Version classiqueVersion mobile

Les cadis d'Iraq et l'État Abbasside (132/750-334/945)

 | 
Mathieu Tillier

Chapitre V : la continuité judiciaire

I - La constitution d’un réseau épistolaire

Texte intégral

1. La pratique de la correspondance entre cadis

  • 3  Sur les autres dénominations de cette procédure, voir Hallaq, « īs communicating », p. 438 note (...)
  • 4  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 445. Cf. al-Šaybānī, al-Ǧāmiʿ al-kabīr, p. 154. Ibn al-Qāṣṣ (Adab al-q (...)
  • 5  Schacht, Introduction au droit musulman, p. 157. Selon E. Tyan, tous les mahab-s (à l’exception d (...)
  • 6  La procédure épistolaire était également valable entre deux cadis d’une très grande ville, comme B (...)
  • 7  Cf. al-Māwardī, Adab al-qāī, II, p. 103. Cette procédure fait l’objet d’une explication très succ (...)
  • 8  Sur la procédure accusatoire, voir Brunschvig, « Le système de la preuve », dans Études d’islamolo (...)

1La correspondance entre cadis, dont les ouvrages de furūʿ et d’adab al-qāī traitent dans des chapitres intitulés « la lettre du cadi au cadi » (kitāb al-qāī ilā l-qāī 3), était une pratique antérieure à la prise du pouvoir par les Abbassides. Elle constituait le principal moyen de poursuivre un défendeur hors de la circonscription du demandeur, puisqu’un cadi ne pouvait instruire une affaire ni entendre de témoignages à l’extérieur de son district 4, ni ne pouvait rendre à lui seul un jugement contre un défendeur absent 5. Soit le schéma suivant : un Baṣrien (X) souhaite intenter un procès à un habitant de Kūfa (Y). Pour que l’action soit possible, X doit se rendre à Kūfa et porter plainte auprès du cadi de cette ville (cadi 2 sur le schéma), qui convoque alors Y. Cependant, si X a des témoins, la procédure accusatoire exigerait qu’ils se rendent également à Kūfa pour effectuer leur déposition devant le cadi 2. Un tel procès exigerait donc un lourd investissement non seulement pour X, mais également pour ses témoins 6. C’est pourquoi se développa une procédure permettant à X de poursuivre Y à distance, en portant plainte auprès du cadi de sa propre ville 7. La procédure accusatoire demeurait conforme au modèle ordinaire, la preuve testimoniale (bayyina) incombant au demandeur et le serment au défendeur 8, mais elle était mise en œuvre par deux cadis (au lieu d’un seul) qui communiquaient par lettres, comme l’illustre le schéma suivant (fig. 7) :

Fig. 7. La procédure épistolaire

Fig. 7. La procédure épistolaire
  • 9  Voir note supra. Abū Yūsuf accepte également un jugement rendu en l’absence d’un défendeur qui aur (...)
  • 10  Voir également al-Māwardī, Adab al-qāī, II, p. 101.
  • 11  Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 113.

2Le contenu de la lettre et la procédure variaient en fonction de situations initiales que le juriste Ibn al-Qāṣṣ distingue dans son Adab al-qāī. Dans de nombreux cas, la lettre intervenait au milieu d’un procès : le premier cadi y consignait la preuve testimoniale (bayyina) apportée par le demandeur contre un défendeur demeurant dans le district du cadi destinataire : elle n’avait alors que la valeur d’un document de ubūt, qui établissait un droit dans la perspective d’un verdict. Dans d’autres cas, la missive avait elle-même valeur de jugement, lorsque le cadi expéditeur avait d’ores et déjà rendu un verdict. Elle était alors motivée par l’absence du condamné – situation que seuls les šāfiʿites acceptent de manière générale 9 – ou par sa fuite avant l’exécution du jugement : l’expéditeur y demandait l’application de son verdict par le cadi destinataire 10. Une lettre pouvait aussi s’avérer nécessaire lorsque les plaideurs s’étaient présentés ensemble devant le cadi, alors que l’objet du litige se trouvait dans un autre district : le cadi écrivait à son homologue pour lui demander de remettre l’objet au demandeur 11.

1.1. Ancrage historique de la procédure

  • 12  Hallaq, « īs Communicating », p. 441.
  • 13  Voir Wakīʿ, Abār al-quāt, II, p. 11, 12, 416 ; al-Māwardī, Adab al-qāī, II, p. 141. D’autres ex (...)

3Cette procédure scripturaire, dont la pratique fut avérée à différentes époques 12, remontait à la période umayyade 13. Des exemples concrets sont évoqués à propos de cadis exerçant en Iraq à la veille de la révolution abbasside. Selon Wakī, Muʿāwiya b. ʿAmr b. Ġallāb, cadi de Baṣra en 132/749-50, l’utilisait déjà :

  • 14  Al-Aḥwaṣ b. al-Mufaḍḍal fut lui-même cadi de Baṣra de rabīʿ II 296/janv. 909 à fin 299/912 (Wakīʿ, (...)

Al-Aḥwaṣ b. al-Mufaḍḍal b. Ġassān b. al-Mufaḍḍal al-ʿAlā’ī 14 m’a raconté d’après son père, d’après Qurayš b. Anas, d’après Ibn ʿAwn :

  • 15  Répétition injustifiée de cette dernière phrase dans l’édition des Abār al-quāt.

Je vins trouver Muʿāwiya b. ʿAmr b. Ġallāb, alors cadi de Baṣra, pour réclamer quelque chose qui m’était dû à Mossoul. Je désignai un de mes serviteurs (ġulām) comme fondé de pouvoir (wakīl). Ce dernier établit mes prétentions devant [le cadi] par une preuve testimoniale (bayyina). [Muʿāwiya] écrivit au cadi de Mossoul qui demanda que je prête serment au sujet de la déposition de mes témoins, mais je m’y refusai [… 15]. [Muʿāwiya] écrivit au cadi de Mossoul pour l’avertir que je n’avais pas prêté serment.

  • 16  Wakīʿ, Abār al-quāt, II, p. 49-50.

Il dit : Il m’apporta finalement ce qui m’était dû 16.

  • 17  Bien que la bayyina ait plus tard été reconnue par les juristes comme une preuve suffisante en ell (...)

4La distance séparant Baṣra de Mossoul empêchait le demandeur, Ibn ʿAwn, d’aller réclamer son droit où il se trouvait. La procédure suivie fut donc la suivante : Ibn ʿAwn porta plainte devant le cadi de Baṣra, qui lui demanda, malgré l’absence du défendeur, de produire une preuve de ce qu’il avançait. Plusieurs personnes honorables témoignèrent en faveur du plaignant et leur déposition fut probablement enregistrée par écrit par Muʿāwiya b. ʿAmr. Ce dernier écrivit ensuite au cadi de Mossoul pour lui expliquer la nature de la plainte et l’informer que les prétentions du demandeur avaient été prouvées devant lui. Le cadi de Mossoul, dubitatif, écrivit à son tour à Muʿāwiya pour lui demander de faire jurer le demandeur qu’il n’avait pas eu recours à un faux témoignage. Malgré le refus d’Ibn ʿAwn de prêter serment – refus signifié par le cadi de Baṣra dans une nouvelle lettre –, le cadi de Mossoul condamna le défendeur à rendre l’objet du litige au demandeur 17.

  • 18  Wakīʿ, Abār al-quāt, II, p. 52.
  • 19  Wakīʿ, Abār al-quāt, II, p. 119.
  • 20  Qudāma b. Ǧaʿfar, Kitāb al-arāǧ, p. 42.
  • 21  Al-Ḫaṭīb, Ta’rī Baġdād, VIII, p. 190.
  • 22  Wakīʿ, Abār al-quāt, III, p. 255.

5Bien qu’il siégeât seul le plus souvent, le cadi n’était pas pour autant isolé de ses homologues qui pouvaient être sollicités dans le cadre d’un procès. Les sources citent d’autres exemples de communication entre cadis dès le début de l’époque abbasside. Il semblerait qu’Ibn Šubruma, cadi de Kūfa avant 145/762-63, ait parfois écrit à al-Ḥaǧǧāǧ b. Arṭāt, son confrère de Baṣra en 132-133/749-51 18. Sous al-Manṣūr, le Baṣrien ʿUbayd Allāh b. al-Ḥasan al-ʿAnbarī (156/773-166/782-83) était connu pour « accepter » (yaqbalu) les lettres de ses homologues d’al-Ubulla et d’al-Ahwāz : il collaborait avec eux pour traiter certaines affaires mettant aux prises des habitants de Baṣra et de ces deux villes 19. Dans le modèle d’acte d’investiture judiciaire que reproduit Qudāma b. Ǧaʿfar, au début du ive/xe siècle, le cadi est sommé de mettre à exécution les lettres de ses confrères 20. La correspondance entre cadis semblait d’ailleurs une pratique très répandue. Les informations disponibles à ce sujet ne permettent pas d’évaluation chiffrée. Quelques lignes rédigées par al-Ḫaṭīb al-Baġdādī suggèrent néanmoins que Muʿāḏ b. Muʿāḏ, cadi de Baṣra de 181/797-98 à 191/806-807, recevait un grand nombre de lettres de ses homologues. Muʿāḏ aurait particulièrement goûté, dit-on, le style épistolaire du cadi en exercice à Kūfa à la même époque, Ḥafṣ b. Ġiyāṯ, qui introduisait ses missives par la formule : « Puisse Allāh nous rendre meilleurs, toi et moi, comme Il a rendu meilleurs les pieux anciens, Ses créatures – car c’est Lui qui a fait d’eux ce qu’ils sont 21 ! » Quelques années auparavant, ʿĀfiya b. Yazīd al-Awdī et Abū Yūsuf, alors simple cadi au service de l’héritier présomptif Mūsā al-Hādī, avaient également l’habitude d’écrire aux cadis des autres villes. Ils se plaignirent d’ailleurs de Šarīk b. ʿAbd Allāh, cadi de Kūfa, auprès du calife al-Mahdī, car il ne prêtait aucune attention aux affaires dont ils le saisissaient par voie épistolaire 22.

1.2. Ibn Abī Laylā et l’évolution des procédés d’identification

  • 23  Hallaq (« īs communicating », p. 465-66) a montré que jusqu’au xiiie siècle, la procédure épist (...)
  • 24  Schacht, Introduction au droit musulman, p. 45 ; id., « Ibn Abī Laylā », EI2, III, p. 687. Sur la (...)
  • 25  Cette caractéristique de la doctrine d’Ibn Abī Laylā apparaît notamment dans l’ouvrage qu’Abū Yūsu (...)
  • 26  Wakīʿ, Abār al-quāt, II, p. 416.

6Si l’usage d’une correspondance entre cadis datait de l’époque umayyade, ses modalités concrètes évoluèrent avec l’arrivée des Abbassides. En ce domaine, la pratique précéda la théorie 23 et, plus que d’autres procédures, la construction de la procédure épistolaire et sa formalisation juridique ont laissé des traces appréciables dans la littérature biographique. Un homme en particulier s’illustra tant par sa praxis que par sa réflexion juridique : Ibn Abī Laylā (m. 148 ou 149/765 ou 766), cadi de Kūfa à la fin de l’époque umayyade puis sous les premiers Abbassides. La doctrine juridique de celui-ci – son école ne survécut pas longtemps et fut plus tard englobée dans le mahab ḥanafite – est connue pour reposer en grande partie sur son expérience de cadi 24. Il semblait particulièrement attaché au caractère scripturaire de la procédure judiciaire 25, et c’est à lui que plusieurs cadis attribuèrent le développement de techniques permettant de vérifier l’authenticité d’une lettre de cadi. Le problème soulevé était crucial et retint plus tard une grande part de l’attention que les juristes prêtaient à cette procédure. C’est en effet sur la base de la lettre que le cadi destinataire prononçait son jugement, sans avoir rencontré le cadi qui avait instruit la plainte. Il devait par conséquent être sûr de l’identité de l’expéditeur et de l’authenticité des informations communiquées. À l’époque umayyade, le cadi kūfiote al-Šaʿbī acceptait la lettre d’un autre cadi pourvu qu’elle soit simplement cachetée 26. Dans l’exemple de la correspondance entre Muʿāwiya b. ʿAmr et le cadi de Mossoul, il est d’ailleurs possible que la demande, par ce dernier, de faire prêter serment au demandeur, ait été en partie un prétexte visant à s’assurer, en multipliant les contacts écrits avec Muʿāwiya, que la lettre reçue n’était pas un faux.

7Une telle manœuvre étant trop incertaine, et prenant aussi trop de temps, Ibn Abī Laylā aurait contribué à mettre au point des procédés plus rapides et plus sûrs. Selon Wakīʿ, il se montrait en premier lieu très attentif à l’apparence extérieure de la lettre, en particulier à la façon dont elle était cachetée.

ʿAbd Allāh b. Aḥmad b. Ḥanbal nous raconta :

  • 27  C’est-à-dire Aḥmad b. Ḥanbal. Il est avéré qu’Ibn Ḥanbal tenait des cahiers de notes qui furent pl (...)

J’ai trouvé dans le livre de mon père, écrit de sa propre main 27 : Ḥumayd b. ʿAbd al-Raḥmān nous raconta, d’après Ḥusayn – c’est-à-dire Ibn Ṣāliḥ :

Ibn Abī Laylā observait l’empreinte du sceau (naqš al-ātam). Quand il était difficile de la distinguer, il sortait l’examiner à la lumière. Lorsqu’il parvenait à la voir clairement, il l’entérinait (amā-hu).

Il dit :

  • 28  Wakīʿ, Abār al-quāt, III, p. 133.

Il tirait également sur [le sceau] et s’il se détachait, il ne l’acceptait pas – c’est-à-dire la lettre du cadi au cadi 28.

  • 29  Quelques siècles plus tard, le šāfiʿite al-Māwardī s’insurge contre l’acceptation d’une lettre de (...)
  • 30  Hušaym b. Bašīr b. Abī Ḫāzim al-Wāsiṭī (m. 183/799) : savant et traditionniste originaire de Buḫār (...)
  • 31  Wakīʿ, Abār al-quāt, III, p. 133.
  • 32  Wakīʿ, Abār al-quāt, II, p. 67 ; III, p. 134. Sur l’ancienne procédure, qui n’incluait pas de ba (...)

8Pendant un temps, cette identification externe de l’expéditeur dut paraître suffisante à Ibn Abī Laylā 29. Hušaym b. Bašīr 30 aurait ainsi obtenu, sur présentation d’une lettre du cadi de Wāsiṭ Abū Šayba, qu’Ibn Abī Laylā rende un jugement en sa faveur au sujet d’un bien qu’il revendiquait en Syrie. Le cadi n’aurait pas pris d’autre précaution que l’observation attentive du sceau de son homologue 31. Ibn Abī Laylā est cependant connu pour avoir introduit une autre formalité, qui fit plus tard l’objet de longs développements théoriques, visant à s’assurer de l’identité de l’expéditeur. Il s’agissait, tout bonnement, de l’utilisation de la preuve légale par excellence, la bayyina, au service de cette identification. Les sources historiques donnent peu de détails sur la procédure exacte mise en œuvre à cette occasion. Il est cependant très probable qu’elle consistait déjà à faire accompagner la lettre par deux témoins, qui affirmaient devant le cadi destinataire que la lettre provenait bien du cadi expéditeur. Selon le cadi al-Aḥwaṣ b. al-Mufaḍḍal, Ibn Abī Laylā aurait été le premier à utiliser la bayyina dans le cadre de cette procédure, à une époque où d’autres cadis réfléchissaient aussi, de leur côté, au moyen de prouver l’identité de l’expéditeur. À peu près au même moment, le cadi de Baṣra Sawwār b. ʿAbd Allāh aurait eu la même idée, mais n’aurait osé la réaliser par crainte d’introduire une pratique jusque-là inédite ; il l’aurait néanmoins définitivement adoptée après avoir appris qu’Ibn Abī Laylā utilisait cette procédure 32.

9Toute l’importance qu’Ibn Abī Laylā attachait à la lettre d’un cadi à un autre cadi transparaît dans le récit suivant :

  • 33  Il s’agit de Saʿīd b. Yaḥyā, savant de Wāsiṭ mort en šaʿbān 202/fév.-mars 818. Ibn Saʿd, al-abaqā (...)

Aḥmad b. Abī Ḫayṯuma me rapporta d’après Ibn Abī Šayḫ, d’après Abū Sufyān al-Ḥimyarī 33, d’après son père :

  • 34  Cadi de Wāsiṭ sous le calife al-Manṣūr. Voir Wakīʿ, Abār al-quāt, III, p. 308 sq ; al-Samʿānī, a (...)
  • 35  Gouverneur de Kūfa. Voir Sourdel, « ʿĪsā b. Mūsā », EI2, IV, p. 88.

Abū Šayba [Ibrāhīm b. ʿUṯmān] 34 m’envoya porter une lettre qu’il avait écrite à Ibn Abī Laylā, ainsi qu’une lettre pour Ibn Šubruma. Je rencontrai Ibn Abī Laylā à la porte de ʿĪsā b. Mūsā 35. Je lui tendis la lettre, mais il ne l’accepta pas.

– La lettre ne concerne pas la judicature, lui dis-je, mais juste les relations que tu entretiens avec lui !

  • 36  Wakīʿ, Abār al-quāt, III, p. 310.

– Je ne l’accepterai qu’à l’audience, répondit Ibn Abī Laylā 36.

  • 37  On aurait pu penser que le barīd, en tant que service chargé de transmettre les lettres officielle (...)
  • 38  Cf. Tillier, « Un espace judiciaire », p. 510-11.

10Ce passage est intéressant pour deux raisons : la lettre du cadi de Wāsiṭ, quel que soit son contenu, semble portée par un particulier – ou un auxiliaire du cadi –, et échappe par conséquent aux réseaux de correspondance entre les gouvernants de l’empire. Autrement dit, la poste (barīd) n’était pas impliquée dans la transmission des lettres entre cadis 37, ce qui témoigne de l’autonomie dont jouissaient ces derniers à ce niveau de la procédure. Par ailleurs, en refusant de recevoir une lettre en dehors de l’audience, Ibn Abī Laylā souligne le caractère public de toute missive lui étant destinée. La lettre d’un cadi à un autre cadi avait des conséquences telles que le destinataire ne pouvait se permettre de l’ouvrir seul, sans que personne ne puisse prendre connaissance de son contenu en même temps que lui. Même s’il s’agissait d’une correspondance privée, l’ouvrir en dehors de l’audience pouvait susciter des doutes sur son intégrité. Écrire à un cadi était en soi-même un acte judiciaire, qui devait être traité en tant que tel, dans le cadre de l’audience. Tout se passait comme si le cadi devait abdiquer une grande part de sa personne privée au profit d’un personnage officiel, agissant au vu de tous 38.

11Malgré les précautions peu à peu instaurées, la lettre d’un cadi pouvait encore être source d’erreurs judiciaires. En témoigne cet épisode, où un certain al-Ḥaǧǧāǧ b. Dīnār manqua d’être condamné injustement :

Muḥammad b. Mūsā me rapporta d’après Sulaymān b. Abī Šayḫ, d’après Abū Sufyān al-Ḥimyarī :

Un homme apporta à Abū Šayba une lettre que lui envoyait Ibn Abī Laylā, dans laquelle il rapportait quelque chose contre al-Ḥaǧǧāǧ b. Dīnār. Ce dernier protesta :

– Je ne connais pas cet homme [qui a témoigné contre moi] ! Accorde-moi un délai !

[Abū Šayba] ajourna son affaire (aǧǧala-hu) et al-Ḥaǧǧāǧ b. Dīnār partit le jour même pour Kūfa. Il alla trouver le témoin [qui avait déposé contre lui] et l’appela à se présenter devant Ibn Abī Laylā. Il l’amena [à l’audience] et prétendit qu’il lui devait quelque chose.

– Je ne connais pas cet homme ! se récria le témoin.

Al-Ḥaǧǧāǧ demanda alors [au cadi] :

– Enregistre (abit) qu’il a avoué ne pas me connaître ! Je suis al-Ḥaǧǧāǧ b. Dīnār, celui que tu as condamné sur la base de son témoignage !

– Un homme m’a fait témoigner en me disant « voici al-Ḥaǧǧāǧ b. Dīnār », dit le témoin. Mais en ce qui concerne celui-là, je n’ai aucun témoignage à porter contre lui !

  • 39  Wakīʿ, Abār al-quāt, III, p. 311.

[Al-Ḥaǧǧāǧ b. Dīnār] reçut alors une lettre qu’Ibn Abī Laylā adressa à Abū Šayba pour annuler [sa lettre précédente] et l’invalider (bi-ibāl ālika wa-fasi-hi39.

12Cette affaire montre une des limites d’une telle procédure : la lettre du cadi simplifiait les démarches du demandeur et de ses témoins, mais supprimait la confrontation entre le défendeur, son adversaire et les témoins de ce dernier. Le défendeur pouvait se trouver à la merci d’un ennemi habile, qui parviendrait à convaincre un cadi sans même que celui-ci entende les arguments de l’accusé. Dans la présente anecdote, l’erreur judiciaire peut avoir deux explications : soit le demandeur était malhonnête et son accusation à l’encontre d’al-Ḥaǧǧāǧ b. Dīnār fut montée de toute pièce – il avait en ce cas présenté un imposteur complice à son témoin ; soit il était honnête, et il y eut erreur dans l’identification du défendeur. De fait, la fréquence des homonymies dans la société arabe fragilisait la procédure épistolaire : lors d’un procès ordinaire, les parties étaient physiquement présentes devant le cadi, et le demandeur accusait l’homme qu’il reconnaissait à l’audience comme l’auteur d’un préjudice à son égard. Dans la procédure épistolaire, le défendeur n’était identifié que par son nom et ni les témoins, ni parfois même le demandeur, n’étaient présents à l’audience du deuxième cadi pour authentifier son identité. Recevant une lettre de son homologue, le cadi risquait donc de convoquer et de condamner par erreur un homonyme du défendeur. Tel aurait été le cas sans la ruse d’al-Ḥaǧǧāǧ b. Dīnār consistant à faire admettre au témoin, en pleine audience, que celui-ci ne le connaissait pas.

13Malgré les améliorations apportées par Ibn Abī Laylā, la procédure épistolaire restait un maillon faible du système judiciaire. Le cadi destinataire devait non seulement reconnaître l’auteur réel de la lettre, et ainsi établir la validité des allégations qu’elle contenait, mais aussi identifier le défendeur. La réalisation de ces deux opérations était bien évidemment entravée par l’éloignement corollaire à ce type de procédure. Par sa pratique de cadi destinataire, Ibn Abī Laylā tenta de remédier à au moins un de ces problèmes d’identification. Les juristes des siècles suivants se penchèrent eux aussi sur la question, qui fut abordée dans la plupart des manuels à l’usage des cadis, et cherchèrent à réduire les embûches qui attendaient le cadi au détour de cette procédure. C’est cette réflexion qu’il convient à présent d’examiner.

2. Statut juridique de la lettre d’un cadi

14Les améliorations apportées par Ibn Abī Laylā à la correspondance entre cadis étaient essentiellement des techniques permettant au destinataire d’authentifier les lettres qui lui parvenaient. Sa réflexion et sa pratique étaient donc surtout centrées sur la réception d’une lettre. L’introduction de la bayyina dans une telle procédure eut cependant des conséquences plus larges : si le cadi destinataire exigeait que l’on témoigne de l’authenticité de la lettre, il fallait que le cadi expéditeur – s’il voulait que sa missive soit acceptée – envoie des témoins à cet effet. Les théoriciens postérieurs examinèrent pour leur part les deux extrémités de la chaîne et tentèrent de concevoir le système idéal, embrassant l’expédition de la lettre comme sa réception. Ils définirent en premier lieu les affaires susceptibles de faire l’objet d’une telle procédure, avant de s’interroger sur les règles de rédaction de la lettre et de sa transmission au cadi destinataire.

2.1. Quelles affaires ?

  • 40  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 409-48. Cf. Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 109-20.
  • 41  Le droit civil vise stricto sensu les rapports de droit privé intéressant la personne (famille, fi (...)
  • 42  Il n’y a pas de « concept général de droit pénal dans l’Islam », écrit J. Schacht. « Les concepts (...)
  • 43  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 416.

15Al-Ḫaṣṣāf consacre un long chapitre de son Adab al-qāī à la « lettre du cadi à un autre cadi 40 ». Différentes affaires peuvent selon lui conduire à la rédaction d’une telle lettre : d’après les exemples qu’il invoque, il s’agit avant tout de litiges qui relèveraient – dans un cadre conceptuel étranger au système juridique musulman – du « droit civil 41 » ; l’auteur ne traite pas, à cette occasion, des peines légales appelées udūd, qui correspondent à peu près à notre « droit pénal 42 ». La procédure est généralement suivie en cas de litige portant sur des biens et opposant deux individus qui résident dans des districts différents. C’est surtout en cas de créance ou de litige foncier qu’un cadi peut écrire à un de ses homologues. Si l’on reprend le schéma ci-dessus, la procédure peut se résumer de la sorte : X accuse Y de lui devoir 100 dirhams devant le cadi de Baṣra et produit deux témoins qui déposent en sa faveur. Le cadi de Baṣra rédige une lettre destinée au cadi de Kūfa, qui convoque Y et le condamne à rembourser les 100 dirhams à X. La procédure est alors très simple : une somme d’argent est un objet clairement défini et identifiable, susceptible d’entraîner un jugement sans autre démarche 43.

16Il en va un peu différemment lorsqu’il s’agit d’un litige foncier :

  • 44  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 426.

Si l’objet du litige (al-muddaʿā) est une maison (dār) ou un domaine foncier (ayʿa), le cadi écoute les témoins du demandeur (al-muddaʿī) témoigner qu’elle appartient au demandeur après qu’ils ont décrit et défini ses trois ou quatre confins (udūd). De même, son jugement est accepté que la maison revendiquée se trouve dans la ville (balad) du cadi destinataire, dans celle du cadi expéditeur ou dans une autre ville 44.

  • 45  Les ḥanafites acceptent que seuls trois confins soient décrits à condition que le quatrième soit r (...)
  • 46  Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 117.
  • 47  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 421. En cas de litige portant sur un bien immobilier, al-Māwardī consi (...)

17Une règle essentielle de la procédure judiciaire, dans le droit ḥanafite au moins, est en effet que l’objet du litige soit clairement défini. Un litige foncier ne peut donc être traité par le cadi que si les témoins indiquent les limites de la propriété revendiquée, en décrivant au moins trois de ses confins (add, plur. udūd) – chiffre minimum pour déterminer une surface 45 – ainsi que sa localisation générale au sein d’une ville, d’un village ou d’un hameau 46. Si ces limites ne sont pas précisées par les témoins, ou le sont de manière incomplète, le cadi ne doit pas écouter la suite de leur témoignage – c’est-à-dire leur déposition en faveur du demandeur –, et ne peut par conséquent écrire au cadi de la circonscription du défendeur 47.

  • 48  Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 114.
  • 49  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 417.
  • 50  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 415. Cf. Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 114.

18Pour les ḥanafites, la nécessité de définir précisément l’objet du litige empêche la mise en œuvre de la procédure épistolaire lorsque le conflit porte sur un objet mobilier en possession du défendeur. Selon le šāfiʿite Ibn al-Qāṣṣ, le cadi destinataire peut vérifier que l’objet amené à l’audience est bien celui que décrit la lettre en déférant un serment au défendeur 48. Mais le plus sûr moyen d’identifier un objet est de le reconnaître de visu, et les ḥanafites en font une règle de droit : en cas de litige sur un bien mobilier, il ne peut y avoir procès sans que celui-ci soit amené à l’audience par les parties en conflit 49. Dès lors, aurait affirmé Abū Ḥanīfa, « si [le demandeur] revendique un ou une esclave, une bête de somme, ou tout objet (ʿar min al-ʿurū) qui peut être transporté ou déplacé dans les mains d’un homme, [le cadi] n’écrit pas de lettre 50 ». Abū Yūsuf aurait fait une exception à cette règle pour l’esclave de sexe masculin, susceptible d’être amené au cadi devant qui s’est présenté le demandeur :

Abū Yūsuf dit :

  • 51  L’accompagnateur de l’esclave pourrait en effet être tenté de s’en emparer. Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣ (...)

Si [le demandeur] réclame un esclave qui se trouve en possession d’un homme (fī yaday raǧul), qu’il présente une bayyina devant [le cadi], et que [les témoins] nomment l’esclave, donnent son signalement et le décrivent, le cadi doit écrire pour lui une lettre à l’autre cadi. Lorsque le cadi destinataire (al-qāī l-maktūb ilay-hi) reçoit la lettre, il imprime son sceau au cou de l’esclave et l’envoie [au cadi expéditeur] en compagnie de l’homme qui a porté la lettre ; il prend de ce dernier un garant, afin d’être sûr que l’esclave se rend auprès du cadi expéditeur 51. Ainsi, les témoins [du demandeur] peuvent témoigner qu’il s’agit bien de cet esclave. Le cadi écrit alors une autre lettre au cadi destinataire, qui rend un jugement par lequel il attribue l’esclave au demandeur, et relâche le garant.

Muḥammad [al-Šaybānī] et Abū Yūsuf disent :

  • 52  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 415-16. Selon al-Māwardī, Abū Yūsuf rejette une telle procédure concer (...)

J’autorise cela pour l’esclave mâle (al-ʿabd) mais non pour la servante (al-ama52.

  • 53  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 417. Cf. al-Māwardī, Adab al-qāī, II, p. 110 : dans l (...)

19Pour les ḥanafites, l’esclave est le seul « bien mobilier » dont la propriété peut se voir contestée à distance, par le biais d’une correspondance entre cadis. En tant qu’être humain, commente plus tard al-Ǧaṣṣāṣ, l’esclave peut en effet être aisément identifié par son nom et par un signalement précis. Le cadi destinataire de la lettre peut ainsi le faire rechercher et l’envoyer à son homologue avec toutes les précautions nécessaires 53.

  • 54  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 419. Voir les développements que le même auteur consacre à cette quest (...)
  • 55  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 419.
  • 56  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 420.

20Les litiges portant sur un bien matériel ne sont pas les seuls à pouvoir faire l’objet de cette procédure. D’autres affaires, comme la revendication d’un lien familial entre deux individus distants, peuvent conduire à une correspondance entre cadis. C’est notamment le cas lorsqu’un homme fait valoir ses prétentions à une succession : après avoir prouvé ses allégations, il peut demander au cadi de sa ville d’écrire à un autre cadi – probablement celui qui est chargé de procéder à la répartition de l’héritage 54. Il en va de même si un individu prétend être le fils d’un homme résidant dans un autre district, ce dernier récusant cette paternité (nasab) : le prétendu fils peut demander au cadi d’écouter les preuves testimoniales (bayyina) qu’il produit et d’écrire au cadi du lieu où réside le père présumé pour lui transmettre l’affaire. La même procédure est suivie lorsqu’un homme réclame devant le cadi le retour d’une épouse se trouvant dans une autre ville 55. Dans tous ces cas, explique al-Ǧaṣṣāṣ, la lettre du cadi est licite (ǧāza), car la revendication porte sur un « droit » (aqq) liant deux êtres humains et non un bien matériel (ʿayn) : il n’est pas besoin de s’assurer que l’objet du litige est bien celui qui est mentionné 56.

  • 57  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 419 ; al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 420. Au ve/xie siècl (...)

21En revanche, la revendication d’une paternité obéit à une autre règle : si un homme clame devant le cadi que son fils lui a été enlevé et se trouve dans une autre ville, tous les juristes ḥanafites (et en premier lieu Abū Ḥanīfa) n’autorisent pas le cadi à en référer à celui de la ville concernée. En effet, le père revendique alors la « propriété » (milk) de l’enfant, qui est en apparence (fī l-āhir) celui de l’homme qui l’élève ; le cas est donc similaire à la revendication d’un esclave, et seul le courant se réclamant d’Abū Yūsuf admet la possibilité d’écrire une lettre afin que l’enfant soit envoyé au cadi expéditeur et que son identité puisse être attestée 57.

  • 58  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 422.
  • 59  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 422. Ce procédé est également accepté par al-Māwardī ((...)

22Il n’est pas nécessaire, enfin, qu’une revendication soit définitivement prouvée par bayyina pour qu’un cadi écrive à son homologue. De simples présomptions suffisent, comme la déposition d’un témoin unique, voire celle d’une femme 58. En effet la bayyina ne doit pas obligatoirement être produite en une seule fois : la déposition peut s’effectuer en deux temps, un premier témoin intervenant devant le cadi expéditeur, et un second devant le cadi destinataire 59. Ceci permet d’agir en justice y compris lorsque les témoins habitent des lieux distants et ne peuvent, de ce fait, présenter ensemble leur témoignage.

  • 60  Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 110 ; al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 416, 428. Voir éga (...)
  • 61  Pour les juristes ḥanafites, les « droits d’Allāh » (uqūq Allāh) concernent les plaintes de l’Éta (...)
  • 62  Al-Šāfiʿī, Kitāb al-umm, VI, p. 212. Ibn al-Qāṣṣ (Adab al-qāī, p. 110) préfère néanmoins qu’aucun (...)

23Telles sont les principales affaires qui peuvent être traitées à distance, par le biais de cette procédure spécifique. En droit ḥanafite, les affaires entraînant des peines légales (udūd) ne peuvent être instruites de la sorte. Comme celles de talion (qiā), elles entrent dans le cadre des « accusations qui tombent avec le doute » (tusqiu-hu l-šubha) : si l’un des éléments de l’affaire est incertain, les poursuites sont abandonnées, car la sanction est trop grave pour être appliquée alors que la culpabilité de l’accusé reste sujette au doute 60. Al-Šāfiʿī, de son côté, admet la procédure pour des affaires relevant de cette catégorie, en particulier pour atteinte aux droits d’Allāh (consommation de vin, fornication, etc.) 61 ; le cadi destinataire d’une lettre contenant un jugement de add demeure libre, malgré tout, de l’exécuter ou de ne point l’appliquer 62. Cette opinion, de même que la règle énoncée par les auteurs ḥanafites, est presque un aveu de l’imperfection de cette procédure : toutes les précautions ont beau avoir été prises pour que le préjudice, le délit ou le crime, ainsi que son auteur, soient identifiés avec précision, les aléas de la circulation du courrier, les risques de faux et les problèmes d’identification du défendeur laissent toujours planer un doute sur l’équité du jugement.

2.2. Règles de rédaction

  • 63  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 443. À l’inverse, le šāfiʿite Ibn al-Qāṣṣ (Adab al-qāī, p. 111) accep (...)
  • 64  Johansen, « Formes de langage », p. 353-55.
  • 65  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 444.
  • 66  Aucun exemple authentique de lettre ne nous est pour l’instant parvenu, et l’on ne peut s’appuyer (...)

24Une procédure écrite. Afin que la procédure soit la plus fiable possible, les juristes ḥanafites codifièrent rigoureusement la rédaction des lettres entre deux cadis. En premier lieu, la communication devait se faire sous forme écrite (kitāb). Al-Ḫaṣṣāf affirme qu’un cadi ne doit pas accepter un message transmis oralement (risāla) par l’émissaire (rasūl) d’un autre cadi, même si deux hommes honorables témoignent de l’authenticité de ce message 63. Comme l’a montré B. Johansen, la raison concerne moins le support que la forme linguistique du discours adressé au cadi destinataire 64 : l’acte d’élocution doit émaner du cadi expéditeur en personne. « La lettre dans son entier doit être une allocution (iāb) adressée par son auteur à son destinataire », explique al-Ǧaṣṣāṣ 65. Il est ainsi capital que les étapes successives de la procédure (en particulier l’audition de la bayyina) soient rapportées à la première personne par le cadi qui les a dirigées. Et al-Ǧaṣṣāṣ de donner un exemple type de lettre écrite par un cadi 66 :

  • 67  Il s’agit d’un nom fictif, aucun cadi de Bagdad n’étant appelé ainsi jusqu’à l’époque de la rédact (...)

De Zayd b. ʿAbd Allāh b. Ḫālid 67, cadi de Bagdad.

  • 68  Formule appelée « fal al-iāb » (séparation de l’allocution), qui sert d’introduction à la lectu (...)
  • 69  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 444. Cf. Johansen, « Formes de langage », p. 354. Voir (...)

Amma baʿd 68. Untel fils d’Untel, portant telle nisba – c’est-à-dire le demandeur (al-muddaʿī) –, a prétendu qu’Untel fils d’Untel, portant telle nisba – c’est-à-dire le défendeur (al-malūb) – lui devait tant de dirhams. Il en a produit devant moi une preuve testimoniale (bayyina), [et la déposition est le fait] de témoins honorables (ʿudūl). J’ai écouté leur témoignage et j’ai rendu un jugement concernant cette somme d’argent. Il a demandé que je t’écrive afin que tu convoques son adversaire (an tuḥḍira ama-hu) Untel fils d’Untel, portant telle nisba, et que tu le condamnes conformément au jugement déjà rendu 69.

  • 70  Johansen, « Formes de langage », p. 353.
  • 71  Voir ainsi al-Ǧāḥiẓ, Kitāb al-ayawān, III, p. 141 : l’auteur qualifie de « ikāya » le discours d (...)
  • 72  Ce n’est que tardivement, probablement pas avant la fin du xie siècle, que le verbe « akā » prit (...)
  • 73  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 444. Selon Hallaq (« īs communicating », p. 450), l (...)

25Dans la perspective d’al-Ǧaṣṣāṣ, un tel discours ne peut qu’être formulé par le cadi expéditeur et ne doit pas être rapporté oralement par un messager : ce dernier ne pourrait, sous peine de mentir, conserver le style direct et parler à la première personne d’actions effectuées par le cadi. Par ailleurs, transformer ces propos au style indirect, en les attribuant au cadi, ne permettrait plus de considérer le message comme une « allocution » (iāb), mais simplement comme une « ikāya ». B. Johansen traduit ce dernier terme par « récit » et constate qu’une telle ikāya « n’a pas de conséquence juridique 70 ». Avant même d’être un récit, la ikāya désigne un « discours rapporté 71 », c’est à dire – si l’on revient au sens de la racine .k.y. – une « imitation » d’allocution 72. Ainsi, la parole d’un messager ne peut juridiquement être acceptée dans le cadre d’une telle procédure : son discours ne serait qu’une imitation du discours original, différente par nature de la parole du cadi 73.

  • 74  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 430. Cf. Al-Māwardī, Adab al-qāī, II, p. 145.
  • 75  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 431.
  • 76  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 432 ; al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 432. Cf. Ibn al-Qāṣṣ (...)
  • 77  Pour al-Šāfiʿī (Kitāb al-umm, VI, p. 212) et Ibn al-Qāṣṣ (Adab al-qāī, p. 116), une imprécision d (...)

26L’adresse. Cette règle posée, les juristes ḥanafites ajoutent plusieurs conditions relatives aux modalités de rédaction de la lettre. Le cadi expéditeur doit tout d’abord s’identifier et définir clairement le destinataire. Cette identification doit apparaître en premier lieu dans l’adresse (ʿunwān) figurant à l’extérieur de la missive et visible avant même que celle-ci soit décachetée. Le cadi expéditeur doit mentionner son nom ainsi que celui de son correspondant aussi précisément que possible, indiquant les ism-s, nasab-s et nisba-s ; s’il se contente d’écrire son ism et celui du cadi destinataire, ou simplement leurs kunya-s, le cadi qui reçoit la lettre risque de refuser de l’ouvrir 74. En effet, le ism ou la kunya ne suffisent pas à identifier l’auteur et le récepteur de la lettre, sauf, commente al-Ǧaṣṣāṣ, si un personnage célèbre est sans ambiguïté possible connu par sa kunya (par exemple « Abū Yūsuf » ou « Abū Ḥanīfa »). Si l’adresse ne mentionne que les ism-s des cadis, mais y adjoint leur qualité de « cadi de telle ville », la lettre est néanmoins considérée comme valable : dans la plupart des cas, il n’y a qu’un cadi par localité et l’adresse est alors sans ambiguïté 75. Par ailleurs, les premiers noms qui composent le nasab des cadis expéditeur et destinataire doivent tous figurer dans cette adresse, dans un ordre généalogique strict, sans par exemple que le nom du père soit omis : le rédacteur de la missive ne doit pas écrire son nom sous la forme « Muḥammad b. ʿAbd Allāh » s’il se nomme en réalité « Muḥammad b. Zayd b. ʿAbd Allāh », car il pourrait être confondu avec une autre personne 76. Il faut, enfin, que ces noms soient reportés à l’intérieur de la lettre – comme dans l’exemple donné ci-dessus 77.

  • 78  Selon al-Māwardī, le cadi destinataire accepte la lettre de son homologue en rédigeant une apostil (...)
  • 79  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 414 ; Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 118. Selon al-Māwardī, le cadi des (...)

27Al-Ḫaṣṣāf et al-Ǧaṣṣāṣ recommandent explicitement aux cadis destinataires de ne pas accepter 78 les lettres qui ne respecteraient pas ces règles préliminaires de rédaction, mais il est probable que ces dernières concernent surtout, en réalité, l’identification du cadi expéditeur. Un peu plus haut dans son ouvrage, al-Ḫaṣṣāf affirme en effet qu’une lettre simplement adressée au « cadi de telle ville », sans autre précision, est valable – sans doute car l’expéditeur ne connaît pas les noms de tous ses homologues contemporains, a fortiori dans les provinces éloignées. Selon le même auteur, il est aussi possible de rédiger une lettre générale, adressée « à tous les cadis des musulmans qui recevront cette lettre » : un demandeur qui ignorerait où se trouve son adversaire pourrait ainsi partir à sa recherche et présenter la lettre au cadi de la ville où il le localise 79.

  • 80  Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 115. Cf. Hallaq, « īs communicating », p. 447.
  • 81  Voir supra, § I.1.2.
  • 82  Tamīm était une très grande tribu appartenant aux arabes du Nord. Voir le tableau de ses ramificat (...)
  • 83  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 443 ; cf. Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 116. Peut-être ces recommandat (...)
  • 84  Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 115.

28Identification des plaideurs. Les deux juristes ḥanafites, tout comme Ibn al-Qāṣṣ, insistent sur la clarté avec laquelle doit être exposé le nom du défendeur, avec toutes ses composantes 80. L’homonymie présentait en effet de véritables risques de confusions dans le cadre de cette procédure, au moins au début de la période abbasside. Grâce à une ruse, al-Ḥaǧǧāǧ b. Dīnār établit qu’il n’était pas l’homme recherché par le cadi de Wāsiṭ 81, mais il est probable que d’autres personnes furent injustement condamnées pour avoir porté le même nom que le véritable défendeur. Cela explique que les juristes prêtent tant d’attention aux cas d’homonymie et cherchent les solutions adéquates pour pallier à ce danger. Le cadi destinataire de la lettre ne doit avoir aucun doute sur l’identité du défendeur, et c’est pourquoi son nom doit être mentionné aussi précisément que possible. Selon al-Ḫaṣṣāf, la lettre ne peut se contenter de parler « d’Untel fils d’Untel al-Baṣrī, ou al-Tamīmī, ou al-Hamaḏānī », ces nisba-s étant trop générales pour que la personne soit identifiée (taʿrīf) avec précision ; Tamīm est une tribu particulièrement étendue, ce qui multiplie les risques d’homonymies 82, et le clan (faḫḏ) du défendeur doit également figurer dans la lettre 83. Ibn al-Qāṣṣ préconise quant à lui de mentionner la profession (ināʿa) du défendeur 84.

29 Le cadi destinataire doit en outre interrompre la procédure si plusieurs personnes dans sa ville portent le même nom que le défendeur :

  • 85  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 440-41. C’est en substance ce que recommande également al-Šāfiʿī (Kitā (...)

Si quelqu’un porte le même nom (ism) que l’adversaire (al-am), ou [un nom identique] dans la tribu à laquelle il est affilié, ou parmi les gens de son métier ou de son commerce (ahl ināʿati-hi aw tiǧārati-hi), [le cadi destinataire] n’accepte pas la lettre tant que le demandeur n’a pas produit une bayyina prouvant que l’homme est bien l’adversaire à qui il réclame quelque chose 85.

30Ce cas d’homonymie, pourtant très simple, affecte tout particulièrement les avantages de la procédure écrite : la correspondance entre cadis vise, en premier lieu, à dispenser les témoins du demandeur de se rendre dans la ville où réside le défendeur. Or, dans un tel cas d’homonymie, il est probable qu’afin de lever toute incertitude sur la personne du défendeur, les témoins doivent faire le voyage pour témoigner non de l’affaire en elle-même – ce témoignage a eu lieu devant le cadi expéditeur –, mais de l’identité de l’accusé.

  • 86  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 442. Cf. Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 115-16.

31Il se peut, par ailleurs, que le nom du défendeur soit porté par deux personnes, dont l’une est décédée. La lettre du cadi doit alors impérativement être datée, et la procédure est susceptible de changer en fonction de cette date. Si le défunt est mort après la rédaction de la lettre, l’identité réelle du défendeur fait l’objet de doutes et il est nécessaire, comme dans le cas précédent, qu’une preuve testimoniale vienne les lever. En revanche, si l’homme est mort longtemps avant la rédaction de la lettre, al-Ḫaṣṣāf considère qu’il n’y a pas d’ambiguïté et que le défendeur doit automatiquement être assimilé à la personne en vie 86.

  • 87  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 443.

32Même si elles étaient appliquées de manière rigoureuse, ces règles de rédaction n’écartaient pas toute incertitude quant à l’identité du défendeur : dans cette procédure à distance, il n’est jamais identifié que par son nom, et il lui est toujours possible de nier être la personne mentionnée dans la missive. Dans ce cas, quand bien même le cadi destinataire n’aurait trouvé aucun individu portant le même nom, le demandeur doit produire deux témoins afin de prouver que l’homme en question est bien son adversaire, comme dans le cas exposé ci-dessus 87.

  • 88  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 410. Al-Māwardī, quant à lui, n’estime pas obligatoire de mentionner l (...)

33Identification des témoins. La lettre du cadi doit enfin mentionner les noms des témoins, déclarés honorables après enquête, dont la déposition en faveur du demandeur a valeur de preuve (bayyina). Non seulement leurs noms doivent être cités entièrement (ism, nasab, nisba), mais le cadi doit également donner leur signalement (ilya) et leurs adresses (mawāiʿ), afin de pouvoir les retrouver en cas de besoin 88. Toutes ces règles de rédaction avaient pour objectif de compenser les risques dus à l’éclatement spatial de la procédure par la description et l’identification minutieuses des acteurs de la première étape – à savoir la plainte devant le premier cadi et l’audition des témoins. Il s’agissait avant tout d’éviter des confusions qui conduiraient à une erreur judiciaire. Mais ces précautions préalables n’écartaient pas tout risque de détournement d’une lettre ou de production d’un faux. Entre la rédaction de la lettre et sa lecture par le destinataire, d’autres procédés étaient mis en œuvre afin de préserver la fiabilité de la procédure épistolaire.

2.3. Procédures de transmission de la lettre

  • 89  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 429.
  • 90  Wakīʿ, Abār al-quāt, II, p. 49-50 (voir traduction supra, § I.1.1). Le cadi de Baṣra informe cel (...)
  • 91  La présence de ces deux témoins, remarque Hallaq (« īs communicating », p. 453-54 ; Authority, (...)
  • 92  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 430.

34La lettre d’un cadi à un autre cadi n’était pas transmise par une institution étatique comme le barīd. Le transport de la missive était à l’origine assuré par un particulier : le demandeur, qui avait entamé des démarches judiciaires et avait réclamé la rédaction d’une lettre au cadi de sa circonscription, portait lui-même cette dernière au cadi du district de son adversaire 89. Mais ce n’était pas toujours le cas : lorsqu’à la veille de l’époque abbasside, Ibn ʿAwn demanda à Muʿāwiya b. ʿAmr d’écrire au cadi de Mossoul, le demandeur sembla rester à Baṣra et les lettres successives furent peut-être portées par des auxiliaires du cadi 90. Après l’instauration par Ibn Abī Laylā d’une bayyina au moment de la réception de la lettre, deux témoins de la circonscription du cadi expéditeur accompagnèrent le demandeur afin d’authentifier celle-ci auprès du cadi destinataire 91. Lorsque le demandeur se présente devant le cadi destinataire, al-Ǧaṣṣāṣ recommande à ce dernier de ne pas ouvrir immédiatement la lettre. L’arrivée du demandeur devant ce deuxième cadi signifiait en effet la poursuite du procès initié devant le cadi expéditeur, et les règles de la procédure accusatoire imposaient alors la présence du défendeur avant que toute preuve soit administrée à son encontre 92.

  • 93  Ce danger conduisit les juristes chiites à récuser la procédure épistolaire. Ḥallaq, « īs commu (...)

35La lettre d’un cadi, qui renfermait l’exposition de preuves et servait de base à un jugement – lorsque le jugement n’y était pas directement rendu –, représentait un enjeu considérable pour l’accusé, qui risquait de se voir condamner à rendre un bien qu’il croyait acquis. Une personne malhonnête pouvait par ailleurs détourner la missive à son profit. Un danger s’ajoutait en effet aux risques de confusions entre les personnes : celui du faux en écriture 93. La moindre inattention du cadi pouvait être fatale, si l’on en croit al-Šāfiʿī, qui rapporte le récit suivant :

  • 94  Al-Šāfiʿī, Kitāb al-umm, VI, p. 211.

J’ai rencontré un cadi qui avait reçu la lettre d’un autre cadi, cachetée (matūm). Deux témoins attestèrent : « Ceci est la lettre qu’Untel fils d’Untel t’a écrite et qu’il nous a confiée. » Le cadi leur demanda : « Témoignez de cela ! », puis il ouvrit la lettre et l’accepta. Le cadi destinataire me rapporta qu’il avait [ensuite] décacheté une autre lettre, provenant du même cadi et concernant la même affaire. Il interrompit [aussitôt] le traitement de cette affaire et, selon ce qu’il m’a lui-même rapporté ou ce que m’a dit quelqu’un en qui j’ai confiance, il renvoya la lettre à l’expéditeur, en lui racontant [ce qui s’était passé]. [Le cadi expéditeur] nia avoir écrit l’autre lettre. Il l’informa – ou cela fut établi devant lui – qu’il avait écrit une lettre et l’avait cachetée, mais qu’on avait par ruse substitué cette lettre par une autre, [d’apparence] similaire. C’est cette dernière lettre qu’il avait reprise et dont il avait fait témoigner, croyant qu’il s’agissait de la sienne 94.

  • 95  Qudāma b. Ǧaʿfar, Kitāb al-arāǧ, p. 42.

36Cette histoire montre que les précautions élaborées par les cadis du début de l’époque abbasside ne garantissaient pas toujours l’authenticité de la lettre. Si l’on en croit le modèle d’acte d’investiture reproduit par Qudāma b. Ǧaʿfar, l’examen attentif du sceau était la méthode d’authentification préconisée par le pouvoir délégant 95. Mais cet examen servait seulement si le cadi destinataire connaissait le sceau de l’expéditeur, et ce n’était peut-être pas le cas dans l’épisode rapporté par al-Šāfiʿī. Faire procéder à une bayyina certifiant l’origine de la lettre – procédé également initié par Ibn Abī Laylā puis par Sawwār b. ʿAbd Allāh – n’écartait pas non plus tout risque de substitution, si le cadi expéditeur était lui-même trompé avant de remettre la lettre aux témoins. En effet, le témoignage inauguré par Ibn Abī Laylā, et qui apparaît dans le récit d’al-Šāfiʿī, concernait seulement la lettre en tant qu’objet : un support (probablement en parchemin) scellé était présenté à deux hommes honorables, afin que ceux-ci certifient au cadi destinataire que l’objet-lettre provenait de l’expéditeur mentionné sur l’adresse. Or dans l’exemple ci-dessus, cette précaution est inefficace. C’est pourquoi les juristes du iiie/ixe siècle réfléchirent, à la suite d’Ibn Abī Laylā, sur le moyen de rendre ce témoignage plus sûr. Et comme l’important était plus le contenu de la missive que cette dernière en tant qu’objet matériel, la solution finalement adoptée fut de faire témoigner de ce contenu même. Après avoir indiqué les modalités de rédaction de la lettre, al-Ḫaṣṣāf décrit ainsi la procédure de remise de la missive aux témoins qui l’accompagneront auprès du cadi destinataire :

  • 96  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 410. Cf. al-Māwardī (Adab al-qāī, II, p. 130), pour qui la copie remi (...)

Ensuite, [le cadi] lit la lettre devant les témoins qu’il fait témoigner de la lettre, et leur en donne une copie (nusa) qu’ils emportent également avec eux, afin qu’elle serve d’aide-mémoire (takira) à leur témoignage lorsqu’ils voudront faire leur déposition devant le cadi destinataire, avant que ce dernier ne décachette la lettre du cadi expéditeur (al-maktūb min-hu). Puis le cadi scelle sa lettre en leur présence et les fait témoigner qu’il s’agit de la lettre qu’il a rédigée à l’attention d’Untel fils d’Untel, le cadi de telle ville, et que le sceau qui y est imprimé est le sien 96.

  • 97  Johansen, « Formes de langage », p. 357.
  • 98  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 411.
  • 99  Important juriste disciple d’Abū Ḥanīfa, il exerça un temps la judicature de Kūfa, sous le règne d (...)
  • 100  Il semble peu probable qu’Abū Ḥanīfa ait lui-même réfléchi à la transmission de la lettre d’un cad (...)
  • 101  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 411, 429.
  • 102  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 413.
  • 103  Pour les ḥanafites, la lettre d’un cadi peut néanmoins se dispenser de témoignage à condition que (...)

37La déposition des témoins concerne toujours la forme de la lettre, qui doit encore être identifiée en tant qu’objet matériel, mais est complétée par un témoignage sur le fond. La communication entre cadis ne peut, comme nous l’avons vu, se faire par le biais de messages transmis oralement par un tiers. Si la procédure décrite par al-Ḫaṣṣāf est respectée, il est cependant manifeste que le cadi destinataire apprend le contenu de la lettre avant même de l’avoir lue, par le compte rendu oral ou la récitation qu’en font les témoins. Il ne faudrait pas croire, néanmoins, que la lettre ne fait que confirmer les dires des témoins : elle demeure l’élément central de la procédure, l’instrument réel d’une communication directe entre les deux cadis. D’ailleurs, tous les juristes ḥanafites ne considèrent pas le témoignage du contenu de la lettre comme nécessaire 97. Le courant qui se réclame d’Abū Yūsuf, par exemple, demeure essentiellement attaché à la forme de la lettre, et celle-ci demeure valable quand bien même le cadi expéditeur ne l’aurait pas lue aux témoins : l’important est qu’ils témoignent de la provenance de la lettre et de l’authenticité du sceau 98. En revanche, selon al-Ḥasan b. Ziyād al-Lu’lu’ī (m. 204/819-20) 99, Abū Ḥanīfa 100 aurait été très attaché à la confirmation orale, par les témoins, du contenu de la lettre : une simple lecture de celle-ci n’est pas suffisante si le cadi ne cachette pas la missive sous leurs yeux, et ils doivent en outre la connaître par cœur, ou à défaut en possèder une copie 101. Dans les faits, ces deux opinions se traduisent probablement par deux pratiques différentes, certains cadis exigeant un témoignage portant sur le fond, et d’autre simplement sur la forme. Au ive/xe siècle, al-Ǧaṣṣāṣ démontre longuement que l’opinion d’Abū Yūsuf à ce sujet est erronée, puisque la lettre produit un effet par son contenu (ban) et non en tant qu’objet 102. Cette insistance laisse penser qu’à son époque encore, des cadis se contentaient d’un témoignage concernant l’authenticité de l’objet-lettre, pratique qu’al-Ǧaṣṣāṣ réprouve pour sa part 103.

  • 104  Plus tard, al-Māwardī ajoute que les témoins doivent même apposer leur sceau au bas de la lettre. (...)
  • 105  Al-Šāfiʿī, Kitāb al-umm, VI, p. 211. Les ḥanafites n’acceptent pas, quant à eux, qu’un témoignage (...)

38Les risques de faux en écriture conduisent d’autres mahab-s à des conclusions similaires. Al-Šāfiʿī, par exemple, demande au cadi expéditeur de remettre la lettre aux mains des témoins tout de suite après la leur avoir lue, et sans l’avoir fermée ; ceux-ci doivent même inscrire leur témoignage au bas de la lettre 104. Le cadi destinataire ne doit accepter la lettre qu’après que les témoins l’accompagnant ont effectué une déposition sur son contenu et ont authentifié la provenance du sceau qui y est imprimé. Pour al-Šāfiʿī, témoigner du contenu de la lettre permet en outre d’accorder moins d’importance à l’apparence extérieure de la lettre : il est même possible, selon lui, d’accepter une missive dont le sceau serait brisé, ou qui serait en partie déchirée, à condition que les témoins authentifient la lettre et son contenu 105.

  • 106  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 433. Cf. Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 119.
  • 107  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 433.
  • 108  Al-Māwardī résout plus tard une partie des problèmes liés à l’établissement de l’honorabilité des (...)

39Encore fallait-il, pour que la procédure soit fiable, que les témoins de la lettre soient honorables (ʿadl). Or le cadi destinataire ne connaissait pas nécessairement ces témoins, envoyés par le cadi expéditeur, et originaires d’une circonscription éloignée. Dès lors, si leur degré d’honorabilité était inconnu dans le district de destination, la procédure risquait d’être fortement allongée. Al-Ḫaṣṣāf recommande en effet au cadi, dans une telle situation, de ne pas ouvrir (faḍḍa) la lettre, mais de simplement « rédiger un procès-verbal (maḥḍar) et coucher par écrit la déposition des témoins, puis de placer la lettre à l’intérieur du procès-verbal (fī darǧ al-maḥḍar), en attendant qu’une enquête sur les témoins ait été menée 106 ». Ce n’est que lorsque l’honorabilité des témoins a été établie que la lettre est ouverte et le procès mené à son terme. Si des doutes persistent quant à leur honorabilité, en revanche, le cadi doit imposer au demandeur (ālib) de produire d’autres témoins de la lettre 107. Il est difficile d’estimer la durée d’une telle enquête d’honorabilité, mais elle était certainement plus longue que lors d’un procès ordinaire, se déroulant dans une seule circonscription. La déposition des témoins de la lettre était couchée par écrit, ce qui laisse supposer que ces derniers, après avoir accompagné le demandeur, s’en retournaient dans leur ville d’origine. Comment établir leur honorabilité, dès lors, si ce n’était par l’envoi d’un enquêteur dans cette même ville, afin d’interroger la population à leur sujet ? La durée du voyage et de l’enquête risquait de retarder le dénouement du litige, suscitant des allers-retours entre les villes du demandeur et du défendeur, ce que la procédure scripturaire de la lettre au cadi avait à l’origine pour but de limiter 108.

40De fait, la nécessaire authentification de la lettre multipliait les contraintes. Elle obligeait des témoins qui n’avaient pas d’intérêt dans le litige à faire un long voyage jusqu’au cadi destinataire. Or, comme nous l’avons vu, la procédure scripturaire avait pour principal avantage de permettre à un plaignant de prouver ses prétentions sans emmener ses témoins en voyage, ce qui les aurait empêchés de vaquer à leurs occupations quotidiennes. Faire témoigner de la lettre et de son contenu ramenait à un schéma où le porteur se faisait accompagner de témoins, ce qui annulait en apparence l’intérêt de la procédure. Il est vraisemblable, néanmoins, que les témoins du litige et ceux de la lettre appartenaient à deux catégories différentes : les premiers pouvaient n’être que de simples particuliers (amis du plaignant, voisins de confiance, notables honorables), tandis que les seconds étaient plus probablement des témoins instrumentaires, des professionnels du droit qui travaillaient au service du cadi, et dont l’une des tâches était justement d’accompagner les missives que celui-ci envoyait à ses homologues.

  • 109  Cf. Schacht, Introduction au droit musulman, p. 161 ; Brunschvig, « Le système de la preuve », dan (...)
  • 110  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 436.
  • 111  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 437. Les ḥanafites, les mālikites et une partie des šā (...)
  • 112  En revanche, Hallaq (« īs communicating », p 457 ; Authority, p. 210) montre que les contrainte (...)

41Par ailleurs, la contrainte que représentaient de tels voyages fut en partie compensée par l’acceptation progressive du « témoignage rapporté » (al-šahāda ʿalā l-šahāda109. Au iiie/ixe siècle, al-Ḫaṣṣāf remarque déjà que le voyage entre deux villes éloignées est aléatoire, et que nul ne sait ce qui peut advenir en cours de route. Il examine ainsi le cas où un demandeur se ferait écrire par le cadi de Kūfa une lettre adressée à celui du Fārs ; au cours du voyage – par exemple arrivés à Baṣra –, les témoins de la lettre pourraient tomber malades. Afin que l’affaire ne s’arrête pas là et que justice soit rendue au demandeur, le juriste prévoit la possibilité de transmettre le témoignage à autrui. Les témoins malades peuvent effectuer leur déposition devant d’autres personnes, qui deviennent les nouveaux témoins de la lettre. Ces derniers iront jusqu’au Fārs et seront habilités à témoigner du contenu de la lettre comme de son sceau 110. Un siècle plus tard, al-Ǧaṣṣāṣ confirme cette possibilité de transmettre le témoignage et la justifie par l’excuse (ʿur) que constitue la maladie ; il laisse par ailleurs entendre que le voyage lui-même (safar) peut constituer une excuse, ce qui signifie qu’en cas de distance trop grande entre les deux villes, les témoins pourraient transmettre leur déposition à d’autres témoins, et ainsi de suite 111. Même si ce schéma n’apparaît pas explicitement sous le calame d’al-Ǧaṣṣāṣ, il est par conséquent possible d’imaginer une chaîne de témoins honorables qui, de ville en ville, authentifieraient la lettre jusqu’au cadi destinataire. Les sources ne permettent malheureusement pas de savoir si ce schéma fut appliqué dans les faits 112.

2.4. Conclusion : le statut de l’écrit

  • 113  Un droit subjectif correspond d’une manière générale au « pouvoir accordé à une personne d’user d’ (...)

42D’un point de vue doctrinal, la procédure épistolaire visait la réalisation d’un idéal caractéristique du droit musulman : la préservation des intérêts privés, des droits subjectifs des individus 113.

Fig. 8 . Relations entre districts à travers la procédure épistolaire

Fig. 8 . Relations entre districts à travers la procédure épistolaire
  • 114  Voir al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 237, 254. Cf. Ziadeh, « Compelling Defendant’s Ap (...)
  • 115  Ces relations peuvent également prendre une forme épistolaire. Al-Māwardī (Adab al-qāī, p. 121-23 (...)

43La mission du cadi, répète al-Ǧaṣṣāṣ à de nombreuses reprises, « est de permettre aux détenteurs d’un droit d’accéder à ce droit » (īāl awī l-uqūq ilā uqūqi-him 114). Il était inacceptable qu’un individu vivant au sein du dār al-islām puisse impunément spolier ses semblables, sans qu’aucune poursuite ne soit lancée. Toute personne dont les intérêts étaient bafoués devait pouvoir – au moins en théorie – demander des comptes à celui qu’il tenait pour responsable de son préjudice. Sans la procédure de la lettre du cadi, il aurait été presque impossible de prouver ses allégations dans une autre circonscription. Même si cette procédure n’était pas sans risque, malgré les diverses précautions imaginées, le rapport scripturaire et ténu qui reliait les cadis entre eux était le seul moyen de réaliser l’unité judiciaire voulue par l’islam. Dès lors, la carte des districts peut être schématisée comme dans la figure 8. Sans cette procédure, l’Empire islamique n’eût été que la juxtaposition de circonscriptions indépendantes les unes des autres et seulement reliées au pouvoir, au niveau administratif, par le jeu des nominations et des révocations, et par les relations quotidiennes entre cadis et gouverneurs 115.

44La procédure épistolaire révèle l’effort déployé par l’institution judiciaire pour tresser un réseau qui couvre autant que possible le territoire musulman. Les relations ainsi tissées entre cadis, d’une province à une autre, étaient le signe d’une continuité étatique effective, où les représentants de la justice reconnaissaient leur appartenance à un système judiciaire commun. Ces relations scripturaires trouvaient leur réalisation dans une procédure que l’on peut à l’origine qualifier de « semi-privée » : les représentants du pouvoir – les cadis – ne se trouvaient qu’aux deux extrémités du circuit, aux postes d’émetteur et de récepteur, tandis que le reste de la procédure – l’acheminement de la lettre – demeurait le plus souvent aux mains de particuliers. Cette procédure tentait donc de remédier aux faiblesses d’une carte des districts en « peau de léopard » en respectant la conception de l’État qui semblait alors prédominer : un pouvoir présent principalement dans les grands centres urbains, mais dont l’influence s’étiolait au fur et à mesure que l’on s’en éloignait. Si des réseaux de communication étatique existaient déjà dans d’autres domaines, ceux de l’administration judiciaire adoptaient un mode de circulation extra-étatique, lié aux contraintes de la procédure accusatoire.

  • 116  Hallaq s’appuie sur Wakīʿ pour affirmer que dès les années 140/750 Sawwār b. ʿAbd Allāh salariait (...)

45Les aléas de ce système, mélangeant justice publique et intérêts privés, suscitèrent le développement de procédés visant à garantir l’authenticité des communications. L’envoi de témoins de la lettre en compagnie du demandeur renforça la fiabilité de la procédure en convertissant progressivement l’ancien réseau privé en réseau étatique. À l’époque d’Ibn Abī Laylā, ces témoins semblaient encore des particuliers, et l’intérêt qu’ils trouvaient à accompagner le demandeur et la lettre reste inconnu. Mais lorsqu’un siècle plus tard al-Ḫaṣṣāf décrivit la procédure épistolaire dans le détail, les structures de l’administration judiciaire s’étaient considérablement renforcées. La professionnalisation des cadis, dont nous avons eu plus haut un aperçu, n’en était qu’une des manifestations. À la fin du iiie/ixe siècle, le personnel judiciaire s’était accru et les cadis s’entouraient de témoins instrumentaires payés par le Trésor public 116. C’étaient ces témoins qui accompagnaient désormais la lettre et en garantissaient l’authenticité devant le cadi destinataire. De plus, un système de relais était, si ce n’est institué, du moins envisagé par les juristes iraqiens, et l’on peut imaginer qu’une lettre de cadi ait été transmise de district en district et de témoins en témoins sur des centaines, voire des milliers de kilomètres. Cette évolution révèle la mise en place au iiie/ixe siècle d’une administration judiciaire qui n’était plus la simple juxtaposition de districts éloignés, occasionnellement liés par des plaideurs porteurs de lettres, mais un réseau cohérent de cadis communiquant par le biais de leur personnel judiciaire (fig. 9 et 10).

  • 117  Voir Fizgerald, « The Alledged Debt », p. 100 ; Brunschvig, « Le système de la preuve », dans Étud (...)
  • 118  « La parole est la forme dans laquelle le pouvoir de la personne s’exerce. Elle est la forme authe (...)

46Au-delà du réseau qu’elle contribua à tisser, cette procédure permet de tirer quelques conclusions sur le statut de l’écrit dans le système judiciaire musulman. D’aucuns ont souvent constaté la méfiance des fuqahā’ envers les documents écrits, trop facilement falsifiables 117. La procédure accusatoire, il est vrai, privilégiait l’oral et faisait du témoignage verbal la preuve par excellence (la bayyina118. La pratique de la correspondance entre cadis ainsi que sa théorisation juridique montrent néanmoins que l’écrit n’était pas aussi méprisé qu’on a parfois tendance à le croire, puisqu’il constituait l’élément central de la procédure à distance. Le statut de l’écrit est défini par al-Ǧaṣṣāṣ lorsqu’il expose le principe (al) régissant l’ensemble de la procédure :

  • 119  Il s’agit bien sûr du adī.
  • 120  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 409. Al-Māwardī réitère plus tard ce même principe, en (...)

En ce domaine, le principe est que la lettre (kitāb) tient lieu d’expression (ʿibāra) de son rédacteur (al-maktūb min ǧihati-hi) et représente son allocution (iāb). La preuve en est que le Livre (kitāb) qu’Allāh le Très Haut a envoyé à Son Prophète – la prière et le salut d’Allāh soient sur lui – tient lieu de l’allocution (iāb) qu’Il lui adresse et qui contient, entre autres choses, des ordres et des interdictions. De même, les propos (abar) que l’on rapporte d’après le Prophète 119 – la prière et le salut d’Allāh soient sur lui – tiennent lieu de l’allocution qu’il nous adresse, comportant des ordres, des interdictions, etc. Les lettres qu’il a envoyées aux rois perse et byzantin, ainsi qu’aux Arabes et aux non-Arabes (al-ʿaǧam) de tous les pays, tiennent également lieu de l’allocution qu’il leur adresse. S’il en va ainsi, il est établi que la lettre tient lieu d’expression de son rédacteur et d’allocution adressée au destinataire 120.

  • 121  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 409.
  • 122  Voir Ibn al-Qāṣṣ (Adab al-qāī, p. 110, 111), pour qui un cadi hors de sa circonscription n’est «  (...)

47Une telle équation entre l’allocution du cadi et sa forme écrite vient tout d’abord nuancer l’idée, jusqu’ici développée, que le cadi ne jouissait d’aucune autorité à l’extérieur de son district. De fait, s’il se rendait lui-même auprès de son homologue, sa parole perdait sa valeur performative et il ne pouvait – au mieux – qu’effectuer une déposition comme un témoin ordinaire. Si la lettre d’un cadi remplaçait son allocution – « la lettre tient lieu du cadi lui-même », ajoute al-Ǧaṣṣāṣ quelques lignes plus loin 121 –, ce n’était donc pas en tant que discours prononcé devant le cadi destinataire : elle n’avait de valeur performative qu’en raison de sa rédaction par un cadi en poste à l’intérieur de sa circonscription 122. Cette valeur dépendait intrinsèquement du temps et du lieu de l’élocution par le cadi expéditeur. Tout se passait donc comme si le cadi destinataire entendait à distance la parole performative prononcée par le cadi expéditeur depuis son district : le support écrit ne venait que pallier aux limites physiques de la circulation de la voix humaine.

  • 123  Soulignant l’intérêt de ce passage, B. Johansen conclut : « L’analogie de la transmission de la pa (...)
  • 124  Voir supra. Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 443.
  • 125  Johansen, « Formes de langage », p. 357.

48Le parallèle qu’al-Ǧaṣṣāṣ établit entre la parole du cadi et sa forme épistolaire témoigne de l’attention grandissante des juristes à la valeur probante de l’écrit 123. Cette équation entre oralité et écriture laisse d’ailleurs penser que les deux moyens de communication ne s’opposaient pas autant par leur fiabilité qu’on a pu le dire. Une lettre pouvait s’avérer suspecte, car si aucune précaution n’était prise elle pouvait être falsifiée. Mais la parole orale n’échappait pas non plus à la méfiance des juristes, puisqu’un discours rapporté oralement n’était qu’une imitation (ikāya) du discours réel, et se voyait de fait considéré, lors de cette procédure particulière, comme moins authentique qu’une lettre 124. L’écrit était surtout regardé comme suspect lorsque son authenticité était difficilement vérifiable, ce qui n’était pas le cas lorsqu’il émanait d’une institution comme celle du cadi. Les règles de rédaction et de réception d’une lettre de cadi à un autre cadi prouvent surtout que la parole orale et la parole écrite souffraient du même degré de suspicion : comme le contenu d’une lettre pouvait être falsifié, il était plus prudent de la faire accompagner par quelqu’un qui pourrait restituer ce contenu oralement, sous forme de témoignage, ce qui permettait de confronter la version orale et la version écrite. Cependant, comme la mémoire humaine est faillible, il était recommandé au témoin d’avoir une copie de la lettre, qui lui servirait d’aide-mémoire. « L’effet juridique, dans ce cas, résulte plutôt de la combinaison de la parole des témoins et du document écrit », souligne B. Johansen 125. Écriture et oralité ne s’excluaient pas l’un l’autre, mais entretenaient, bien au contraire, un rapport de complémentarité.

49Une dernière remarque concerne l’utilisation de l’écrit par le cadi. Dans les ouvrages d’Adab al-qāī, le chapitre consacré à la « lettre du cadi au cadi » traite essentiellement de la procédure que nous venons d’étudier. Au ive/xe siècle, néanmoins, s’esquisse un nouvel emploi de la « lettre du cadi », destinée à un cadi qui ne serait plus éloigné dans l’espace, mais dans le temps. Il s’agirait donc de rédiger un acte qui, en prévision d’un procès futur, établirait le droit d’un individu, autrement dit d’un acte notarié. L’utilisation du cadi comme notaire dans un cas similaire est catégoriquement rejetée par al-Ǧaṣṣāṣ :

Un autre principe est que le cadi ne doit écrire de lettre – lors d’affaires permettant la rédaction d’une telle lettre – que lorsque celui qui lui en demande une serait en position d’être considéré comme l’adversaire du défendeur si ce dernier était présent. Si, en admettant que l’accusé soit présent, [le demandeur] ne peut être considéré comme son adversaire, [le cadi] ne doit pas écouter sa bayyina, ni écrire de lettre à un autre cadi.

  • 126  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 428.

Si par exemple [un homme] vient dire au cadi : « J’ai acheté une maison dans telle ville, et le bénéficiaire du droit de préemption sur cette maison (šafīʿu-hā) a renoncé à son droit en ma faveur. Mes témoins ici présents peuvent le confirmer. Je crains en effet qu’il ne me réclame son droit de préemption lorsque je serai là-bas : entends donc mes témoins et écris cela pour moi. » [En ce cas] le cadi ne doit pas l’écouter ni écrire ce qu’il lui demande. En effet, si le bénéficiaire du droit de préemption était présent, sans rien revendiquer, et que l’acheteur le présentait au cadi en disant : « J’ai acheté une maison, et voici le bénéficiaire du droit de préemption, qui a renoncé à son droit en ma faveur. J’ai contre lui une bayyina prouvant qu’il y a renoncé : entends donc [mes témoins]. » [En ce cas] le cadi ne doit pas prêter attention à lui. De même, il n’est pas licite d’écrire ce qu’il lui demande, car la lettre est l’allocution (iāb) contenant la bayyina et le droit du demandeur à l’encontre du défendeur, qui apparaissent comme valides (aḥḥa) aux yeux du cadi. S’il n’est pas licite d’entendre la bayyina, comment pourrait-il rédiger une lettre 126 ?

  • 127  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 429.
  • 128  Tyan (Le notariat, p. 95) montre comment deux parties pouvaient dans la pratique faire enregistrer (...)
  • 129  Al-Kindī, Abār quāt Mir, p. 408.
  • 130  Cf. Tyan, Le notariat, p. 98.
  • 131  Rāġib, Actes de vente d’esclaves, II, p. 118. Voir les développements de Tyan, Le notariat, p. 93 (...)

50Autrement dit, al-Ǧaṣṣāṣ refuse que le cadi enregistre par écrit toute déposition probante en l’absence de litige entre deux parties, que le demandeur envisage un futur procès dans son propre district ou dans une autre ville. S’il craint de devoir agir plus tard en justice, un homme ne peut établir son droit par bayyina et faire rédiger par le cadi un acte qui lui permettra de prouver ses allégations ou de se défendre contre celles de son adversaire. Cette recommandation, qui entend limiter l’intervention du cadi en tant que notaire, ne fait pourtant pas l’unanimité : al-Ǧaṣṣāṣ cite – pour la réfuter – l’opinion d’al-Šaybānī selon laquelle « rien ne s’oppose à ce qu’une lettre soit rédigée pour prévenir une attaque en justice 127 ». De fait, l’établissement de droits ou la validation d’actes par le cadi en l’absence de procès semblait une pratique déjà ancienne à l’époque de la rédaction de ce traité 128. Al-Kindī transcrit même le document que le cadi égyptien al-ʿUmarī (185/801-194/810) rédigea, sur demande des habitants d’un quartier, pour établir que leur mosquée devait être restaurée et que ses dépendances n’appartenaient à personne 129. L’objectif de ce document était manifestement de prévenir toute revendication visant ces dépendances, dont la tranformation en boutiques et la location devait financer les travaux. La réflexion d’al-Ǧaṣṣāṣ s’inscrit-elle dans une polémique entre les tenants de la rédaction, par le cadi, d’attestations préventives, et les opposants à une telle pratique ? La force que conférait la condamnation judiciaire à de simples obligations contractuelles poussa certainement de nombreux iraqiens à rechercher le bénéfice de tels documents auprès des cadis 130. Mais la lettre judiciaire proprement dite, qui ne pouvait être établie qu’en l’absence de l’une des parties, ne devint pas le modèle général du document notarié. Le rôle croissant des cadis dans la validation des actes semblait avoir pris une forme différente : l’inscription d’une simple formule dans la marge supérieure de documents rédigés par des notaires ou des particuliers 131.

Notes

3  Sur les autres dénominations de cette procédure, voir Hallaq, « īs communicating », p. 438 note 5.

4  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 445. Cf. al-Šaybānī, al-Ǧāmiʿ al-kabīr, p. 154. Ibn al-Qāṣṣ (Adab al-qāī, p. 40) explique que le jugement d’un cadi siégeant à l’extérieur de son district (āriǧadd wilāyati-hi) n’aurait aucune valeur, car le cadi n’est alors qu’un simple mortel (kāna ka-wāid min al-raʿiyya). Étudiant ce phénomène, B. Johansen écrit : « Un ī n’a la compétence d’écouter les témoins et de donner son verdict que dans le district où il exerce sa juridiction et pendant son terme d’office ; s’il rencontre d’autres ī-s hors de son district, sa parole et ses dispositions ne sont pas considérées comme des actes d’office. Il n’a donc la compétence d’agir comme juge que dans le cadre du district et du terme de sa juridiction. Hors de ce cadre, ses actes cessent d’être les actes d’un juge. » Johansen, « Formes de langage », p. 352.

5  Schacht, Introduction au droit musulman, p. 157. Selon E. Tyan, tous les mahab-s (à l’exception des šāfiʿites) posent comme condition essentielle de la procédure judiciaire la présence des deux parties à l’audience (mais l’auteur n’examine pas la procédure de la lettre). Tyan, « La procédure du “défaut” », p. 119.

6  La procédure épistolaire était également valable entre deux cadis d’une très grande ville, comme Bagdad, qui était divisée en plusieurs circonscriptions. Cependant, comme les difficultés liées au déplacement des témoins étaient moindres, un auteur comme al-Šāfiʿī demande que la bayyina soit réitérée devant le cadi destinataire. Al-Šāfiʿī, Kitāb al-umm, VI, p. 212.

7  Cf. al-Māwardī, Adab al-qāī, II, p. 103. Cette procédure fait l’objet d’une explication très succincte dans Tyan, Le notariat, p. 87.

8  Sur la procédure accusatoire, voir Brunschvig, « Le système de la preuve », dans Études d’islamologie, II, p. 206 ; Johansen, « Vérité et torture », p. 136.

9  Voir note supra. Abū Yūsuf accepte également un jugement rendu en l’absence d’un défendeur qui aurait pris la fuite au cours du procès, mais à condition qu’un wakīl soit désigné d’office pour le représenter. Al-Šaybānī n’accepte la condamnation d’un prévenu en fuite que si ce dernier a auparavant avoué, et que cet aveu a été enregistré par le cadi. Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 113.

10  Voir également al-Māwardī, Adab al-qāī, II, p. 101.

11  Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 113.

12  Hallaq, « īs Communicating », p. 441.

13  Voir Wakīʿ, Abār al-quāt, II, p. 11, 12, 416 ; al-Māwardī, Adab al-qāī, II, p. 141. D’autres exemples sont donnés par Hallaq, « īs Communicating », p. 439, note 9.

14  Al-Aḥwaṣ b. al-Mufaḍḍal fut lui-même cadi de Baṣra de rabīʿ II 296/janv. 909 à fin 299/912 (Wakīʿ, Abār al-quāt, II, p. 182). Ce personnage semble s’être particulièrement intéressé au développement historique de la correspondance entre cadis ; c’est d’après lui, également, qu’est connue la pratique d’Ibn Abī Laylā en la matière (voir infra).

15  Répétition injustifiée de cette dernière phrase dans l’édition des Abār al-quāt.

16  Wakīʿ, Abār al-quāt, II, p. 49-50.

17  Bien que la bayyina ait plus tard été reconnue par les juristes comme une preuve suffisante en elle-même, certains cadis tentèrent au début de l’Islam de compléter la procédure par le serment du demandeur. Ces tentatives se soldèrent cependant par un échec, et la doctrine ḥanafite s’en tint rigoureusement à la règle stipulant que la bayyina incombait au demandeur et le serment au défendeur (Brunschvig, « Bayyina », EI2, I, p. 1151). Il est probable que dans le cas présent le cadi de Mossoul renonça à faire jurer le demandeur.

18  Wakīʿ, Abār al-quāt, II, p. 52.

19  Wakīʿ, Abār al-quāt, II, p. 119.

20  Qudāma b. Ǧaʿfar, Kitāb al-arāǧ, p. 42.

21  Al-Ḫaṭīb, Ta’rī Baġdād, VIII, p. 190.

22  Wakīʿ, Abār al-quāt, III, p. 255.

23  Hallaq (« īs communicating », p. 465-66) a montré que jusqu’au xiiie siècle, la procédure épistolaire demeura avant tout une pratique, à partir de laquelle la doctrine juridique se définit et put évoluer.

24  Schacht, Introduction au droit musulman, p. 45 ; id., « Ibn Abī Laylā », EI2, III, p. 687. Sur la contribution des pratiques judiciaires à l’élaboration de la doctrine juridique, voir Coulson, « Muslim Custom », p. 20.

25  Cette caractéristique de la doctrine d’Ibn Abī Laylā apparaît notamment dans l’ouvrage qu’Abū Yūsuf consacre aux divergences entre Abū Ḥanīfa et Ibn Abī Laylā (Itilāf Abī anīfa wa-Ibn Abī Laylā). Il apparaît par exemple, à propos de la valeur des témoignages couchés par écrit et classés dans les archives (dīwān) du cadi, qu’Ibn Abī Laylā leur accorde une pleine confiance, tandis qu’Abū Ḥanīfa considère que ces écrits n’ont pas de valeur si le cadi ne se souvient plus avoir traité les affaires correspondantes. Abū Yūsuf, Itilāf Abī anīfa wa-Ibn Abī Laylā, p. 158-62.

26  Wakīʿ, Abār al-quāt, II, p. 416.

27  C’est-à-dire Aḥmad b. Ḥanbal. Il est avéré qu’Ibn Ḥanbal tenait des cahiers de notes qui furent plus tard utilisés par son fils ʿAbd Allāh pour rédiger le Musnad. Melchert, Ahmad ibn Hanbal, p. 31.

28  Wakīʿ, Abār al-quāt, III, p. 133.

29  Quelques siècles plus tard, le šāfiʿite al-Māwardī s’insurge contre l’acceptation d’une lettre de cadi sur la simple reconnaissance, par le destinataire, de son écriture et de son sceau. Le juriste attribue cette pratique aux « cadis de Baṣra », en particulier Sawwār b. ʿAbd Allāh et ʿUbayd Allāh b. al-Ḥasan al-ʿAnbarī, ainsi qu’aux juristes Abū Yūsuf et Abū Ṯawr. Al-Māwardī, Adab al-qāī, II, p. 96 sq.

30  Hušaym b. Bašīr b. Abī Ḫāzim al-Wāsiṭī (m. 183/799) : savant et traditionniste originaire de Buḫārā et installé à Bagdad. Al-Ziriklī, al-Aʿlām, VIII, p. 89.

31  Wakīʿ, Abār al-quāt, III, p. 133.

32  Wakīʿ, Abār al-quāt, II, p. 67 ; III, p. 134. Sur l’ancienne procédure, qui n’incluait pas de bayyina prouvant l’origine de la lettre, voir Wakīʿ, Abār al-quāt, II, p. 12.

33  Il s’agit de Saʿīd b. Yaḥyā, savant de Wāsiṭ mort en šaʿbān 202/fév.-mars 818. Ibn Saʿd, al-abaqāt al-kubrā, VI, p. 314 ; al-Ḏahabī, Siyar aʿlām al-nubalā’, IX, p. 432.

34  Cadi de Wāsiṭ sous le calife al-Manṣūr. Voir Wakīʿ, Abār al-quāt, III, p. 308 sq ; al-Samʿānī, al-Ansāb, IV, p. 140 ; al-Ḏahabī, Ta’rī al-islām, années 161-70, p. 548 ; Ibn Ḥaǧar, Tahīb al-tahīb, I, p. 125.

35  Gouverneur de Kūfa. Voir Sourdel, « ʿĪsā b. Mūsā », EI2, IV, p. 88.

36  Wakīʿ, Abār al-quāt, III, p. 310.

37  On aurait pu penser que le barīd, en tant que service chargé de transmettre les lettres officielles des fonctionnaires locaux ou des services centraux, aurait également pu servir la communication entre cadis. Il semble donc qu’à l’origine, la lettre d’un cadi à un homologue fonctionnait de facto comme une correspondance privée. Sur le barīd, voir Sourdel, « Barīd », EI2, I, p. 1077.

38  Cf. Tillier, « Un espace judiciaire », p. 510-11.

39  Wakīʿ, Abār al-quāt, III, p. 311.

40  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 409-48. Cf. Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 109-20.

41  Le droit civil vise stricto sensu les rapports de droit privé intéressant la personne (famille, filiation) ou le patrimoine (propriété, succession), abstraction faite des relations d’affaires ou de profession. Au sens large, il englobe l’ensemble des questions intéressant les personnes privées, y compris les rapports professionnels. Starck et alii, Introduction au droit, p. 256.

42  Il n’y a pas de « concept général de droit pénal dans l’Islam », écrit J. Schacht. « Les concepts de culpabilité et de responsabilité criminelle sont peu développés, celui de circonstances atténuantes inexistant ; il n’y a pas de théorie sur la tentative, la complicité ou le conflit. Par contre la théorie des châtiments, avec ses distinctions entre la vengeance privée, les châtiments du add, le taʿzīr et les mesures coercitives ou préventives, témoigne d’une grande richesse dans sa variété. » Schacht, Introduction au droit musulman, p. 155.

43  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 416.

44  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 426.

45  Les ḥanafites acceptent que seuls trois confins soient décrits à condition que le quatrième soit rectiligne (mustawī) et non rentrant vers l’intérieur (mutadāil). Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 117.

46  Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 117.

47  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 421. En cas de litige portant sur un bien immobilier, al-Māwardī considère que le cadi expéditeur doit écrire au cadi de la ville où se trouve ce bien (si elle est différente de celle où se trouve le défendeur) : dans ce cas, il considère sans doute la lettre comme porteuse d’un jugement exécutoire sans qu’il y ait besoin de convoquer le défendeur. Al-Māwardī, Adab al-qāī, II, p. 105.

48  Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 114.

49  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 417.

50  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 415. Cf. Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 114.

51  L’accompagnateur de l’esclave pourrait en effet être tenté de s’en emparer. Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 417.

52  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 415-16. Selon al-Māwardī, Abū Yūsuf rejette une telle procédure concernant la femme esclave car celle-ci peut avoir eu un enfant avec l’homme qui la détient. Al-Māwardī, Adab al-qāī, II, p. 111. Ibn Abī Laylā aurait pour sa part permis l’envoi d’une femme esclave vers le cadi expéditeur à condition qu’elle soit accompagnée par un homme de confiance. Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 115.

53  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 417. Cf. al-Māwardī, Adab al-qāī, II, p. 110 : dans le cas où l’esclave amené devant le cadi expéditeur ne serait pas reconnu par les témoins du demandeur, ce dernier juriste recommande de renvoyer l’esclave auprès de son propriétaire aux frais du demandeur, et à charge pour ce dernier de le rembourser s’il lui arrive malheur en cours de route.

54  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 419. Voir les développements que le même auteur consacre à cette question de succession à distance dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 540.

55  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 419.

56  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 420.

57  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 419 ; al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 420. Au ve/xie siècle, al-Māwardī admet en revanche que la procédure épistolaire soit employée en cas d’enlèvement, si le père prouve par bayyina la généalogie de son fils présumé et prouve également qu’il est de condition libre. Al-Māwardī, Adab al-qāī, II, p. 118.

58  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 422.

59  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 422. Ce procédé est également accepté par al-Māwardī (Adab al-qāī, II, p. 117).

60  Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 110 ; al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 416, 428. Voir également al-Šaybānī, al-Ǧāmiʿ al-aġīr, p. 392. Sur la notion de šubha, voir Powers, « Kadijustiz or ī Justice ? », p. 339.

61  Pour les juristes ḥanafites, les « droits d’Allāh » (uqūq Allāh) concernent les plaintes de l’État islamique et de la religion à l’encontre de personnes légales privées, lorsque ce ne sont pas des intérêts privés qui sont spoliés (droits des hommes), mais l’intérêt public. Johansen, « Secular and Religious Elements », dans Contigency, p. 210-11. Voir également Schacht, Introduction au droit musulman, p. 170 ; id., « Notes sur la sociologie du droit musulman », p. 314 ; Brunschvig, « Théorie générale de la capacité chez les hanafites médiévaux », dans Études d’islamologie, II, p. 45.

62  Al-Šāfiʿī, Kitāb al-umm, VI, p. 212. Ibn al-Qāṣṣ (Adab al-qāī, p. 110) préfère néanmoins qu’aucune lettre ne soit échangée à propos d’une affaire de add ou de talion. Al-Māwardī (Adab al-qāī, II, p. 104) admet pour sa part la correspondance entre cadis dans une affaire de talion ou de add, en particulier s’il concerne les droits des hommes, comme l’accusation calomnieuse de fornication. Les mālikites autorisent également cette procédure lors d’une affaire de add (Hallaq, « īs communicating », p. 452).

63  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 443. À l’inverse, le šāfiʿite Ibn al-Qāṣṣ (Adab al-qāī, p. 111) accepte la transmission d’un message oral par deux émissaires honorables.

64  Johansen, « Formes de langage », p. 353-55.

65  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 444.

66  Aucun exemple authentique de lettre ne nous est pour l’instant parvenu, et l’on ne peut s’appuyer que sur les écrits théoriques d’adab al-qāī pour reconstituer la forme de ces lettres. Voir Hallaq, « īs communicating », p. 441, et les modèles de lettres proposés p. 460.

67  Il s’agit d’un nom fictif, aucun cadi de Bagdad n’étant appelé ainsi jusqu’à l’époque de la rédaction de ce commentaire.

68  Formule appelée « fal al-iāb » (séparation de l’allocution), qui sert d’introduction à la lecture. B. Johansen insiste sur l’importance de cette formule, qui est « le signe et le symbole » que le document « sert à prouver ou effectuer un acte de droit qui est exprimé en forme d’allocution ». Johansen, « Formes de langage », p. 353-54.

69  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 444. Cf. Johansen, « Formes de langage », p. 354. Voir également l’exemple donné par Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 117-18.

Il est probable qu’au ve/xie siècle, les lettres de cadis ne respectaient plus la concision de ce modèle, car al-Māwardī éprouve le besoin de rappeler qu’il n’est pas nécessaire d’ajouter d’autres informations ni d’autres récits à cette trame. Al-Māwardī, Adab al-qāī, II, p. 148.

70  Johansen, « Formes de langage », p. 353.

71  Voir ainsi al-Ǧāḥiẓ, Kitāb al-ayawān, III, p. 141 : l’auteur qualifie de « ikāya » le discours d’Abraham rapporté au style direct par Allāh dans le Coran.

72  Ce n’est que tardivement, probablement pas avant la fin du xie siècle, que le verbe « akā » prit la signification de « raconter, narrer » ; à l’origine – et à l’époque qui nous préoccupe –, le verbe signifiait essentiellement « imiter ». Voir Pellat, « Ḥikāya », EI2, III, p. 379-84.

73  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 444. Selon Hallaq (« īs communicating », p. 450), la littérature juridique postérieure permit au cadi, sous certaines conditions, de faire rédiger la lettre par un secrétaire.

74  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 430. Cf. Al-Māwardī, Adab al-qāī, II, p. 145.

75  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 431.

76  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 432 ; al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 432. Cf. Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 116.

77  Pour al-Šāfiʿī (Kitāb al-umm, VI, p. 212) et Ibn al-Qāṣṣ (Adab al-qāī, p. 116), une imprécision dans le nom du cadi expéditeur peut être compensée par le témoignage de ceux qui accompagnent la lettre et qui identifient son rédacteur. D’une manière générale, les šāfiʿites – qui contrairement aux ḥanafites s’appuient plus sur le témoignage de la lettre que sur celle-ci en tant que telle – estiment qu’une lettre où le nom de l’expéditeur n’est pas correctement inscrit doit néanmoins être acceptée (al-Māwardī, Adab al-qāī, II, p. 144-45). D’après Ibn al-Qāṣṣ (Adab al-qāī, p. 34), les ḥanafites considèrent que le nom du cadi destinataire n’est pas obligatoirement retranscrit avec la même rigueur dans le corps de la lettre si les deux cadis – expéditeur et destinataire – sont en poste dans la même métropole.

78  Selon al-Māwardī, le cadi destinataire accepte la lettre de son homologue en rédigeant une apostille (tawqīʿ) au bas de la lettre, indiquant que celle-ci est valable. Si l’objet du litige concerne un bien immobilier, le cadi peut ensuite rendre la lettre au demandeur afin qu’il puisse prouver qu’il a gagné son procès. Al-Māwardī, Adab al-qāī, II, p. 134.

79  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 414 ; Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 118. Selon al-Māwardī, le cadi destinataire peut par ailleurs écrire à un troisième cadi si le défendeur s’est entre-temps enfui dans une autre ville. Al-Māwardī, Adab al-qāī, II, p. 120. Cf. Hallaq, « īs communicating », p. 448.

80  Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 115. Cf. Hallaq, « īs communicating », p. 447.

81  Voir supra, § I.1.2.

82  Tamīm était une très grande tribu appartenant aux arabes du Nord. Voir le tableau de ses ramifications et de ses clans dans Lecker, « Tamīm b. Murr », EI2, X, p. 183. Ce n’est pas un hasard si al-Ḫaṣṣāf prend l’exemple de ce groupe pour éclairer son propos : avec l’islam, les Tamīmites s’implantèrent en particulier à Kūfa et Baṣra et, du fait de leur poids dans la population tribale d’Iraq, ils furent impliqués dans tous les événements majeurs qui survinrent dans cette région au début de l’Islam (Ibid., p. 188). On constate donc une nouvelle fois l’« iraqocentrisme » de l’auteur qui, tout en exposant une doctrine générale, se réfère à des situations locales très particulières.

83  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 443 ; cf. Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 116. Peut-être ces recommandations visent-elles la modification de pratiques courantes : Y. Rāġib a en effet montré que les actes de ventes médiévaux retrouvés en Égypte mentionnaient rarement les noms complets des contractants et des témoins, et la nisba était d’ordinaire absente. Rāġib, Actes de vente d’esclaves, II, p. 16, 106.

84  Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 115.

85  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 440-41. C’est en substance ce que recommande également al-Šāfiʿī (Kitāb al-umm, VI, p. 212).

86  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 442. Cf. Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 115-16.

87  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 443.

88  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 410. Al-Māwardī, quant à lui, n’estime pas obligatoire de mentionner les noms des témoins, à partir du moment où ils sont reconnus comme honorables par le cadi expéditeur. Al-Māwardī, Adab al-qāī, II, p. 102, 162.

89  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 429.

90  Wakīʿ, Abār al-quāt, II, p. 49-50 (voir traduction supra, § I.1.1). Le cadi de Baṣra informe celui de Mossoul que le plaignant refuse de jurer de l’honorabilité de ses témoins, comme le cadi de Mossoul l’a demandé par lettre : cela semble indiquer que le plaignant est demeuré à Baṣra en attendant le jugement du cadi de Mossoul. S’il avait effectué plusieurs allers-retours entre les deux villes pour porter les lettres successives des deux cadis, celui de Mossoul aurait pu lui demander directement de prêter serment, sans devoir écrire au cadi de Baṣra.

91  La présence de ces deux témoins, remarque Hallaq (« īs communicating », p. 453-54 ; Authority, p. 209), est le dénominateur commun de cette procédure dans toutes les écoles juridiques sunnites classiques. Voir également Ziadeh, « Integrity », p. 86.

92  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 430.

93  Ce danger conduisit les juristes chiites à récuser la procédure épistolaire. Ḥallaq, « īs communicating », p. 439.

94  Al-Šāfiʿī, Kitāb al-umm, VI, p. 211.

95  Qudāma b. Ǧaʿfar, Kitāb al-arāǧ, p. 42.

96  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 410. Cf. al-Māwardī (Adab al-qāī, II, p. 130), pour qui la copie remise aux témoins ne doit pas être scellée, contrairement à la lettre originale.

97  Johansen, « Formes de langage », p. 357.

98  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 411.

99  Important juriste disciple d’Abū Ḥanīfa, il exerça un temps la judicature de Kūfa, sous le règne d’al-Amīn. Il fut l’auteur de plusieurs ouvrages de fiqh, dont un Adab al-qāī, aujourd’hui perdus. Voir Wakīʿ, Abār al-quāt, III, p. 188 ; Ibn al-Nadīm, al-Fihrist, p. 346 ; al-Ḫaṭīb, Ta’rī Baġdād, VII, p. 325 ; Ibn Abī l-Wafā’, al-Ǧawāhir al-muiyya, I, p. 193.

100  Il semble peu probable qu’Abū Ḥanīfa ait lui-même réfléchi à la transmission de la lettre d’un cadi à un autre, à une époque où des praticiens comme Ibn Abī Laylā ou Sawwār b. ʿAbd Allāh élaboraient à peine des règles concernant l’attribution formelle de l’objet-lettre à son expéditeur. Il faut plutôt penser que cette réflexion fait partie des différentes opinions qui ont été attribuées a posteriori au maître par ses disciples.

101  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 411, 429.

102  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 413.

103  Pour les ḥanafites, la lettre d’un cadi peut néanmoins se dispenser de témoignage à condition que les cadis expéditeur et destinataire soient en poste dans une même ville (comme Bagdad) : il suffit alors que la lettre soit portée par une personne fiable. Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 34.

104  Plus tard, al-Māwardī ajoute que les témoins doivent même apposer leur sceau au bas de la lettre. Al-Māwardī, Adab al-qāī, II, p. 131.

105  Al-Šāfiʿī, Kitāb al-umm, VI, p. 211. Les ḥanafites n’acceptent pas, quant à eux, qu’un témoignage soit produit au sujet d’une lettre perdue. Cf. al-Māwardī, Adab al-qāī, II, p. 89, 126, 136 ; voir l’analyse de Hallaq, « īs communicating », p. 451 ; Johansen, « Formes de langage », p. 355.

106  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 433. Cf. Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 119.

107  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 433.

108  Al-Māwardī résout plus tard une partie des problèmes liés à l’établissement de l’honorabilité des témoins cités dans la lettre, en acceptant que le cadi expéditeur, s’il ignore l’honorabilité de témoins originaires d’une ville étrangère, écrive au cadi de cette ville pour lui demander de mener une enquête à leur sujet. Il s’agit là d’un autre aspect de la correspondance entre cadis, dont nous n’avons pu trouver trace à l’époque étudiée. Al-Māwardī, Adab al-qāī, II, p. 106.

109  Cf. Schacht, Introduction au droit musulman, p. 161 ; Brunschvig, « Le système de la preuve », dans Études d’islamologie, II, p. 214. Voir al-Šaybānī, al-Ǧāmiʿ al-kabīr, p. 154 ; Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 107 sq.

110  Al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 436.

111  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 437. Les ḥanafites, les mālikites et une partie des šāfiʿites considèrent que deux hommes peuvent rapporter le témoignage de deux témoins initiaux, ce qui évite la multiplication à l’infini du nombre de témoins, comme cela se produirait si deux témoins étaient nécessaires pour chaque témoin initial. Ibn al-Qāṣṣ, Adab al-qāī, p. 108.

112  En revanche, Hallaq (« īs communicating », p 457 ; Authority, p. 210) montre que les contraintes imposées aux témoins par de tels voyages ont conduit les juristes mālikites, en Occident, à accepter la lettre d’un cadi sur simple reconnaissance de son écriture par le cadi destinataire ou ses témoins.

113  Un droit subjectif correspond d’une manière générale au « pouvoir accordé à une personne d’user d’une chose ou d’exiger d’un autre individu l’exécution d’une prestation » (Starck et alii, Introduction au droit, p. 1). Cf. Schacht, Introduction au droit musulman, p. 171.

114  Voir al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 237, 254. Cf. Ziadeh, « Compelling Defendant’s Appearance », p. 315.

115  Ces relations peuvent également prendre une forme épistolaire. Al-Māwardī (Adab al-qāī, p. 121-23) consacre un chapitre de son ouvrage aux raisons pour lesquelles le cadi peut écrire à l’émir de sa ville.

116  Hallaq s’appuie sur Wakīʿ pour affirmer que dès les années 140/750 Sawwār b. ʿAbd Allāh salariait ses témoins (Hallaq, The Origins and Evolution, p. 88). Cependant, le passage auquel il fait référence ne mentionne nullement les témoins, mais uniquement les administrateurs (umanā’) du cadi. Wakīʿ, Abār al-quāt, II, p. 58.

117  Voir Fizgerald, « The Alledged Debt », p. 100 ; Brunschvig, « Le système de la preuve », dans Études d’islamologie, II, p. 215 ; Wakin, The Function of Documents,
p. 4, 6.

118  « La parole est la forme dans laquelle le pouvoir de la personne s’exerce. Elle est la forme authentique, l’écriture sa représentation symbolique qui permet la falsification et l’altération de la parole et qui rend son interprétation ambiguë. » Johansen, « Formes de langage », p. 337.

119  Il s’agit bien sûr du adī.

120  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 409. Al-Māwardī réitère plus tard ce même principe, en commençant par l’exemple de la lettre que Salomon aurait écrite à Bilqīs. Al-Māwardī, Adab al-qāī, II, p. 99 sq.

121  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 409.

122  Voir Ibn al-Qāṣṣ (Adab al-qāī, p. 110, 111), pour qui un cadi hors de sa circonscription n’est « qu’un homme ordinaire » (ka-wāid min al-raʿiyya).

123  Soulignant l’intérêt de ce passage, B. Johansen conclut : « L’analogie de la transmission de la parole (iāb) divine par le texte écrit du Coran à la transmission par écrit de la parole des juges à leurs homologues sert, dès le ixe siècle aux juristes, à légitimer en tant que preuve la correspondance entre juges : le modèle divin montre que la parole peut garder son autorité et sa véracité tout en étant traduite dans la forme écrite. » Johansen, « Formes de langage », p. 338.

124  Voir supra. Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 443.

125  Johansen, « Formes de langage », p. 357.

126  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 428.

127  Al-Ǧaṣṣāṣ, dans al-Ḫaṣṣāf, Adab al-qāī, p. 429.

128  Tyan (Le notariat, p. 95) montre comment deux parties pouvaient dans la pratique faire enregistrer un contrat devant le cadi en organisant devant lui un procès fictif, conduisant à un jugement qui venait sanctionner le contrat, et en assurait la préservation notariée dans les archives du cadi. Voir également Rāġib, Actes de vente d’esclaves, II, p. 116 sq.

Al-Māwardī refuse également, à travers plusieurs exemples, le principe de ce genre de lettres préventives. Al-Māwardī, Adab al-qāī, II, p. 114 sq.

129  Al-Kindī, Abār quāt Mir, p. 408.

130  Cf. Tyan, Le notariat, p. 98.

131  Rāġib, Actes de vente d’esclaves, II, p. 118. Voir les développements de Tyan, Le notariat, p. 93 sq.

Table des illustrations

Titre Fig. 7. La procédure épistolaire
URL http://books.openedition.org/ifpo/docannexe/image/704/img-1.png
Fichier image/png, 6,1k
Titre Fig. 8 . Relations entre districts à travers la procédure épistolaire
URL http://books.openedition.org/ifpo/docannexe/image/704/img-2.png
Fichier image/png, 8,7k
URL http://books.openedition.org/ifpo/docannexe/image/704/img-3.png
Fichier image/png, 13k

Le texte et les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont sous Licence OpenEdition Books, sauf mention contraire.

Acheter

Volume papier

i6doc.com
Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search