 1973, décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977, Journal officiel, 1 (...)
  • 36 Pour un exemple d’application, voir Cour de justice des Communautés européennes (CJCE), 13 juillet (...)
  • 37 Ordonnance n° 2018-341 du 9 mai 2018 relative au brevet européen à effet unitaire et à la juridicti (...)
  • 38 Voir ordonnance du 9 mai 2018 préc., art. 4.

25Poursuivant le mouvement, la convention de Munich du 5 octobre 1973 sur la délivrance de brevets européens35 s’est fondée sur les mêmes principes et a conféré aux juges nationaux compétence exclusive pour trancher tout litige, qu’il porte sur la validité du titre ou sur sa violation. Leurs décisions ont une portée strictement nationale36. En effet, si pour la même invention, une protection existe à l’étranger en vertu d’un brevet européen couvrant plusieurs États signataires de la convention de Munich et que des actes de contrefaçon ont été commis dans différents États, il faut faire autant de procédures nationales qu’il existe de pays concernés par la contrefaçon. L’actuel brevet européen n’est pas un titre unitaire : il se divise en autant de brevets nationaux que de pays sont visés dans la demande de brevet. Les choses seront un peu différentes avec l’entrée en vigueur prochaine du brevet européen à effet unitaire et la mise en place de la juridiction unifiée du brevet37. Toutefois, le cumul, nouvellement admis, de protection entre un brevet français et un brevet européen ravise la prégnance de la territorialité38.

26De manière générale, en présence d’un élément d’extranéité, deux types de conflits peuvent surgir : des conflits de juridictions, d’une part, et des conflits de lois, d’autre part. Au niveau européen, pour assurer le bon fonctionnement du marché intérieur, il est apparu nécessaire d’adopter des mesures favorisant la compatibilité des règles applicables dans les États membres en matière de conflit de lois et de compétence, notamment dans les matières civiles ayant une incidence transfrontalière.

  • 39 Sur l’application de ce texte, v. Anne-Catherine Chiariny, « Un point sur l’application de l’articl (...)

27S’agissant tout d’abord des conflits de juridictions, les règles de conflits ressortent du règlement (UE) n° 1215/2012 du 12 décembre 2012, dit « Bruxelles I bis ». En principe, les personnes domiciliées sur le territoire d’un État membre sont attraites devant les juridictions de cet État ; autrement dit, elles sont appelées à comparaître devant les juridictions de l’État de leur domicile. Si le défendeur n’est pas domicilié sur le territoire d’un État membre, la compétence est réglée dans chaque État membre par sa loi. Toutefois, en matière délictuelle et quasi délictuelle – rappelons que la contrefaçon est un délit, source de responsabilité civile délictuelle –, un défendeur peut être attrait devant la juridiction du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire39.

  • 40 Ces règles sont connues, elles sont identiques à celles qui figurent en droit interne dans notre Co (...)

28La compétence est donc déterminée en fonction d’un lieu, soit le lieu du domicile du défendeur (principe général) ; soit le lieu du fait dommageable – ce dernier pouvant, dans les délits complexes, renvoyer au lieu du fait générateur ou au lieu du dommage40.

  • 41 En ce sens, Tristan Azzi, « Propriété intellectuelle et droit international privé », in Michel Viva (...)

29On constate que dans tous les cas, le litige est rattaché à un territoire. Il l’est doublement en matière de propriété intellectuelle, en ce sens qu’il est rattaché au territoire de commission des faits et cumulativement au territoire couvert par la protection. En l’absence de protection, il ne peut y avoir contrefaçon. L’exercice des droits de propriété intellectuelle est largement régi par la lex loci protectionis41.

  • 42 Cass. com., 5 avril 2016, n° 13-22491, Dalloz, 2016, p. 846 ; Propriété industrielle, 2016, n° 4, c (...)

30Ces principes généraux connaissent des tempéraments en cas de pluralité de défendeurs domiciliés dans des États membres différents. Il s’agit alors de relever le lien de connexité et le risque de solutions inconciliables. L’existence d’une harmonisation communautaire permettant l’effacement des frontières exclut-elle ce risque ? On pourrait le penser ; c’est en tout cas ce qu’avait cru pouvoir juger la cour d’appel de Paris dans une affaire opposant la société Decathlon à plusieurs sociétés du groupe Lidl. Pourtant, la décision est cassée au motif qu’« une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite, s’il y a plusieurs défendeurs, devant le tribunal du domicile de l’un d’eux, lorsque les demandes sont liées entre elles par un rapport si étroit qu’il y a un intérêt à les instruire et à les juger en même temps afin d’éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées séparément. Méconnaît cette règle la cour d’appel qui l’écarte au motif que l’harmonisation du droit communautaire dans le domaine en cause [ici un dessin ou modèle communautaire] exclut le risque de solutions inconciliables, alors qu’elle avait relevé que les demandes s’inscrivaient dans une même situation de fait et de droit, ce qui caractérisait un tel risque42. »

31Il est jugé que l’harmonisation normative n’exclut pas à elle seule le risque de décisions inconciliables. Comment expliquer cela ? Sans doute parce qu’évaluer le dommage et le réparer suppose de déterminer la loi applicable et… de l’appliquer ! On se heurte alors aux limites de l’harmonisation.

  • 43 Règlement (CE) n° 864/2007 du Parlement européen et du Conseil européen du 11 juillet 2007 sur la l (...)

32S’agissant ensuite de la loi applicable, c’est un autre règlement qu’il faut convoquer : le règlement (CE) n° 864/2007, dit « Rome II », relatif à la loi applicable aux obligations non contractuelles43. En vertu de son article 8, la loi applicable en cas d’atteinte à un droit de propriété intellectuelle « est celle du pays pour lequel la protection est revendiquée ». Pour les titres supranationaux à dimension européenne, les principes ne sont pas très différents. Selon l’article précité :

« En cas d’obligation non contractuelle résultant d’une atteinte à un droit de propriété intellectuelle communautaire à caractère unitaire, la loi applicable à toute question qui n’est pas régie par l’instrument communautaire pertinent est la loi du pays dans lequel il a été porté atteinte à ce droit. »

  • 44 Règlement (UE) n° 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l’ (...)
  • 45 De plus, il n’est pas exclu que des actions portant sur une marque de l’Union européenne soient int (...)

33Ainsi, en matière de marque de l’Union, par exemple, il ressort de la combinaison des différents articles du règlement (UE) n° 2017/1001 du 14 juin 201744 que « les atteintes à la marque de l’Union sont régies par le droit national concernant les atteintes à une marque nationale conformément au chapitre X45 ». En cas d’atteinte à un droit de propriété intellectuelle de l’Union européenne à caractère unitaire, la loi applicable est la loi du pays dans lequel il a été porté atteinte à ce droit. Le règlement (CE) n° 864/2017 nous renvoie donc au principe de territorialité des droits de propriété intellectuelle comme le règlement Bruxelles I bis. Identifier la juridiction compétente et connaître la loi applicable permet d’envisager plus concrètement les sanctions des atteintes aux droits de propriété intellectuelle.

B. Territorialité et sanctions de la contrefaçon

  • 46 L’article 13 de la directive n° 2004/48/CE dispose que : 1. Les États membres veillent à ce que, à (...)
  • 47 Cette norme résulte de la transposition dans les droits nationaux de la directive n° 2004/48/CE com (...)
  • 48 P. Breesé, L. Dreyfuss-Bechmann, C. Rodà et A. Kaiser, étude déjà citée note 32, p. 47.

34L’harmonisation normative aurait dû faire disparaître toutes les difficultés. Il n’en est rien. Ainsi, s’agissant par exemple de la fixation des dommages et intérêts, l’article 13 de la directive n° 2004/48/CE propose deux modes de calcul. Le premier est fondé sur l’évaluation du préjudice et le second consiste en un mode forfaitaire46 que l’on retrouve dans les différentes législations européennes. Toutefois, si après transposition de la directive, les États sont censés appliquer la même norme juridique47, des tensions subsistent dans le traitement du contentieux en raison d’écarts dans la transposition des textes européens et leur interprétation. Une étude du cabinet Fidal publiée en 2014 sur les dommages et intérêts alloués dans le cadre des actions en contrefaçon en France, au Royaume-Uni et en Allemagne est, à cet égard, tout à fait révélatrice. Elle met en évidence, en effet, non seulement « l’existence de différences structurelles qui éclairent les divergences perçues dans le traitement des contentieux en matière de propriété intellectuelle et notamment de brevets », mais aussi l’existence de « nuances dans la transposition de la directive 2004/48/CE » dans les trois pays étudiés. L’exemple de la fixation des dommages et intérêts selon la méthode forfaitaire illustre parfaitement le propos. En droit allemand, « la demande en réparation peut être “calculée” sur la base d’une licence indemnitaire (Lizenzanalogie) ». L’utilisation du terme « calculer » semble impliquer un chiffrage exact et modélisable. En revanche, la transposition en droit anglais fait précéder l’indication des modes de fixation des dommages et intérêts par l’expression « incluant en particulier ». Le juge conserve ainsi la possibilité de recourir à d’autres modes de fixation s’il le juge opportun48. Il dispose d’une marge d’appréciation plus étendue que celle accordée au juge allemand. Il apparaît donc que là où les politiques volontaristes de lutte contre la contrefaçon entendaient effacer les frontières par la création de normes harmonisées, les transpositions les ont réintroduites. Ces différences dans les législations nationales issues des transpositions induisent naturellement des différences dans la pratique judiciaire.

  • 49 Loi polonaise du 4 février 1994, art. 79, 1, 3, B.
  • 50 CJUE, 25 janvier 2017, aff. C-367/15, Propriété industrielle, 2017, étude 15, Thibault Gisclard.
  • 51 Conseil constitutionnel, 23 juin 2015, SK32/14.
  • 52 Voir déjà CJUE, 9 juin 2016, aff. C-481/14, Propriété industrielle, 2016, comm. 60, Nicolas Bouche.
  • 53 En ce sens, T. Gisclard, étude précédemment citée.

35Un second exemple de différences dans la transposition de la directive n° 2004/48/CE nous est fourni par la législation polonaise. Cette dernière prévoit en substance, au titre de l’indemnisation forfaitaire, le versement d’une somme correspondant au double, ou en cas d’atteinte fautive au triple, de la rémunération appropriée qui aurait été due en cas de licence49. Cette solution est-elle compatible avec la directive n° 2004/48/CE ? La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) s’est prononcée par décision du 25 janvier 201750 sur le doublement de la redevance hypothétique, le triplement ayant été déclaré inconstitutionnel par la Cour constitutionnelle polonaise51. La CJUE indique que la directive impose un standard minimal ; en conséquence, les États membres peuvent prévoir une protection plus élevée52. L’article 13, 1 de la directive n° 2004/48/CE ne s’oppose donc pas au doublement du montant de la redevance hypothétique. La méthode polonaise est validée ; elle diffère de la méthode française fondée sur l’application de l’article 2 de la loi du 11 mars 2014, qui ouvre au juge la possibilité d’allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire. Celle-ci est supérieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si le contrefacteur avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit auquel il a été porté atteinte. Cette méthode s’inspire de la jurisprudence allemande qui, depuis plus de soixante ans, double le montant de la redevance hypothétique en matière de violation des droits d’auteur musicaux gérés par la Gema, équivalent allemand de la Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (Sacem)53 ? La flexibilité offerte par la directive porte en germe les divergences de transposition et d’interprétation qui nuisent à l’harmonisation de la lutte contre la contrefaçon.

  • 54 Règlement (UE) n° 2017/1939 du Conseil du 12 octobre 2017 mettant en œuvre une coopération renforcé (...)
  • 55 Voir convention « Médicrime » du Conseil de l’Europe sur la contrefaçon des produits médicaux et le (...)

36On peut enfin regretter que la décision de la CJUE commentée ne se prononce pas sur une question essentielle : celle de l’octroi des dommages et intérêts punitifs qui, allant au-delà de la simple réparation du préjudice, confèrent à la condamnation un caractère plus dissuasif. Pour que la sanction soit dissuasive, il faut en effet que les dommages et intérêts alloués soient suffisamment importants pour que la faute perde tout caractère lucratif. Tant que la contrefaçon rapportera plus au contrefacteur qu’elle ne lui coûte, il conservera un intérêt à contrefaire. Pour pallier l’insuffisance des sanctions civiles, d’autres voies que les dommages et intérêts sont à explorer. La voie pénale pourrait être redécouverte. Il faut se souvenir qu’au xvie siècle, la contrefaçon de marque était punie de la peine de mort et que la loi du 22 germinal an XI l’avait qualifiée de crime. L’étau pénal s’est aujourd’hui desserré ; la contrefaçon n’est plus qu’un délit pénal rarement sanctionné. Pour autant, à l’heure de la mise en place du parquet européen54, expression d’une volonté d’harmonisation européenne en matière pénale, et de la pénalisation des infractions dans le domaine du médicament55, une réflexion globale sur le dépassement des frontières en matière de contrefaçon pourrait tendre vers la construction d’un droit pénal européen de la contrefaçon.

37Finalement, alors même que les biens intellectuels ne sont pas marqués par un ancrage territorial en raison de leur immatérialité et de l’ubiquité qui en découle, leur protection issue de la transposition et de l’interprétation des textes pourtant largement harmonisés s’inscrit dans une territorialité manifeste. Preuve que frontières, territoires et contrefaçon s’entremêlent dans un rapport complexe où le juste équilibre entre volonté d’effacer les frontières normatives et nécessaire respect des territoires judiciaires reste à trouver.

Notes

1 En matière de droit d’auteur et droits voisins, il s’agira de la représentation et de la reproduction de l’œuvre sans autorisation du titulaire des droits.

2 En matière de propriété industrielle, de brevet, marque, dessin ou modèle, pour ne citer que les titres les plus connus, il s’agira alors de la fabrication sans autorisation d’une invention protégée, de l’apposition ou de l’usage sans droit d’une marque protégée ou de la reproduction d’un dessin ou modèle protégé.

3 Christopher May, « Venise : aux origines de la propriété intellectuelle », L’Économie politique, 2002/2, n° 14, p. 8.

4 Ainsi en était-il dans le décret de 1474 précité, le texte promulgué dispose que « […] Dans toute l’étendue de notre territoire, il est interdit à un tiers pendant une période de dix ans, sans l’accord et la licence de l’inventeur, de construire toute réalisation qui corresponde au susdit projet ou l’imite ». Alain Beltran, Sophie Chauveau, Gabriel Galvez-Behar, Des brevets et des marques, Une histoire de la propriété industrielle, Paris, Fayard, 2001, p. 22.

5 Pour un exemple en matière de marque de l’Union européenne, voir cour d’appel de Paris, 18 novembre 2016, n° 15/04675, Dalloz IP/IT, 2017, p. 236, note Laurent Goutorbe.

6 OCDE/EUIPO, Trade in Counterfeit and Pirated Goods: Mapping the Economic Impact, Paris, OECD Publishing, 2016, www.oecd.org/gov/risk/trade-in-counterfeit-and-pirated-goods-9789264252653-en.htm.

7 Ibid., p. 11.

8 Pour la France, en 2016, les douanes ont saisi 9,24 millions d’articles de contrefaçon : Direction générale des douanes et droits indirects, « Résultats 2016 », février 2017, https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/dnlf/resultats-2016.pdf.

9 Selon un rapport annuel publié par la Commission européenne, « Report on EU customs enforcement of intellectual property rights: Results at the EU border 2016 », https://ec.europa.eu/taxation_customs/sites/taxation/files/report_on_eu_customs_enforcement_of_ipr_at_the_border_2017.pdf.

10 Rapport Unifab, « L’impact de la contrefaçon vu par les entreprises en France », avril 2010, www.unifab.com/wp-content/uploads/2016/06/Avril2010rapport.pdf.

11 La faute lucrative est définie comme une faute qui laisse à son auteur un profit malgré sa condamnation au versement des dommages et intérêts à la victime de la contrefaçon. L’intérêt économique demeure et constitue un encouragement à poursuivre les actes délictueux.

12 Loi n° 2007-1544 du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon, Journal officiel, n° 252, 30 octobre 2007, p. 17775 et loi n° 2014-315 du 11 mars 2014 renforçant la lutte contre la contrefaçon, Journal officiel, n° 60, 12 mars 2014, p. 5112.

13 Directive n° 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle, Journal officiel de l’Union européenne (JOUE), L 195/16, 2 juin 2004.

14 Annexe 1C de l’accord de Marrakech du 15 avril 1994 instituant l’Organisation mondiale du commerce (OMC).

15 L’OMC comptait, en effet, 164 membres au 29 juillet 2016.

16 En ce sens, pour la convention de l’Union de Paris, Paul Mathély, Le droit européen des brevets d’invention, Paris, Libr. du Journal des notaires et des avocats de France, 1978, p. 78.

17 Accord ADPIC, art. 3 : « Chaque État membre accordera aux ressortissants des autres membres un traitement non moins favorable que celui qu’il accorde à ses propres ressortissants en ce qui concerne la protection de la propriété intellectuelle. »

18 Accord ADPIC, art. 4.

19 Les moyens de faire respecter les droits consistent en des procédures et des mesures correctives ainsi que des mesures provisoires rapides et efficaces. Sur les mesures provisoires, voir par exemple l’article 50 de l’accord ADPIC.

20 Accord ADPIC, section IV, partie III, art. 51 à 60.

21 En ce sens, directive n° 2004/48/CE, considérant 7.

22 Directive n° 2004/48/CE, préc.

23 Directive n° 2004/48/CE, considérant 20.

24 Accord ADPIC, art. 8.

25 Directive n° 2004/48/CE, considérant 22.

26 Directive n° 2004/48/CE, considérant 26.

27 Règlement (UE) nº 608/2013 du Parlement européen et du Conseil du 12 juin 2013 concernant le contrôle, par les autorités douanières, du respect des droits de propriété intellectuelle et abrogeant le règlement (CE) nº 1383/2003 du Conseil, JOUE, L 181, 29 juin 2013, p. 15.

28 Considérant 30.

29 En ce sens, Nicolas Binctin, Droit de la propriété intellectuelle, Paris, LGDJ, 2010, p. 673.

30 Nous retrouvons un schéma identique en droit interne. Il est vrai que « l’article 7 de la loi du 11 mars 2014 harmonise la procédure de retenue douanière “à la française” avec la version du règlement UE de 2013 ». Un décret n° 2005-427 du 15 avril 2015 apporte les précisions nécessaires pour la mise en œuvre des dispositions.

31 Jean-Christophe Galloux, « Douanes, lutte contre la contrefaçon et droits fondamentaux », in La douane et la propriété intellectuelle, Paris, Litec/IRPI, 2015.

32 En ce sens, Pierre Breesé, Laurence Dreyfuss-Bechmann, Caroline Rodà et Alain Kaiser, « Étude comparée sur les dommages et intérêts alloués dans le cadre des actions en contrefaçon en France, au Royaume-Uni et en Allemagne », Direction générale de la Compétitivité de l’industrie et des services (DGCIS), janvier 2014, p. 23.

33 Christophe Caron, « La territorialité des droits de la propriété intellectuelle confrontée au droit pénal international », Communication – Commerce électronique, n° 2, février 2008, comm. 16.

34 Cf. art. 4 bis pour les brevets ; art. 6, 3 pour les marques.

35 Convention de Munich du 5 octobre 1973, décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977, Journal officiel, 16 octobre 1977.

36 Pour un exemple d’application, voir Cour de justice des Communautés européennes (CJCE), 13 juillet 2006, aff. C-539/03, Roche c/ Primus.

37 Ordonnance n° 2018-341 du 9 mai 2018 relative au brevet européen à effet unitaire et à la juridiction unifiée du brevet, Journal officiel, n° 0107, 10 mai 2018.

38 Voir ordonnance du 9 mai 2018 préc., art. 4.

39 Sur l’application de ce texte, v. Anne-Catherine Chiariny, « Un point sur l’application de l’article 8-1 du règlement Bruxelles I bis aux contentieux en contrefaçon plurilocalisés (dix ans après l’affaire Roche) », Revue critique de droit international privé, 2017, p. 357.

40 Ces règles sont connues, elles sont identiques à celles qui figurent en droit interne dans notre Code de procédure civile aux articles 42 à 46. La distinction entre lieu du fait générateur et lieu du dommage prend son sens pour la contrefaçon commise par la voie de l’Internet.

41 En ce sens, Tristan Azzi, « Propriété intellectuelle et droit international privé », in Michel Vivant (dir.), Les grands arrêts de la propriété intellectuelle, 2e éd., Paris, Dalloz, 2015, p. 170. De plus, l’article 24, 4 du règlement confère compétence exclusive aux juridictions de l’État membre du dépôt ou de l’enregistrement en matière d’inscription et de validité du titre.

42 Cass. com., 5 avril 2016, n° 13-22491, Dalloz, 2016, p. 846 ; Propriété industrielle, 2016, n° 4, chron. 4, § 1, comm. Nicolas Bouche.

43 Règlement (CE) n° 864/2007 du Parlement européen et du Conseil européen du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (« Rome II »), Journal officiel des Communautés européennes (JOCE), L 199/40, 31 juillet 2007.

44 Règlement (UE) n° 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne, JOUE, L 154/53, 16 juin 2017.

45 De plus, il n’est pas exclu que des actions portant sur une marque de l’Union européenne soient intentées sur la base du droit des États membres concernant notamment la responsabilité civile et la concurrence déloyale.

46 L’article 13 de la directive n° 2004/48/CE dispose que : 1. Les États membres veillent à ce que, à la demande de la partie lésée, les autorités judiciaires compétentes ordonnent au contrevenant qui s’est livré à une activité contrefaisante en le sachant ou en ayant des motifs raisonnables de le savoir de verser au titulaire du droit des dommages-intérêts adaptés au préjudice que celui-ci a réellement subi du fait de l’atteinte. 2. Lorsqu’elles fixent les dommages et intérêts, les autorités judiciaires : a) prennent en considération tous les aspects appropriés tels que les conséquences économiques négatives, notamment le manque-à-gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices injustement réalisés par le contrevenant et, dans des cas appropriés, des éléments autres que des facteurs économiques, comme le préjudice moral causé au titulaire du droit du fait de l’atteinte, ou b) à titre d’alternative, peuvent décider, dans des cas appropriés, de fixer un montant forfaitaire de dommages et intérêts, sur la base d’éléments tels que, au moins, le montant des redevances ou droits qui auraient été dus si le contrevenant avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit de propriété intellectuelle en question.

47 Cette norme résulte de la transposition dans les droits nationaux de la directive n° 2004/48/CE complétée par la déclaration 2005/295/CE de la Commission concernant l’article 2 de la directive n° 2004/48/CE.

48 P. Breesé, L. Dreyfuss-Bechmann, C. Rodà et A. Kaiser, étude déjà citée note 32, p. 47.

49 Loi polonaise du 4 février 1994, art. 79, 1, 3, B.

50 CJUE, 25 janvier 2017, aff. C-367/15, Propriété industrielle, 2017, étude 15, Thibault Gisclard.

51 Conseil constitutionnel, 23 juin 2015, SK32/14.

52 Voir déjà CJUE, 9 juin 2016, aff. C-481/14, Propriété industrielle, 2016, comm. 60, Nicolas Bouche.

53 En ce sens, T. Gisclard, étude précédemment citée.

54 Règlement (UE) n° 2017/1939 du Conseil du 12 octobre 2017 mettant en œuvre une coopération renforcée concernant la création du parquet européen, JOUE, L 283/1, 31 juin 2017.

55 Voir convention « Médicrime » du Conseil de l’Europe sur la contrefaçon des produits médicaux et les infractions similaires menaçant la santé publique, 28 octobre 2011, STCE n° 211, www.coe.int/fr/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/211.

Auteur

Professeure de droit à l’Université de Lille, Édith Blary-Clément est spécialiste de droit de la propriété intellectuelle, qu’elle enseigne en master et doctorat. Codirectrice de l’Équipe de recherches appliquées au droit privé (ERADP) au sein du Centre de recherches Droit et perspectives du droit (CRDP), elle assure la direction scientifique de l’axe Propriété intellectuelle et entreprise. Membre du groupe de recherches Normes, sciences et techniques (NoST), elle est coresponsable de la chronique Biotechnologies de la revue Cahiers droit, sciences et technologies. Ses dernières publications en matière de propriété intellectuelle sont : « L’impression en trois dimensions : facilitateur d’atteintes aux droits de propriété intellectuelle », à paraître dans la Revista La Ley Mercantil, La Ley Wolters Kluwer ; « Commentaire de l’avis de la Commission concernant certains articles de la directive n° 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques (2016/C 411/03) », Cahiers DST, 2017/7, chron. Biotechnologies, p. 183-188 ; « Pour une interprétation harmonisée et cohérente de l’article 53 de la CBE », Cahiers DST, 2016/6, chron. Biotechnologies, p. 257-262 ; « Le certificat complémentaire de protection : un outil excessif de monopole pour une recherche fondamentale ? », en collaboration avec Éric Sergheraert, Revue générale de droit médical, n° spécial « Panorama de droit pharmaceutique 2015 », 2016, p. 235-246.

© Institut de la gestion publique et du développement économique, 2020

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search