II - Passation de pouvoir et continuité judiciaire
p. 399-422
Texte intégral
1Basé sur une reconnaissance réciproque de la légitimité et de l’honorabilité des cadis, le réseau qui se mit en place grâce à la procédure épistolaire renforça peu à peu la cohérence spatiale du système judiciaire abbasside. La continuité temporelle n’en demeurait pas moins problématique. En effet, la révocation d’un cadi provoquait le plus souvent des remaniements affectant l’ensemble du personnel judiciaire. Les auxiliaires de justice – huissier (ḥāǧib), secrétaires (kātib-s), administrateurs (amīn-s), etc. – étaient désignés par chaque cadi et constituaient presque ses « employés personnels ». À son arrivée, un nouveau cadi tendait ainsi à recruter de nouveaux agents qu’il connaissait mieux et en qui il plaçait plus facilement sa confiance 132. Une rupture complète risquait donc de se produire entre les deux équipes judiciaires, le suivi des affaires n’étant pas automatiquement assuré par un personnel fixe. Un cadi révoqué, bien qu’il jouît d’un crédit particulier, retrouvait en outre le statut de simple mortel et n’était plus un acteur privilégié du système judiciaire. Même s’il était à nouveau nommé à la judicature, après une interruption, il n’était pas toujours apte juridiquement à poursuivre une affaire initiée lors de son mandat précédent 133. Qu’en était-il alors des jugements qu’il avait rendus ? Étaient-ils exécutoires, ou son successeur avait-il la latitude d’en suspendre l’application ? Des procédures permettaient-elles la gestion uniforme, dans la durée, de tout ce dont le cadi avait la charge ?
1. La passation de pouvoir
1.1. La remise des archives
2Depuis l’époque umayyade, les cadis avaient pris l’habitude de conserver des documents sous forme d’archives judiciaires (al-dīwān). À Fusṭāṭ, ces documents furent longtemps gardés dans une longue pièce d’étoffe (mindīl) que le secrétaire du cadi était chargé d’apporter à l’audience. Selon al-Kindī, ce mode de conservation changea sous Hārūn al-Rašīd, lorsque le cadi Muḥammad b. Masrūq al-Kindī remplaça le mindīl par le qimaṭr, sorte de caisse à archives scellée à la fin de chaque audience et confiée en dépôt jusqu’à la suivante 134. Muḥammad b. Masrūq, ce n’est pas un hasard, n’était pas égyptien mais kūfiote, et il introduisit très probablement à Fusṭāṭ la pratique iraqienne d’archivage. De fait, l’utilisation du qimaṭr en Iraq remontait au moins au califat d’al-Manṣūr : la première mention apparaît à Kūfa vers 153/770, lorsque Šarīk b. ʿAbd Allāh, à peine nommé, entra en conflit avec le gouverneur Muḥammad b. Sulaymān b. ʿAlī 135. Le qimaṭr de Šarīk est à nouveau évoqué à la fin de sa carrière, en 169/785-86 ou 170/786-87, sous le gouvernorat de Mūsā b. ʿĪsā 136. Son successeur al-Qāsim b. Maʿn l’utilisait également 137. À Baṣra, le qimaṭr al-qaḍā’ existait au moins depuis le cadi ʿUbayd Allāh b. al-Ḥasan al-ʿAnbarī, cadi de 156/772-73 à 166/782-83 138.
3Le terme « qimaṭr » n’était pas réservé au domaine judiciaire : selon Ibn Manẓūr, il désignait « ce à l’intérieur duquel les livres sont conservés 139 ». À sa mort, al-Wāqidī aurait laissé six cents qimaṭr-s de livres, nécessitant chacun deux hommes pour le porter 140. Même si ce chiffre est exagéré, le qimaṭr d’un cadi semblait pouvoir recueillir une quantité élevée de documents. Les jugements (siǧill) sont sans doute les premières pièces qui y furent conservées, et les autres documents relatifs aux procès et aux matières administratives gérées par les cadis (waqf-s, biens des orphelins, héritages, etc.) ne tardèrent pas à s’y ajouter 141. En Égypte, ces archives furent longtemps gardées en dépôt chez un particulier 142 ; vers 212/827, le cadi ʿĪsā b. al-Munkadir loua une maison (celle de ʿAmr b. al-ʿĀṣ) destinée spécifiquement à les entreposer, dont la porte était scellée chaque soir 143. En Iraq, le qimaṭr semblait conservé au propre domicile des cadis : au début du iiie/ixe siècle, ceux-ci l’apportaient parfois eux-mêmes à l’audience 144, et cette pratique semblait érigée en règle un siècle plus tard 145. Au milieu du ive/xe siècle, à Bagdad, les archives judiciaires étaient placées sous la surveillance d’un auxiliaire spécifique, peut-être dans des locaux conçus à cet effet : la mention, par Ibn Ḥaǧar, d’un « gardien des archives judiciaires » (ḫāzin dīwān al-ḥukm) au service du cadi Ibn Umm Šaybān, signale le renforcement manifeste des structures d’archivage 146.
4Comme le remarque W.B. Hallaq, ces archives constituaient un moyen essentiel d’assurer une continuité entre un cadi et son successeur 147. La passation de pouvoir entre deux cadis était marquée par un transfert du qimaṭr selon une procédure évoquée succintement dans les sources narratives : sa transmission à un nouveau cadi était un événement des plus courants, qui ne méritait d’être enregistré que lorsque ses modalités sortaient de l’ordinaire. Ce fut par exemple le cas lors de la passation de pouvoir à Baṣra entre ʿUbayd Allāh b. al-Ḥasan al-ʿAnbarī et Ḫālid b. Ṭalīq, en 166/782-83. Une valeur particulière était reconnue aux jugements de ʿUbayd Allāh, et le nouveau cadi ne se contenta pas d’une remise habituelle des archives. Il convoqua son prédécesseur à l’audience, dans la cour de la mosquée, et accepta de faire devant témoins une copie de tous les documents (kutub) contenus dans les archives : un exemplaire fut conservé par le nouveau cadi, tandis que l’autre demeurerait en possession de ʿUbayd Allāh 148. Le prestige de l’ancien cadi était tel que celui-ci, même après sa révocation, se vit reconnaître une sorte de droit de regard sur les affaires judiciaires et demeura garant de l’inviolabilité de ses jugements. Le fait était suffisamment rare pour que Wakīʿ prenne le soin de le noter.
5Les historiens arabes s’intéressent aussi à cette procédure lorsqu’un incident vient en entraver la bonne marche. En 240/854-55, le grand cadi Yaḥyā b. Akṯam, arrivé au terme de sa carrière sur décision du calife al-Mutawakkil, tenta de résister à l’émissaire de son successeur, venu prendre possession des archives (ici appelées dīwān) :
Sa situation connut des hauts et des bas jusqu’au règne d’al-Mutawakkil ʿalā llāh. Lorsque ce dernier révoqua de la judicature le cadi Muḥammad, fils du cadi Aḥmad b. Abī Du’ād, il confia cette fonction (al-wilāya) au cadi Yaḥyā et lui remit cinq robes d’honneur. Puis il le révoqua en 240/854-55, confisqua sa fortune, et nomma à son rang (fī rutbati-hi) Ǧaʿfar b. ʿAbd al-Wāḥid b. Ǧaʿfar b. Sulaymān b. ʿAlī b. ʿAbd Allāh b. al-ʿAbbās al-Hāšimī. Le secrétaire (kātib) de ce dernier vint trouver le cadi Yaḥyā et lui dit :
– Remets-moi les archives (al-dīwān) !
Mais [Yaḥyā] refusa et l’autre s’exclama :
– Que deux témoins honorables du Commandeur des croyants attestent qu’il m’a ordonné de [prendre possession des archives] !
Il prit donc les archives de force. Furieux contre [Yaḥyā], al-Mutawakkil ordonna de saisir ses biens et l’assigna à résidence 149.
6Le plus souvent, le cadi révoqué montrait plus de résignation et ne tentait pas d’entraver le déroulement de cette transition ; c’est pourquoi peu d’anecdotes nous sont parvenues sur la remise des archives judiciaires. Il s’agissait néanmoins d’un des temps forts de la judicature – selon Qudāma b. Ǧaʿfar, les califes mentionnaient cette étape dans les actes d’investiture qu’ils remettaient à leurs cadis 150, et c’est pour cette raison que la procédure est détaillée dans différents ouvrages d’adab al-qāḍī 151. Le chapitre qu’al-Ḫaṣṣāf intitule « Comment le cadi doit procéder pour prendre possession des archives du cadi révoqué » (bāb al-qāḍī kayfa yaʿmal fī qabḍ dīwān al-qāḍī l-maʿzūl 152) offre pour le contexte iraqien du iiie/ixe siècle un aperçu normatif particulièrement éclairant, bien qu’il ne puisse toujours être confronté avec les pratiques réelles.
7Le nouveau cadi, comme en témoigne l’exemple rapporté plus haut, ne semblait pas intervenir directement dans la réception des archives. Selon al-Ḫaṣṣāf, il ne se présentait pas lui-même devant le cadi révoqué, mais envoyait deux hommes de confiance à sa rencontre :
Lorsque le cadi veut prendre possession des archives (dīwān) du cadi précédent, il envoie deux de ses hommes de confiance (raǧulayn min ṯiqāti-hi) se les faire remettre. […153] Si [le cadi] veut en prendre possession, [ses deux hommes de confiance] doivent examiner les [enregistrements] d’aveux, les témoignages et autres procès-verbaux (maḥāḍir) qu’elles comportent : ils prennent les caisses (qamāṭir) présentes dans [ces archives], cachetées, [et font l’inventaire] des jugements (siǧillāt), des reconnaissances de dette (ṣikāk bi-l-amwāl ʿalā l-nās) et des autres documents juridiques (ḥuǧaǧ li-l-nās) 154. Ils écrivent ce qu’ils y trouvent au fur et à mesure, disant « Parmi cela, une caisse comportant la copie d’un jugement en faveur d’Untel fils d’Untel, [lui accordant] telle et telle chose ; la copie d’un jugement en faveur d’Untel fils d’Untel, [lui accordant] telle et telle chose, etc. », et finissent par écrire le nombre total de documents trouvés. Tout ceci doit se faire en présence du cadi révoqué ou de deux de ses administrateurs (amīnayn min umanā’i-hi).
Concernant les reconnaissances de dette, on doit par ailleurs écrire : « Une caisse dans laquelle se trouvent tant de reconnaissances de dettes : une reconnaissance de dette indiquant qu’Untel doit tant d’argent à l’orphelin Untel fils d’Untel, etc., etc. » De la même façon, on doit écrire le nombre des reconnaissances de dettes et mentionner combien d’argent est dû, par qui et à qui.
[Les deux hommes de confiance] interrogent le cadi au fur et à mesure sur ce qu’ils trouvent, et en prennent possession en écrivant les explications qu’il donne au sujet [de chaque pièce]. Ils agissent de même pour ce qui concerne les biens de mainmorte (al-wuqūf) et leurs revenus, consignent le nombre des propriétés (ḍiyāʿ) constituées en biens de mainmorte et leurs emplacements, ainsi que les noms des administrateurs (al-umanā’) travaillant pour le cadi révoqué. Ils notent le nom de chacun d’entre eux, quelle propriété ils ont en leur possession et la cause de cette possession, et pour quelle raison cette propriété est entrée en possession de cet administrateur. Si la propriété est un bien de mainmorte, ils établissent (aṯbatā) à qui ses revenus sont affectés et l’expliquent avec force détails. S’il s’agit de propriétés que le cadi a saisies lors de litiges ou de procès, ils l’établissent de cette manière.
Ils établissent enfin [la liste] de ceux qui ont reçu des dépôts (wadā’iʿ) – avec leurs noms et ceux de leurs pères –, de ce que chacun d’entre eux a reçu, et mentionnent clairement et en détail à qui appartiennent ces sommes d’argent 155.
8La transmission des archives, qui constituait l’élément central de la passation de pouvoirs, était donc une procédure essentiellement scripturaire : les auxiliaires du nouveau cadi vérifiaient le contenu de ces archives en ouvrant l’une après l’autre les caisses qu’elles comportaient, et en établissaient l’inventaire. L’objet de chaque acte était soigneusement recopié : plus qu’une simple liste de documents, cet inventaire réalisait donc un état des lieux complet des affaires judiciaires et administratives du district.
9Se fondant sur l’exemple du cadi ʿUbayd Allāh b. al-Ḥasan al-ʿAnbarī – qui garda une copie de son dīwān à sa révocation –, W.B. Hallaq suppose que, d’une manière générale, les cadis conservaient leurs archives après avoir été démis de leurs fonctions, et que leurs remplaçants n’en gardaient qu’une copie, tandis qu’une autre était confiée aux témoins attestant de la transmission du dīwān 156. Il ne s’agirait pas d’une copie intégrale, mais simplement d’une liste de documents mentionnant les parties et les faits tenus pour établis 157. Le dīwān transmis au nouveau cadi, et lui servant ensuite de référence, ne serait autre que l’inventaire évoqué par al-Ḫaṣṣāf, tandis que les archives originales resteraient en possession du cadi révoqué. Selon Hallaq, ceci expliquerait qu’aucun dīwān antérieur à la période ottomane n’ait survécu : les archives originales perdaient leur utilité et seul le dernier registre établi par le cadi en place servait de référence 158.
10Cependant, s’il est exact qu’un cadi comme ʿUbayd Allāh b. al-Ḥasan conserva une copie de son dīwān, il ne semble pas que cette mesure ponctuelle puisse être érigée en règle générale pour l’Iraq abbasside. Les ouvrages d’adab al-qāḍī que nous avons pu consulter ne décrivent pas de la sorte la transmission des archives. Ainsi, les témoins ne semblaient pas garder une copie de leur travail : dans le cas de ʿUbayd Allāh b. al-Ḥasan, Wakīʿ évoque « deux copies » (nusḫatayn ; il semble qu’« exemplaires » soit ici une traduction plus appropriée), ce qui est effectivement ambigu – puisqu’on peut penser que deux copies s’ajoutent à l’original –, mais les deux cadis (l’ancien et le nouveau) en prennent une chacun, et il n’est fait nulle mention d’une copie revenant aux témoins 159. Ibn Māza, sur qui Hallāq fonde en partie son argumentation, parle également de « deux copies », mais il se réfère en réalité aux deux exemplaires de chaque jugement, destinés pour l’un au cadi et pour l’autre au plaideur qui a gagné son procès 160.
11Une partie des archives était certes constituée de listes, notamment pour tout ce qui touchait à l’administration de l’institution judiciaire elle-même (listes de témoins, d’hommes de confiance, de prisonniers, etc.), ou pour ce qui relevait des compétences extrajudiciaires des cadis (administration des waqf-s, gestion des biens des orphelins, dépôts d’argent, etc.) 161. Néanmoins, les archives originales semblaient en général remises dans leur ensemble au cadi entrant. Les termes employés par les juristes sont d’ailleurs sans équivoque : al-Ḫaṣṣāf comme Ibn Māza emploient le verbe « qabaḍa 162 » (saisir) pour signaler la transmission des archives, indiquant par là que le nouveau cadi en prend physiquement possession, avant de les trier par types de documents et sans doute d’en faire la base de son propre dīwān 163.
12L’inventaire détaillé des différents actes, réalisé par les auxiliaires du nouveau cadi, permettait plus probablement l’élaboration d’un outil de référence complémentaire, facile d’utilisation. Pour le cadi qui ne connaissait pas les affaires traitées avant lui, il était plus rapide d’y vérifier des informations que de fouiller dans les archives proprement dites. La crainte d’une falsification postérieure de certains documents peut aussi être décelée. Le cadi entrant, qui ignorait tout des procès en cours et des intérêts de chacun, ne pouvait sans cela s’apercevoir de l’introduction ou de la disparition éventuelle de documents – d’où la nécessité, selon al-Ḫaṣṣāf, d’enregistrer le nombre de pièces contenues dans chaque caisse. En cas de doute, les documents consultés au cas par cas pouvaient être comparés à l’inventaire.
13Il faut souligner le rôle primordial que le cadi sortant jouait dans cette transmission des archives. Alors que le nouveau cadi n’y participait que de loin à travers ses auxiliaires, l’ancien cadi en était un des principaux acteurs. Celui-ci était le mieux placé pour connaître le contenu d’archives dont il avait lui-même assuré la gestion. Nos développements précédents sur le statut du cadi révoqué doivent d’ailleurs être nuancés 164 : cette procédure de transmission des archives, et la consignation scrupuleuse des explications de l’ancien cadi, montrent que, dans les faits, sa parole était encore supérieure à celle d’un simple quidam. Ceci apparaît également lorsqu’al-Ḫaṣṣāf décrit dans le détail la procédure d’enquête au sujet des dépôts d’argent. En cas de désaccord entre l’ancien cadi et le dépositaire sur l’identité du propriétaire, c’est la parole de l’ancien cadi qui fait foi, pourvu que le dépositaire admette qu’il a reçu le dépôt du cadi 165.
14Le rôle de l’ancien cadi était considérable et l’on peut se demander comment s’effectuait la remise des archives lorsqu’un cadi mourait en poste, comme cela arrivait parfois. À cette question, al-Ḫaṣṣāf répond de façon laconique, et son commentateur al-Ǧaṣṣāṣ n’est pas d’un grand secours. « Lorsqu’un cadi meurt, la procédure suivie est la même qu’en cas de révocation », affirme al-Ḫaṣṣāf. « Le nouveau cadi procède avec ses archives comme nous l’avons expliqué dans un cas de révocation 166. » Les archives semblaient donc inventoriées par les hommes de confiance du nouveau cadi, avec la collaboration probable d’auxiliaires de son prédécesseur, mais sans l’aide de ce dernier. Il en résultait peut-être des imprécisions, voire des confusions, et l’on ignore quelles solutions pratiques purent être apportées à ce problème.
1.2. Des enquêtes préliminaires
15L’inspection scrupuleuse des archives n’était que la première étape de la transition judiciaire. Pour certaines affaires, comme les dépôts d’argent (wadīʿa), le nouveau cadi ne se contentait pas des affirmations rapportées d’après son prédécesseur par ses hommes de confiance. Selon al-Ḫaṣṣāf, il devait par ailleurs interroger le dépositaire sur le propriétaire de l’argent confié 167. Cette enquête orale entendait confirmer les dires de l’ancien cadi et devait aussi concerner – affirme al-Ǧaṣṣāṣ un siècle plus tard – les divers biens mobiliers et immobiliers dont la gestion était confiée à des administrateurs (amīn-s) 168.
16Même si un cadi changeait complètement ou en partie d’auxiliaires judiciaires, tout lien n’était pas rompu avec ceux de son prédécesseur. À l’entrée en fonctions d’un cadi, certaines catégories de ce personnel faisaient l’objet d’un contrôle destiné, une fois encore, à dresser un état des lieux des affaires antérieures et de leur gestion. Le nouveau cadi diligentait des enquêtes sur les administrateurs (amīn-s) que l’ancien cadi avait mis en place ou avait conservés, et qui étaient chargés de gérer plusieurs sortes de biens, en particulier les waqf-s et les propriétés des orphelins 169. Si les instructions d’al-Ḫaṣṣāf sont conformes à la pratique, le nouveau cadi allait trouver chaque administrateur et le questionnait sur sa façon de gérer le bien dont il avait la garde. Mais al-Ḫaṣṣāf ne prône pas de reddition de comptes systématique : le cadi entrant ne devait pas les interroger sur leurs dépenses si ceux-ci n’évoquaient pas le sujet d’eux-mêmes. S’ils le faisaient, les administrateurs devaient simplement produire une bayyina prouvant que l’ancien cadi suivait leurs comptes de près et qu’ils n’avaient donc pas à justifier leur gestion passée 170. Parfois, des administrateurs ne parvenaient pas à prouver les fonctions exactes qu’ils occupaient sous le cadi précédent. Le nouveau cadi devait alors enquêter sur leur honorabilité et établir s’ils étaient dignes de confiance. Si l’honnêteté d’un amīn paraissait douteuse au terme de cette enquête, le nouveau cadi devait l’interroger en détail sur ses activités et sur sa gestion afin de lui faire rembourser, au besoin, les biens ou les sommes mal administrées 171.
17Enfin, un nouveau cadi devait enquêter sur la prison de son ressort et sur les détenus placés sous sa responsabilité 172 :
Ensuite, [le cadi] inscrit également les noms des prisonniers (al-muḥabbasīn) qui se trouvent dans la prison du cadi, pour quelle chose chaque homme a été incarcéré, pour quelle raison et à la demande de qui. [Ses deux hommes de confiance] interrogent [l’ancien] cadi à ce sujet. Si ces données sont mentionnées dans les archives du cadi (dīwān al-qāḍī), ils informent [le nouveau cadi] des noms des prisonniers. Ce dernier les interroge alors sur les raisons de leur détention et sur l’identité de ceux qui ont réclamé leur incarcération 173.
18Les hommes de confiance du nouveau cadi dressaient l’état des lieux de la prison, grâce aux archives ou par le biais du cadi révoqué, et le contact entre les deux cadis était ici encore très limité : le nouvel arrivant n’intervenait que pour entendre confirmation, de la bouche même des prisonniers, des raisons de leur détention 174. Ce début d’enquête pouvait être complété par une recherche de l’adversaire d’un détenu si celui-ci n’était pas identifié :
S’il y a en prison (al-ḥabs) un groupe de personnes pour lesquelles aucun adversaire ne s’est présenté, qu’elles prétendent qu’elles ont été emprisonnées sans raison et qu’elles n’ont pas d’adversaire, le cadi ordonne à son héraut (munādī) de crier chaque jour à l’audience, en début de séance : « Le cadi demande que toute personne réclamant quelque chose au prisonnier Untel fils d’Untel, portant telle nisba, vienne le trouver, afin qu’il confronte le prisonnier et son adversaire ! Si aucun adversaire ne se présente, [le cadi] libèrera le prisonnier ! »
Le héraut réitère cet appel pendant plusieurs jours et si l’adversaire d’un prisonnier se présente, [le cadi] confronte les deux hommes et impose au prisonnier ce qui est nécessaire. Si aucun de leurs adversaires ne se présente, le cadi prend son temps pour traiter leur cas et ne se hâte pas de les libérer 175.
19L’enquête du cadi s’arrêtait à l’interrogatoire des prisonniers et à l’audition de leurs adversaires. Il n’allait pas jusqu’à rechercher activement ces derniers et se contentait de prévenir publiquement qu’un détenu serait libéré si nul ne venait justifier son maintien en prison. La perspective qu’un litige puisse conduire à l’incarcération d’un individu sans que personne ne se souvienne, quelques mois plus tard 176, de l’identité de son adversaire, conduit d’ailleurs à s’interroger sur le contenu réel des archives judiciaires. Que celles-ci n’aient pas valeur de preuve pour le cadi suivant n’explique pas le cas examiné ici par al-Ḫaṣṣāf. Si l’adversaire d’un prisonnier est inidentifiable, c’est qu’il n’y a aucune trace de lui dans le dīwān : autrement, il suffirait au cadi de convoquer la personne mentionnée dans le dossier du prisonnier. La confusion bureaucratique était-elle endémique, comme le suggère F. Rosenthal, au point que les dossiers de prisonniers s’égaraient régulièrement 177 ? Ou peut-on penser que tout n’était pas systématiquement archivé ? Bien que l’écrit ait été intégré à la procédure judiciaire depuis le iie/viiie siècle 178, il n’est donc pas certain qu’il ait dominé les audiences de tous les cadis : au iiie/ixe siècle, un juriste comme al-Ḫaṣṣāf concevait encore qu’un cadi ne trouve aucune trace, dans ses archives, des raisons d’un emprisonnement.
20On comprend dès lors combien la transition entre deux cadis était délicate, et pourquoi des juristes ḥanafites comme al-Ḫaṣṣāf et al-Ǧaṣṣāṣ s’attardent sur les formalités que le cadi doit accomplir à son entrée en fonctions. L’administration judiciaire reposait essentiellement sur le statut spécifique du cadi, de sa mémoire et de sa parole. L’écrit occupait une place importante, mais tout n’était peut-être pas archivé rigoureusement. Le passage d’une judicature à une autre était donc marqué par un vide, plus ou moins long, pendant lequel le cadi entrant ne connaissait pas assez les affaires en cours pour prendre une décision, tandis que la parole de l’ancien cadi, pourvu qu’il fût encore vivant, n’avait plus la valeur lui permettant d’être cru sans autres preuves. L’importance que les juristes accordent aux procédures marquant la transition judiciaire ne doit pas masquer, cependant, que le statut juridique des archives ne leur permettait pas d’assurer à elles seules la continuité judiciaire : c’est ce qu’il faut maintenant examiner de plus près.
2. Poursuite d’une affaire interrompue
2.1. Le procès interrompu avant le jugement
21La continuité judiciaire dépendait en partie de l’état d’avancement d’un procès. L’action orchestrée par un cadi se déroulait en plusieurs étapes : le procès proprement dit, marqué par l’alternance des accusations et par la production des preuves légales, le jugement rendu par le cadi, puis son exécution. La première phase donnait lieu à la rédaction de documents par le cadi ou son secrétaire qui « établissaient » (ṯabata ou aṯbata) les faits et enregistraient les aveux, les témoignages et les serments. Ce n’était qu’à la fin de cette étape, lorsque toutes les preuves avaient été réunies, que le cadi rendait son jugement (ḥukm) et l’enregistrait par écrit (siǧill). Les pièces relatives à chaque affaire étaient versées aux archives (dīwān) du cadi 179. L’existence de telles archives suggère que la continuité judiciaire allait de soi et qu’un nouveau cadi pouvait s’appuyer sur les documents de ṯubūt, établis pendant la première étape du procès, pour mener celui-ci à son terme et rendre un jugement. Ce n’était pourtant pas le cas. En effet, comme l’a montré B. Johansen, les documents établis par un cadi n’avaient pas valeur de preuve pour son successeur : pour les ḥanafites, les documents du dīwān n’étaient probants qu’aux yeux du cadi qui avait traité les affaires concernées. Ils ne pouvaient ainsi « remplacer la mémoire individuelle du juge » que durant le mandat de ce dernier 180 :
Leur caractère de preuve, pendant cette période, dépend exclusivement du fait qu’ils sont énoncés par un qāḍī dans le district de sa juridiction et pendant sa période d’office. En tant que tels, ils représentent le pouvoir d’un qāḍī qui exerce son autorité d’office (wilāya). À la fin de cette période, le qāḍī perd ce pouvoir et les documents qu’il a établis cessent donc d’être des preuves documentaires (Beweisurkunden). Ils perdent la protection contre toute falsification et altération, garantie exclusivement par le contrôle personnel du qāḍī, et qui se termine avec sa destitution 181.
22C’est pourquoi le nouveau cadi ne pouvait fonder son jugement sur les documents de ṯubūt ; un procès interrompu par la mort ou la révocation du cadi avant qu’il ait rendu son jugement devait être entièrement recommencé. Au iiie/ixe siècle, al-Ḫaṣṣāf mentionne que les documents relatifs à un procès en cours, qu’un cadi trouve dans le dīwān à son arrivée en poste, ne constituent pas des preuves suffisantes pour rendre un jugement : il ne doit pas les accepter, mais doit réitérer les auditions qui ont conduit à la rédaction de ces documents 182. De son côté, al-Šāfiʿī indique que le nouveau cadi doit réentendre toutes les preuves légales (ḥuǧǧa) amenées par les parties, écouter de nouveau les témoignages et recommencer l’enquête sur les témoins. Cependant, comme ces étapes ont déjà été franchies une première fois, il permet au cadi d’« alléger » (yuḫaffif) la procédure afin que le procès ne s’éternise pas 183. Parler de continuité est impossible en pareil cas : le procès initial était annulé, au moins de façon formelle, et même si la procédure était plus rapide, tout se passait comme si le procès venait d’être ouvert. Un cadi ne pouvait rendre la justice sur la base d’une procédure initiée par son prédécesseur : il devait avoir lui-même présidé aux différentes étapes menant au jugement.
2.2. Application d’un jugement prononcé par le cadi précédent
23Il aurait dû en aller différemment lorsque l’action était plus avancée et qu’un jugement avait d’ores et déjà été rendu. Le jugement (ḥukm) était définitif et contraignant : la théorie ḥanafite classique considérait que le procès ne pouvait être rouvert si les témoins avouaient a posteriori avoir menti. Un autre cadi ne pouvait en principe remettre en cause sa validité que s’il contredisait les textes sacrés et le consensus des juristes 184. Pourtant, au début de l’époque abbasside, le respect des jugements antérieurs n’allait pas toujours de soi. Les jugements rendus par le cadi d’un pouvoir considéré comme illégitime étaient parfois invalidés. En 145/763, le révolté ḥasanide Ibrāhīm b. ʿAbd Allāh contrôlait le sud de l’Iraq et nomma à la judicature de Baṣra le cadi ʿAbbād b. Manṣūr al-Nāǧī. Ce dernier prononça des jugements que son successeur immédiat, Sawwār b. ʿAbd Allāh, refusa de prime abord de considérer comme valides. Après que ʿAbbād b. Manṣūr lui en eut demandé la raison, Sawwār se justifia en arguant que ses jugements avaient été émis en pleine fitna 185. Sawwār finit par les accepter, mais son attitude prouve qu’une rupture pouvait intervenir dans l’ordre judiciaire d’une ville si un cadi ne reconnaissait pas la légitimité de son prédécesseur 186.
24De surcroît, l’exécution d’un jugement pouvait prendre du temps et la révocation d’un cadi risquait d’intervenir alors qu’un procès n’était pas allé jusqu’à l’application du verdict. Or les sources juridiques du iiie/ixe siècle montrent que le jugement d’un cadi antérieur s’avérait parfois difficile à exécuter : en vertu du statut général des archives, les jugements (siǧill) qu’elles contenaient n’avaient pas valeur de preuve aux yeux du nouveau cadi. C’est pourquoi l’existence d’un jugement devait être prouvée d’une autre manière, et différentes procédures devaient être suivies selon la nature de l’affaire et sa gravité.
25Prison pour dette et confirmation du jugement. Nous avons commencé à voir plus haut les développements qu’al-Ḫaṣṣāf, au iiie/ixe siècle, consacre au devenir des prisonniers après la révocation ou le décès du cadi. À sa nomination, le nouveau cadi devait inspecter la prison et s’informer des raisons pour lesquelles ses occupants avaient été incarcérés. Dans le droit musulman des iiie/ixe et ive/xe siècle, deux formes d’emprisonnement étaient essentiellement prévues : une détention administrative, pour dette (à la demande du créancier), et une détention « préventive », en attendant l’application d’un châtiment corporel ou de la peine capitale (ḥudūd) 187. Si un homme était incarcéré pour dette, son maintien en prison n’allait pas de soi, car sa culpabilité devait de nouveau être prouvée. Il suffisait pour cela que le prisonnier avoue sa culpabilité lorsque le nouveau cadi menait son enquête au sein de la prison. Pourtant, le cadi n’en convoquait pas moins son adversaire pour examiner la pertinence d’un maintien en détention :
Si [les prisonniers] donnent raison à [l’ancien] cadi et avouent ce pourquoi ils méritent la prison, [le nouveau cadi] confirme leur emprisonnement (aqarra-hum fī l-ḥabs), après avoir passé leurs cas en revue et les avoir confrontés à leurs adversaires – et sans faire preuve en cela de négligence. Si leurs adversaires demandent qu’ils restent incarcérés, [le cadi] les remet en prison et confirme leur situation antérieure, car leur emprisonnement est un droit établi en faveur de leurs adversaires, et le cadi n’a alors pas le droit de les libérer 188.
26L’aveu du prisonnier n’empêchait pas que sa situation soit réexaminée avec son créancier, ce qui pouvait conduire à sa libération. Tout se passait donc comme si l’arrivée du nouveau cadi permettait la réouverture de son procès – ou plutôt l’ouverture d’un procès secondaire –, au cours duquel des preuves légales étaient produites (l’aveu en l’occurrence 189) et la demande d’incarcération réitérée. La principale différence était que ce « procès » ne se concluait pas par un « jugement » (ḥukm), mais par une « confirmation » (iqrār, maṣdar du verbe « aqarra » employé par al-Ḫaṣṣāf) de la condamnation prononcée par son prédécesseur. Une procédure similaire était suivie lorsque le prisonnier refusait d’avouer sa culpabilité :
Si [les prisonniers] nient avoir été incarcérés pour un acte qui justifie leur détention, le cadi mène une enquête à leur sujet (kašafa l-qāḍī ʿan amri-him) et passe en revue leurs cas l’un après l’autre. Lorsque le prisonnier a un adversaire, [le cadi] convoque ce dernier en même temps que lui afin qu’il produise une bayyina prouvant ses droits. Si le prisonnier avoue alors ce qu’il lui doit, et que [son adversaire] demande qu’il soit incarcéré, le cadi le renvoie en prison. Si le prisonnier n’avoue pas, alors que son adversaire a produit des témoins prouvant ses droits, et que le cadi connaît les témoins pour leur honorabilité (ʿadāla), il confirme l’incarcération de l’homme si son adversaire veut qu’il en soit ainsi. Mais s’il ne connaît pas les témoins, il demande un garant (kafīl) au prisonnier et le relâche jusqu’à ce qu’il ait enquêté au sujet des témoins. Si ces derniers sont déclarés honorables, et si l’adversaire demande son incarcération, le cadi renvoie le détenu en prison 190.
27Le procès qui avait conduit à l’incarcération du défendeur sous l’ancien cadi était ainsi doublé d’un deuxième « procès », pratiquement identique, nécessaire pour prouver la culpabilité du détenu devant le nouveau cadi : ce dernier, qui n’avait pas le droit de se reposer sur les documents archivés dans le dīwān de son prédécesseur, pouvait ainsi « confirmer » l’application du jugement. Hormis l’absence de « jugement » proprement dit, cette procédure avait ceci de particulier que, contrairement à la règle généralement reconnue dans le fiqh, le cadi n’attendait pas d’être saisi de l’affaire pour l’instruire 191 : c’est de lui-même qu’il devait diligenter l’enquête sur les prisonniers et convoquer leurs adversaires, sans que les détenus aient demandé un réexamen de leur cas. Cette procédure spécifique vient donc relativiser l’interdiction théorique de toute action d’office.
28Les ḥudūd : une reprise du procès ? Avouer le crime ou le délit responsable de son incarcération ne suffisait pas toujours pour que le jugement du cadi précédent soit confirmé. En cas de condamnation pour un crime relevant des droits d’Allāh (ḥuqūq Allāh) 192, en particulier, un tel aveu n’avait aucune valeur et le châtiment ne pouvait être appliqué si le cadi qui l’avait prononcé était révoqué ou mourait avant son exécution :
Si un prisonnier dit : « Le cadi m’a emprisonné car j’ai avoué à quatre reprises être coupable de fornication (zinā), et ceci [en attendant] de m’infliger le ḥadd ; par ailleurs je suis marié (muḥsan) 193 », ou qu’il dit : « Il m’a emprisonné [en attendant] de me faire flageller pour crime de fornication », ou encore : « J’ai avoué devant lui avoir bu du vin, et il m’a emprisonné afin de m’infliger le ḥadd », le cadi doit réexaminer son affaire (yastaqbil al-naẓar fī amri-hi) et ne doit pas prêter attention à l’aveu qu’il a formulé devant le cadi précédent, ni à la preuve testimoniale (bayyina) qui a éventuellement été produite contre lui 194.
29Toute la procédure ayant conduit à leur incarcération était ainsi annulée et entièrement recommencée. La raison en était, expliqua plus tard al-Ǧaṣṣāṣ, que ces crimes « tombent avec le doute » (tusqiṭu-hu l-šubha 195) : le moindre soupçon quant aux fondements de l’affaire suffisait à écarter le châtiment du coupable. Or, en cas d’aveu devant le cadi précédent, ce dernier n’avait plus que le pouvoir d’en témoigner, et le témoignage d’un aveu était trop incertain pour servir de preuve en matière de fornication ou de consommation de vin. La culpabilité de zinā ne pouvait être établie qu’à travers un quadruple témoignage ou des aveux réitérés à quatre reprises 196 : avouer une seule fois devant le cadi avoir été condamné pour cette raison était donc très insuffisant. La seule manière de condamner de nouveau le coupable était donc de reprendre le procès depuis le début et de faire avouer quatre fois de suite son forfait à l’accusé 197. Commentant plus tard cette procédure, Ibn Māza dit même que « le [nouveau] cadi recommence le procès » (yasta’nif al-ḥukm fī ḥaqqi-hi 198), employant le terme arabe qui désigna plus tard le procès « en appel » (isti’nāf) : il s’agissait presque de cela, dans la mesure où le procès recommençait au début, et où il semblait se terminer par un jugement, et non par une simple confirmation comme dans une affaire de dette. En revanche, un tel procès ne pouvait en principe se renouveler pour consommation de boissons enivrantes, et le prisonnier échappait à tout châtiment : il ne pouvait en effet être condamné que si ses aveux ou la preuve de son crime intervenaient dans les vingt-quatre heures qui suivaient sa consommation illicite, et ce délai était en général dépassé lorsque le nouveau cadi reprenait l’affaire 199.
30Les ḥudūd concernant les droits d’Allāh semblaient les seules affaires pour lesquelles le nouveau cadi devait reprendre la procédure à son début. Pour d’autres ḥudūd, considérés comme des crimes contre les hommes (ḥaqq banī ādām), l’application du jugement prononcé par le cadi précédent était beaucoup plus facile et ne nécessitait pas de véritable reprise du procès : en cas de vol ou de fausse accusation d’adultère (qaḏf), ainsi que dans une affaire entraînant le talion (qiṣāṣ), le nouveau cadi prenait en considération la parole du détenu qui avouait avoir été condamné au ḥadd et appliquait le jugement de son prédécesseur 200. Le seul aveu d’un tel crime avait force de preuve et entraînait automatiquement une condamnation par le cadi 201. Il semble ici que l’aveu, devant le nouveau cadi, d’avoir avoué devant l’ancien cadi, avait lui aussi une valeur probante : l’aveu d’un aveu apparaît comme une preuve légale spécifique à cette procédure typique de la transition entre deux judicatures.
31Le témoignage du jugement. Un homme condamné à subir le ḥadd suite à l’aveu de son crime pouvait fort bien ne pas réitérer sa confession devant le nouveau cadi. En ce cas, selon les principes énoncés par al-Ḫaṣṣāf, celui-ci ne pouvait appliquer le châtiment auquel l’homme avait été condamné, ce qui empêchait toute continuité judiciaire. D’après al-Ḫaṣṣāf, la procédure d’examen des prisonniers obligeait le nouveau cadi à recueillir la preuve de leur culpabilité avant de confirmer leur peine ou de les condamner de nouveau. Mais pourquoi, lors de simples affaires de dettes, la procédure impliquait-elle de prouver la culpabilité et non le fait qu’un jugement contraignant avait déjà été prononcé ? Il est vrai que le siǧill où le jugement était enregistré, et qui figurait en principe dans le dīwān, n’avait pas en soi valeur de preuve. L’existence d’un jugement pouvait néanmoins être prouvée par d’autres biais : une preuve testimoniale (bayyina) aurait notamment pu être produite. Or cette possibilité n’est pas mentionnée par al-Ḫaṣṣāf : est-ce parce que le témoignage des jugements n’était pas encore systématique au milieu du iiie/ixe siècle ? Où craint-il que le cadi précédent ait abusé de ses pouvoirs en emprisonnant des individus de manière abusive ?
32Quoi qu’il en soit, ce fut sans doute pour limiter les blocages institutionnels qu’al-Ǧaṣṣāṣ définit une méthode renforçant la valeur du jugement en cas de ḥadd. Pour al-Ḫaṣṣāf, seul l’ancien cadi pouvait témoigner des aveux effectués devant lui, et son témoignage était alors insuffisant car sa révocation lui avait rendu le statut d’un homme ordinaire. Un siècle plus tard, al-Ǧaṣṣāṣ commence par expliquer la position de son prédécesseur, mais évoque plus loin une procédure (dont al-Ḫaṣṣāf ne parle pas) permettant au nouveau cadi d’appliquer le ḥadd. Il recommande à tout cadi qui condamne au talion ou au ḥadd de faire témoigner de son jugement par deux témoins, pour le cas où il serait révoqué avant l’exécution du châtiment. Devant son successeur, les témoins pourront prouver par bayyina que l’accusé a bel et bien été condamné, et le nouveau cadi pourra mettre le jugement en application 202. La bayyina, preuve par excellence lors d’un procès entre particuliers, fut ainsi intégrée à l’étape suivante, afin de prouver plus tard que le procès et le jugement avaient eu lieu dans le respect des procédures et des normes islamiques. Le silence d’al-Ḫaṣṣāf sur cette procédure, contrastant avec les développements d’al-Ǧaṣṣāṣ, laisse penser que l’enregistrement notarié des jugements auprès de témoins instrumentaires n’était pas encore une pratique systématique au iiie/ixe siècle, et que ce ne fut qu’au cours des décennies suivantes, au ive/xe siècle, que l’usage de faire témoigner des jugements – pour le moins dans des affaires de ḥadd ou de talion – s’établit en Iraq.
33Cette procédure n’était pourtant pas totalement inconnue des juristes ḥanafites du iiie/ixe siècle, puisqu’elle était recommandée pour d’autres affaires, dont le traitement judiciaire était particulièrement long, et qui risquaient fort d’être interrompues par un changement de cadi. Al-Ḫaṣṣāf donne en particulier l’exemple de procès pour impuissance du mari (ʿannīn). Au yeux des ḥanafites, les rapports sexuels étaient un droit auquel pouvait prétendre l’épouse 203. Une femme pouvait saisir le cadi pour se plaindre que son mari ne s’était pas uni à elle depuis un certain temps. Si le mari avouait ou refusait de jurer que l’accusation était infondée, le cadi prononçait un premier jugement par lequel il donnait une année au mari pour recouvrer ses facultés viriles. Un an plus tard, les époux comparaissaient de nouveau devant le cadi et l’impuissance du mari était réexaminée. S’il s’avérait – par aveu ou refus de prêter serment – que la situation de l’homme était inchangée, le cadi proposait à la femme de demeurer avec son mari ou de divorcer et prononçait un nouveau jugement conforme au choix de celle-ci 204. Au cours du délai d’un an accordé au mari, le cadi pouvait bien sûr être révoqué ou décéder. Afin que la procédure soit conduite à son terme, son successeur devait avoir la preuve que ce délai d’un an avait été prononcé par jugement, sans quoi la durée légale accordée au mari pour retrouver ses capacités risquait de ne pas être respectée. Seul le témoignage du jugement initial pouvait prouver devant le nouveau cadi que la première moitié de la procédure avait été menée à bien. Le premier cadi devait donc faire témoigner de son verdict par deux témoins susceptibles de présenter une bayyina devant son successeur ; c’était à cette condition que ce dernier pouvait reprendre le procès et condamner sans attendre le couple à divorcer ou à demeurer uni 205. Al-Ḫaṣṣāf envisage également cette procédure dans le cadre d’un procès entre parents bénéficiaires d’un waqf : deux témoins peuvent attester qu’un cadi précédent a confirmé par jugement l’appartenance d’un plaideur à la qarāba du fondateur 206. Peut-être de tels témoignages, au départ utilisés dans le cadre de procédures longues et fragilisées par l’éventualité d’une révocation, furent-ils peu à peu étendus à d’autres types de procès.
34Lettre d’un cadi. La continuité temporelle d’un procès était beaucoup plus délicate lorsqu’elle était doublée d’un éloignement géographique. La procédure permettant de commencer un procès dans une localité et de le poursuivre dans une autre, par l’échange de lettres entre leurs cadis respectifs, était en effet suffisamment complexe, avec les dangers qu’elle présentait, pour que les juristes ḥanafites n’envisagent pas sa pérennité complète si en plus de cela le cadi expéditeur venait à mourir 207. Selon al-Ḫaṣṣāf, la procédure épistolaire devient caduque si le cadi expéditeur meurt avant l’arrivée de la lettre à destination :
Si la lettre n’arrive pas avant que le cadi auteur de la lettre soit sorti de la judicature par sa mort, sa révocation, sa cécité, son impiété, ou autre chose, [le cadi destinataire] ne doit pas l’accepter. De la même façon, lorsque des témoins directs (šuhūd al-aṣl) n’appartiennent plus à ceux dont le témoignage est admis (ahl al-šahāda), pour cause de cécité, d’impiété ou d’autre chose, le témoignage de leur témoignage n’est plus autorisé. Il en va de même ici 208.
35En cas de décès ou de révocation du cadi expéditeur avant l’arrivée de la lettre, la procédure devait donc reprendre à son point de départ. Au-delà des explications données, cette règle fut peut-être dictée par la crainte du faux en écriture : il était plus aisé pour un faussaire d’imiter la lettre d’un cadi à peine décédé, ce dernier n’étant plus là pour en confirmer l’authenticité au cadi destinataire. Mais elle découlait surtout du statut de la lettre, que les juristes ḥanafites considéraient comme une allocution (ḫiṭāb), comme la parole adressée directement par un cadi à l’un de ses homologues. Cette lettre ne produisait d’effet que dans la mesure où la parole du cadi était elle-même douée d’une valeur performative, par la possibilité d’énoncer des jugements. Or, si le cadi expéditeur était mort ou révoqué à la réception de sa lettre, la parole qu’il était censé prononcer à ce moment précis était soit nulle, soit similaire à celle du commun des mortels. Cela confirme que la parole du cadi ne produisait pas son effet au moment de la rédaction, mais au moment d’une élocution supposée se produire lors de la réception. Que la lettre ait été rédigée avant la mort ou la révocation de son auteur ne suffisait pas à la rendre valable : elle ne prenait de valeur qu’au regard de la situation de celui-ci au moment de sa réception et de sa lecture 209.
2.3. Présomptions et transition judiciaire
36La continuité judiciaire dépendait essentiellement de la norme juridique en matière de preuves : en cas de changement de cadi, un jugement antérieur ne pouvait être appliqué que si l’on apportait de nouveau la preuve de la culpabilité de l’accusé ou de l’existence même de ce jugement. Dans certaines situations, cependant, aucune preuve ne pouvait être administrée et la continuité judiciaire risquait d’en pâtir. Al-Ḫaṣṣāf se demande ainsi ce que le nouveau cadi doit faire dans le cas où, suite à l’enquête préliminaire sur un détenu niant sa culpabilité, aucun adversaire ne vient prouver qu’il est incarcéré à juste titre – notamment en cas d’emprisonnement pour dette. Dans ce cas, répond-il, le cadi doit déclarer : « Nous avons trouvé ces prisonniers aux mains d’un cadi des musulmans, et nous devons considérer qu’il ne peut les avoir mis en prison que pour une bonne raison 210. » Trouver un homme en prison constitue donc, pour un cadi nouvellement arrivé en poste, une présomption de sa culpabilité et du fait qu’un jugement a été rendu contre lui 211. Le juriste proclame ainsi une confiance de principe dans les actes du cadi précédent : ce dernier n’a pu se montrer volontairement injuste. Cette règle permit non seulement d’établir une continuité théorique entre deux cadis, même en l’absence de preuves, mais participa peut-être aussi à la définition d’un système judiciaire indépendant de la population locale : en invoquant par principe la justice de son prédécesseur, le nouveau cadi devait échapper aux pressions d’individus ou de groupes qui auraient pu profiter de sa méconnaissance des dossiers en cours et insister pour que certains détenus soient libérés.
37De fait, l’idée que le cadi précédent ne pouvait a priori avoir emprisonné des individus sans raison rejoignait le principe d’« immunité » de ce cadi, qui devait selon al-Ǧaṣṣāṣ être considéré comme amīn concernant les jugements qu’il avait prononcés 212. D’une manière générale, ses actions étaient présumées justes. Si cette présomption suffisait à disculper un cadi, elle n’était pas suffisante pour assurer une totale continuité judiciaire : la présence d’un individu en prison ne justifiait pas à elle seule une détention prolongée, et si aucun adversaire ne venait prouver sa culpabilité, le nouveau cadi devait finir par le libérer. Mais comme il était néanmoins présumé coupable, le cadi « devait prendre son temps et ne pas s’empresser de le relâcher » (ta’annā fī umūri-him wa-lam yaʿǧal fī iṭlāqi-him 213) : ceci donne le temps à un adversaire malade ou en voyage de se présenter, explique al-Ǧaṣṣāṣ. Ce dernier ajoute que le prisonnier ainsi relâché doit fournir un garant (kafīl), ce qui l’obligera à revenir en prison si sa culpabilité est finalement établie 214.
38L’existence d’une telle présomption – même si elle n’est pas explicitement conceptualisée chez les deux juristes ḥanafites – nous éclaire peut-être sur le statut jusqu’ici obscur des archives judiciaires. Les documents établis par un cadi, nous l’avons vu, n’avaient pas force de preuve aux yeux de son successeur. Pourtant, le soin porté au dīwān lors de sa transmission au nouveau cadi, ainsi que l’attention que prêtent al-Ḫaṣṣāf et al-Ǧaṣṣāṣ à cette procédure, montrent qu’une valeur certaine lui était reconnue. Dans le modèle d’acte d’investiture reproduit par Qudāma b. Ǧaʿfar, par ailleurs, le calife recommande au cadi de prendre en considération/d’appliquer (yaʿmal ʿalā) les documents et les ḥuǧaǧ que lui remet son prédécesseur 215. Il faut ainsi se demander si, comme la présence des détenus en prison, celle de documents dans le dīwān n’avait pas valeur de présomption. En tant que trace de l’activité judiciaire passée, ils témoignaient que des faits avaient été établis, que des preuves avaient été administrées et qu’un jugement avait été rendu. Mais comme un témoignage isolé, ou comme le témoignage de l’ancien cadi, ils n’avaient pas à eux seuls une valeur probante. L’existence des documents, comme celle des prisonniers, n’attestait pas qu’un jugement avait été rendu et des preuves légales devaient être présentées. Malgré cela, elles constituaient des indices qui orientaient la compréhension et le travail préliminaire du nouveau cadi et lui permettaient d’accélérer ou d’« alléger » – selon les termes d’al-Šāfiʿī 216 – la procédure conduisant à la confirmation du jugement ou à son renouvellement.
Notes de bas de page
132 Tyan, Organisation judiciaire, p. 260.
133 Voir supra chapitre III, § II.3.
134 Al-Kindī, Aḫbār quḍāt Miṣr, p. 391-92. Voir l’analyse de Šabārū, al-Qaḍā’ wa-l-quḍāt, p. 63 ; Tyan, Organisation judiciaire, p. 253.
135 Wakīʿ, Aḫbār al-quḍāt, III, p. 151. Muḥammad b. Sulaymān fut gouverneur de Kūfa de 147/764 à 154/771 (al-Ṭabarī, Ta’rīḫ, IV, p. 492, 506).
136 Wakīʿ, Aḫbār al-quḍāt, III, p. 171. Mūsā b. ʿĪsā fut gouverneur de Kūfa ces deux années-là (al-Ṭabarī Ta’rīḫ, IV, p. 603, 620).
137 Wakīʿ, Aḫbār al-quḍāt, III, p. 178.
138 Wakīʿ, Aḫbār al-quḍāt, II, p. 109.
139 Ibn Manẓūr, Lisān al-ʿarab, V, p. 321.
140 Ibn al-Nadīm, al-Fihrist, p. 157.
141 Hallaq, « The qāḍī’s dīwān », p. 433.
142 Tyan (Organisation judiciaire, p. 253) s’appuie sur al-Kindī pour avancer que les archives étaient gardées au domicile du greffier. Selon al-Kindī, au début de la judicature de ʿĪsā b. al-Munkadir le qimaṭr était conservé dans une « boutique » (ḥānūt) située dans la maison de ʿAmr b. Ḫālid (al-Kindī, Aḫbār quḍāt Miṣr, p. 437). Si ce dernier personnage fut effectivement secrétaire de plusieurs cadis, il n’est néanmoins pas cité dans la liste des greffiers d’Ibn al-Munkadir donnée par al-Kindī (Aḫbār quḍāt Miṣr, p. 435-36).
143 Al-Kindī, Aḫbār quḍāt Miṣr, p. 437.
144 Wakīʿ, Aḫbār al-quḍāt, II, p. 109, 164.
145 Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāḍī, p. 43 : « Lorsqu’il sort de sa maison pour se rendre à l’audience, le cadi doit sortir le qimaṭr devant lui (yuḫriǧ al-qimaṭr bayna yaday-hi). »
146 Ibn Ḥaǧar, Rafʿ al-iṣr, p. 359. À la même époque, le juriste Ibn al-Qāṣṣ mentionne également un « gardien des archives » (ṣāḥib al-dīwān) parmi les auxiliaires du cadi. Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāḍī, p. 26.
147 Hallaq, « The qāḍī’s dīwān », p. 425.
148 Wakīʿ, Aḫbār al-quḍāt, II, p. 125.
149 Ibn Ḫallikān, Wafayāt al-aʿyān, VI, p. 163. Voir aussi al-Ḫaṭīb, Ta’rīḫ Baġdād, XIV, p. 204.
150 Qudāma b. Ǧaʿfar, Kitāb al-ḫarāǧ, p. 42.
151 Voir al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 57 sq ; ʿUmar b. ʿAbd al-ʿAzīz Ibn Māza, Šarḥ adab al-qāḍī, p. 37 sq ; al-Māwardī, Adab al-qāḍī, I, p. 220 ; Ibn Abī l-Dam, Adab al-qaḍā’, p. 122.
152 Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 57.
153 Al-Ǧaṣṣāṣ, le commentateur de l’ouvrage d’al-Ḫaṣṣāf, intervient ici pour justifier l’utilisation de deux hommes de confiance : « Ils doivent être au nombre de deux hommes, afin que [la procédure] ne puisse faire l’objet d’aucune accusation, et pour que les affaires et les droits de la population soient préservés. »
154 Au ve/xie siècle, al-Māwardī explique que le dīwān contient les pièces (ḥuǧaǧ) rédigées pour prouver les droits des plaideurs. Elles sont copiées en deux exemplaires, dont l’un est remis à l’intéressé. Al-Māwardī, Adab al-qāḍī, I, p. 220.
155 Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 57-58. Une traduction anglaise de ce passage est proposée par Ziadeh, « Adab al-Qāḍī », p. 144.
156 Hallaq, « The qāḍī’s dīwān », p. 426-27.
157 Ibid., p. 428.
158 Ibid., p. 435.
159 Wakīʿ, Aḫbār al-quḍāt, II, p. 125.
160 ʿUmar b. ʿAbd al-ʿAzīz Ibn Māza, Šarḥ adab al-qāḍī, p. 38. Voir également al-Māwardī, Adab al-qāḍī, I, p. 220. Cf. Johansen, « Formes de langage », p. 347.
161 Voir la liste donnée par Hallaq, « The qāḍī’s dīwān », p. 428.
162 Les verbes « sallama » et « tasallama », ainsi que leurs maṣdar-s « taslīm » et « tasallum », sont employés par d’autres auteurs, tel al-Māwardī, Adab al-qāḍī, I, p. 20.
163 ʿUmar b. ʿAbd al-ʿAzīz Ibn Māza, Šarḥ adab al-qāḍī, p. 38.
164 Voir supra chapitre III, § II.3.
165 Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 71-72.
166 Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 82.
167 Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 71.
168 Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 71.
169 Au ive/xe siècle, al-Ǧaṣṣāṣ distingue deux types d’amīn-s : l’amīn qui est simplement investi de la conservation (ḥifẓ) d’un bien et qui, comme le dépositaire d’une somme d’argent, garantit cette conservation sur ses propres deniers. Une autre sorte d’amīn, plus proche du fondé de pouvoir (wakīl), a le droit de disposer (taṣarruf) du bien qui lui est confié ; il n’est donc pas tenu pour responsable des pertes occasionnées par sa gestion et ne les garantit pas sur ses propres biens. Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 79-80.
170 Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 79-80.
171 Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 81. Sur l’enquête au sujet des administrateurs, cf. al-Māwardī, Adab al-qāḍī, I, p. 234-36.
172 Il s’agit bien sûr de la prison du cadi (ḥabs al-qāḍī). Il existait une autre prison, parfois appelée « ḥabs al-maʿūna », contrôlée par le chef de la šurṭa. Voir Šabārū, al-Qaḍā’ wa-l-quḍāt, p. 69.
173 Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 61-62. Cf. la traduction anglaise de Ziadeh, « Adab al-Qāḍī », p. 146.
174 Deux siècles plus tard, le šāfiʿite al-Māwardī préconise que l’enquête préliminaire sur l’identité des prisonniers et sur les raisons de leur incarcération soit réalisée par un auxiliaire du cadi, accompagné d’un témoin instrumentaire. Al-Māwardī, Adab al-qāḍī, I, p. 221.
175 Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 64. Al-Ǧaṣṣāṣ explique que l’adversaire peut être absent ou malade. Il faut donc lui laisser le temps de se présenter. Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 64.
176 La durée de la détention pour dette était limitée à quelques mois. Schneider, « Imprisonment », p. 159.
177 Rosenthal, The Muslim Concept of Freedom, p. 44. Rosenthal cite l’exemple d’un petit voleur, sous al-Ma’mūn, condamné à deux ans de prison et oublié dans sa geôle. L’homme dut faire croire qu’il s’était converti au christianisme pour attirer l’attention sur lui. Ibn Ṭayfūr, Kitāb Baġdād, p. 20.
178 Tyan, Organisation judiciaire, p. 253 ; Johansen, « Formes de langage », p. 344.
179 Johansen, « Formes de langage », p. 349.
180 Johansen, « Formes de langage », p. 351-52.
181 Ibid., p. 356.
182 Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 337. Selon Johansen (« Formes de langage », p. 351-52), les documents établis par le cadi destitué peuvent néanmoins avoir valeur de preuve « s’ils font l’objet d’un témoignage en bonne et due forme ».
183 Al-Šāfiʿī, Kitābal-umm, VI, p. 204.
184 Johansen, « Le jugement comme preuve », p. 14, 15. Au ive/xe siècle, le ḥanafite al-Ǧaṣṣāṣ (dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 356) considère que la désignation d’un cadi par un pouvoir illégitime est néanmoins valable et que ses jugements doivent être respectés s’il remplit lui-même les conditions juridiques d’honorabilité.
185 Wakīʿ, Aḫbār al-quḍāt, II, p. 81.
186 Quelques décennies avant al-Ǧaṣṣāṣ, Ibn al-Qāṣṣ limitait encore la reconnaissance d’un jugement rendu par le cadi d’un pouvoir illégitime : il n’était pas accepté lorsqu’il était au service des Ḫaṭṭābiyya – et peut-être par extension, d’autres courants chiites extrémistes (ġulāt). Par analogie avec les paroles de Mālik, il déduisait également que les mālikites n’acceptaient pas le jugement d’un cadi désigné par les rebelles. Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāḍī, p. 36.
187 Voir Schneider, « Imprisonment », p. 158-61. L’emprisonnement était en outre souvent utilisé comme taʿzīr, notamment pour châtier un plaideur insolent à l’audience. Dans le chapitre qu’il consacre à l’examen des prisonniers, al-Māwardī recommande au cadi de libérer les détenus incarcérés pour cette raison (al-Māwardī, Adab al-qāḍī, I, p. 223). En revanche, ni al-Ḫaṣṣāf ni al-Ǧaṣṣāṣ n’évoquent un tel cas. Sur la prison pour dettes, voir aussi Schneider, « Sidjn », EI2, IX, p. 547-48 ; Schacht, Introduction au droit musulman, p. 163 ; Tyan, « Iflās », p. 145-46.
188 Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 62. Dans son ouvrage d’Adab al-qāḍī (I, p. 222 sq), al-Māwardī décrit avec précision la façon dont un cadi doit confronter les prisonniers à leurs adversaires. La rencontre devait avoir lieu un jour déterminé, à l’audience, peu après l’entrée en fonction du cadi. L’ordre des prisonniers était tiré au sort ; ils étaient tour à tour sortis de prison et amenés devant le cadi qui examinait leur cas en présence de leurs adversaires.
189 Sur le statut juridique de l’aveu, voir Johansen, « Le jugement comme preuve », p. 7.
190 Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 62-63.
191 Les différentes écoles juridiques refusent en principe toute action d’office de la part du cadi qui doit attendre qu’une plainte soit déposée devant lui pour saisir l’affaire. Tyan, Organisation judiciaire, p. 356.
192 Tous les juristes ḥanafites ne classent pas les ḥudūd de la même manière. Pour al-Ḫaṣṣāf et al-Ǧaṣṣāṣ (Adab al-qāḍī, p. 70), les ḥudūd n’appartiennent pas tous à la catégorie des « droits d’Allāh » (qui se limitent essentiellement au zinā et à la consommation de boissons enivrantes) : le vol et l’accusation calomnieuse de fornication (qaḏf) sont pour eux des « droits des hommes ». En revanche, Ibn Māza (Šarḥ Adab al-qāḍī, p. 44) se fait écho d’une classification différente : le vol et le zinā sont pour lui de purs droits d’Allāh, tandis que le qaḏf se trouve à mi-chemin entre les droits d’Allāh et les droits des hommes.
193 Sur ce statut juridique, voir Burton, « Muḥsan », EI2, VII, p. 474.
194 Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 68.
195 Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 69. Cf. Ziadeh, « Adab al-Qāḍī », p. 148.
196 Pour que les quatre aveux puissent être pris en compte, ils doivent être prononcés dans des lieux différents. Si ce n’est pas le cas, le cadi chasse le prévenu de l’audience après son premier aveu et attend qu’il revienne trois fois les réitérer devant lui. Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 740.
197 Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 69.
198 ʿUmar b. ʿAbd al-ʿAzīz Ibn Māza, Šarḥ Adab al-qāḍī, p. 44.
199 Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 69.
200 Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 70. Cf. ʿUmar b. ʿAbd al-ʿAzīz Ibn Māza, Šarḥ Adab al-qāḍī, p. 45.
201 Cf. Johansen, « Le jugement comme preuve », p. 7.
202 Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 325.
203 Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 632.
204 Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 633-34.
205 Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 638.
206 Al-Ḫaṣṣāf, Aḥkām al-awqāf, p. 52, 55.
207 À l’époque umayyade, pourtant, certains cadis acceptaient des lettres envoyées à leur prédécesseur révoqué. Voir Wakīʿ, Aḫbār al-quḍāt, II, p. 11-12.
208 Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 434. Cf. Ibid., p. 445.
209 Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 445. Selon al-Šāfiʿī (Kitāb al-umm, VI, p. 211-12), en revanche, le cadi destinataire doit accepter la lettre même si l’expéditeur a entre temps été révoqué ou est décédé. Il en va de même chez les mālikites (Saḥnūn, al-Mudawwana l-kubrā, V, p. 146). Dans cette conception, la parole du cadi prendrait donc sa valeur au moment même de l’élocution, sans qu’il soit besoin d’attendre sa réception. Cf. al-Māwardī, Adab al-qāḍī, II, p. 137-38. Voir aussi Johansen, « Formes de langage », p. 355.
210 Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 67.
211 La présomption est, en droit, une « induction par laquelle on remonte d’un fait connu à un fait contesté » (Le Petit Robert). Trouver un homme en prison est un fait établi, qui permet d’induire qu’il a été condamné, même en l’absence de preuve testimoniale. Sur les présomptions légales dans l’Islam, voir en particulier Van Staëvel, Les usages de la ville, p. 386 ; id., « Savoir voir et le faire savoir », p. 629 ; Brunschvig, « Le système de la preuve », dans Études d’islamologie, II, p. 207.
212 Voir supra, chapitre III, § II.3.
213 Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 64.
214 Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāḍī, p. 64.
215 Qudāma b. Ǧaʿfar, Kitāb al-ḫarāǧ, p. 42.
216 Voir supra, § II.2.1.
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