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Les lois des bâtiments

 | 
Catherine Saliou

Première partie. Les rapports de voisinage immédiat

Chapitre deuxième. Le droit romain : la mitoyenneté facultative

Texte intégral

  • 1 FIRA I2, p. 48 : Table VII. 1.
  • 2 Cf. Festus, s.u. (Paulus ex Festo, 5 et 16) ; Varron, L. L. 5. 22. Cf. Brugi, 1887 ; Franciosi, 196 (...)
  • 3 Plaute, Mil. Glor. 142-143 : In eo conclaui ego confodi parietem/ quo commeatus clam esset hi(n)c h (...)

1Les rapports de voisinage immédiat ne constituent pas à Rome une donnée originelle de l’habitat urbain : la Loi des Douze Tables1 fait mention d’un espace de cinq pieds de large au total, désigné par le terme d’ambitus2, séparant les parcelles bâties les unes des autres. Toutefois, l’existence de rapports de voisinage immédiat et de murs mitoyens est bien attestée par la littérature et le droit dès l’époque républicaine3.

  • 4 Code Civil, art. 653 (cf. Hilbert, 1931, p. 17, p. 31).

2Une originalité du droit romain par rapport au Code Napoléon par exemple, selon lequel tout mur de clôture est présumé mitoyen et se trouve nécessairement en indivision4. est que dans le cas où deux fonds, appartenant à deux propriétaires distincts, sont séparés par un mur, ce mur peut soit être possédé en copropriété par les deux voisins et constituer alors un paries communis, soit appartenir à un seul propriétaire et être éventuellement grevé de servitudes au profit du fonds voisin : la copropriété du mur mitoyen est facultative.

-1- DEUX VOISINS, UN PROPRIÉTAIRE : SERVITUDE D’APPUI ET SERVITUDE DE SUPPORT

1.1. SERVITUDE D’APPUI

1.1.1. LA RÉALISATION CONCRÈTE DE LA SERVITUDE D’APPUI

  • 5 Solazzi, 1948, p. 62.

3La servitude d’appui (seruitus tigni immittendi) concerne des maisons voisines, mais dont le mur de séparation appartient au propriétaire de l’une seulement des deux maisons. En effet cette servitude permet à son bénéficiaire de fixer une poutre ou tout matériau de construction dans le mur du voisin5.

  • 6 Berger, 1953, s.u. seruitus ; Kaser, 1971, p. 445 ; Guarino, 1988, § 6.6.4.2.
  • 7 D. 8. 2. 2 ; D. 8. 4. 16 ; InstJ. 2. 3. 1.

4Une servitude désigne une charge établie sur un immeuble (fonds servant) pour l’usage et l’utilité d’un second bien immeuble (fonds dominant), appartenant à un autre propriétaire. Le droit d’usage ainsi exercée sur le fonds d’autrui est un "droit réel", attaché au fonds et non à la personne. Sur les biens provinciaux sont constitués des rapports analogues aux rapports de servitude, au moyen d’une procédure spécifique (per pactiones stipulationesque). Au cours du Bas-Empire, la distinction entre fonds italiens et fonds provinciaux disparaît, et la procédure per pactiones stipulationesque est partout la procédure normale de constitution de la servitude6. La seruitus tigni immittendi s’applique par nature aux rapports entre deux édifices : elle est donc classée parmi les servitudes urbaines7.

  • 8 D. 50. 16. 242. 1, Iauolenus libro secundo ex posterioribus Labeonis.

5D’après Javolénus8, le terme immittere s’applique dans l’expression "tignum immittere" à l’action d’enfoncer par exemple des poutres ou une solive dans un mur. Le mot tignum est quant à lui susceptible de deux acceptions différentes, l’une très générale, l’autre plus restreinte, et les textes rassemblés dans le Digeste ne précisent pas quelle est l’acception exacte du mot tignum dans l’expression ius tigni immittendi.

6Les définitions offertes à propos, non du ius tigni immittendi, mais d’une des Lois des Douze Tables, sont très générales :

D. 50. 16.62, Gaius libro uicensimo sexto ad edictum prouinciale : Tigni appellatione in lege duodecim tabularum omne genus materiae, ex qua aedificia constant, significatur.
D. 50. 16. 62, Gaius ad edictum provinciale 26 : Par le terme de tignum, on désigne dans la Loi des Douze Tables tout genre de matériau entrant dans la construction des édifices.

  • 9 Le terme tegula peut désigner la tuile ou la brique : cf. Ginouvès, Martin, 1985, p. 53.
  • 10 Cf. D. 41. 1.7. 10, Gaius libro secundo rerum cottidianarum siue aureorum (l’attribution à Gaius de (...)

D. 47. 3. 1. 1, Vlpianus libro trigensimo septimo ad edictum : Tigni autem appellatione continetur omnis materia, ex qua aedificium constat, uineaeque necessaria ; unde quidam aiunt tegulam quoque et lapidem et testam ceteraque, si qua aedificiis sunt utilia (...), hoc amplius et calcem et harenam tignorum appellatione contineri.
D. 47. 3. 1. 1, Ulpien ad edictum 37 : Le terme de tignum s’applique à tout genre de matériau entrant dans la construction des édifices ou nécessaire pour la vigne. C’est pourquoi certains disent que la tuile9 également, la pierre, le tuileau, et tout ce qui sert à la construction des édifices, (...) et même aussi bien la chaux que le sable, peut être désigné par le terme de tignum10.

  • 11 D. 30. 41. 9, Ulpien ad Sabinum 21.
  • 12 D. 44. 2. 7. 2, Ulpien ad edictum 75.

7En revanche, dans les énumérations des parties de l’édifice qui peuvent ou non faire séparément l’objet de legs ou de ventes, tignum désigne de façon plus précise les poutres, la charpente, par opposition aux plaques de marbre, colonnes, tuiles ou briques, huisseries, canalisations11 ou moellons12.

  • 13 La variété des coutumes et des usages dont rend compte, pour les époques moderne et contemporaine, (...)
  • 14 Inscription trouvée à Bénévent : FIRA III 106r, p. 347 (= ILS 6016) : —]/ A. l(ibertus) Philemones (...)

8Cette servitude permet un gain de place et réduit les coûts de construction : le ius tigni immittendi consiste en un droit de fixer des poutres dans le mur du voisin13, permettant ainsi de transformer un espace découvert en édifice, en économisant la construction d’un mur. Comme l’atteste l’épigraphie14, il est possible de bénéficier à titre de précaire d’un droit d’usage équivalent à cette servitude sur le mur du voisin.

  • 15 Cf. Rainer, 1987, p. 24.

9Ulpien décrit un aménagement complexe, réalisé au moyen de cette servitude (fig. Il)15 :

Fig. 11 - D. 8.5.8.1 : hypothèse de reconstitution du cas envisagé. (dessin E. Baccache.)

D. 8. 5. 8. 1, Vlpianus libro septimo decimo ad edictum : (...) cessit mihi talem seruitutem, ut in parietem eius tigna immittere mihi liceat supraque ea tigna uerbi gratia porticum ambulatoriam facere superque eum parietem columnas structiles imponere, quae tectum porticus ambulatoriae sustineant.
D. 8. 5. 8. 1, Ulpien ad edictum 17 : (...)[quelqu’un] m’a accordé une servitude me permettant de fixer à son mur des poutres, d’aménager sur celles-ci par exemple un portique-promenoir, et de placer sur ce mur des colonnes en maçonnerie pour soutenir le toit du portique.

10De tels portiques d’étages sont visibles notamment à Pompéi (fig. 12 a et b).

Fig. 12 - Pompéi : portiques d’étage.
a) IX. xii, 1-5. (Spinazzola, 1953, fig. 106, p. 91.) - b) 1, vi, 7. (Spinazzola, 1953, fig. 104, p. 89.)

1.1.2. LES RECOURS JURIDIQUES

  • 16 Berger, 1953, s.u. uindicatio seruitutis.
  • 17 Lenel, EP, § 73iv2.

11Une formule d’actio confessoria est à la disposition du bénéficiaire d’une servitude désireux de faire valoir ses droits face à un voisin récalcitrant. L’actio confessoria, ou uindicatio seruitutis, est intentable contre le propriétaire d’un fonds sur lequel le plaignant affirme disposer d’un servitude16, pour obtenir réparation. Dans le cas de la seruitus tigni immittendi, la formule est la suivante17 :

Si paret A°A° ius esse in parietem illius aedificii tigna immittere (...)
S’il appert qu’un tel a le droit de fixer sur le mur de cet édifice des poutres (...)

  • 18 Rainer, 1987, p. 19.
  • 19 Berger, 1953, s.u. ; Kaser, 1971, pp. 367-368 ; Guarino, 1988, p. 594, p. 647, p. 659.

12Si son voisin n’a pas obtenu de lui la servitude, le propriétaire peut s’opposer par avance à ce qu’il fasse des travaux, ou, une fois les travaux achevés, exiger de lui la restitution du mur dans son état originel (D. 8. 5. 14. pr.18) en utilisant le recours traditionnel en cas d’exercice indu d’une servitude. Il s’agit d’une action intentée par le propriétaire d’un bien foncier contre quelqu’un qui, sans lui dénier son droit de propriété, revendique une servitude ou un usufruit sur son bien. Le but de l’action (actio negatoria) est d’obtenir la reconnaissance juridique du fait que le plaignant bénéficie d’une pleine propriété sur un bien qu’aucun droit ne vient grever19.

Si paret N° N° ius non esse in pariete illius aedificii tigna immissa habere inuito A°A°...
S’il appert qu’un tel n’a pas le droit d’avoir des poutres fixées au mur cet édifice sans le consentement d’un tel...

  • 20 Sur cette cautio prétorienne, cf. Kaser, 1971, p. 438.

13Le préteur peut exiger en outre du défendeur le versement d’une caution garantissant qu’il ne recommencera pas (D. 8. 5. 1220).

1.2. SERVITUDE DE SUPPORT

1.2.1. DE LA SERVITUDE D’APPUI À LA SERVITUDE DE SUPPORT

  • 21 Pour une discussion de la formule définissant la servitude, cf. Rainer, 1987, p. 22.

14La servitude de support (seruitus oneris ferendi)21 constitue au même titre que la seruitus tigni immittendi une servitude urbaine : elle est mentionnée comme telle dans la liste fournie par les Institutes de Justinien (2. 3. 1). Cette servitude permet de faire peser une construction sur le mur du voisin.

15La fin de la période républicaine a vu se livrer tout un débat au sujet de la seruitus oneris ferendi.

D. 8. 5. 6. 2, Vlpianus libro septimo decimo ad edictum : Etiam de seruitute, quae oneris ferendi causa imposita erit, actio nobis competit, ut et onera ferat et aedificia reficiat ad eum modum, qui seruitute imposita comprehensus est. et Gallus putat non posse ita seruitutem imponi, ut quis facere aliquid cogeretur, sed ne me facere prohiberet : nam in omnibus seruitutibus refectio ad eum pertinet, qui sibi seruitutem adserit, non ad eum, cuius res seruit. sed eualuit Serui sententia, in proposita specie ut possit quis defendere ius sibi esse cogere aduersarium reficere parietem ad onera sua sustinenda. Labeo autem hanc seruitutem non hominem debere, sed rem, denique licere domino rem derelinquere scribit.
D. 8. 5. 6. 2, Ulpien ad edictum 17 : La servitude de support qui a été imposée (à la maison voisine) nous fournit également un motif d’exiger en justice que le propriétaire du fonds servant supporte les charges et répare les bâtiments qu’il possède, de la façon indiquée lors de l’imposition de la servitude. Et toutefois, Gallus pense qu’il n’est pas possible d’imposer une servitude contraignant quelqu’un à faire quelque chose, mais seulement une servitude lui interdisant de m’empêcher de faire quelque chose : car dans toutes les servitudes la réparation incombe à celui qui bénéficie de la servitude et non au propriétaire du bien servant. Mais c’est l’avis de Servius qui a prévalu selon lequel, dans le cas d’espèce envisagé, il est possible de plaider que l’on a le droit de contraindre la partie adverse à réparer son mur pour supporter le poids de nos constructions. Labéon quant à lui pense que cette servitude ce n’est pas l’homme qui la doit mais la chose, et qu’ainsi il est permis au propriétaire de délaisser son bien.

  • 22 A propos de l’utilisation faite de ce texte dans un débat sur la date d’apparition du principe seru (...)
  • 23 Pour une interprétation en termes de droit moderne, voir Fournel, 1827, p. 123.

16Le problème théorique soulevé par la seruitus oneris ferendi aux yeux des juristes est que l’obligation faite au propriétaire de l’édifice servant de réparer le mur de support est en contradiction avec le principe selon lequel une servitude pesant sur un fonds ne saurait contraindre à une action positive, mais se limite à l’obligation de tolérer l’activité du propriétaire du fonds dominant22. À la fin de la République, l’obligation de réparation est refusée par Gallus, mais admise par Servius, puis nuancée à la période augustéenne par Labéon. Elle fait partie intégrante de la servitude à l’époque classique, et constitue la différence essentielle entre la servitude d’appui et la servitude de support23 :

  • 24 eum Krüger : meum mss. Solazzi (1948, p. 64) propose de restituer quod servitutem debet.

D. 8. 5. 8. 2, Vlpianus libro septimo decimo ad edictum : Distant autem hae actiones inter se, quod superior quidem locum habet etiam ad compellendum uicinum reficere parietem eum24, haec uero locum habet ad hoc solum, ut tigna suscipiat (...).
D. 8. 5. 8. 2, Ulpien ad edictum 17 : La différence entre ces actions (action entreprise en vertu de la seruitus oneris ferendi et action entreprise en vertu du ius tigni immittendi) est que la première permet de contraindre le voisin à réparer le mur, tandis que la seconde vise seulement à lui faire accepter que j’encastre mes poutres dans son mur (...).

17Cependant, si c’est au propriétaire de la maison grevée de la servitude qu’il incombe de réparer l’élément porteur, c’est au bénéficiaire de la servitude qu’il incombe, si besoin est, d’étayer son propre édifice pendant la durée des travaux :

D. 8. 5. 8. pr., Vlpianus libro septimo decimo ad edictum : Sicut autem refectio parietis ad uicinum pertinet, ita fultura aedificiorum uicini cui seruitus debetur, quamdiu paries reficitur, ad inferiorem uicinum non debet pertinere : nam si non uult superior fulcire, deponat, et restituet cum paries fuerit restitutus (...).
D. 8. 5. 8. pr., Ulpien ad edictum 17 : Si la réfection du mur incombe au voisin, en revanche l’étaiement des édifices du voisin auquel est due la servitude, pendant la durée des travaux de réparation du mur, ne doit pas incomber à celui du dessous : si celui du dessus ne veut pas étayer, qu’il abatte (son édifice) et il le reconstruira quand le mur sera reconstruit (...).

1.2.2. SERVITUDE DE SUPPORT ET ÉLÉMENT PORTEUR

18Nos textes nous donnent quelques exemples concrets de seruitus oneris ferendi.

  • 25 Russo, 1984, pp. 73-74, n. 14.

19L’élément porteur peut être un mur, de facture variable, précisée par une clause de l’acte de définition de la servitude25 :

D. 8. 5. 6. 5, Vlpianus libro septimo decimo ad edictum : Modus autem refectionis in hac actione ad eum modum pertinet, qui in seruitute imposita continetur : forte ut reficiat lapide quadrato uel lapide structili uel quouis alio opere, quod in seruitute dictum est.
D. 8. 5. 6. 7, ibid. : Parietem autem meliorem quidem, quam in seruitute impositum est, facere licet (...).
D. 8. 5. 6. 5, Ulpien ad edictum 17 : "La façon de réparer", dans l’action envisagée, renvoie à ce qui est mentionné dans l’acte d’imposition de la servitude : par exemple que la réfection soit faite en grand ou en petit appareil, ou de toute autre manière prévue dans l’acte de constitution de la servitude.
D. 8. 5. 6. 7, ibid. : Construire un mur meilleur que ne l’impose la servitude, est permis (...).

  • 26 post paries aeternus del. Mommsen.
  • 27 Ici le terme paries, que nous traduisons par "mur", s’applique, comme le montre le contexte, à tout (...)
  • 28 La suite de ce passage (quemadmodum si quis alicui cauisset ut seruitutem praeberet, qui onus suum (...)

L’élément porteur peut également être une colonne. La conception exprimée dans le texte qui va être cité est celle d’Alfénus, et remonte donc à la fin de la période républicaine :
D. 8. 2. 33, Paulus libro quinto epitomarum Alfeni Digestorum : Eum debere columnam restituere, quae onus uicinarum aedium ferebat, cuius essent aedes quae seruirent, non eum, qui imponere uellet, nam cum in lege aedium ita scriptum esset : "paries oneri ferundo uti nunc est, ita sit", satis aperte significari in perpetuum parietem esse debere : non enim hoc his uerbis dici, ut in perpetuum idem paries26 esset, quod ne fieri quidem posset, sed uti eiusdem modi paries in perpetuum esset qui onus sustineret (...).
D. 8. 2. 33, Paul epitomata Alfeni Digestorum 5 : Est tenu de restaurer la colonne qui supportait le poids de la maison voisine, celui à qui appartient la maison qui doit la servitude, non celui qui voudrait y imposer ses charges. Car l’acte de constitution de la servitude étant rédigé en ces termes : "que le mur porteur27 demeure dans son état actuel", il est assez clair que ce qui est indiqué, c’est qu’il doit toujours y avoir un mur : ces mots ne veulent pas dire que le mur doit rester perpétuellement le même, mais qu’il doit toujours y avoir un mur tout aussi capable d’assurer la fonction de mur porteur (...)28.

1.2.3. LES RECOURS JURIDIQUES

  • 29 D. 8. 5. 6. 2-4 ; Lenel, EP, § 74 III.

20En cas de conflit, celui qui s’estime lésé dans sa servitude peut recourir, comme dans le cas de la seruitus tigni immittendi, à l’actio confessoria29.

Si paret A°A° ius esse cogère Nm Nm ut Ai Ai onera sustineat et parietem reficiat ad onera sustinenda...
S’il appert qu’un tel a le droit de contraindre un tel à supporter ses charges et à refaire son mur pour supporter les charges...

  • 30 Biondi, 1946, p. 303 ; Kaser, 1966, p. 260 ; Rainer, 1987, p. 23.

21La promesse de restitution peut se substituer à la restitution effective. En cas de refus d’effectuer cette promesse, le juge prononce une condamnation du montant du dommage subi par le plaignant30 :

D. 8. 5. 7, Paulus libro uicensimo primo ad edictum : Harum actionum euentus hic est, ut uictori officio iudicis aut res praestetur aut cautio. res ipsa haec est, ut iubeat aduersarium iudex emendare uitium parietis et idoneum praestare. cautio haec est, ut eum iubeat de reficiendo pariete cauere (...) et si cauerit, absoluetur. si uero neque rem praestat neque cautionem, tanti condemnet quanti actor in litem iurauerit.
D. 8. 5. 7, Paul ad edictum 21 : L’issue de ces actions est que, par les soins du juge, est fournie à celui qui a eu le dessus soit la chose même soit une garantie. La chose, c’est-à-dire que le juge ordonne à la partie adverse de corriger le défaut du mur et de le rendre propre à assumer ses fonctions de mur porteur. La garantie, c’est-à-dire qu’il lui ordonne de garantir qu’il réparera le mur (...). Et une fois qu’il a donné cette garantie, il est tenu quitte. Mais s’il ne fournit ni la chose ni la garantie, le juge le condamnera à verser la somme que le demandeur aura sous serment affirmé correspondre au dommage subi.

  • 31 Cf. Rainer, 1987, p. 23.

22Un autre recours possible, qui constitue un moyen d’action traditionnel en cas de désaccord à propos de travaux architecturaux, est l’operis noui nuntiatio31.

  • 32 Berger, 1953, s.u. ; Kaser, 1971, p. 346 ; Guarino, 1988, pp. 585-596.

23L’operis noui nuntiatio est une protestation élevée par un propriétaire foncier ou, plus tard, par le titulaire d’un droit réel quelconque ou un créancier gagiste, à l’encontre de son voisin en vue de lui interdire jusqu’à plus ample informé de continuer les travaux de construction ou de démolition qu’il a entrepris, mais non encore terminés, sur son fonds et qui sont de nature à modifier l’état actuel des lieux, ou à causer un dommage au plaignant. Une nuntiatio est également justifiée lorsque la construction envisagée gênerait l’espace public. Celui auquel a été fait cette notification est tenu de cesser les travaux ou de garantir à son objecteur qu’il n’aura pas à subir de dommages ou alors que tout sera rétabli en l’état. En cas de refus de donner cette garantie, le dénonciateur peut demander au préteur d’ordonner la démolition de ce qui a été construit. Un refus de se plier à cet ordre entraîne un procès, au cours duquel est déterminée l’existence pour l’objecteur d’un droit d’empêcher la construction. Le constructeur peut de son côté demander au préteur l’annulation de l’operis noui nuntiatio, s’il peut prouver que l’objecteur n’a pas le droit de s’opposer à la construction projetée32.

  • 33 Franciosi, 1967, p. 13, n. 45 ; Rainer, 1987, p. 21.

24En cas de conflit lors des travaux, le propriétaire du fonds servant peut utiliser une actio negatoria33 :

  • 34 C’est-à-dire au propriétaire du fonds servant.

D. 8. 5. 8. pr., Vlpianus libro septimo decimo ad edictum : (...) et hic quoque sicut in ceteris seruitutibus actio contraria dabitur, hoc est ius tibi non esse me cogere.
D. 8. 5. 8. pr., Ulpien ad edictum 17 : (...) et à ce dernier34 est possible, comme dans le cas des autres servitudes, une "action contraire", où il dira : "tu n’as pas le droit de m’y contraindre".

1.3. VOISINAGE LATÉRAL ET RELATIONS VERTICALES

  • 35 Russo, 1984, pp. 75-78 ; Rainer, 1987, pp. 23-24.

25La différence entre la seruitus tigni immittendi et la seruitus oneris ferendi réside essentiellement dans l’obligation de réparation qui frappe le propriétaire du bien servant dans le cas de la servitude de support : la servitude de support constitue un développement de la servitude d’appui. La fonction technique des deux servitudes est la même, l’unique différence substantielle concerne la personne à laquelle incombent les travaux. L’apparition progressive de la seruitus oneris ferendi, à partir de la seruitus tigni immittendi, et la différenciation des deux servitudes, pourraient être mises en relation avec le développement, dès le troisième siècle avant Jésus-Christ à Rome, de la construction et notamment de la construction en hauteur, entraînant l’apparition d’une solidarité croissante entre les édifices35, et une évolution, sous l’effet de la pression des usagers, des pratiques juridiques concernant ce domaine des rapports de voisinage.

  • 36 Lenel, 1960, Pomponius, § 781.

26Le développement vertical de la construction, utilisant comme support ou point d’appui un édifice voisin, typique de la croissance urbaine qui se fait vers le haut quand l’espace vient à manquer, soulève en effet aux yeux des juristes romains un problème théorique. Deux fragments de Pomponius, que les compilateurs ont séparés lors de la confection du Digeste, forment en réalité une seule unité36. Pomponius, vers 150 ap. J.-C, y cite tour à tour Labéon et Sabinus, deux juristes de l’époque augustéenne, puis Proculus, actif vers 50 ap. J.-C. :

D. 41. 1. 28, Pomponius libro trigensimo tertio ad Sabinum : Si supra tuum parietem uicinus aedificauerit, proprium eius id quod aedificauerit fieri Labeo et Sabinus aiunt : sed Proculus tuum proprium, quemadmodum tuum fieret, quod in solo tuo aedificasset : quod uerius est.
D. 41. 1. 28, Pomponius ad Sabinum 33 : Si ton voisin a construit quelque chose sur un mur qui t’appartient, Labéon et Sabinus disent que ce qu’il a construit lui appartient, mais Proculus est d’avis que cela t’appartient à toi, de la même façon que t’appartiendrait ce qu’il aurait construit sur ton terrain : ce qui est plus proche de la vérité.

D. 8. 2. 25. pr., Pomponius libro trigensimo tertio ad Sabinum : Hoc quod dictum est de immissis, locum habet ex aedificio alio in aliud : aliter enim supra alienum aedificium superius habere nemo potest.
D. 8. 2. 25. pr., Pomponius ad Sabinum 33 : Ce qui vient d’être dit au sujet de l’appui d’éléments de construction ne concerne que les relations d’un édifice à l’autre : personne en effet ne peut avoir d’une autre façon un édifice placé au-dessus d’un autre et qui s’élève au-dessus de ce dernier.

  • 37 Cf. Rainer, 1989, p. 355.
  • 38 Cf. Kaser, 1947, p. 239 ; Nörr, 1972, p. 62, et Sitzia, 1979, p. 41, n. 110, utilisent ce texte pou (...)
  • 39 Berger, 1953, s.u. superficies.
  • 40 Fournel, 1827.
  • 41 Astolfi, 1983, p. 271.

27Le texte est peu explicite : s’agit-il d’une construction réalisée au moyen d’une servitude d’appui ou d’une servitude de support ?37 Le problème posé est celui du principe superficies solo cedit38, selon lequel tout ce qui est édifié ou planté sur un fonds devient propriété du propriétaire de ce fonds, même si le matériau utilisé pour la construction appartient à une autre personne39 ("le pied saisit le chef", "quiconque a le sol a le dessus"40). L’embarras de Pomponius s’explique en raison de la contradiction où se trouve l’opinion de Sabinus41 et Labéon avec ce principe. Aussi précise-t-il que le fonds bénéficiaire de la servitude doit exister en rez-de-chaussée.

28Un texte de Nératius cite un cas examiné par Labéon, et remontant donc à la période augustéenne, où la constitution d’une seruitus oneris ferendi est la conséquence d’un partage de la propriété selon un clivage à la fois horizontal et vertical : à la suite du partage, un portique se trouvant au-dessus de l’habitation du consultant appartiendra à son voisin.

  • 42 post seruitute oneris del. Mommsen.

D. 39. 2. 47, Neratius libro sexto membranarum : (...) Labeo in libris posteriorum scribit binarum aedium dominum utrisque porticum superposuisse inque eam aditu ex alteris aedibus dato alteras aedes seruitute42 porticus seruandae imposita uendidisse : totam porticum earum aedium esse, quas retinuisset, (...) nec tamen consequens est, ut superior pars aedificii, quae nulli coniuncta sit neque aditum aliunde habeat, alterius sit, quam cuius est id cui superposita est.
D. 39. 2. 47, Nératius membranae 6 : (...) Labéon dans les libri posteriorum écrit que le propriétaire de deux maisons a édifié au-dessus d’elles deux un unique portique et, après avoir aménagé un accès vers celui-ci à partir de l’une des deux maisons, a vendu l’autre, grevée d’une servitude permettant la conservation du portique : le portique dans son ensemble appartient à la maison qu’il a gardée, (...) et il ne s’ensuit pas cependant que la partie supérieure d’un édifice, si elle n’est reliée à rien, appartienne à un autre que celui au-dessus du bien de qui elle se trouve.

  • 43 Rainer, 1989, p. 355.

29Le type d’aménagement décrit (fig. 13) est comparable à celui auquel fait allusion Ulpien à propos de la seruitus tigni immittendi : la différence est que le portique ne repose pas sur l’édifice voisin à une extrémité seulement, mais est à moitié construit sur ce dernier43. L’imposition de la seruitus oneris ferendi à l’une des maisons et le fait que l’accès au portique se fasse exclusivement par l’intermédiaire du fonds dominant sont les deux arguments qui justifient ce manquement au principe superficies solo cedit.

Fig. 13-D. 39. 2. 47 : hypothèse de reconstitution du cas envisagé, (dessin E. Baccache.)

  • 44 Sur ce texte, voir Kaser, 1947, p. 239 ; Meincke, 1971, pp. 161-162 ; Palma, 1988, pp. 73-75 ; Rain (...)

30La prépondérance accordée par Labéon au critère de l’accès par rapport au principe superficies solo cedit est à nouveau illustrée par un texte d’Ulpien44 :

  • 45 Sic. Nous commentons le terme infra.

D. 43. 17. 3. 7, Vlpianus libro sexagesimo nono ad edictum : Sed si supra aedes, quas possideo, cenaculum sit, in quo alius quasi dominus moretur, interdicto uti possidetis me uti posse Labeo ait, non eum qui in cenaculo moretur : semper enim superficiem solo cedere. plane si cenaculum ex publico aditum habeat, ait Labeo uideri non ab eo aedes possideri, qui κρύπτας45 possideret, sed ab eo cuius aedes supra κρύπτας essent.
D. 43. 17.3.7, Ulpien ad edictum 69 : Mais si au-dessus de la maison que je possède se trouve un appartement dans lequel un autre demeure en usant des droits du propriétaire, Labéon dit que c’est moi qui dispose du recours à l’interdictum uti possidetis, et non pas celui qui demeure dans l’appartement : toujours en effet le pied saisit le chef. Cependant, si l’appartement dispose d’un accès vers l’espace public, dit Labéon, on considère alors que la maison n’est pas la possession de celui qui en possède le niveau inférieur mais de celui dont la maison se trouve au-dessus.

  • 46 Kaser, 1966, p. 318.
  • 47 Riccobono Jr., 1964, pp. 670-672.
  • 48 Biscardi, 1956, p. 366.
  • 49 Kaser, 1966, p. 317.

31Les interdits, qui définissent la procédure interdictale, sont des actes administratifs émanant du magistrat romain, préteur ou, dans les provinces, gouverneur46, et dont la fonction est de protéger l’ordre public et les intérêts des particuliers47, en définissant un règlement concret de rapports entre des personnes privées48. A la requête d’un plaignant, le préteur ou le gouverneur de la province prononce une injonction ou une défense à rencontre de l’adversaire, ou éventuellement des deux parties. Si l’une des deux parties contrevient à l’interdit, s’ouvre la deuxième phase de la procédure interdictale, consistant en un réel procès49.

  • 50 Berger, 1953, s.u. ; Kaser, 1971, pp. 396-398 ; Rainer, 1988, pp. 502-503 ; EP (Lenel, 1927), § 247 (...)

32L’interdictum uti possidetis a pour fonction originelle de régler la possession contestée entre deux personnes sur le point de plaider l’une contre l’autre. Par cet interdit, qui vise les deux parties, le magistrat empêche toute modification de situation et interdit en particulier l’usage de la force pour déposséder le possesseur, à moins qu’il n’ait acquis la possession par fraude, secrètement, ou de façon révocable. L’interdit s’applique également dans les cas où une personne est incontestablement en possession, mais est troublée dans l’exercice de cette possession50.

  • 51 Cf. Festus s.u. (cenacula dicuntur ad quae scalis ascenditur) ; Varron, L. L. 5. 16. 2 (ubi cenaban (...)
  • 52 Cf. D. 33. 7. 7 ; CIL VI 29791.
  • 53 Pour une attestation épigraphique à Pompéi, cf. CIL IV 138. Cf. Scobie, 1986, pp. 409-413. Sur les (...)
  • 54 Cf. Frier, 1980, pp. 86-87.
  • 55 Meincke, 1971, pp. 161-165 ; Rainer, 1989, p. 353 ; Palma, 1988, pp. 73 sqq.

33Le terme cenaculum (fig. 14) désigne un appartement situé à l’étage51 et conçu comme une unité d’habitation indépendante, tout en constituant un élément d’un ensemble plus important52. Il s’agit le plus souvent d’un appartement en location53, ce qui semble bien être le cas ici54. L’interdictum uti possidetis s’applique normalement à la défense des intérêts du possesseur de l’ensemble de l’immeuble, soit pour l’assister dans l’exercice de sa possession, soit comme prélude à une action en revendication. Cependant, dans le cas particulier où le cenaculum présente un accès direct, indépendant du reste de l’édifice, à partir de l’espace public, il est dès lors considéré comme la partie essentielle de la maison : l’interdit s’applique à la défense des intérêts de l’habitant du cenaculum. Le principe superficies solo cedit n’intervient ici que dans la détermination du champ d’application de l’interdit uti possidetis. Le critère de l’accès y joue un rôle essentiel, puisqu’il définit la possession de l’ensemble de l’immeuble. Comme le souligne Rainer, c’est là une porte ouverte à une contestation plus générale du principe superficies solo cedit55.

Fig. 14 - D. 43. 17. 3. 7 : hypothèse de reconstitution du cas envisagé. (dessin E. Baccache.)

  • 56 Cf. Rainer, 1989, pp. 351-353 (avec rappel de la bibliographie antérieure).
  • 57 Le mot, formé par la substantivation d’un adjectif oxyton (κρυπτός), est accentué sur la pénultième (...)
  • 58 C’est l’interprétation de Godefroyd pour ce passage.
  • 59 Sur crypta dans la langue latine, cf. Coarelli, 1973. A l’inventaire opéré par Coarelli, on ajouter (...)
  • 60 Ginouvès, Martin, 1985, p. 79.
  • 61 Cf. R. Martin, 1987 b, pp. 23-24, repris par Hellmann, 1992, p. 263. Sur les emplois du mot comme a (...)
  • 62 Athénée, 5. 204-205.
  • 63 Les P. Euphr. sont en cours de publication par J. Gascou et D. Feissel. Je remercie J. Gascou de m’ (...)

34L’interprétation de détail du passage reste sur bien des points mystérieuse56 : le terme κρύπται57, en particulier, soulève des difficultés. En latin, crypta (fig. 14) désigne un lieu souterrain ou voûté58. Dans la description vitruvienne de la maison, il s’agit d’un cellier59. En grec, si le mot peut s’appliquer à une chambre dans une carrière souterraine60, son emploi comme substantif pour désigner un espace architectural paraît très rare. La notion de fermeture y semble plus importante que celle de localisation souterraine61 : sous la plume de Callixène (troisième siècle avant Jésus-Christ), cité par Athénée62, le terme est employé dans le cadre d’une comparaison, à propos du pont supérieur d’un navire d’apparat ; bien plus tard, dans un document papyrologique de 243 après Jésus-Christ, provenant de la région de Doura-Europos (P. Euphr. 7)63, deux kruptai sont mentionnées (1. 10 ; 1. 19). L’une d’entre elles se trouve au-dessus d’un cellier (ταμιεον) et donne sur un νδρών (pièce de réception). De l’autre, il est seulement dit qu’elle communique avec au moins une autre pièce.

35Nous pouvons avoir affaire, en D.43. 17.3. 7, à une attestation supplémentaire du mot grec, ou, plus vraisemblablement, à une transcription en caractères grecs du nom crypta dans l’un de ses emplois en latin.

  • 64 Par exemple Martial, 10. 5. 7. Cf. Pöhlmann, 1884, pp. 96-98 ; Scobie, 1986, p. 403.
  • 65 Cf. Palma 1988, pp. 73 sqq. C’est peut-être à un habitat de ce type que fait allusion Denys d’Halic (...)

36Le texte ne précise pas le mode d’accès aux kruptai, ni leurs rapports exacts avec le cenaculum. Les kruptai bénéficient-elles d’un accès indépendant direct, ou dépendent-elles du cenaculum ! Sont-elles excavées ou construites au-dessus du sol ? S’il s’agit de locaux construits, mais que le cenaculum à l’étage bénéficie d’un accès particulier, l’expression renverrait alors simplement aux pièces du rez-de-chaussée, et le texte pourrait s’appliquer à des immeubles, dont des exemples sont visibles à Ostie, et dont certains appartements, situés à l’étage, sont dotés d’un escalier indépendant auquel on accède directement de la rue. Le fragment ne donne aucune indication non plus sur les fonctions et l’allure générale des kruptai. Faut-il les assimiler aux locaux voûtés, généralement désignés du terme de fornix, qui servent occasionnellement d’abris aux plus pauvres et aux prostituées64 ? Rien n’indique qu’Ulpien fasse ici allusion à un type architectural spécifique plutôt qu’aux conséquences de l’implantation de l’édifice sur un relief particulier. On pourrait alors comprendre que les kruptai sont des pièces à demi souterraines aménagées dans la pente du terrain, qu’elles contribuent ainsi à régulariser65.

  • 66 Cf. Rainer, 1989, p. 357, qui insiste sur le caractère isolé de cette tentative de Labéon.
  • 67 Taubenschlag, 1926 ; 1955a, pp. 239-240 ; Maschi, 1953.
  • 68 Julien d’Ascalon, Hexabiblos, 2. 4. 40-42.
  • 69 LSR : Vööbus, 1975-1976, 69. 133 = FIRA § 98.
  • 70 Denys d’Halicarnasse, Antiquités Romaines, 10. 32. 5 : (...)εἰσὶ δοἳ σύνδυο καὶ σύντρεις καὶ ἔτι π (...)
  • 71 C. 3. 32. 2.
  • 72 Maschi, 1953 ; Meincke, 1971, p. 135 ; Rainer, 1989, p. 357.

37Dès la période augustéenne, la réflexion sur la seruitus oneris ferendi, ainsi que sur l’importance du critère de l’accès dans la détermination du possesseur de l’édifice, constitue pour certains juristes, en particulier Labéon, une occasion de nuancer et de remettre en question le principe superficies solo cedit66. Les remises en question du principe superficies solo cedit ont parfois été expliquées comme la manifestation dans le droit romain de pratiques extérieures à ce dernier. La division horizontale de la propriété est en effet bien attestée67, même à une époque tardive, en Palestine68 et en Syrie69. La date de cette remise en question évoquerait plutôt une interrogation intérieure au droit romain, provoquée par l’apparition, à Rome même et en Italie, de nouvelles conditions de vie, et dont témoignerait également, vers la même époque, un écrivain comme Denys d’Halicarnasse70. Quoi qu’il en soit, le principe selon lequel "le pied saisit le chef" fonde en 213 un rescrit impérial71, et se trouve toujours affirmé dans le droit officiel dans la compilation justinienne : les critiques émises par les juristes de la période augustéenne n’ont pas entraîné sur ce point une évolution substantielle du droit romain72.

-2- UN MUR EN COPROPRIÉTÉ : PARIES COMMVNIS

2.1. GENÈSE DU MUR MITOYEN

2.1.1. MITOYENNETÉ CONTRACTUELLE

38Le paries communis, dans le Digeste, est un mur séparant deux édifices, et possédé en copropriété par les propriétaires de ces deux édifices, qui sont l’un pour l’autre des uicini alors qu’ils seront désignés par le nom de confines si leurs biens en contact sont des terres :

  • 73 Cf. Gaudemet, 1934, p. 86, n. 2 ; Hinrichs, p. 173, nn. 12-13 ; Rainer, 1988, p. 491.

D. 10. 1.4. 10, Paulus libro uicensimo tertio ad edictum73 : (...) in confinio praediorum urbanorum (...) (non) confines hi, sed magis uicini dicuntur et ea communibus parietibus plerumque disterminantur. (...)
D. 10. 1. 4. 10, Paul ad edictum 23 : (...) à la limite de biens-fonds urbains (...), on ne les appelle pas des confines, mais plutôt des uicini, et ces biens-fonds sont délimités le plus souvent par des murs mitoyens. (...)

  • 74 Gaudemet, 1934, pp. 88-89.

39L’aménagement d’un paries communis n’est ni prescrit ni interdit par les lois : on se situe ici, dans le cadre du droit romain, dans le domaine de la liberté contractuelle74.

40Le paries communis peut être tel dès l’origine, et avoir été construit par suite d’un accord mutuel entre les deux propriétaires, qui ont chacun pris à cette fin la même étendue de terrain sur leur propre bien, comme le décrit à l’époque sévérienne Ulpien, citant Méla, juriste de l’époque augustéenne :

  • 75 Cf. fig. 15.
  • 76 Ce texte soulève un problème aux yeux de Gaudemet (1934, p. 73, n. 3) : si les rapports de mitoyenn (...)

D. 17. 2. 52. 13, Vlpianus libro trigensimo primo ad edictum : (...) Mela scribit, si uicini semipedes inter se contulerunt, ut ibi craticium parietem inter se aedificarent ad onera utriusque sustinenda, deinde, aedificato pariete, aller in eum immitti non patiatur, pro socio agendum.
D. 17.2. 52. 13, Ulpien ad edictum 31 : (...) Méla écrit que si des voisins ont consacré en commun chacun un demi-pied de terrain à la construction d’un mur à pan de bois hourdé75 destiné à supporter leurs charges à tous deux, si une fois le mur construit, l’un des copropriétaires refuse qu’il en soit fait usage comme appui, il faudrait plaider pro socio76.

41Le mur peut être construit par l’un des voisins, à titre de don ou contre remboursement proportionnel des frais :

  • 77 Gaudemet, 1934, p. 89, η. 1.

D. 10. 3. 22, Pomponius libro trigensimo tertio ad Sabinum77 : Si meo et uicini nomine parietem aedificem, uel repetiturus ab eo pro parte impensarum uel donationis gratta, communis fiet paries.
D. 10.3. 22, Pomponius, ad Sabinum 33 : Si je construis un mur en mon nom et en celui de mon voisin, soit à condition qu’il me verse sa quote-part de la dépense, soit à titre gracieux, le mur sera mitoyen

  • 78 Cf. Astolfi, 1983, p. 271, n. 358.
  • 79 Sur ce texte, voir Watson, 1968, pp. 195-196 ; Rainer, 1987, p. 26, n. 25 ; Capogrossi Colognesi, 1 (...)

42Chacun des deux copropriétaires est pleinement propriétaire de la moitié du mur : plusieurs des textes qui nous ont été conservés ont pour fonction de confirmer l’application au cas particulier du paries communis des usages valables pour un mur possédé par un unique propriétaire. Ainsi Pomponius78, lors de la première moitié du deuxième siècle après J.-C, applique-t-il au cas particulier du mur mitoyen une possibilité juridique également attestée par Alfénus, à la fin de la période républicaine (D. 8. 5. 17. pr.79).

D. 8. 5. 14. 1, Pomponius libro trigensimo tertio ad Sabinum : Si paries communis opere abs te facto in aedes meas se inclinauerit, potero tecum agere ius tibi non esse parietem illum ita habere.
D. 8. 5. 14. 1, Pomponius ad Sabinum 33 : Si le mur mitoyen, à la suite d’un ouvrage de ton fait, s’est incliné sur ma maison, je pourrai plaider contre toi que tu n’as pas le droit d’avoir ainsi ce mur.

2.1.2. MITOYENNETÉ IMPLICITE

  • 80 Cf. Palma, 1988, pp. 218-220.

43Un mur mitoyen peut également exister de façon implicite, comme l’affirme Javolénus à l’époque antonine80 :

  • 81 Ce texte a fait l’objet de vives critiques textuelles, analysées par Gaudemet (1934, p. 266, n. 2). (...)

D. 33. 3. 4, Iauolenus libro nono epistularum81 : Si is qui duas aedes habebat unas mihi alteras tibi legauit, et medius paries qui utrasque aedes distinguat, interuenit, eo iure eum communem nobis esse existimo, quo si paries tantum duobus nobis communiter esset legatus. (...).
D. 33. 3. 4, Javolénus epistulae 9 : Si quelqu’un qui avait deux maisons en a légué une à moi, l’autre à toi et qu’il y ait au milieu un mur qui sépare les deux maisons, j’estime qu’il s’agit d’un mur mitoyen doté du même statut que si le mur seulement nous avait été légué à tous deux en commun. (...).

  • 82 Brugi, 1887, pp. 385-387 ; Palma, 1988, p. 219.

44Le même principe fonde un peu plus tard le raisonnement de Papinien, évoquant le cas de deux habitations aménagées dans une seule maison, et garantissant à chacun des propriétaires des droits analogues à ceux dont ils disposent dans le cas du paries communis82 :

D. 8. 2. 36, Papinianus libro septimo quaestionum : Binas quis aedes habebat una contignatione tectas : utrasque diuersis legauit. dixi, quia magis placeat tignum posse duorum esse, ita ut certae partes cuiusque sint contignationis, ex regione cuiusque domini fore tigna, nec ullam inuicem habituros actionem ius non esse immissum habere (...)
D. 8. 2. 36, Papinien quaestiones 7 : Quelqu’un avait deux habitations couvertes d’une même charpente, et les a léguées à deux personnes différentes. Mon avis est que mieux vaut considérer que la charpente appartient aux deux parties selon les modalités suivantes : ils ont chacun la partie qui est fixée du côté dont il est propriétaire et ils n’ont pas de possibilité d’entreprendre l’un contre l’autre une action pour prétendre que l’un d’entre eux n’a pas le droit d’appuyer sa charpente sur son voisin (...).

  • 83 FIRA III 90, p. 289.
  • 84 Vetters, 1980.

45Un cas d’achat d’une moitié de maison est enregistré par l’épigraphie à Alburnus Maior, en Roumanie actuelle, en 159 ap. J.-C83. Un cas de partage d’une maison par un mur est attesté à Éphèse (fig. 6)84. Les édifices 10 et 11 à Ostie semblent, d’après Boersma, avoir été édifiés dans le cadre d’un projet unitaire, pour être ensuite cédés séparément (fig. 7) : tous ces cas peuvent avoir engendré de nouveaux rapports de mitoyenneté.

46Un texte de Gaius a suscité bien des controverses :

  • 85 demoliendi Mommsen : demoliendi eum ms.

D. 8. 2. 8, Gaius libro septimo ad edictum prouinciale : Parietem qui naturali ratione communis est, alterutri uicinorum demoliendi85 et reficiendi ius non est, quia non solus dominus est.

D. 8. 2. 8, Gaius ad edictum prouinciale 7 : Un mur mitoyen pour des raisons naturelles, ne peut être légitimement démoli et reconstruit par l’un des voisins, car il n’est pas le seul propriétaire.

  • 86 Cf. Gaudemet, 1934, p. 168, n. 3.

47L’authenticité de ce texte a fait l’objet de critiques86 qui toutefois ne sont pas sans appel. Deux d’entre elles sont purement formelles : eum est inutile pour reprendre parietem communem, et alterutri non devrait être corrigé en neutri. Si eum est en effet critiquable, il convient cependant de souligner que neutri (aucun des deux, ni l’un ni l’autre) n’aurait pas eu le même sens que alterutri non (l’un des deux sans l’autre).

  • 87 où n’est pas cité D. 8. 2. 8.

48Une critique touche le fond du texte : l’emploi de l’expression naturali ratione n’aurait pas de sens ici. L’expression naturalis ratio est employée, d’après le VIR87, une fois par Ulpien, quatre fois par Paul et quinze fois par Gaius (dont quatre fois dans les aurea, d’authenticité contestée). Chez Paul et Ulpien, l’expression naturalis ratio renvoie aux lois de la nature et de la raison, indépendantes des conventions juridiques : la naturalis ratio est mise en parallèle avec la dubitatio iuris (D.50. 17. 85. 2), elle fonctionne comme une "lex quaedam tacita" (D. 48. 20. 7. pr). Chez Gaius, le même emploi est attesté (ex. : D. 13.6. 18.2 ; D. 44. 7. 1. 9 ; D. 7. 5. 2, où la naturalis ratio s’oppose à l’auctoritas senatus), mais l’expression "naturalis ratio" peut aussi désigner ce qui constitue le fondement du ius gentium, le droit commun à tous les hommes, par opposition au droit propre à chaque état ou ciuitas (D. 1. 1. 9 ; D. 3. 5. 38(39) ; D. 41. 1. 1. pr. ; D.41. 1. 3. pr. ; D.41. 1. 7. 7 ; Inst. 2. 66, 69, 79 ; 3. 154).

  • 88 Branca, 1932, p. 268.
  • 89 Palma, 1988, pp. 203-205.

49Pour Gaudemet, un mur ne saurait être naturellement indivis : "Il ne l’est que par la convention des parties." Le fragment serait donc interpolé. Pour Branca88 en revanche, l’expression naturali ratione renvoie à une distinction entre un mur pour lequel existe non pas une relation de copropriété correspondant à une initiative ou à une volonté en ce sens, mais un rapport objectif qui n’est que la conséquence d’une situation de fait : le fragment serait à rapprocher du texte que nous venons de voir, où Iavolénus envisage un cas de partage de maison. Palma89 adopte le même raisonnement. Pour cet auteur, la diffusion du paries communis et la consolidation du régime juridique de l’indivision conduisent à une définition non-contractuelle du paries communis. Le texte de Gaius constituerait l’aboutissement d’une évolution dont D. 17.2.52.13 représenterait le point de départ.

50Une autre hypothèse est possible et se fonde sur l’origine du fragment : le texte est extrait de ad edictum provinciale. La mention de la naturalis ratio pourrait s’expliquer par la nécessité où se trouvaient les juges de décider de conflits de mitoyenneté dans le cadre d’un régime de la propriété différent de celui du droit romain, et dans des conditions où le bon sens et l’établissement des faits devaient servir de guides aux juges.

  • 90 Cf. Palma, 1988, pp. 219-221.
  • 91 D. 8. 4. 6. pr.-l ; D. 39. 2. 47 ; D. 41. 1. 28. En D. 8. 2. 34, le même principe est affirmé pour (...)
  • 92 D. 33. 3.1. Cf. Biondi, 1938, pp. 236-237 ; Palma, 1988, pp. 225 sqq.

51La possibilité d’une caractérisation implicite d’un mur comme paries communis n’implique pas cette caractérisation de façon nécessaire et automatique90. Il reste possible d’éviter un régime de paries communis et de conserver un régime de servitudes. D’après Ulpien, lorsque le propriétaire de deux maisons voisines en vend une, il peut imposer à l’une une servitude en faveur de l’autre. Il lui est toutefois impossible de vendre simultanément ces deux biens en grevant l’un d’une servitude due à l’autre91. Le mur de séparation aura donc nécessairement dans ce second cas le statut de paries communis. Dans le cas d’un legs en revanche, aux yeux de Sabinus et Iulius, il est possible de grever l’un des deux édifices que l’on lègue d’une seruitus oneris ferendi en faveur de l’autre92.

52Le paries communis est en droit romain une institution de droit privé, à la discrétion des particuliers. Qu’il soit apparu implicitement, comme la conséquence d’une situation de fait, ou qu’il corresponde à un accord contractuel explicite, il sera régi par les mêmes règles de jurisprudence. Tout mur de séparation n’est pas nécessairement mur mitoyen : il peut demeurer sous certaines conditions la propriété d’un seul, et il est alors grevé d’une servitude. La possibilité de constitution implicite d’un rapport de mitoyenneté signale une évolution de la jurisprudence, à partir des aléas de la pratique : elle n’est attestée de façon sûre qu’à partir de la période antonine, sous la plume de Javolénus et de Gaius. Cette évolution n’aboutit pas à un régime de mitoyenneté systématique : à l’époque d’Ulpien, le mur de séparation n’est pas nécessairement possédé en copropriété, et peut au contraire être grevé d’une servitude.

2.2. CONSTRUCTION ET PROTECTION DU MUR MITOYEN

  • 93 Gaudemet, 1934, pp. 264-266.

53La doctrine des juristes romains sur la fonction et l’aménagement du paries communis se forme essentiellement au premier siècle après Jésus-Christ, sous l’impulsion notamment de Proculus93, et témoigne d’une certaine hésitation manifestée par de nombreuses incertitudes.

2.2.1. LA FONCTION PORTEUSE DU PARIES COMMVNIS

  • 94 Astolfi, 1983, pp. 171-172.
  • 95 Frier, 1980, p. 102 ; Palma, 1988, pp. 214-215 ; Rainer, 1988, pp. 505-506.

54D’après Sabinus94, en cas de démolition du mur mitoyen, un remboursement sera exigible, à la condition exclusive que le mur ait été effectivement apte à assumer sa fonction porteuse (D. 39. 2. 37)95. L’estimation qui sera faite, en cas de nécessité, du mur mitoyen ou des dommages survenus à cause de lui, tiendra compte exclusivement de cette fonction porteuse : c’est sa fonction de mur porteur qui constitue le caractère essentiel du paries communis.

  • 96 Gaudemet, 1934, p. 268, n. 1 ; Astolfi, 1983, p. 172 ; Rainer, 1987, pp. 122-123 ; Rainer, 1988, p. (...)

55Le terme idoneus, employé par Sabinus, est commenté par Ulpien et Paul96.

D. 39. 2. 35, Vlpianus libro quadragensimo secundo ad Sabinum : In parietis communis demolitione ea quaeri oportet, satis aptus fuerit oneribus ferendis an non fuerit aptus.
D. 39. 2. 35, Upien ad Sabinum 42 : En cas de démolition d’un mur mitoyen, il faut rechercher si oui ou non il suffisait à porter les charges (de la construction).

  • 97 Dans l’œuvre de Paul, ce fragment fait immédiatement suite à un fragment retenu dans le Digeste en (...)
  • 98 Cf. D. 39. 2. 37, D. 39. 2. 40. pr.

D. 39. 2. 36, Paulus libro decimo ad Sabinum97 : Sed ita idoneum esse plerique dixerunt, ut utrarumque aedium onera, quae modo iure imponantur, communis paries sustinere possit.
D. 39. 2. 36, Paul ad Sabinum 10 : Mais d’après la majorité un mur est idoine dans la mesure où, mur mitoyen, il peut supporter les charges des deux maisons, pourvu qu’elles soient imposées sans abus98

56La fonction du mur mitoyen étant de supporter les charges des constructions des deux propriétaires, le droit d’y enfoncer ses poutres ne peut être refusé par l’un des copropriétaires à l’autre : c’est même cette impossibilité qui définit le mur mitoyen. Le principe, affirmé par Méla à l’époque augustéenne (D. 17.2.52.13, texte cité), est repris par Javolénus dans la seconde moitié du premier siècle après Jésus-Christ :

  • 99 trabes ins. Van de Water.

D. 33.3. 4 : Iauolenus libro nono epistularum : (...) ideoque neque me neque te agere posse ius non esse alteri ita immissas trabes99 (...).
D. 33. 3.4 : Javolénus epistulae 9 : [il s’agit d’un mur mitoyen] (...) et pour cette raison ni moi ni toi ne pouvons plaider en justice que l’autre n’a pas le droit d’y avoir des poutres enfoncées (...).

  • 100 (...) Omnibus est ius parietem directum ad parietem communem adjungere uel solidum uel fornicatum. (...)

57Un texte de Cicéron (Top. 4. 22) illustre les limites de la notion de mur porteur et constitue un éclaircissement de la restriction iure apportée par Paul (D. 39. 2. 36) à sa définition d’un mur mitoyen idoine. D’après ce texte100, il est possible d’utiliser le mur mitoyen comme support d’une construction et par exemple d’y appuyer perpendiculairement un mur de refend ou une voûte (à moins que l’alternative n’oppose à un mur plein une paroi percée d’une ouverture voûtée) mais on ne saurait, dans ce cas, prétendre à aucune indemnisation par suite d’un dommage survenant à cette construction du fait de sa dépendance vis-à-vis du mur mitoyen.

58La technique de construction choisie pour le mur mitoyen sera celle qui lui permet d’assurer sa fonction de mur porteur des deux côtés. Il ressort des textes juridiques et littéraires que le mur mitoyen ne se distingue pas, dans sa technique de construction, qui est variable, d’un mur quelconque. Plusieurs textes, qui concernent l’époque augustéenne et très vraisemblablement Rome, décrivent la technique de construction d’un mur mitoyen.

  • 101 Ginouvès, Martin, 1985, pp. 84-85 ; Adam, 1989, pp. 132-133, fig. 281-285.
  • 102 Vitruve, 2. 8. 20.

59En D. 17. 2. 52. 13, il s’agit d’un mur à pan de bois hourdé (paries craticius)101. Le clayonnage hourdé ou le pan de bois hourdé (fig. 15) est connu par exemple à Herculanum ou à Pompéi. A base de bois et de terre, c’est le type même de la méthode de construction légère, que l’on voit sur les sites mise en œuvre soit à l’étage, soit pour les cloisons intérieures. L’épaisseur d’une telle paroi peut être inférieure à 20 cm. D’après Vitruve, cette technique de construction est appréciée en raison de son faible coût et de l’économie de place qu’elle permet, mais doit être déconseillée en raison des dangers d’incendie qu’elle engendre et de la fragilité du mur ainsi construit102.

  • 103 Le terme caementum désigne tout type de moellon, aussi bien celui qui entre dans la confection du b (...)

60Vitruve mentionne également le tuf tendre. Il s’agit probablement d’une allusion à l’opus reticulatum103.

Fig. 15 - Le pan de bois hourdé. (Adam, 1989, fig. 281, p. 132.)

  • 104 Texte Granger, Londres, New-York, Loeb, 1931. Nous adoptons la correction arbitri proposée par Pole (...)
  • 105 L’importance de la prise en compte de la durée dans le choix d’une technique de construction, est s (...)

Vitruve, 2. 8.8 : (...) non enim quae sunt e molli caemento subtili facie uenustatis, non eae possunt esse in uetustate non ruinosae. Itaque, cum arbitri communium parietum sumuntur (...)104.
Vitruve, 2. 8.8 : (...) en effet les murs qui sont faits de moellon tendre, avec une allure d’élégance distinguée, ne peuvent pas ne pas se ruiner avec le temps. C’est pourquoi, lorsqu’il y a un arbitrage à propos de murs mitoyens (...)105.

  • 106 Cf. Voigt, 1903, p. 180-181.

61Vitruve (2. 8. 17) et Pline l’Ancien (35. 173) suggèrent pour Rome une évolution selon laquelle on aurait utilisé dans un premier temps la brique. Ce matériau étant de faible capacité porteuse, le développement en hauteur des constructions aurait contraint à donner aux murs une largeur de plus en plus importante. Dans le souci de diminuer la hauteur des maisons, la puissance publique aurait limité la largeur des murs mitoyens, de manière réglementaire (par les leges publicae), à un pied et demi106. Pour tourner cette loi, les constructeurs se seraient mis à utiliser d’autres techniques :

  • 107 Texte Granger, Londres, New-York, Loeb, 1931.
  • 108 De façon selon nous erronée, Prestel (1959) traduit loco communi par "an öffentlichen Straβen", rej (...)
  • 109 Ginouvès, Martin, 1985, p. 100, n. 24.
  • 110 Ginouvès, Martin, 1985, p. 52 ; le terme opus caementicium désigne une technique de fabrication (po (...)
  • 111 Pour Voigt (1903, p. 182-183), et Lugli (1950, p. 300), il s’agirait ici de l’énumération de trois (...)

Vitruve, 2.8.17 : Leges publicae non patiuntur maiores crassitudines quam sesquipedales constitui loco communi (...). Latericii uero, nisi diplinthii aut triplinthii fierint, sesquipedali crassitudine non possunt plus unam sustinere contignationem (...). Itaque pilis lapideis structuris testaceis, parietibus caementiciis altitudines extructae (...).107
Vitruve, 2.8.17 : Les lois publiques ne permettent pas que l’on construise sur un espace indivis108 des murs larges de plus d’un pied et demi ; (...) les murs de briques d’une largeur d’un pied et demi, à moins d’être faits de deux ou trois rangs de briques ne peuvent supporter plus d’un étage (...). C’est pourquoi au moyen de piliers en pierre, d’un parement de briques109 et d’un remplissage de blocage110 pour les parois, on élève des tours (...)111.

Pline, N. H. 35. 173 : Romae non fiunt talia aedificia quia sesquipedalis paries non plus quam unam contignationem tollat, cautumque est, ne communis crassior fiat.
Pline, Ν. H 35. 173 : À Rome il n’y a pas ce genre d’édifices (des édifices en briques) parce qu’un mur d’un pied et demi ne peut pas supporter plus d’un étage et que l’on a fait en sorte que le mur mitoyen ne soit pas plus large.

62Cette largeur maximale d’un pied et demi est la même pour les murs mitoyens et pour les autres types de murs : "tous les autres murs, afin que les pièces ne soient pas trop petites, occupent le même espace en largeur." (Vitr., 2. 8. 17.)

  • 112 Voigt, 1903, pp. 182-183.

63Cette réglementation n’atteint son but, qui est de limiter la hauteur des édifices112, que dans le contexte d’une architecture de briques : comme l’explique Vitruve, il suffit d’opter pour une technique en blocage pour avoir la possibilité de tourner la loi et d’élever la construction. De tels règlements ne sauraient avoir une valeur que strictement locale, limitée à l’Vrbs, et nous ne trouvons nulle part trace de leur application à l’ensemble de l’empire.

64Trois techniques sont mentionnées par les textes à propos du mur mitoyen : le pan de bois hourdé, l’opus reticulatum, le blocage. Aucune d’entre elles n’apparaît spécifiquement réservée au mur mitoyen : la technique suggérée par le texte d’Ulpien est typique des parois intérieures ; l’allusion au bel effet de la construction en molle caementum évoque plutôt la technique de construction d’un mur extérieur ; la description des murs en blocage s’applique à des murs mitoyens aussi bien qu’à des murs extérieurs ou à des cloisons intérieures.

65L’intérêt pour notre propos de ces textes, qui concernent Rome ou l’Occident romain dans la première moitié du premier siècle après Jésus-Christ, est de bien montrer que c’est son statut juridique de copropriété, et non sa nature physique, qui fait le paries communis.

66Il est possible à chacun des deux copropriétaires de décorer à son gré son côté de mur mitoyen, mais en cas de travaux, ce décor ne sera pas pris en compte dans l’estimation des frais. C’est ce qu’affirme Proculus au milieu du premier siècle après Jésus-Christ, citant Capiton, juriste de l’époque augustéenne :

  • 113 Cf. D. 39. 2 40 pr., Ulpien ad Sabinum 42. Ce fragment d’Ulpien rend compte d’une extension de ce p (...)

D. 8. 2. 13. 1, Proculus libro secundo epistularum : Parietem communem incrustare licet secundum Capitonis sententiam, sicut licet mihi pretiosissimas picturas habere in pariete communi : ceterum si demolitus sit uicinus et ex stipulatu actione damni infecti agatur, non pluris quam uulgaria tectoria aestimari debent : quod obseruari et in incrustatione oportet.
D. 8. 2. 13. 1, Proculus epistulae 2 : Il est possible de décorer d’un plaquage un mur mitoyen, d’après un avis de Capiton, de même qu’il est possible de l’orner de peintures du plus grand prix ; mais si le voisin démolit le mur et si l’on plaide ex stipulatu damni infecti, il n’en sera pas tenu compte plus que d’un vulgaire enduit dans l’estimation. Le même principe doit être observé pour le placage113.

  • 114 Cf. Ginouvès, Martin, 1985, p. 151 ; Adam, 1989, pp. 247-248.

67Ces allusions de Capiton et Proculus évoquent le décor raffiné d’une habitation luxueuse : peintures murales comparables à celles de la Maison de Livie ou des demeures pompéiennes, placage en opus sectile114.

2.2.2. PROTECTION DU MUR MITOYEN

2.2.2.1. L’humidité

68Le mur mitoyen doit pouvoir supporter une quantité raisonnable d’humidité. Cependant il y a une certaine mesure à respecter. Paul cite tout d’abord Proculus, puis Nératius, un juriste de l’époque de Trajan et d’Hadrien :

  • 115 Sur ce texte, voir Branca, 1937, pp. 250-251 ; Rainer, 1987, p. 114, n. 4 ; Rainer, 1988, p. 497.
  • 116 Les fistulae sont les conduits de surface, en matériaux variés, utilisés pour le transport de l’eau (...)
  • 117 Cf. Adam, 1989, pp. 270-283.

D. 8. 2. 19. pr., Paulus libro sexto ad Sabinum115 : Fistulam iunctam parieti communi, quae aut ex castello aut ex caelo aquam capit, non iure haberi Proculus ait : sed non posse prohiberi uicinum, quo minus balineum habeat secundum parietem communem, quamuis umorem capiat paries : non magis quam si uel in triclinio suo uel in cubiculo aquam effunderet. Sed Neratius ait, si talis sit usus tepidarii, ut adsiduum umorem habeat et id noceat uicino, posse prohiberi eum.
D. 8. 2. 19. pr., Paul ad Sabinum 6 : Fixer à un mur mitoyen une canalisation116, qu’elle recueille l’eau tirée au château d’eau117 ou l’eau de pluie, on n’en a pas le droit d’après Proculus : mais pour le même auteur on ne peut empêcher son voisin d’avoir un bain le long d’un mur mitoyen, bien que le mur prenne l’humidité, pas plus qu’on ne pourrait l’empêcher de répandre de l’eau soit dans son triclinium, soit dans une chambre. Cependant Nératius dit que si l’usage fait du tepidarium est tel qu’il implique une humidité perpétuelle et que cela nuise au voisin, on peut l’empêcher.

69On ne peut empêcher son voisin d’installer un bain dans une pièce mitoyenne, même si le mur mitoyen peut subir un effet d’humidité, et de même qu’on ne saurait lui interdire de répandre de l’eau occasionnellement dans l’une des pièces de sa maison. L’argument est ici le même que celui qu’utilise Pomponius, cité par Ulpien :

D. 8. 5. 8. 6, Vlpianus libro septimo decimo ad edictum : (...) agi non potest ius esse in suo ignem facere aut sedere aut lauare.
D. 8. 5. 8. 6, Ulpien ad edictum 17 : (...) l’on ne peut plaider que l’on n’ait pas le droit, chez soi, de faire du feu, de s’asseoir ou de se laver.

70Il est illégal en revanche de plaquer contre un mur mitoyen une adduction d’eau. En outre on peut empêcher son voisin de provoquer une trop grande humidité. La détermination de ce qui constitue une trop grande humidité se fait au cas par cas.

Fig, 16 - Tubuli.
a) Fonctionnement du chauffage au caldarium des Thermes du Centre à Pompéi. (Adam, 1989, fig. 634, p. 293.)
b) Paroi totalement revêtue de tubuli. Thermes du forum à Ostie. (Adam, 1989, fig. 633, p. 293.)

2.2.2.2. La chaleur

Tubuli

71Si Proculus, au milieu du premier siècle après Jésus-Christ, est, comme nous l’avons vu, plus enclin que ses successeurs à tolérer une installation pouvant causer de l’humidité au mur mitoyen, un copropriétaire ne peut pas, d’après lui, plaquer des conduites de chaleur (tubuli) sur un mur mitoyen :

D. 8. 2. 13. pr., Proculus libro secundo epistularum : Quidam Hiberus nomine, qui habet post horrea mea insulam, balnearia fecit secundum parietem communem : non licet autem tubulos habere admotos ad parietem communem, sicuti ne parietem quidem suum per parietem communem : de tubulis eo amplius hoc iuris est, quod per eos flamma torretur paries : qua de re uolo cum Hibero loquaris, ne rem illicitam facial. Proculus respondit : nec Hiberum pro ea re dubitare puto quod rem non permissam facit, tubulos secundum parietem communem extruendo.
D. 8. 2. 13. pr., Proculus epistulae 2 : un certain Hiberus, qui a un immeuble juste derrière mes entrepôts, a construit des bains le long du mur mitoyen : or il n’est pas permis d’appliquer des conduits de chaleur sur un mur mitoyen (...) c’est d’autant plus justifié qu’à cause d’eux la flamme brûle le mur. Je voudrais que tu en parles avec Hiberus, pour lui éviter d’agir de façon illicite. Réponse de Proculus : je pense qu’Hiberus lui non plus ne doute pas qu’en telle affaire il ne fasse une chose interdite, en aménageant des conduits de chaleur le long d’un mur mitoyen

  • 118 Cette conjecture de Mommsen est adoptée par Branca (1937, p. 248, n. 4), et Nörr (1982, p. 274, n.1 (...)
  • 119 Cf. Hermansen, 1982, p. 93.

72La proposition sicuti ne parietem quidem suum per parietem communem ("pas plus qu’il n’est permis de posséder son propre mur le long d’un mur mitoyen") pose un problème de texte : les manuscrits portent suum per, que Mommsen corrige en super118. La leçon super signifie qu’il est impossible à l’un des copropriétaires de surélever pour sa propre part un mur mitoyen, ou autrement dit qu’on ne saurait imposer à un mur mitoyen une charge qui impliquerait l’équivalent d’une seruitus oneris ferendi. Dans la mesure où, comme nous l’avons déjà vu, l’actio negatoria, qui ne tend qu’à nier l’existence d’une servitude, n’est guère utilisable pour empêcher le propriétaire d’un mur mitoyen d’empiéter par abus sur le droit de ses voisins, cette interprétation paraît douteuse. De plus un document épigraphique119 atteste l’existence à Ostie de murs mitoyens sur une partie seulement de leur hauteur (Thermes des Six Colonnes : hic paries ad hanc altitudinem hac fine communis est). Le texte suum per semble faire allusion à un mur qui doublerait le mur mitoyen, et qui serait construit par l’un des copropriétaires non pas perpendiculairement au mur mitoyen, mais le long de ce dernier. Le parallélisme, dans le fragment, du cas évoqué, avec celui des conduits plaqués contre le mur, ferait pencher pour cette interprétation. Toutefois, l’îlot V. ii à Ostie présenterait alors de nombreuses infractions à cette règle. De plus, l’écrit de Julien d’Ascalon aussi bien que la Coutume de Paris imposent dans certains cas l’aménagement d’un contre-mur : le placage d’un mur de doublement contre le mur mitoyen, loin de représenter un danger technique pour ce dernier, peut donc dans certains cas être considéré comme nécessaire.

Fig. 17 - Ostie : thermae et balnea au Bas-Empire. (Meiggs, 1973, fig. 30, p. 418.)

  • 120 Une objection faite par Vetters (1980, pp. 479-480) à ce texte est qu’une insula et des entrepôts n (...)
  • 121 Meiggs, 1973, pp. 416-417. L’existence effective d’un rapport de mitoyenneté entre ces bains et l’é (...)
  • 122 Martial, 11. 52. 4 : (...) lauabimur una./ Scis quam sint Stephani balnea iuncta mihi ("Nous prendr (...)
  • 123 Eschebach, 1979, p. 45.

73La situation concrète soumise à Proculus est des plus courantes120 et trouve son illustration par exemple à Ostie, où des bains sont aménagés dans des îlots d’habitation (ex. : Bains des Six Colonnes121 ; Bains du Philosophe), ou dans la poésie de Martial122. Le terme tubulus est un terme très général, non technique, mais qui est utilisé en particulier pour désigner des canalisations de céramique, de section rectangulaire très variable, servant à véhiculer la fumée (fig. 16). Cette technique de chauffage par les murs pourrait remonter à Pompéi au début du deuxième siècle avant Jésus-Christ123.

Furnus, focus : la cuisine et la Lex Aquilia
  • 124 Kaser, 1966, p. 161 ; Rainer, 1987, p. 111.
  • 125 FIRA II, pp. 541-589.
  • 126 Berger, 1953, s.u. Lex Aquilia ; Kaser, 1971, p. 518 ; Guarino, 1988, pp. 877-882.
  • 127 Berger, 1953, s.u; Kaser, 1966, p. 176, pp. 252-253 ; Kaser, 1971, p. 621 ; Guarino, 1988, pp. 20 (...)
  • 128 Guarino, 1988, p. 203.

74Un texte, qui concerne l’actio legis Aquiliae124, nous a été conservé dans deux versions : l’une de ces versions nous est fournie par le Digeste, l’autre par une compilation intitulée Collatio legum mosaicarum et romanarum125. L’actio legis Aquiliae est une action fondée sur la Lex Aquilia, et dont dispose la victime d’un dommage matériel contre son auteur. Cette action a pour objet le montant du préjudice, calculé sur la plus haute valeur que la chose détruite ou détériorée a atteinte au cours de l’année précédant le dommage. Le dommage causé doit être soit la mort d’un esclave ou d’un quadrupède, soit le tort causé à un créancier principal par le créancier accessoire, qui a fait remise de la dette au préjudice du premier, soit la destruction ou la détérioration d’un bien. Le dommage doit être physique et résulter directement d’un acte corporel. L’actio legis Aquiliae voit s’étendre son domaine d’application sous la forme d’une actio utilis ou d’une actio infactum ad exemplum legis Aquiliae126. Une actio utilis est une action introduite grâce à l’activité des préteurs et jurisprudents, par la modification et l’adaptation d’une action déjà existante, pour lui donner une application nouvelle127. Une des formes de l’actio utilis est l’actio ad exemplum, qui constitue une action nouvelle dans son contenu, mais construite selon le modèle d’une action préexistante relative à un cas analogue128.

Collatio legum mosaicarum et romanarum, 12. 7. 8 : Item libro VI ex Vibiano relatum est : si furnum secundum parietem communem haberes, an damni iniuria tenearis ? et ait Proculus agi non posse, quia nec cum eo qui focum haberet : et ideo aequius putat in factum actionem dandam. Sed non proponit exustum parietem. Sane enim quaeri potest, si nondum mihi damnum dederis et ita ignem habeas, ut metuam ne mihi des, an aequum sit me actionem, id est in factum impetrare. Fortassis enim de hoc senserit Proculus. Nisi quis dixerit damni non facti sufficere cautionem.
Collatio legum mosaicarum et romanarum, 12.7.8 : de même au livre VI des extraits de Vivianus le problème suivant est posé : si tu as un four le long d’un mur mitoyen, peux-tu être accusé de provoquer un dommage ? Et Proculus dit qu’on ne peut plaider d’après la loi Aquilia, pas plus que l’on ne pourrait plaider contre quelqu’un qui aurait un foyer, et c’est pourquoi il estime plus équitable de plaider in factum. Mais il ne précise pas que le mur a déjà été brûlé. On peut en effet avec raison se demander, au cas où tu ne m’as pas encore infligé de dommage, et où tu fais du feu de façon à m’inspirer la crainte d’éprouver un dommage, si je suis légitimé à cette action, c’est à dire à réclamer in factum. C’était peut-être en effet la pensée de Proculus. A moins que l’on ne dise que la cautio damni non facti ne suffise.

  • 129 Rainer, 1987, p. 111.
  • 130 Lübtow, 1971, p. 164, préfère à aequius, aequum, attesté dans un des manuscrits du Digeste (le Vind (...)

D. 9. 2. 27. 10, Vlpianus libro octauo decimo ad edictum129 : Si furnum secundum parietem communem haberes, an damni iniuria tenearis ? et ait Proculus agi non posse, quia nec cum eo qui focum haberet : et ideo aequius puto in factum actionem dandam, scilicet si paries exustus sit : sin autem nondum mihi damnum dederis, sed ita ignem habeas, ut metuam, ne mihi damnum des, damni infecti puto sufficere cautionem.
D. 9. 2. 27. 10, Ulpien ad edictum 18 : Si tu avais un four le long d’un mur mitoyen, peux-tu être accusé de provoquer un dommage ? Et Proculus dit qu’on ne peut plaider d’après la loi Aquilia, pas plus que l’on ne pourrait plaider contre quelqu’un qui aurait un foyer, et c’est pourquoi il estime plus équitable (ou : équitable)130 de plaider l’actio legis Aquiliae in factum, bien évidemment une fois que le mur a été brûlé. Si en revanche tu ne m’as pas encore infligé de dommage mais que tu fais du feu de façon à m’inspirer la crainte de subir un dommage, je pense qu’il suffit de fournir la cautio damni infecti.

  • 131 Cf. Gaudemet, 1934, pp. 265-267 (analyse comparée de ces deux textes) ; Wieacker, 1960, pp. 242-245
  • 132 Robaye, 1991.
  • 133 Hypothèse d’explication aimablement suggérée par M. Humbert lors de la soutenance.

75Les compilateurs du Digeste sont partis du texte de la Collatio131. Dans ce dernier, Proculus établit que la lex Aquilia est inapplicable, mais qu’on peut en revanche utiliser l’actio legis Aquiliae in factum. En effet, la personne en cause n’a pas provoqué directement le dommage, puisqu’il s’agit d’une conséquence d’une activité qu’elle effectuait sur son bien132 ; de plus l’actio ne saurait s’appliquer dans le cas d’un dommage causé au mur mitoyen, puisque l’adversaire est alors copropriétaire de l’objet du litige133.

  • 134 Branca, 1937, pp. 323-325.
  • 135 Lübtow, 1971, p. 21, pp. 161-165.

76Ulpien, ou peut-être le compilateur postclassique mais préjustinien de la Collatio134, souligne une lacune de l’argumentation. Proculus ne précise pas si un recours spécifique est possible avant le dommage. Cette réflexion se réfère au troisième chapitre de la Lex Aquilia, qui concerne la destruction par incendie ou bris135 ; il est donc nécessaire qu’un incendie ait réellement eu lieu pour que se pose le problème du recours à l’actio legis Aquiliae.

  • 136 Sur ce texte voir également Rainer, 1987, pp. 111-112.
  • 137 Berger, 1953, s.u. stipulatio praetoria, cautio, cautio damni infecti ; Kaser, 1971, pp. 345-346 ; (...)
  • 138 Rainer, 1987, p. 111.
  • 139 nörr, 1982, p. 291.

77Dans le texte du Digeste, les compilateurs tranchent la difficulté : l’actio legis Aquiliae in factum ne sera applicable qu’une fois le dommage survenu ; en revanche on utilisera à titre préventif la cautio damni infecti, comme le suggérait, à titre d’hypothèse subsidiaire, la Collatio136. La stipulatio ou cautio damni infecti constitue une promesse solennelle par laquelle le propriétaire d’un édifice menaçant ruine, ou un propriétaire envisageant des travaux, garantit à son voisin qu’il remboursera le dommage qu’il aurait à subir en cas de ruine de l’édifice ou lors des travaux prévus. S’il y a effectivement dommage, le propriétaire qui a obtenu cette garantie exerce alors l’actio ex stipulatu à rencontre de celui qui a fait la promesse137. Cette stipulation peut constituer un engagement volontaire facultatif entre les deux parties, ou résulter d’un acte contraignant du préteur : il s’agit alors d’une cautio prétorienne. Entre les conceptions originales de Proculus et l’interprétation des compilateurs il y aurait eu place pour une confusion entre l’actio legis Aquiliae et la cautio damni infecti138. Ces deux recours juridiques sont en effet apparentés139.

  • 140 Cf. RE, s.u.
  • 141 Le texte est repris à la fin du neuvième siècle dans les Basiliques (60. 3. 27) et une scholie préc (...)
  • 142 Forbes, 1958, pp. 50-51.

78Proculus opère une distinction entre le focus (foyer), notoirement sans danger pour l’édifice, et le furnus (four). Le focus désigne dans le Digeste, conformément à son sens habituel, le foyer ouvert, à usage domestique, dont l’aménagement et l’utilisation sont toujours légitimes, même s’il produit une fumée qui sera toujours "non grauis" (D. 8. 5. 8. 6, Ulpien, ad edictum 17, citant Pomponius) et au-dessus duquel pend le chaudron où l’on fait chauffer l’eau à boire (D. 3 3. 7. 18.3 : Paul ad Vitellium 2). Le terme furnus désigne une installation couverte, un four140 qui peut souvent être à usage collectif ou industriel, et dont on peut penser qu’il est plus susceptible que le foyer de provoquer un dommage. Le terme n’est attesté qu’une fois encore dans le Digeste, sous la plume d’Ulpien (D.39. 2. 24), à propos précisément de la cautio damni infecti. Tout en étant conscient de cette opposition, Proculus établit une analogie entre le furnus et le focus : bien que le four soit une installation plus importante que le foyer, ces deux dispositifs sont traités de la même manière par le droit. Le résultat est qu’il reste toujours possible d’installer de son propre chef et sans autorisation du voisin, une installation de combustion contre le mur mitoyen141, bien que d’après le même auteur on n’ait en revanche pas le droit de plaquer les conduits de chaleur partant de ce four contre le mur mitoyen (voir plus haut). D’après Forbes142, la chaleur dégagée par un four peut aller de 150°C jusqu’à 800°C pour les grands thermes romains.

2.2.3. ACCÈS AU MUR MITOYEN

79Les indications concernant l’humidité et la chaleur visent la conservation du mur mitoyen. D’autres visent à garantir une réfection facile, en cas de besoin, de ce mur. L’accès au mur doit rester libre.

80Il est possible d’après Sabinus de plaquer un échelle ou un escalier amovible contre un mur mitoyen, dans la mesure où cet aménagement est mobile :

D. 8. 2. 19. 2, Paulus libro sexto ad Sabinum : Scalas posse me ad parietem communem habere Sabinus recte scribit, quia remoueri hae possunt.
D. 8. 2. 19. 2, Paul ad Sabinum 6 : J’ai le droit d’avoir une échelle (scalae) appliquée contre un mur mitoyen, écrit avec raison Sabinus, parce qu’il est possible de l’enlever.

81Le terme scalae est également utilisé en D.33. 7. 12, pour désigner les échelles qui font partie de l’équipement permanent de la maison et servent à la lutte contre l’incendie et au nettoyage.

82Les voûtes intérieures de terre cuite ont aussi attiré l’attention des juristes :

  • 143 camera ex figlino opere : Ginouvès, Martin, 1985, p. 100, n. 130.

D. 8. 2. 19. 1, Paulus libro sexto ad Sabinum : Iuxta communem parietem cameram ex figlino opere factam, si ita retineatur, ut etiam sublato pariete maneat, si modo non impediat refectionem communis parietis, iure haberi licet.
D. 8. 2. 19. 1, Paul ad Sabinum 6 : On a le droit d’avoir une voûte de terre143 cuite plaquée contre le mur mitoyen si elle est fixée de façon à tenir même si le mur disparaissait, pourvu qu’elle n’empêche pas la réfection du mur mitoyen.

83La voûte de terre cuite mentionnée par Paul pourrait renvoyer à deux méthodes différentes de construction.

  • 144 Cf. Wilson, 1992, pp. 106-113.

84La technique de montage de voûtes de blocage au moyen de tubes de terre cuite qui seront intégrés à la maçonnerie serait apparue en Grande Grèce et en Sicile vers la fin du quatrième ou le début du troisième siècle avant Jésus-Christ. Abandonnée, bien que quelques rares exemples en soient mentionnés en Italie, cette méthode aurait été ultérieurement redécouverte, peut-être en Afrique du Nord, où son emploi est le plus courant au deuxième siècle après Jésus-Christ144 : si ce fragment, qui s’intègre à une série de citations de Proculus, Nératius et Sabinus, mais qui ne présente lui-même aucune marque formelle de référence à une autorité qui ne serait pas l’auteur, est bien de la main de Paul, actif au troisième siècle après Jésus-Christ, il peut faire allusion à une telle méthode de construction.

  • 145 Vitruve, 5. 10. 3 : "Quant aux voûtes (des salles), si elles sont faites de maçonnerie, elles vaudr (...)
  • 146 Shepherd, 1989 (p. 422 pour une énumération des autres attestations).
  • 147 Shepherd, 1989, p. 421.

85La lettre même du texte, en particulier l’emploi de l’expression figlinum opus, suggère cependant plutôt une autre technique, décrite par Vitruve : Concamerationes (...) si ex structura factae fuerint, erunt utiliores. Sin autem contignationes erunt, figlinum opus subiciatur145. Il s’agit de voûtes de terre cuite suspendues par un dispositif de métal à un plafond en bois. Un exemple archéologique en est attesté notamment à Florence146. Des adaptations de cette technique apparaissent également dans des cas où la superstructure est en maçonnerie147.

  • 148 Rebuffat, 1991, p. 16. Pour cet auteur, à tort selon nous, l’expression camara opere figlino concer (...)
  • 149 camera et camara forment un doublet. Cf. OLD, TLL.
  • 150 "(...) avec restauration des voûtes de terre cuite (...)."

86La même expression apparaît en 158 dans une inscription de Neckarburcken citée par R. Rebuffat148, et qui constitue la dédicace de réfection de thermes : (...) camaris149 opere figlino restitutis (...)150.

  • 151 Vitruve, 8. 2. 4.
  • 152 Vitruve, 5. 10. 3.

87De telles techniques de construction apparaissent essentiellement en contexte thermal. De même, la description de Vitruve se trouve intégrée au chapitre consacré à l’aménagement des bains. Les voûtes permettent en effet le maintien d’une atmosphère humide151. Lorsqu’il s’agit de voûtes en terre cuite, elles peuvent être doublées et assurent ainsi une meilleure isolation152. Notre fragment du Digeste semble donc concerner, comme D. 8. 2. 13. pr., l’aménagement d’une pièce mitoyenne en pièce thermale.

2.3. MUR MITOYEN ET ACCORDS ENTRE VOISINS

2.3.1. ACCORDS AMIABLES

  • 153 Rainer, 1988, passim ; Palma, 1988, pp. 206 sqq.

88Lorsqu’un dommage menace le mur mitoyen, un rôle prépondérant est accordé à la stipulatio damni infecti153.

D. 39. 2. 39. pr., Pomponius libro uicensimo primo ad Sabinum : Inter quos paries communis est, aedificiorum nomine, quae quisque propria habet, stipulari damni infecti soient (...).
D. 39. 2. 39. pr., Pomponius ad Sabinum 21 : Les voisins séparés par un mur mitoyen ont l’habitude de faire une damni infecti stipulatio à cause des édifices que chacun possède en propre (...).

89Cette stipulation, facultative en règle générale, prend d’après Pomponius la forme d’une caution obligatoire dans deux cas :

D. 39. 2. 39. pr., Pomponius libro uicensimo primo ad Sabinum : (...) sed tune ea cautio necessaria est, cum aut alter solus aedificat et uitium ex opere futurum est, aut aller pretiosiora aedificia habet et plus damni sensurus sit decidente pariete (...).
D. 39. 2. 39. pr., Pomponius ad Sabinum 21 : (...) mais la caution n’est obligatoire que lorsque l’un d’entre eux est seul à faire des constructions, et qu’une nuisance sera provoquée par les travaux, ou alors quand l’une des maisons a plus de prix que l’autre et que son propriétaire doit éprouver un dommage plus grand si le mur s’effondre (...).

  • 154 Sur ce texte, voir Branca, 1937, pp. 81-83 et pp. 107-113, et, a contrario, Gaudemet, 1934, pp. 329 (...)
  • 155 A contrario Gaudemet, cit.
  • 156 A contrario Palma, 1988, p. 207.
  • 157 Nörr, 1982, p. 272.
  • 158 Rainer, 1987, pp. 137-148 ; Rainer, 1988, pp. 500-506. Sur la notion de necessarius, cf. Palma, 198 (...)
  • 159 Gaudemet, 1934, p. 268, η. 1.
  • 160 Rainer, 1987, p. 102, n. 15 ; Rainer, 1988, pp. 505-506.

90Le texte a été soupçonné d’être interpolé en raison de ses apparentes contradictions, mais Rainer a démontré son authenticité154. La prestation de la cautio est nécessaire lorsque les risques encourus par chacun des copropriétaires sont inégaux, soit que l’un des voisins ait plus à perdre en cas d’accident, soit que l’autre aedificat solus. Ce dernier membre de phrase ne fait référence ni à la construction du mur mitoyen155, ni à sa surélévation156, mais à une construction effectuée par un des copropriétaires sur son bien, et susceptible de nuire à la solidité du mur mitoyen157 : la discussion porte non sur des travaux touchant directement le mur mitoyen, mais sur les rapports entre des voisins séparés par un mur mitoyen. Lors de travaux entrepris à titre individuel par l’un des voisins, ce dernier doit donc obligatoirement fournir une cautio damni infecti158. En cas de contestation a posteriori, le voisin mécontent peut tenter une actio ex stipulatu ou damni infecti (D. 39. 2. 35159-37160 ; D 8. 2. 13. 1).

  • 161 Branca, 1937.

91En revanche cette caution est facultative, et même sans objet, quand il s’agit de travaux effectués d’un commun accord sur un mur mitoyen, et sans que l’un des copropriétaires ait plus à perdre que l’autre. Le texte, qui concerne le cas d’une activité entreprise en commun par les propriétaires, est la première attestation, dans la deuxième moitié du deuxième siècle avant notre ère, de la cautio damni infecti à propos du paries communis161 :

  • 162 Branca, 1931, pp. 279-281 ; Gaudemet, 1934, p. 329 ; Nörr, 1982, p. 273, n. 13 ; Rainer, 1987, p. 1 (...)

D.39.2.43.1, Alfenus Varus libro secundo digestorum162 : Cum parietem communem aedificare quis cum uicino uellet, priusquam ueterem demoliret, damni infecti uicino repromisit adeoque restipulatus est : posteaquam paries sublatus est et habitatores ex uicinis cenaculis emigrassent, uicinus ab eo mercedem quam habitatores non redderent, petere uult : quaesitum est, an recte petet. Respondit non oportuisse eos, cum communem parietem aedificarent, inter se repromittere neque ullo modo alterum ab altero cogi potuisse : sed si maxime repromitterent, tamen non oportuisse amplius quam partis dimidiae, quo amplius ne extrario quidem quisquam, cum parietem communem aedificaret, repromittere deberet. sed quoniam iam in totum repromisissent, omne quod detrimenti ex mercede uicinus fecisset, praestaturum.
D.39.2.43.1, Alfénus Varus digesta 2 : Comme un propriétaire voulait reconstruire un mur mitoyen avec son voisin, il fit, avant de démolir l’ancien, une promesse de remboursement des dommages et obtint de lui son accord : une fois que le mur eut été supprimé, et comme les occupants des appartements voisins avaient déménagé, son voisin veut obtenir de lui le loyer que les occupants ne paient plus. Question : est-ce une réclamation légitime ? Réponse : il n’était pas nécessaire qu’ils se fissent une promesse mutuelle et en aucune façon l’un n’aurait pu être contraint par l’autre. Mais s’ils voulaient promettre, tout au moins aurait-il fallu ne pas promettre plus que pour la moitié, ce qui est le maximum de ce que l’on doit promettre, même à un tiers, en cas de construction d’un mur mitoyen. Mais puisqu’il avait promis un remboursement complet, il devait rembourser la totalité du manque à gagner du voisin.

  • 163 Astolfi, 1983, pp. 254-255.
  • 164 Gaudemet, 1934, pp. 32 sq. ; Branca, 1937, pp. 106-107, n. 4 ; Rainer, 1988, p. 510.

92De même, en cas d’effondrement inopiné du mur, une action en justice ne sera fondée, d’après l’avis de Sabinus163, que dans le cas où l’un des copropriétaires a trop chargé le mur164. Nous retrouvons là la clause restrictive présente chez Paul par exemple (D. 39. 2. 36, cité plus haut : iure).

D. 39. 2. 40. 1, Vlpianus libro quadragensimo tertio ad Sabinum : Quotiens communis parietis uitio quid accidit, socius socio nihil praestare debet, cum communis rei uitio contigerit. quod si quia alter eum presserai uel onerauerat, idcirco damnum contingit, consequens est dicere detrimentum hoc, quod beneficio eius contigit, ipsum sarcire debere. quod si aequaliter utriusque oneribus pressus decidit, rectissime Sabinus scripsit, parem utriusque causam esse, sed si alter plures uel pretiosiores res amiserit, melius est dicere, quia ambo onera imposuerunt, neutri aduersus alterum competere actionem.
D. 39. 2. 40. 1, Ulpien ad Sabinum 43 : Lorsque quelque chose arrive à cause d’un défaut du mur mitoyen, les deux copropriétaires ne se doivent rien à l’autre, puisque le dommage s’est produit par suite d’un défaut d’un bien commun. Si c’est parce que l’un d’entre eux lui avait imposé une pression ou une charge trop importante que le dommage est arrivé, il est logique de dire que c’est lui qui doit rembourser le dommage survenu à cause de lui. Si tous deux ont imposé la même pression au mur et qu’il s’effondre, Sabinus écrit fort justement que la responsabilité des deux est égale. Et si l’un des deux a perdu des biens plus nombreux ou de plus de valeur, mieux vaut dire que, parce que tous les deux ont imposé des charges, aucun des deux n’est fondé à entreprendre une action contre l’autre.

2.3.2. EN CAS DE CONFLIT

2.3.2.1. Le ius prohibendi

93Un texte de Gaius, déjà cité, a suscité bien des controverses :

D. 8. 2. 8, Gaius ad edictum provinciale 7 : un mur mitoyen pour des raisons naturelles ne peut être légitimement démoli et reconstruit par l’un des voisins, car il n’est pas le seul propriétaire.

  • 165 Nörr, 1982, p. 278, n. 35.
  • 166 Gaudemet, 1934, pp. 337-344.
  • 167 Gaudemet, 1934, p. 331.

94Comme on l’a vu, en tout état de cause, l’emploi de l’expression naturali ratione ne saurait condamner le texte. L’emploi du verbe demoliri n’implique pas une destruction complète du mur165. Le texte ne semble donc pas devoir être interprété de façon trop restrictive. Il énonce le ius prohibendi d’un des copropriétaires sur l’autre dans tous les cas d’opération effectuée sur le mur plus importante que l’aménagement d’une de ses faces. Ce principe constitue l’application au paries communis de la règle générale de la copropriété telle qu’elle est formulée par Sabinus (D. 10.3.28) : Sabinus ait in re communi neminem dominorum iure facere quicquam inuito altero posse, unde manifestum est prohibendi ius esse. Dans ce texte inuito altero ne signifie pas "sans le consentement de", mais "avec l’opposition de"166. Le principe du ius prohibendi est confirmé de façon indirecte par Ulpien qui refuse la nuntiatio à l’égard d’un copropriétaire, puisque l’on dispose dans ce cas d’autres possibilités de recours (D. 39. 1. 3. I)167

95Le fragment D. 8. 2. 8 est apparemment en contradiction avec un autre texte de Gaius :

  • 168 eas Mommsen : meas mss.

D. 39. 2. 32, Gaius libro uicensimo octauo ad edictum prouinciale : Si aedibus meis proximae sint aedes meae et tuae, quaeritur an, si hae uitium mihi faciant, cauere mihi debeas pro damno propriarum mearum aedium, scilicet pro qua parte dominus existes, et hoc plerisque placet : sed mouet me, quod ipse eas168 aedes reficere possim (...).
D. 39. 2. 32, Gaius ad edictum provinciale 28 : Si ma maison est immédiatement voisine d’une maison que je possède en copropriété avec toi, on se demande si, au cas où cette dernière me causerait un dommage, tu dois me garantir le remboursement du dommage éventuel causé à la maison qui m’apppartient en propre, bien évidemment en proportion de ce que tu possèdes. C’est bien l’avis de la plupart. Mais ce qui me décide (dans le sens contraire) c’est qu’il me soit possible de réparer moi-même cette maison (...).

  • 169 Gaudemet, 1934, p. 330 ; Branca, 1937, pp. 256-260 ; Nörr, 1982, p. 278 ; Palma, 1988, p. 216.

96En réalité les deux textes n’ont pas le même objet et ne développent pas la même argumentation. Le texte D. 39. 2. 32169 traite de la copropriété d’une maison et réfute la thèse admise de la possibilité d’une cautio en cas de travaux effectués dans une maison possédée en copropriété : comme nous l’avons vu en effet (D. 8. 5. 7), la prestation de la cautio se substitue à la réalisation effective des travaux. Dans le cas proposé par Gaius, elle est donc sans objet, puisque les deux copropriétaires ont tous deux la possibilité d’effectuer les travaux que chacun estime nécessaire dans la maison qu’ils possèdent en copropriété.

2.3.2.2. Du recours au préteur au partage des frais

  • 170 Rainer, 1988, pp. 495-497, p. 501.

97Le ius prohibendi s’exerce d’après le Digeste soit au moyen de la procédure interdictale soit au moyen de l’actio communi diuidundo170 :

D. 39. 1. 3. 1, Vlpianus libro quinquagensimo secundo ad edictum : (...) si unus nostrum in communi loco faciat, non possum ego socius opus nouum ei nuntiare, sed eum prohibebo communi diuidundo iudicio uel per praetorem.
D. 39. 1.3. 1, Ulpien ad edictum 52 : (...) si l’un de nous effectue des travaux sur le fonds commun, je ne peux pas, moi qui suis copropriétaire, le dénoncer pour travaux, mais je l’en empêcherai par un jugement en division ou bien en recourant au préteur.

D. 10. 3. 12, Vlpianus libro septuagensimo primo ad edictum : Si aedes communes sint aut paries communis et eum reficere uel demolire uel in eum immittere quid opus sit, communi diuidundo iudicio erit agendum aut interdicto uti possidetis experimur.
D. 10.3. 12, Ulpien ad edictum 71 : Si on a affaire à une maison en copropriété ou à un mur mitoyen et qu’il faut le reconstruire, le démolir ou y appuyer quelque chose, il faudra plaider la division de propriété ou recourir à l’interdit uti possidetis.

  • 171 Berger, 1953, s.u. ; Kaser, 1971, pp. 396-398 ; Rainer, 1988, pp. 502-503 ; EP (Lenel, 1927), § 247 (...)
  • 172 Berger, s.u ; Rainer, 1988, pp. 495-497. Cf. EP (Lenel, 1927), § 256.

98Dans le domaine des rapports de mitoyenneté, deux interdits peuvent être envisagés. L’interdictum uti possidetis, qui a pour fonction originelle de régler la possession contestée entre deux personnes sur le point de plaider l’une contre l’autre, s’applique également dans les cas où une personne est incontestablement en possession, mais est troublée dans l’exercice de cette possession171. L’interdit quod ui aut clam est prononcé contre une personne qui, par violence ou par fraude, a effectué des travaux sur le bien d’autrui. Le but de l’interdit est d’obtenir la restitution du bien en l’état originel, soit par le défenseur lui-même, soit à ses dépens172.

  • 173 Gaudemet, 1934, pp. 37-40, et p. 436 ; Berger, 1953, s.u ; Kaser, 1971, p. 494 ; Nörr, 1982, pp. 27 (...)
  • 174 Kaser, 1966, p. 265.

99L’actio communi diuidundo constitue une action entre copropriétaires visant à la division de la propriété. Cette actio, utilisée pour régler toutes les controverses qui peuvent découler de la copropriété173, relève comme la stipulatio de la procédure formulaire174. L’opposition entre procédure interdictale et procédure formulaire disparaît en pratique dans les provinces dès l’époque sévérienne.

  • 175 Cas proposé par exemple par Pomponius en D. 10. 3. 22 (cité plus haut).
  • 176 D. 39. 2. 28 ; D. 39. 2. 38. 2.
  • 177 Gaudemet, 1934, p. 268 ; Rainer, 1988, pp. 511-512.

100Dans le cas particulier du paries communis, il n’est pas question par l’emploi de l’actio communi diuidundo d’aboutir à la division matérielle du mur, mais d’obtenir un arbitrage juridique pour le partage des frais. Lorsque les travaux sont effectués par un seul des copropriétaires, qui avance la totalité des frais175, il dispose donc de la possibilité de se faire rembourser par l’autre partie, soit en invoquant l’accord qu’ils ont passé préalablement (stipulatio)176, soit au moyen d’une actio communi diuidundo ou d’une actio pro socio, destinée en principe à régler les conflits intervenant entre les partenaires d’une societas, c’est-à-dire d’une association contractuelle, où sont partagés pertes et profits, mais qui s’applique aussi à l’indivision et à la mitoyenneté177.

  • 178 D. 17. 2. 52. 10, Ulpien ad edictum 31, citant Papinien. Sur cette disposition, dans une perspectiv (...)
  • 179 Branca, 1937, pp. 110-111.
  • 180 Si, ut proponis, socius aedificii ad refectionem eius sumptus conferre detractat, non necessarie ex (...)

101L’oratio diui Marci178, c’est-à-dire le discours à valeur législative tenu au sénat par l’empereur Marc-Aurèle, a donné au copropriétaire qui s’est chargé de la réparation et qui ne parvient pas à se faire rembourser, le choix entre deux solutions : poursuivre son associé en remboursement par l’actio pro socio ou se faire attribuer la pleine propriété de l’immeuble, si l’associé n’assume pas sa part de frais dans un délai de quatre mois (post quattuor [menses] dominium dedit). Cette disposition, qui tendrait d’après Nörr à remplacer les autres procédés179, est réaffirmée dans un rescrit par l’empereur Philippe l’Arabe en 245 (C. 8. 10. 4180).

  • 181 Jusqu’à Dioclétien, les termes de proprietas et de dominium ne peuvent s’appliquer qu’aux terres it (...)
  • 182 Scarano Ussani, 1983, pp. 258-264.
  • 183 Nörr, 1982, pp. 272-273.
  • 184 Rainer, 1988, p. 500-502. Pour Bonfante au contraire (Bonfante, 1968, p. 49), cet emploi de l’actio (...)

102Par sa référence au dominium, cette disposition semble s’appliquer de préférence, jusqu’à l’époque de Dioclétien, à l’Italie181, mais la possiblité d’une extension de son application, dès auparavant, à une aire géographique plus importante, n’est pas exclue182. La procédure introduite par l’oratio diui Marci correspond à une actio communi diuidundo183 : il s’agirait là d’un exemple d’application pratique de cette actio. C’est sous cette forme qu’elle aurait été appliquée au paries communis dès la fin de la période antonine. Nos textes, mentionnant l’emploi de l’actio communi diuidundo en cas de conflit concernant le mur mitoyen, exprimeraient donc l’état du droit de l’époque sévérienne184.

  • 185 Un passage du Liber Syro-Romanus semble lui aussi faire allusion à l’Oratio Diui Marci, dont les di (...)
  • 186 FIRA II. Cf. Palma, 1988, pp. 210-214.

103Le succès du principe du partage des frais dans la pratique juridique quotidienne185 est attesté par sa reprise dans les Pauli Sententiae (5. 10. 1-2186), avec application explicite au paries communis :

Pauli Sententiae, 5. 10. 2 : De communi pariete utilitatis causa coepit obseruari ut aedificet quidem, cuius aedificare interest, cogatur uero socius portionis suae impensas agnoscere.
Au sujet du mur mitoyen, par commodité, on a commencé à observer une règle selon laquelle c’est celui qui y a intérêt qui effectue les travaux, le copropriétaire étant toutefois contraint de supporter sa part des frais.

2.3.3. L’ESTIMATION DU PARIES COMMVNIS

104Les procédures citées ont en commun d’impliquer ou d’entraîner une estimation de la valeur du mur, qui prend en compte exclusivement sa fonction et non son décor. C’est dans le cadre d’une réflexion sur les modalités de cette estimation que nous sont parvenus la plupart des renseignements dont nous disposons sur l’aménagement du paries communis. Vitruve nous donne un témoignage concret sur les méthodes des experts :

  • 187 Texte Granger, Londres, New-York, Loeb, 1931. Toutefois, à l’inverse de Granger, nous adoptons la c (...)

Vitruve, 2. 8. 8 : Itaque, cum arbitri communium parietum sumuntur, non aestimant eos quanti facti fuerint, sed cum ex tabulis inueniunt eorum locationes, pretia praeteritorum annorum singulorum deducunt octogesimas187.
Vitruve, 2. 8. 8 : C’est pourquoi, les experts que l’on prend pour estimer les murs mitoyens ne les estiment pas d’après le prix qu’ils ont coûté, mais, lorsque dans les archives ils trouvent les contrats qui les concernent, en déduisent le quatre-vingtième du prix par année écoulée.

105Ce texte, écrit à l’époque augustéenne, et qui illustre la praxis de l’époque, est en cohérence avec les textes des juristes que nous avons cités et qui mettent au premier plan la fonction porteuse du mur mitoyen.

106Dans le droit romain, un mur de séparation n’est pas présumé mitoyen. À l’inverse du droit du Code Civil, où il faut faire la preuve de la non-mitoyenneté du mur, il faut en droit romain, lorsque l’on traite d’un mur mitoyen, commencer par apporter la preuve de la mitoyenneté. Les rapports de mitoyenneté sont donc avant tout des rapports volontaires : la situation de copropriété du mur mitoyen correspond soit à un choix des deux copropriétaires, soit à l’héritage d’un choix antérieur. Une telle définition de la mitoyenneté peut s’expliquer par le caractère secondaire du mur mitoyen par rapport à l’ambitus, qui constitue à l’origine le seul type de rapport légal entre les édifices.

107Deux groupes de sources nous renseignent sur la genèse et la protection du mur mitoyen en Orient, dans la tradition hellénistique d’une part, qui perdure vraisemblablement sous l’Empire, et dans l’univers protobyzantin d’autre part.

Notes

1 FIRA I2, p. 48 : Table VII. 1.

2 Cf. Festus, s.u. (Paulus ex Festo, 5 et 16) ; Varron, L. L. 5. 22. Cf. Brugi, 1887 ; Franciosi, 1967, p. 79, n. 244, p. 190 ; Hinrichs, 1974, p. 174, n. 13 ; Nocera, 1983 ; Rainer, 1988, pp. 489-491 (réflexion sur les modalités du passage de l’ambitus à la mitoyenneté) ; Zaccaria Ruggiu, 1990, pp. 79-80.

3 Plaute, Mil. Glor. 142-143 : In eo conclaui ego confodi parietem/ quo commeatus clam esset hi(n)c hue mulieri. "Dans cet appartement j’ai percé la muraille, afin que la belle eût un passage pour venir de là chez notre voisin sans être vue." (Texte et traduction A. Ernout, Paris, les Belles-Lettres, 1952) ; Cicéron, Top. 4. 22 ; 4. 24 (discuté plus bas). Cf. Franciosi, 1967, p. 194 ; Rainer, 1988, pp. 491-493.

4 Code Civil, art. 653 (cf. Hilbert, 1931, p. 17, p. 31).

5 Solazzi, 1948, p. 62.

6 Berger, 1953, s.u. seruitus ; Kaser, 1971, p. 445 ; Guarino, 1988, § 6.6.4.2.

7 D. 8. 2. 2 ; D. 8. 4. 16 ; InstJ. 2. 3. 1.

8 D. 50. 16. 242. 1, Iauolenus libro secundo ex posterioribus Labeonis.

9 Le terme tegula peut désigner la tuile ou la brique : cf. Ginouvès, Martin, 1985, p. 53.

10 Cf. D. 41. 1.7. 10, Gaius libro secundo rerum cottidianarum siue aureorum (l’attribution à Gaius des res cottidianae siue aurea est controversée) ; InstJ 2. 1. 29.

11 D. 30. 41. 9, Ulpien ad Sabinum 21.

12 D. 44. 2. 7. 2, Ulpien ad edictum 75.

13 La variété des coutumes et des usages dont rend compte, pour les époques moderne et contemporaine, le traité de mitoyenneté de Hilbert (1931), rend décevante la lecture des juristes romains, qui n’accordent en effet aucune attention au mode même d’enfoncement et de fixation du tignum.

14 Inscription trouvée à Bénévent : FIRA III 106r, p. 347 (= ILS 6016) : —]/ A. l(ibertus) Philemones immiss[a / domju meae tigilla : L. Cassius / L. l(ibertus) Primus D. Marcium D. l(ibertum)/ Philem[o]nem precario/ rogauit, utei eo pariete/immissa essen[t].

15 Cf. Rainer, 1987, p. 24.

16 Berger, 1953, s.u. uindicatio seruitutis.

17 Lenel, EP, § 73iv2.

18 Rainer, 1987, p. 19.

19 Berger, 1953, s.u. ; Kaser, 1971, pp. 367-368 ; Guarino, 1988, p. 594, p. 647, p. 659.

20 Sur cette cautio prétorienne, cf. Kaser, 1971, p. 438.

21 Pour une discussion de la formule définissant la servitude, cf. Rainer, 1987, p. 22.

22 A propos de l’utilisation faite de ce texte dans un débat sur la date d’apparition du principe seruitus in faciendo consistere nequit, cf. Franciosi, 1967, p. 35, n. 115. Un rappel circonstancié des débats des romanistes est fait par Russo, 1984, p. 72. Sur la place de l’obligation de réparation dans l’organisation de la seruitus oneris ferendi, cf. Rainer, 1987, pp. 20-22 : l’obligation de réparation serait bien un trait du droit classique, mais ne constituerait cependant qu’une conséquence secondaire du fait de devoir supporter les charges. Sur l’apport de ce texte à la connaissance des méthodes des juristes romains, cf. Capogrossi Colognesi, 1976, pp. 493-495.

23 Pour une interprétation en termes de droit moderne, voir Fournel, 1827, p. 123.

24 eum Krüger : meum mss. Solazzi (1948, p. 64) propose de restituer quod servitutem debet.

25 Russo, 1984, pp. 73-74, n. 14.

26 post paries aeternus del. Mommsen.

27 Ici le terme paries, que nous traduisons par "mur", s’applique, comme le montre le contexte, à tout élément porteur.

28 La suite de ce passage (quemadmodum si quis alicui cauisset ut seruitutem praeberet, qui onus suum sustineret, si ea res quae seruit et tuum onus ferret, perisset, alia in locum eius dari debeat : "de même que si quelqu’un avait promis à un autre la servitude de support, il est obligé de rétablir la chose qui portait la charge si elle vient à périr.") est d’après Rainer (1987, p. 25, n. 9) soit le résultat de la corruption du texte originel, soit une glose introduite dans le texte. Cf. Russo, 1984, p. 74.

29 D. 8. 5. 6. 2-4 ; Lenel, EP, § 74 III.

30 Biondi, 1946, p. 303 ; Kaser, 1966, p. 260 ; Rainer, 1987, p. 23.

31 Cf. Rainer, 1987, p. 23.

32 Berger, 1953, s.u. ; Kaser, 1971, p. 346 ; Guarino, 1988, pp. 585-596.

33 Franciosi, 1967, p. 13, n. 45 ; Rainer, 1987, p. 21.

34 C’est-à-dire au propriétaire du fonds servant.

35 Russo, 1984, pp. 75-78 ; Rainer, 1987, pp. 23-24.

36 Lenel, 1960, Pomponius, § 781.

37 Cf. Rainer, 1989, p. 355.

38 Cf. Kaser, 1947, p. 239 ; Nörr, 1972, p. 62, et Sitzia, 1979, p. 41, n. 110, utilisent ce texte pour démontrer la validité du principe superficies solo cedit dans le droit de Justinien. Sur la superficies et le principe superficies solo cedit, cf. Meincke, 1971 ; Rainer, 1989.

39 Berger, 1953, s.u. superficies.

40 Fournel, 1827.

41 Astolfi, 1983, p. 271.

42 post seruitute oneris del. Mommsen.

43 Rainer, 1989, p. 355.

44 Sur ce texte, voir Kaser, 1947, p. 239 ; Meincke, 1971, pp. 161-162 ; Palma, 1988, pp. 73-75 ; Rainer, 1989, pp. 351-353.

45 Sic. Nous commentons le terme infra.

46 Kaser, 1966, p. 318.

47 Riccobono Jr., 1964, pp. 670-672.

48 Biscardi, 1956, p. 366.

49 Kaser, 1966, p. 317.

50 Berger, 1953, s.u. ; Kaser, 1971, pp. 396-398 ; Rainer, 1988, pp. 502-503 ; EP (Lenel, 1927), § 247. Cf. D. 39. 2. 41.

51 Cf. Festus s.u. (cenacula dicuntur ad quae scalis ascenditur) ; Varron, L. L. 5. 16. 2 (ubi cenabant cenaculum uocabant (...). Postquam in superiore parte cenitare coeperunt, superioris domus universa cenacula dicta) ; D. 9. 3. 5. 2, commenté par Frier, 1980, pp. 5 sqq.

52 Cf. D. 33. 7. 7 ; CIL VI 29791.

53 Pour une attestation épigraphique à Pompéi, cf. CIL IV 138. Cf. Scobie, 1986, pp. 409-413. Sur les habitants des cenacula, membres des couches aisées de la population, cf. Frier, 1980, p. 20, p. 28, pp. 41-47.

54 Cf. Frier, 1980, pp. 86-87.

55 Meincke, 1971, pp. 161-165 ; Rainer, 1989, p. 353 ; Palma, 1988, pp. 73 sqq.

56 Cf. Rainer, 1989, pp. 351-353 (avec rappel de la bibliographie antérieure).

57 Le mot, formé par la substantivation d’un adjectif oxyton (κρυπτός), est accentué sur la pénultième dans le Digeste.

58 C’est l’interprétation de Godefroyd pour ce passage.

59 Sur crypta dans la langue latine, cf. Coarelli, 1973. A l’inventaire opéré par Coarelli, on ajoutera une apparition du mot en contexte thermal, pour désigner un vaste promenoir abrité et frais, dans une inscription de Lepcis Magna au deuxième siècle après Jésus-Christ. Cf. Di Vita-Évrard, 1991, pp. 38-42.

60 Ginouvès, Martin, 1985, p. 79.

61 Cf. R. Martin, 1987 b, pp. 23-24, repris par Hellmann, 1992, p. 263. Sur les emplois du mot comme adjectif en contexte architectural ou topographique, cf. Orlandos, Travlos, s.u., et Husson, 1983, p. 38, p. 106.

62 Athénée, 5. 204-205.

63 Les P. Euphr. sont en cours de publication par J. Gascou et D. Feissel. Je remercie J. Gascou de m’avoir fait part de ce document et de m’autoriser à en faire mention. Cf. Feissel, Gascou, 1989, p. 560 (où le mot est traduit par "pièce aveugle").

64 Par exemple Martial, 10. 5. 7. Cf. Pöhlmann, 1884, pp. 96-98 ; Scobie, 1986, p. 403.

65 Cf. Palma 1988, pp. 73 sqq. C’est peut-être à un habitat de ce type que fait allusion Denys d’Halicarnasse, opposant τὰ καταγεῖα à τὰ ὑπερῷα (Antiquités Romaines, 10. 32. 5). Cf. Hellmann, 1992, p. 263.

66 Cf. Rainer, 1989, p. 357, qui insiste sur le caractère isolé de cette tentative de Labéon.

67 Taubenschlag, 1926 ; 1955a, pp. 239-240 ; Maschi, 1953.

68 Julien d’Ascalon, Hexabiblos, 2. 4. 40-42.

69 LSR : Vööbus, 1975-1976, 69. 133 = FIRA § 98.

70 Denys d’Halicarnasse, Antiquités Romaines, 10. 32. 5 : (...)εἰσὶ δοἳ σύνδυο καὶ σύντρεις καὶ ἔτι πλείους συνιόντες οἰκίαν κατεσκευάζοντο μίαν, ἑτέρων μὲν τκατάγεια λαγχανόντων, ἑτέρων δτὰ ὑπερα. "(...) et parfois ils construisirent à deux, trois, ou plus nombreux encore, une seule maison, les uns recevant les pièces du bas, les autres les étages." La difficulté soulevée par ce récit historique relatant le lotissement de l’Aventin en 455 avant Jésus-Christ, est de savoir si la situation décrite constitue un pur et simple anachronisme reflétant les conditions juridiques de la fin du premier siècle avant Jésus-Christ, ou peut s’expliquer, comme a tenté de le faire Serrao (1981, pp. 139-158), dans le contexte juridique, économique et social du cinquième siècle avant Jésus-Christ.

71 C. 3. 32. 2.

72 Maschi, 1953 ; Meincke, 1971, p. 135 ; Rainer, 1989, p. 357.

73 Cf. Gaudemet, 1934, p. 86, n. 2 ; Hinrichs, p. 173, nn. 12-13 ; Rainer, 1988, p. 491.

74 Gaudemet, 1934, pp. 88-89.

75 Cf. fig. 15.

76 Ce texte soulève un problème aux yeux de Gaudemet (1934, p. 73, n. 3) : si les rapports de mitoyenneté relèvent généralement selon lui de l’indivision, il semble bien cependant qu’il s’agisse ici d’une société. Pour Palma (1988, p. 208), si Méla mène en effet ici une discussion fondée sur la notion de libre contrat, il s’agit du point de départ d’une évolution vers une constitution non contractuelle du paries communis.

77 Gaudemet, 1934, p. 89, η. 1.

78 Cf. Astolfi, 1983, p. 271, n. 358.

79 Sur ce texte, voir Watson, 1968, pp. 195-196 ; Rainer, 1987, p. 26, n. 25 ; Capogrossi Colognesi, 1976, pp. 509-511.

80 Cf. Palma, 1988, pp. 218-220.

81 Ce texte a fait l’objet de vives critiques textuelles, analysées par Gaudemet (1934, p. 266, n. 2). Toutefois sa cohérence d’une part avec D. 17. 2. 52. 13, d’autre part avec D. 8. 2. 36 (cité infra) invite à considérer avec Gaudemet (loc. cit) qu’il exprime un état classique du droit. Dans le même sens, Palma, 1988, p. 218, Rainer, 1988, p. 494.

82 Brugi, 1887, pp. 385-387 ; Palma, 1988, p. 219.

83 FIRA III 90, p. 289.

84 Vetters, 1980.

85 demoliendi Mommsen : demoliendi eum ms.

86 Cf. Gaudemet, 1934, p. 168, n. 3.

87 où n’est pas cité D. 8. 2. 8.

88 Branca, 1932, p. 268.

89 Palma, 1988, pp. 203-205.

90 Cf. Palma, 1988, pp. 219-221.

91 D. 8. 4. 6. pr.-l ; D. 39. 2. 47 ; D. 41. 1. 28. En D. 8. 2. 34, le même principe est affirmé pour les biens non construits. Cf. Gaudemet, 1934, p. 87, n. 1 ; Palma, 1988, p. 221.

92 D. 33. 3.1. Cf. Biondi, 1938, pp. 236-237 ; Palma, 1988, pp. 225 sqq.

93 Gaudemet, 1934, pp. 264-266.

94 Astolfi, 1983, pp. 171-172.

95 Frier, 1980, p. 102 ; Palma, 1988, pp. 214-215 ; Rainer, 1988, pp. 505-506.

96 Gaudemet, 1934, p. 268, n. 1 ; Astolfi, 1983, p. 172 ; Rainer, 1987, pp. 122-123 ; Rainer, 1988, p. 504.

97 Dans l’œuvre de Paul, ce fragment fait immédiatement suite à un fragment retenu dans le Digeste en D. 9. 2. 45. 5.

98 Cf. D. 39. 2. 37, D. 39. 2. 40. pr.

99 trabes ins. Van de Water.

100 (...) Omnibus est ius parietem directum ad parietem communem adjungere uel solidum uel fornicatum. At si quis in pariete communi demoliendo damni infecti promiserit, non debebit praestare quod fornix uitii fecerit. Pour une étude détaillée de ce texte, voir Nörr, 1982. Cf. Rainer, 1988, p. 493.

101 Ginouvès, Martin, 1985, pp. 84-85 ; Adam, 1989, pp. 132-133, fig. 281-285.

102 Vitruve, 2. 8. 20.

103 Le terme caementum désigne tout type de moellon, aussi bien celui qui entre dans la confection du blocage que celui qui est utilisé dans la construction de Yopus reticulatum (cf. Ginouves, Martin, 1985, pp. 47, 48, 52, 55, 95, 96). En 2. 8. 1 Vitruve distingue d’entrée de jeu une technique utilisant la valeur esthétique de la pierre, l’opus reticulatum (qualifié de uenustius) et une technique moins élégante, utilisant le blocage. Nous avons affaire ici à la technique élégante (facie uenustatis). L’adjectif mollis est employé par Vitruve (en connexion il est vrai avec lapis et saxum) pour caractériser les tufs volcaniques par opposition à temperatus, usité pour qualifier les calcaires (Ginouvès, Martin 1985, p. 42, n. 222 bis). Or les moellons (caemento) entrant dans la composition de l’appareil réticulé sont le plus souvent en tuf (Ginouvès, Martin, 1985, p. 96).

104 Texte Granger, Londres, New-York, Loeb, 1931. Nous adoptons la correction arbitri proposée par Polenus, que nous préférons à la leçon arbitrio du manuscrit H.

105 L’importance de la prise en compte de la durée dans le choix d’une technique de construction, est soulignée par Ferri, 1960, ad. loc.

106 Cf. Voigt, 1903, p. 180-181.

107 Texte Granger, Londres, New-York, Loeb, 1931.

108 De façon selon nous erronée, Prestel (1959) traduit loco communi par "an öffentlichen Straβen", rejoint par Ferri (1960, p. 85). Pour Perraut et Dalmas en revanche (1986, p. 65), ainsi que pour Choisy (1909, t. II, p. 98), il s’agit bien d’un mur ou d’un terrain mitoyen.

109 Ginouvès, Martin, 1985, p. 100, n. 24.

110 Ginouvès, Martin, 1985, p. 52 ; le terme opus caementicium désigne une technique de fabrication (pour la description de laquelle on se reportera à Vitruve, 2. 4-6) et non un type de structure de mur. Cf. Ganschow, 1989, p. 26, dans le cadre d’une étude consacrée à Herculanum.

111 Pour Voigt (1903, p. 182-183), et Lugli (1950, p. 300), il s’agirait ici de l’énumération de trois méthodes de construction distinctes. En réalité Vitruve décrit un appareil composite construit selon une technique à ossature, remplissage, et parement. Voir en ce sens Boethius, 1954, pp. 92-93 ; Prestel, 1959, ad loc ; Choisy, 1909, tome II, p. 98 ; Perraut et Dalmas, 1986, pp. 65-66.

112 Voigt, 1903, pp. 182-183.

113 Cf. D. 39. 2 40 pr., Ulpien ad Sabinum 42. Ce fragment d’Ulpien rend compte d’une extension de ce principe au mur non mitoyen. Le problème qui se pose à propos de ce texte est de savoir à quelle date a eu lieu cette extension, et si sa mention est de la main d’Ulpien ou constitue une interpolation (cf. Astolfi, 1983, p. 254, n. 283 ; Rainer, 1987, p. 127, n. 6).

114 Cf. Ginouvès, Martin, 1985, p. 151 ; Adam, 1989, pp. 247-248.

115 Sur ce texte, voir Branca, 1937, pp. 250-251 ; Rainer, 1987, p. 114, n. 4 ; Rainer, 1988, p. 497.

116 Les fistulae sont les conduits de surface, en matériaux variés, utilisés pour le transport de l’eau (Franciosi, 1967, p. 91, n. 6). Voir notre deuxième partie.

117 Cf. Adam, 1989, pp. 270-283.

118 Cette conjecture de Mommsen est adoptée par Branca (1937, p. 248, n. 4), et Nörr (1982, p. 274, n.19) mais non reprise par Rainer (1988, p. 497), ni par Watson dans sa traduction du Digeste ("alongside"). Schilling Sintenus, au dix-neuvième siècle, traduit par le verbe aufsetzen, en renvoyant à une indication de l’humaniste Suarez. L’édition de Cujas porte suum per, mais celle de Godefroyd super.

119 Cf. Hermansen, 1982, p. 93.

120 Une objection faite par Vetters (1980, pp. 479-480) à ce texte est qu’une insula et des entrepôts ne pouvaient avoir un mur mitoyen. Vetters se fonde, sans les citer, sur des textes du Bas-Empire protégeant les entrepôts publics (Ex. : C. T. 15. 1. 4 ; C. T. 15. 1. 38). Rien ne prouve que ces textes aient eu leur équivalent au Haut-Empire. De façon plus pondérée, Rainer note une distorsion entre le texte du Digeste et la constatation qu’il a faite sur le terrain que les immeubles locatifs d’Ostie disposent chacun de leurs propres murs périphériques et sont donc exclus de rapports de mitoyenneté : cette distorsion pourrait d’après lui être l’indice de variations dans le temps qui ne nous sont pas autrement perceptibles (Rainer, 1988, pp. 491-492).

121 Meiggs, 1973, pp. 416-417. L’existence effective d’un rapport de mitoyenneté entre ces bains et l’édifice voisin est attestée par l’inscription citée supra (p. 60).

122 Martial, 11. 52. 4 : (...) lauabimur una./ Scis quam sint Stephani balnea iuncta mihi ("Nous prendrons notre bain ensemble. Tu sais à quel point les bains de Stéphane me touchent").

123 Eschebach, 1979, p. 45.

124 Kaser, 1966, p. 161 ; Rainer, 1987, p. 111.

125 FIRA II, pp. 541-589.

126 Berger, 1953, s.u. Lex Aquilia ; Kaser, 1971, p. 518 ; Guarino, 1988, pp. 877-882.

127 Berger, 1953, s.u; Kaser, 1966, p. 176, pp. 252-253 ; Kaser, 1971, p. 621 ; Guarino, 1988, pp. 201-203.

128 Guarino, 1988, p. 203.

129 Rainer, 1987, p. 111.

130 Lübtow, 1971, p. 164, préfère à aequius, aequum, attesté dans un des manuscrits du Digeste (le Vindobonensis).

131 Cf. Gaudemet, 1934, pp. 265-267 (analyse comparée de ces deux textes) ; Wieacker, 1960, pp. 242-245.

132 Robaye, 1991.

133 Hypothèse d’explication aimablement suggérée par M. Humbert lors de la soutenance.

134 Branca, 1937, pp. 323-325.

135 Lübtow, 1971, p. 21, pp. 161-165.

136 Sur ce texte voir également Rainer, 1987, pp. 111-112.

137 Berger, 1953, s.u. stipulatio praetoria, cautio, cautio damni infecti ; Kaser, 1971, pp. 345-346 ; Guarino, 1988, p. 240, pp. 594-595.

138 Rainer, 1987, p. 111.

139 nörr, 1982, p. 291.

140 Cf. RE, s.u.

141 Le texte est repris à la fin du neuvième siècle dans les Basiliques (60. 3. 27) et une scholie précise que la personne qui dispose d’une telle installation de combustion en bénéficie de plein droit. Les termes utilisés pour traduire furnus et focus sont respectivement φορνος et στία. Or un texte conservé dans le Procheiros Nomos (38. 17), l’Epanagoge (39. 14), l’Epitome Legum (39. 100), et qui a été repris par Attaliotès, et intégré par Armenopulos dans l’Hexabiblos (2. 4. 70) fait état d’une doctrine bien différente : on ne peut aménager ni four ni foyer dans un mur mitoyen, dans la mesure où le feu endommage le mur. La subtilité casuistique du droit privé romain fait place à une norme réglementaire systématique et contraignante, justifiée par la sécurité publique. Il pourrait s’agir d’un exemple de trivialisation datant de la rédaction même du Procheiros Nomos (870-879) et explicable par une interprétation non savante des textes du Digeste, ou bien de l’insertion dans les recueils byzantins d’une prescription de la pratique. Ailleurs que sous la plume des grands juristes romains en effet, le souci de protéger les murs du feu et de la chaleur débouche sur des prescriptions autoritaires et simples, comparables à celle que nous venons de citer, par exemple dans la Coutume de Paris, art. 189 : "Qui veut faire cheminée et âtre contre un mur mitoyen doit faire contre-mur de tuilots et autres choses semblables et suffisantes de demi-pied d’épaissseur", art. 190 : "Qui veut faire forge, four et fourneau contre le mur mitoyen, doit laisser demi-pied de vide et intervalle entre deux du mur de four ou forge et doit être ledit mur d’un pied d’épaisseur".

142 Forbes, 1958, pp. 50-51.

143 camera ex figlino opere : Ginouvès, Martin, 1985, p. 100, n. 130.

144 Cf. Wilson, 1992, pp. 106-113.

145 Vitruve, 5. 10. 3 : "Quant aux voûtes (des salles), si elles sont faites de maçonnerie, elles vaudront mieux ; dans le cas où en revanche il y a un plafond de bois, qu’au-dessous on établisse un ouvrage de céramique." Cf. Choisy, 1909, ad. loc ; Prestel, 1959, p. 257, n. 2, et pl. 51 fig. 2 A. b.

146 Shepherd, 1989 (p. 422 pour une énumération des autres attestations).

147 Shepherd, 1989, p. 421.

148 Rebuffat, 1991, p. 16. Pour cet auteur, à tort selon nous, l’expression camara opere figlino concernerait les tubuli permettant à la chaleur de circuler. Il s’agit plus vraisemblablement de voûtes de terre cuite, relevant de l’un ou l’autre de ces types.

149 camera et camara forment un doublet. Cf. OLD, TLL.

150 "(...) avec restauration des voûtes de terre cuite (...)."

151 Vitruve, 8. 2. 4.

152 Vitruve, 5. 10. 3.

153 Rainer, 1988, passim ; Palma, 1988, pp. 206 sqq.

154 Sur ce texte, voir Branca, 1937, pp. 81-83 et pp. 107-113, et, a contrario, Gaudemet, 1934, pp. 329-330, et Rainer, 1988, pp. 503-505.

155 A contrario Gaudemet, cit.

156 A contrario Palma, 1988, p. 207.

157 Nörr, 1982, p. 272.

158 Rainer, 1987, pp. 137-148 ; Rainer, 1988, pp. 500-506. Sur la notion de necessarius, cf. Palma, 1988, p. 207.

159 Gaudemet, 1934, p. 268, η. 1.

160 Rainer, 1987, p. 102, n. 15 ; Rainer, 1988, pp. 505-506.

161 Branca, 1937.

162 Branca, 1931, pp. 279-281 ; Gaudemet, 1934, p. 329 ; Nörr, 1982, p. 273, n. 13 ; Rainer, 1987, p. 123 ; Rainer, 1988, p. 506.

163 Astolfi, 1983, pp. 254-255.

164 Gaudemet, 1934, pp. 32 sq. ; Branca, 1937, pp. 106-107, n. 4 ; Rainer, 1988, p. 510.

165 Nörr, 1982, p. 278, n. 35.

166 Gaudemet, 1934, pp. 337-344.

167 Gaudemet, 1934, p. 331.

168 eas Mommsen : meas mss.

169 Gaudemet, 1934, p. 330 ; Branca, 1937, pp. 256-260 ; Nörr, 1982, p. 278 ; Palma, 1988, p. 216.

170 Rainer, 1988, pp. 495-497, p. 501.

171 Berger, 1953, s.u. ; Kaser, 1971, pp. 396-398 ; Rainer, 1988, pp. 502-503 ; EP (Lenel, 1927), § 247. Cf. D 39. 2. 41.

172 Berger, s.u ; Rainer, 1988, pp. 495-497. Cf. EP (Lenel, 1927), § 256.

173 Gaudemet, 1934, pp. 37-40, et p. 436 ; Berger, 1953, s.u ; Kaser, 1971, p. 494 ; Nörr, 1982, pp. 272-273 ; Guarino, 1988, p. 482 ; Rainer, 1988, p. 510.

174 Kaser, 1966, p. 265.

175 Cas proposé par exemple par Pomponius en D. 10. 3. 22 (cité plus haut).

176 D. 39. 2. 28 ; D. 39. 2. 38. 2.

177 Gaudemet, 1934, p. 268 ; Rainer, 1988, pp. 511-512.

178 D. 17. 2. 52. 10, Ulpien ad edictum 31, citant Papinien. Sur cette disposition, dans une perspective plus historique, voir Liebenam, 1900, p. 396, et Scarano Ussani, 1983.

179 Branca, 1937, pp. 110-111.

180 Si, ut proponis, socius aedificii ad refectionem eius sumptus conferre detractat, non necessarie extra ordinem tibi subueniri desideras. etenim si solus aedificaueris nec intra quattuor mensuum tempora cum centesimis nummus pro portione socii erogatus restitutus fuerit, uel, quominus id fieret, per socium id stetisse constiterit, ius dominii pro solido uindicare uel obtinere iuxta placitum antiquitus poteris. "S’il est vrai que, comme tu l’expliques, ton copropriétaire refuse de contribuer à la réfection de votre édifice, c’est sans nécessité que tu réclames un recours exceptionnel. En effet, si tu as effectué seul les travaux, sans que dans les quatre mois suivants il n’ait restitué sa part des frais sur ta demande, avec un pour cent d’intérêt, ou bien s’il est établi que ton associé a empêché les travaux, tu pourras revendiquer et acquérir le droit de propriété pour l’ensemble, conformément au droit établi."

181 Jusqu’à Dioclétien, les termes de proprietas et de dominium ne peuvent s’appliquer qu’aux terres italiennes ou bénéficiant du ius italicum : les terres provinciales ne sont susceptibles que d’usus fructus ou de possessio. Cf. Levy, 1951, pp. 176 sqq.

182 Scarano Ussani, 1983, pp. 258-264.

183 Nörr, 1982, pp. 272-273.

184 Rainer, 1988, p. 500-502. Pour Bonfante au contraire (Bonfante, 1968, p. 49), cet emploi de l’actio communi diuidundo constituerait une innovation justinienne : l’allusion à l’actio communi diuidundo serait donc interpolée, ce qui est également l’avis de Branca (Branca, 1931, pp. 280 ; Branca, 1932, pp. 278-280) et de Gaudemet (Gaudemet 1934, pp. 37-40 et p. 436).

185 Un passage du Liber Syro-Romanus semble lui aussi faire allusion à l’Oratio Diui Marci, dont les dispositions se verraient appliquées au contexte particulier d’une province où existe une division horizontale de la propriété (Selb, 1964, p. 189). Toutefois, si le texte mentionne bien un délai de quatre mois et le versement d’intérêts, il n’est pas fait mention d’un éventuel transfert de propriété, ni non plus d’un partage des frais, mais d’un remboursement de la totalité de la somme avancée par l’un des voisins. Nous traduisons en français sur la traduction anglaise de Vööbus (Vööbus, 69. 133, pp. 146-147 = FIRA § 98) : "Si un homme possède l’étage inférieur d’une maison, et un autre l’étage supérieur, et si, lorsque l’étage supérieur tombe en ruine, le propriétaire de l’étage inférieur demande au propriétaire de l’étage supérieur de réparer le sol de son appartement en cours d’effondrement, mais que ce dernier ne s’en soucie pas et ne fait rien, alors le propriétaire de l’étage inférieur a le droit de faire venir des ouvriers et de payer les dépenses nécessaires à la réparation de l’étage. S’il verse l’argent et effectue la réparation, il doit alors attendre durant quatre mois après la fin des travaux. Si au bout de cette période, le propriétaire de l’étage supérieur n’a pas payé les dépenses de réparation de l’étage supérieur au propriétaire de l’étage inférieur, le premier devra verser au second, qui a effectué les travaux, le double du coût avec intérêts (...)." Les modalités sont différentes en cas de réparation au rez-de-chaussée : les propriétaires des étages doivent alors toujours participer aux frais. L’essentiel est aux yeux du rédacteur du LSR, de garantir la solidité de l’ensemble de l’édifice.

186 FIRA II. Cf. Palma, 1988, pp. 210-214.

187 Texte Granger, Londres, New-York, Loeb, 1931. Toutefois, à l’inverse de Granger, nous adoptons la correction arbitri proposée par Polenus, que nous préférons à la leçon arbitrio du manuscrit H.

Table des illustrations

Légende Fig. 11 - D. 8.5.8.1 : hypothèse de reconstitution du cas envisagé. (dessin E. Baccache.)
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Légende Fig. 12 - Pompéi : portiques d’étage.a) IX. xii, 1-5. (Spinazzola, 1953, fig. 106, p. 91.) - b) 1, vi, 7. (Spinazzola, 1953, fig. 104, p. 89.)
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Légende Fig. 13-D. 39. 2. 47 : hypothèse de reconstitution du cas envisagé, (dessin E. Baccache.)
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Légende Fig. 14 - D. 43. 17. 3. 7 : hypothèse de reconstitution du cas envisagé. (dessin E. Baccache.)
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Légende Fig. 15 - Le pan de bois hourdé. (Adam, 1989, fig. 281, p. 132.)
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Légende Fig, 16 - Tubuli.a) Fonctionnement du chauffage au caldarium des Thermes du Centre à Pompéi. (Adam, 1989, fig. 634, p. 293.)b) Paroi totalement revêtue de tubuli. Thermes du forum à Ostie. (Adam, 1989, fig. 633, p. 293.)
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Légende Fig. 17 - Ostie : thermae et balnea au Bas-Empire. (Meiggs, 1973, fig. 30, p. 418.)
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© Presses de l’Ifpo, 1994

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