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Sui generis Rechte zum Schutz traditioneller kultureller Ausdrucksweisen

 | 
Kilian Bizer
, 
Matthias Lankau
, 
Gerald Spindler

Welchen rechtlichen Schutz braucht Kultur? – Überlegungen zur Rolle öffentlich-rechtlicher Schutzinstrumente beim Schutz von immaterieller Kultur im internationalen Kulturrecht

Sven Mißling

Texte intégral

1 Einleitung

1.1 Eine neue Phase des internationalen Kulturrechts

  • 1 UNESCO (2001).
  • 2 UNESCO (2003).
  • 3 Übereinkommen zum Schutz und zur Förderung der Vielfalt kultureller Ausdrucksformen vom 20.10.2005, (...)
  • 4 Zur Arbeit des IGC-GRTKF aktuell: WIPO (2011d) und WIPO (2011a), mit entsprechenden, weiter führend (...)
  • 5 So etwa UNESCO-Übereinkommen zum Schutz des kulturellen und natürlichen Erbes der Menschheit (Welte (...)
  • 6 Vgl. dazu bspw. die Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst vom 9. Septem (...)
  • 7 Dazu ausführlich unten, 4.3. und 4.4.

1Die Rolle des Staates beim Schutz und bei der Förderung von Kultur ist auf der internationalen Ebene in der letzten Zeit erneut in den Fokus des Interesses gerückt. Im Rahmen der im engeren wie im weiteren Sinne für die Kultur zuständigen, internationalen Organisationen unter dem Dach der Vereinten Nationen, der UNESCO und der WIPO, wurde und wird verstärkt die Frage diskutiert, vermittels welcher politischen und rechtlichen Instrumente ein besserer Schutz der Kultur im internationalen Zusammenhang erreicht werden kann. Die UNESCO-Konvention zum Schutz des Unterwassererbes von 20011, die UNESCO-Konvention zum Schutz des immateriellen Kulturerbes von 20032, die UNESCO-Konvention zum Schutz und zur Förderung der Vielfalt kultureller Ausdrucksformen von 20053 und nicht zuletzt die anhaltende Debatte um die Möglichkeiten der Schaffung neuer Rechtsinstrumente zum besseren Schutz traditioneller kultureller Ausdrucksformen in dem im Jahr 2000 eingesetzten Intergovernmental Committee on Intellectual Property, Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore (IGC-GRTKF, im Folgenden: IGC) der WIPO4 können als die augenscheinlichsten Beispiele für eine seit dem Beginn des neuen Jahrtausends verstärkte, neuere Entwicklung der internationalen Kulturpolitik und des internationalen Kulturrechts angesehen werden. Wie die Diskussionen im IGC der WIPO, so können insbesondere die beiden UNESCO-Konventionen von 2003 und 2005 auch insofern als Ausdruck einer neuen Phase in der Entwicklung des internationalen Kulturrechts begriffen werden, als der Fokus des internationalen Kulturgüterschutzrechts bislang in erster Linie auf den Schutz unbeweglicher und beweglicher, materieller Kultur gerichtet war.5 Der Schutz der immateriellen Kultur hingegen wurde bislang auf der internationalen Ebene in erster Linie unter dem Aspekt des Schutzes des geistigen Eigentums betrieben6, sofern er nicht ohnehin der Regelung auf der nationalen Ebene (hier ebenfalls in erster Linie durch das Recht des geistigen Eigentums, wenigstens zu einem Teil jedoch auch durch die sogen. „kulturellen Grundrechte“7) vorbehalten war. Demgegenüber sind die neueren Regelungstendenzen im Bereich des internationalen Kulturrechts, zu dem auch die Bestrebungen im IGC der WIPO zu zählen sind, darauf gerichtet, durch neue, spezifische Schutzinstrumente des internationalen Rechts auch den Schutz von immateriellen kulturellen Ausdrucksformen zu stärken.

1.2 Privatrechtsförmiger und öffentlich-rechtlicher Schutz von Kultur

2Der folgende Essay hat zum Ziel, namentlich die Rolle des Staates im neueren Kulturvölkerrecht und dabei insbesondere die Rolle öffentlich-rechtlicher Instrumente zum Schutz und zur Förderung von immateriellen kulturellen Ausdrucksformen zu beleuchten.

3Die Unterscheidung von Öffentlichem Recht, also dem Recht, welches sich unmittelbar an den Staat richtet und diesen im Verhältnis zu seinen Bürgern berechtigt und verpflichtet, und dem Privatrecht, welches die Rechtspositionen und Rechtsverhältnisse Privater regelt, ist auf der Ebene der nationalen Rechtsordnungen fest etabliert. Auf der Ebene des internationalen Rechts wird eine klare Kategorisierung der Inhalte der dort verhandelten und getroffenen Rechtsregeln mitunter schwieriger. Die im vorliegenden Band im Mittelpunkt stehenden, neuartigen sui generis Rechte an Kultur, die gegenwärtig im IGC der WIPO diskutiert werden, werden aufgrund der Tatsache, dass es ihnen um die Zuordnung von konkreten Rechtspositionen der sogen. Kulturträger (sei es einzelner Individuen, sei es einer Mehrzahl von Kulturträgern oder auch einer bestimmten Gruppe insgesamt) an Kultur geht, vorbehaltlich ihrer konkreten Ausgestaltung de lege ferenda in der Regel überwiegend der Kategorie privatrechtsförmiger Instrumente zuzuordnen sein. Wie im Folgenden dargelegt werden soll, hat diese Konstruktion gewisse Vorteile im Hinblick auf die „Verrechtlichung von Kultur“. Wie allerdings ebenfalls aufscheinen wird, hat sie auch deutliche Schwächen und Leerstellen. Eine nähere Betrachtung der sui generis Rechte wird daher aus rechtlicher Perspektive zeigen, dass mit ihnen allein eine umfassende Zuordnung von Rechtspositionen an und somit ein effektiver und zufriedenstellender Schutz von Kultur nicht zu leisten sein wird.

  • 8 Hiermit sind namentlich die etablierten Rechtsinstrumente des geistigen Eigentums gemeint.

4Es wird daher im Folgenden deutlich werden, dass neben den hergebrachten8 und den neu geplanten privatrechtlichen Schutzinstrumenten, namentlich den sui generis Rechten, nach wie vor ein Bedarf für eine öffentlich-rechtliche Sorge um Kultur besteht, die nicht nur anderen dogmatischen und methodischen Konstruktionen, sondern auch anderen Zwecken und Grundprinzipien folgt als der privatrechtsförmige Kulturschutz. Vor allem dort, wo ein angemessener und im Übrigen auch angezeigter (d.h. im Rechtssinne: erforderlicher) Schutz von Kultur des direkten Handelns oder der Mitwirkung des Staates bedarf, um effektiv zu sein, dürfte die Wahl öffentlich-rechtlicher Schutzinstrumente gegenüber einer privatrechtsförmigen Ausgestaltung zumindest auf den ersten Blick vorzugswürdig sein. Der vorliegende Beitrag will dies vor allem anhand der Betrachtung der Instrumente der internationalen Ebene des Kulturrechts näher beleuchten. Als Hauptgegenstand wählt er dazu insbesondere das Feld des Schutzes immaterieller Kultur, welches sowohl in der WIPO als auch in der UNESCO, wie bereits angedeutet, gegenwärtig besonders im Fokus des Interesses steht.

  • 9 Vgl. dazu bspw. auch die sogen. „Adressatentheorie“ wie auch die sogen. „modifizierte Subjekttheori (...)
  • 10 Vgl. dazu grundlegend Odendahl (2005). Ähnlich wohl auch das Plädoyer bei Fechner (2005:497 f.), (2 (...)
  • 11 Vgl. dazu auch: Detterbeck (2011: Rn. 25); Erbguth (2010:§ 7 Rn. 14 ff.); Maurer (2009:97 f.).

5Die Entwicklungen in WIPO und UNESCO zeigen, dass beim Schutz und bei der Förderung von immateriellen kulturellen Ausdrucksformen der Staat nach wie vor eine wichtige, jedoch nicht unproblematische Rolle spielt. Dem Staat kommt in Hinblick auf die Gewährleistung kultureller Ausdrucksformen nicht allein eine wichtige Aufgabe als einem die rechtlichen Rahmenbedingungen gestaltenden Gesetzgeber, sondern auch eine starke Rolle als einem handelnden Akteur der Kulturpolitik zu. In beiden Funktionen spielt es eine besondere Rolle, dass der in einem solchen Sinne als Kulturstaat agierende Staat durch das Recht gebunden wird und nicht willkürlich handelt. Die Regeln, die den Staat insofern binden, sind an ihn adressiert, ordnen ihm Rechte und Pflichten zu und sind somit öffentlich-rechtlicher Natur.9 Dabei spielen in einem zunehmend als ebenenübergreifend verstandenen System des Kulturrechts10 die international-rechtlichen Vorgaben eine wichtige Rolle. Auch sie sind an die Staaten gerichtet und regeln Rechte und Pflichten derselben. Wie bspw. die englische („public international law“) oder auch die französische Bezeichnung („droit international public“) deutlich machen, sind auch die völkerrechtlichen Verpflichtungen der Staaten ihrer Natur nach öffentlich-rechtlich.11

6Vor diesem Hintergrund liegt es auf der Hand, die Rolle des Staates und des öffentlichen Rechts auch im Kontext des vorliegenden Bandes, der sich zwar in erster Linie den neueren Entwicklungen im privatrechtsförmigen Schutz der immateriellen Kultur widmet, zu untersuchen. Es ist ein besonderes Anliegen des vorliegenden Beitrags, aufzuzeigen, dass ein ebenenübergreifendes öffentliches Kulturrecht und bestehende wie auch erst künftig neu zu schaffende Instrumente des privatrechtsförmigen Schutzes von Kultur nach dem hier im Folgenden zu entfaltenden Verständnis gerade nicht – wie es fälschlicherweise verstanden werden könnte – als Gegensätze, sondern als notwendige komplementäre Bausteine bei der Erreichung eines gemeinsamen und übergeordneten, kulturpolitischen Ziels, nämlich einen adäquaten und zugleich effektiven rechtlichen Schutz von Kultur zu gewährleisten, verstanden werden sollten. Das heißt, dass die in diesem Band im Mittelpunkt stehenden sui generis Rechte durch originär öffentlich-rechtliche Instrumente flankiert werden sollten und auch müssen. Mit einigen Einzelaspekten dieses Gedankens setzt der vorliegende Beitrag sich im Folgenden auseinander.

1.3 Begrifflichkeiten

7Im Sinne dieser Einleitung sind für die nachfolgenden Ausführungen zunächst wesentliche Begrifflichkeiten zu klären. Dies vor allem, um in dem interdisziplinären Kontext, in dem der vorliegende Essay als Teil der Arbeit der Göttinger DFG-Forschergruppe „Die Konstituierung von Cultural Property“ entstanden ist, definitorischen Missverständnissen vorzubeugen. Viele der Begrifflichkeiten, mit denen sowohl in den kulturpolitischen Diskursen und internationalen Verhandlungen, in den Regelungen des internationalen Kulturrechts als auch in dem vorliegenden Essay operiert werden muss, sind – insbesondere, wenn sie aus unterschiedlichen disziplinären Perspektiven betrachtet werden – als solche umstritten. Dies beginnt mit dem in höchstem Maße offenen Begriff der „Kultur“ als dem sachlichen Bezugs- und Regelungsgegenstand des im Folgenden betrachteten Ausschnitts der Rechtsordnung, setzt sich mit demjenigen des „Kulturvölkerrechts“ fort und mündet in der Notwendigkeit, mit dem hier behandelten „Schutz“ und der „Förderung“ immaterieller kultureller Ausdrucksformen zwei elementare Zweckrichtungen des internationalen Kulturrechts definitorisch voneinander zu unterscheiden.

Der Kulturbegriff im Sinne der nachfolgenden Ausführungen

  • 12 Zum Problem des Kulturbegriffs im Recht statt vieler: Conrad (2008:33 ff.), m.w.N. Vgl. darüber hin (...)
  • 13 Freud (2000:55 f.).
  • 14 Preußner (2003:438). Vgl. dazu auch: Losch (2006:49 ff.).
  • 15 Grundlegend: MacBride (1980:55 ff.). Näher dazu: Conrad (2008:35 ff., 38 f.).
  • 16 Vgl. statt vieler: Odendahl (2005:375 ff.).

8Es ist an dieser Stelle weder möglich noch notwendig, den Kulturbegriff, der wohl einer der offensten und am meisten umstrittenen Begriffe überhaupt ist12, hier auf eine abschließende Definitionsformel bringen zu wollen. Für die nachfolgenden Ausführungen über den rechtlichen Schutz von „Kultur“ dürfte es für die Herstellung eines Grundverständnisses zunächst genügen, wenn man mit Sigmund Freud davon ausgeht, dass Kultur in einem weitesten Sinne als „Summe der Leistungen und Einrichtungen, in denen sich unser Leben von dem unserer tierischen Ahnen entfernt“13, mit anderen Worten also als alles das zu verstehen ist, was in einem zivilisatorischen Sinne der Mensch der Natur hinzugefügt hat.14 Ein derart weites Verständnis von Kultur ist z.B. auch die Ausgangsbasis für den heutigen Kulturbegriff der UNESCO.15 Sofern darüber hinaus die einzelnen Konventionen und die Regelungen des internationalen Kulturrechts in ihren spezifischen Regelungszusammenhängen von anderen, engeren Kulturbegriffen – etwa im Begriff des Kulturguts16 – ausgehen, wird auf diese im Folgenden Bezug genommen werden. Zu betonen ist an dieser Stelle, dass zwar die immateriellen kulturellen Ausdrucksformen im Zentrum des Interesses der nachfolgenden Ausführungen stehen werden, dass aber auch Regelungen über materielle Kulturgüter notwendigerweise angesprochen werden müssen. Im Folgenden sind daher in erster Linie „immaterielle kulturelle Ausdrucksformen“ in einem weitesten Sinne gemeint, wenn in diesem Essay vereinfachend von „Kultur“ die Rede ist. Wo auch materielle Kulturgüter zu berücksichtigen sein werden, wird dies besonders hervorgehoben.

„Kulturvölkerrecht“

  • 17 Vgl. Fechner (2001:689 f.). Ferner auch: Odendahl (2005:364 ff.), m.w.N.
  • 18 Zu letzterem vgl. aber u.a. die Darstellungen bei: Grewe (1988), passim, und Ziegler (1994: insbes. (...)

9Der Begriff des Kulturvölkerrechts wird im vorliegenden Zusammenhang synonym für das „internationale Kulturrecht“ verwendet und beschreibt mithin die Gesamtheit derjenigen rechtlichen Regeln und Normen der internationalen Ebene, die sich im weitesten Sinne auf den Regelungsgegenstand „Kultur“ beziehen. Der Begriff umfasst mithin sowohl den Bereich des „klassischen“, völkerrechtlichen Kulturgüterschutzes17, das gesamte Recht der UNESCO einschließlich des relativ neuen Regimes zum Schutz der kulturellen Vielfalt als auch die internationalen Übereinkommen und Regelungen im Bereich des geistigen Eigentums (insbes. unter dem Dach der WIPO), soweit diese für den international-rechtlichen Schutz von Kultur relevant sind. Er darf nicht dahingehend missverstanden werden, dass er – etwa in Entsprechung zu seit langem überholten Auffassungen der Völkerrechtslehre – das „Recht der Beziehungen der Kulturvölker“ meine.18

„Schutz von Kultur“/Kulturschutz als Bewahrung und Förderung

  • 19 Zur Kulturförderung als Aufgabe des Staates ausführlich: Conrad (2008:46 ff.), m.w.N. Zum Stattfind (...)
  • 20 Fechner (1998:382 f.); Fechner (2005:488); Odendahl (2005:406 f.).
  • 21 Zum Ganzen: Odendahl (2005:405 ff., 135 ff. und 141 ff.); Genius-Devime (1996), passim.
  • 22 Siehe unten, 5.

10Schließlich ist zwischen zwei unterschiedlichen Zweckrichtungen des Kulturvölkerrechts, aber auch jeglichen Kulturrechts überhaupt, zu unterscheiden: Rechtlicher Schutz von Kultur kann grundsätzlich auf zwei verschiedene kulturpolitische Ziele ausgerichtet sein, entweder (a) auf die Erhaltung bzw. Bewahrung vorhandener Kultur oder aber (b) auf die Förderung von Kultur, indem durch die Träger der Kulturpolitik, d.h. regelmäßig durch den Staat, direkt oder indirekt auf die Voraussetzungen für das im Übrigen – nach Maßgabe des jeweils einschlägigen, nationalen Verfassungsrechts – grundsätzlich freie, staats- und politikferne Stattfinden von Kultur eingewirkt wird und diese optimiert werden.19 Die Bewahrung von Kultur ist sowohl auf der nationalen als auch auf der internationalen Ebene insbesondere unter dem Aspekt der Substanzerhaltung das oberste Ziel des hergebrachten, „klassischen“ Kulturgüterschutzrechts20 und steht auch im Mittelpunkt der Welterbe-Regime der UNESCO.21 Erst in jüngerer Zeit hat die UNESCO in der Konvention zum Schutz des immateriellen Erbes von 2003 zunächst zaghaft angedeutet und dann in Art. 6 und 7 der Konvention über die kulturelle Vielfalt von 2005 deutlicher gemacht, dass neben der Bewahrung (Art. 6, 8 CCD) auch die Förderung von Kultur Ziel ihrer Regelungen ist. Bewahrung und Förderung von Kultur erfordern eine durchaus unterschiedliche Ausgestaltung der in ihren jeweiligen Dienst gestellten rechtlichen Instrumente. Prima facie scheint es, als würden für die Bewahrung von Kultur tendenziell die Strukturen der klassischen Eingriffs-Rechtfertigungs-Typologie von öffentlich-rechtlichen Normen besser geeignet sein, während im Bereich der Förderung mehr Spielraum für eine Ausgestaltung durch privatrechtliche Normen zu bestehen scheint. Hierauf wird zurückzukommen sein.22 Die Wendungen „Schutz von Kultur“ oder „Kulturschutz“ als untechnische Oberbegriffe umfassen im Sinne des vorliegenden Essays grundsätzlich beide Zielrichtungen des Kulturrechts. Um die notwendigen Differenzierungen zwischen den beiden Zielen vorzunehmen, wird im Weiteren dort, wo es erforderlich ist, begrifflich zwischen der „Bewahrung“ von Kultur einerseits und der „Förderung“ von Kultur andererseits unterschieden werden.

2 Der Schutz von immaterieller Kultur im internationalen Recht de lege lata

2.1 Immaterielle kulturelle Ausdrucksformen als Regelungsgegenstände des Kulturvölkerrechts

  • 23 Vgl. etwa Comité Européen des Traitements de Surfaces (2001) sowie (2005). Vgl. dazu bspw. auch den (...)

11Wie angedeutet, ist gerade der Schutz von immaterieller Kultur sowohl im Rahmen der UNESCO als auch der WIPO seit der Jahrtausendwende verstärkt in den Fokus gerückt. Wie für andere Bereiche des internationalen Rechts wird man auch für das Kulturvölkerrecht sagen können, dass die Auflösung der bipolaren Weltordnung in den 1990er Jahren und das Erstarken neuer politischer Akteure auf der internationalen Bühne für eine Aufwertung der bis dahin weitgehend gelähmten internationalen Organisationen als Foren der internationalen Politik gesorgt haben. Als wichtigste internationale Organisation im Bereich des Kulturvölkerrechts ist die UNESCO zu nennen. Aber auch die WIPO spielt gerade im Zusammenhang mit dem international-rechtlichen Schutz immaterieller Kultur eine wichtige Rolle. Auf die im Rahmen dieser beiden Foren geschaffenen Regeln zum Schutz immaterieller Kultur soll sich die Darstellung des geltenden Kulturvölkerrechts im vorliegenden Essay konzentrieren, obwohl darauf hinzuweisen ist, dass internationalrechtliche Bestrebungen zum Schutz immaterieller Kultur durchaus auch in anderen Foren und Zusammenhängen existieren.23

Schutz immaterieller kultureller Ausdrucksformen durch das Recht der UNESCO

  • 24 Vgl. die Nachweise bei: Mißling (2010).

12Anders als die Rechtsetzungstätigkeit in anderen internationalen Organisationen und in anderen Bereichen des Völkerrechts hat der Schutz von Kultur im Rahmen der UNESCO nach 1989 erst vergleichsweise spät einen erneuten Impetus erfahren, der dann jedoch zu der relativ schnell aufeinanderfolgenden Verabschiedung dreier bedeutsamer Konventionen geführt hat. Mit den bereits erwähnten UNESCO-Konventionen über das Unterwassererbe (2001) und über den Schutz des immateriellen Kulturerbes (2003) ist zunächst das mit der Welterbekonvention von 1972 installierte Regime des Kulturerbeschutzes um wesentliche Aspekte ergänzt und fortentwickelt worden.24

  • 25 So nämlich im Bereich der Hohen See und des Tiefseebodens, des sogen. Gebiets i.S.d. Art. 86 ff. un (...)
  • 26 So im Bereich der sogen ausschließlichen Wirtschaftszone (AWZ) gem. Art. 55 SRÜ und des Festlandsoc (...)
  • 27 Ebenso: Herzog (2001:149).

13Die UNESCO-Konvention über das Unterwassererbe von 2001 hat zunächst lediglich eine durch die Welterbekonvention von 1972 offen gelassene, nicht unbedeutende Lücke im Regime des materiellen Welterbeschutzes geschlossen, indem sie ein international-rechtliches Schutzregime für das materielle Unterwassererbe i.S.d. Definition des Art. 1 lit. 1 der Konvention etabliert, und somit insbesondere für solches materielle Kulturerbe bedeutsam wird, welches sich in Gebieten befindet, in denen nach Maßgabe des internationalen Seerechts grundsätzlich keine25 oder nur eingeschränkte staatliche Hoheitsrechte26 bestehen und auf die das Regime der Welterbekonvention von 1972 daher nicht anwendbar ist.27

  • 28 Vgl. dazu: Genius-Devime (1996:276 ff.).
  • 29 Zur Welterbekonvention von 1972 bspw.: Odendahl (2005:519 ff.).
  • 30 Dazu auch schon die Nachweise bei: Mißling (2010:93 und 94 f.).

14Durch die zwei Jahre später verabschiedete Konvention zum Schutz des immateriellen Kulturerbes hat die UNESCO in weit reichender Analogie zur Welterbekonvention von 1972 die Instrumente des Welterbeschutzes zumindest in ihren wesentlichen Grundzügen auf immaterielle kulturelle Ausdrucksformen ausgedehnt. Vor allem das in der Welterbekonvention von 1972 als Hauptschutzinstrument etablierte Listungsprinzip28 ist in der UNESCO-Konvention von 2003 auf immaterielle kulturelle Ausdrucksformen übertragen worden. Nach den Welterbe-Konventionen knüpfen sich an die Welterbe-Listung durch die UNESCO völkerrechtliche Pflichten der Vertragsstaaten, die in erster Linie als Bewahrungspflichten charakterisiert werden können.29 Mit der Konvention zum Schutz des immateriellen Kulturerbes hat die UNESCO das Welterbe-Regime in mehrfacher Hinsicht modernisiert: Zunächst ist mit der Öffnung des Welterbekonzepts und der grundsätzlichen Übertragung seiner Instrumente auf immaterielle kulturelle Ausdrucksformen das System des Welterbeschutzes in sachlicher Hinsicht um einen wesentlichen Teil dessen, was Kultur ist, ergänzt worden. Zugleich hat die UNESCO damit auch dem international zunehmend artikulierten Schutzbedürfnis eines Kulturverständnisses Rechnung getragen, welches nicht allein die in handgreiflichen Werken materialisierten kulturellen Hervorbringungen wertschätzt, sondern auch und gerade in den immateriellen Ausdrucksformen einen besonderen kulturellen Wert sieht. Schließlich ist mit der UNESCO-Konvention von 2003 das Welterbe-Schutzregime inhaltlich fortentwickelt worden, indem hier erstmals den Kulturträgern, d.h. also den Vertretern von Gruppen und Individuen, gewisse Mitwirkungsrechte und somit eine gewisse völkerrechtliche Beachtlichkeit innerhalb des Welterberechts zuerkannt worden ist.30

  • 31 Vgl. dazu auch Genius-Devime (1996), passim.

15Allerdings ist die Übertragung des Listungsprinzips und der Schutzinstrumente der Welterbekonvention auf die immaterielle Kultur nicht unproblematisch: Wie bereits angesprochen, sind die Prinzipien und die Schutzinstrumente der Welterbekonvention primär auf die Bewahrung von vorhandener Kultur ausgerichtet. Sie sollen vom Grundsatz her konservierend wirken.31 Wie nicht zuletzt der Fall um die Aberkennung des Welterbestatus der Dresdner Waldschlößchen-Brücke gezeigt hat, führt die Welterbe-Listung in rechtlicher Hinsicht dazu, dass eine freie Fortentwicklung eines als Kulturerbe von der UNESCO anerkannten Kulturguts mit dem Welterbe-Status in der Regel unvereinbar ist. Dies dürfte erst recht und in ganz besonderem Maße im Hinblick auf immaterielle Kultur gelten. Somit wird durch die UNESCO-Konvention von 2003 ein gewisses, grundlegendes Spannungsverhältnis zwischen der immateriellen Kultur als dem Schutzgegenstand der Konvention und der Ausgestaltung der gewählten Schutzinstrumente geschaffen, denn es liegt gerade im Wesen immaterieller kultureller Ausdrucksformen, dass diese gelebt und somit notwendigerweise auch in einem gewissen Umfang kontinuierlich fortentwickelt werden.

  • 32 Vgl. dazu etwa Erwägungsgründe 2, 6 und 10 der Präambel der UNESCO-Konvention zum Schutz des immate (...)
  • 33 Statt vieler: Blake (2008:52) mit Hinweis auf Yai (2007).
  • 34 Zu den Gefahren der kulturpolitischen Kontrolle immaterieller Kultur durch den Staat vermittels ein (...)
  • 35 Vgl. Mißling (2010:105 ff.).

16Betrachtet man die in der Konvention vorgesehenen Schutzinstrumente für das immaterielle Kulturerbe genauer, so kann – ungeachtet des Konventionsziels, gewisse überlieferte und als wertvoll angesehene kulturelle Praktiken gerade in ihrer hergebrachten Form für das Erbe der Menschheit zu erhalten32 – in gewissem Umfang durchaus zu Recht eine Gefahr der „Musealisierung“ oder des „Einfrierens“ von Kultur angemahnt werden.33 An anderer Stelle wurde bereits dargelegt, dass die UNESCO-Konvention von 2003 zudem auch gewisse kulturpolitische Gefahren bergen kann.34 Die Inanspruchnahme der Konventionsrechte durch die Vertragsstaaten stellt nicht allein eine Ausdehnung staatlicher Hoheitsrechte auf einen seinem Wesen nach staatsfernen Bereich der Kultur qua Völkerrechts dar; mitunter kann auch die Gefahr der staatlichen Vereinnahmung und der Instrumentalisierung von bestimmten, immateriellen kulturellen Ausdrucksformen vermittels der Schutzinstrumente der UNESCO-Konvention von 2003 bestehen.35

  • 36 Dazu schon: Mißling (2010:112).
  • 37 Nach Art. 4 Ziffer 1 CCD bezieht sich „kulturelle Vielfalt“ auf „die mannigfaltige Weise, in der di (...)
  • 38 Gem. Art. 4 Ziffer 3 CCD sind „kulturelle Ausdrucksformen“ – ungeachtet ihrer materiellen oder imma (...)
  • 39 Vgl. dazu etwa insbes. Erwägungsgrund 8 der Präambel sowie die Regelung des Art. 8 CCD, wonach „[…] (...)

17Angesichts dieser Achillesferse der Konvention zum Schutz des immateriellen Kulturerbes von 2003 muss die UNESCO-Konvention über die kulturelle Vielfalt (CCD) von 2005 insofern als eine wichtige Ergänzung im System des internationalen Kulturrechts betrachtet werden, als sie durch völkerrechtliche Verpflichtungen im Sinne eines gewissen Gegengewichts sicherstellt, dass das Instrument des immateriellen Kulturerbes von den Vertragsstaaten nicht missbräuchlich dazu verwendet werden kann, durch gezielte Selektion und durch ein „Einfrieren“ von immaterieller Kultur vermittels einer Welterbe-Listung die Ausdrucksformen der gelebten Kultur in ihrem Hoheitsgebiet gezielt zu kontrollieren.36 Dadurch nämlich, dass die Konvention ihre Vertragsstaaten auf das Ziel von „Schutz und Förderung“ kultureller Vielfalt37 verpflichtet und insbesondere in ihren Artikeln 5 ff. zwar relativ allgemein gehaltene und überwiegend als bloße Bemühenspflichten ausgestaltete, jedoch immerhin völkerrechtlich bindende, kulturpolitische Verpflichtungen der Vertragsstaaten enthält, wonach diese u.a. angehalten sind, „in ihrem Hoheitsgebiet ein Umfeld zu schaffen, in dem Einzelpersonen und gesellschaftliche Gruppen darin bestärkt werden, […] ihre eigenen Ausdrucksformen zu schaffen, herzustellen, zu verbreiten, zu vertreiben und Zugang zu ihnen zu haben […]“ (Art. 7 Abs. 1 lit. a) CCD) und sich ferner zu bemühen, „den Beitrag, den Künstler, andere am kreativen Prozess Beteiligte sowie kulturelle Gemeinschaften und Organisationen, die ihre Arbeit unterstützen, leisten, und ihre zentrale Rolle bei der Bereicherung der Vielfalt kultureller Ausdrucksformen anzuerkennen“ (Art. 7 Abs. 2 CCD), ist sie anders als die Welterbekonventionen nicht darauf angelegt, nur wenige ausgesuchte Kulturgüter und kulturelle Ausdrucksformen, denen eine besondere kulturelle Bedeutung zuerkannt wird, zu bewahren. Die CCD begreift die Bandbreite und Diversität des vorhandenen kulturellen Spektrums als einen Eigenwert an sich. Dementsprechend zielt sie insgesamt darauf ab, die Vielfalt kultureller Ausdrucksformen38 – und zwar sowohl materieller als auch immaterieller Kultur (!) – als solche zu bewahren39, gleichzeitig jedoch darüber hinaus auch Bedingungen zu kreieren, in denen die kulturelle Vielfalt frei zur Entfaltung kommen und ihre Bandbreite sogar noch erweitert werden kann.

  • 40 Gemeint sind damit die „klassischen kulturellen“ Grundrechte i. e.S. wie die Religionsfreiheit, die (...)

18Mit dieser Anlage rückt die CCD von dem reinen „Bewahrungs- und Konservierungstopos“ der Welterbekonventionen ein stückweit ab und deutlich näher an die zuvörderst freiheitsrechtliche Schutzrichtung kultureller Grundrechte40 und der (kulturellen) Menschenrechte heran. Es ist insofern wohl kein Zufall, dass in Art. 2 Ziffer 1 CCD als erster der Leitenden Grundsätze der Konvention der „Grundsatz der Achtung Menschenrechte und der Grundfreiheiten“– flankiert vom „Grundsatz der gleichen Würde und der Achtung aller Kulturen“, Art. 2 Ziffer 3 CCD – prominent herausgehoben und damit quasi zu einem Leitprinzip des neueren Kulturvölkerrechts erhoben wird. Der enge menschen- und freiheitsrechtliche Bezug sowie die antidiskriminatorische Grundausrichtung der CCD kommt bspw. auch in Art. 7 Abs. 2 zum Ausdruck, wonach die Vertragsstaaten bei der Herstellung eines kulturell diversen Umfelds und Gesellschaftsklimas verpflichtet werden, „[…] die besonderen Bedürfnisse von Frauen, sowie von verschiedenen gesellschaftlichen Gruppen, einschließlich der Personen, die Minderheiten oder indigenen Völkern angehören, gebührend […]“ zu berücksichtigen. Anders als die Welterbekonventionen trägt die CCD von vornherein der fluiden und evolutiven Dynamik von Kultur Rechnung, und anders als im Rahmen der Welterbekonventionen dürfte es den Vertragsstaaten trotz des in Art. 2 Ziffer 2 CCD verankerten (kulturellen) Souveränitätsvorbehaltes zugunsten der Staaten und des verbleibenden Mankos, dass viele der in der Konvention enthaltenen Verpflichtungen nur die relativ schwache Bindungswirkung reiner Bemühenspflichten genießen, im Rahmen der CCD schwerer fallen, vermittels der Instrumente des Kulturvölkerrechts eine missbräuchliche, selektive staatliche Kulturpolitik zugunsten einer bestimmten Leitkultur und auf Kosten kultureller Minderheiten und individueller kultureller Freiheiten zu betreiben.

Schutz immaterieller Kultur durch das (internationale) Recht des geistigen Eigentums

  • 41 Zur WIPO insgesamt: Übereinkommen zur Errichtung der Weltorganisation für Geistiges Eigentum vom 14 (...)
  • 42 Es ist darauf hinzuweisen, dass allerdings auch die UNESCO ihrerseits im Bereich des Schutzes des g (...)
  • 43 Vom 9. September 1886, BGBl. III Nr. 47/2006, WIPO (1886).
  • 44 Vgl. Stoll (2009:2 ff.) dort insbes. Rn. 3 ff.; Stoll (1995:1435 f.); Stoll, Bachmann und Philipp ( (...)
  • 45 Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums vom 15. April 1994, B (...)

19Wenn also mit den beiden Konventionen von 2003 und 2005 der kulturvölkerrechtliche Schutz immaterieller Kultur im Rahmen der UNESCO neuerdings aufgewertet worden ist, so existiert daneben ein anderer, sogar deutlich älterer Strang internationalen Kulturrechts im weiteren Sinne, der von einem grundlegend anderen Ansatz ausgehend ebenfalls zum Schutz immaterieller Kultur beiträgt. Es ist das internationale Recht des geistigen Eigentums, welches nach der Gründung der Vereinten Nationen institutionell vornehmlich unter dem Dach der WIPO41 zusammengefasst und angesiedelt worden ist.42 Das wohl prominenteste international-rechtliche Übereinkommen zum Schutz geistigen Eigentums ist die Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst.43 Darüber hinaus verwaltet die WIPO eine Reihe weiterer bedeutender internationaler Abkommen sowohl im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes als auch des Urheberrechts.44 Daneben existieren höchst bedeutsame internationale Regelungen über das geistige Eigentum im Bereich der WTO. Hier ist insbesondere das TRIPS-Übereinkommen hervorzuheben.45

  • 46 Grundlegend: Schack (2007); Wandtke und Dietz (2009). Vgl. auch die weiteren Nachweise bei Zimbehl (...)
  • 47 Vgl. dazu Zimbehl (2010:119 f.), m.w.N.
  • 48 Vgl. nur für die Bundesrepublik Deutschland §§ 1 und 2 UrhG.
  • 49 Vgl. WIPO (1886), die sich entgegen ihrem Titel gem. der Bestimmung ihres Art. 1 Abs. 1 auch auf ge (...)

20Das Recht des geistigen Eigentums bezieht sich unter dem Aspekt des Kulturschutzes von vornherein nur auf immaterielle Kultur, denn es schützt die schöpferisch-geistigen Hervorbringungen von Individuen.46 Da das Recht des geistigen Eigentums (Immaterialgüterrecht) und hierbei insbesondere das Urheberrecht sich auf grundsätzlich jedwede Form der menschlichen geistigen Hervorbringung erstreckt, sofern diese – wie von den Vertretern einer immer noch herrschenden Auffassung gefordert wird – bestimmten Mindestanforderungen genügt47, deckt der hierdurch gewährleistete Schutz grundsätzlich auch das gesamte Spektrum kultureller Ausdrucksformen in einem weiten Sinne ab. Gleichwohl stehen vor allem Werke der Kunst, der Literatur und der Wissenschaft, die für die kulturelle Leistung menschlicher Zivilisation zwar von besonderer Bedeutung, jedoch nicht alleiniger Ausdruck der menschlichen Kulturfähigkeit sind, dabei naturgemäß im besonderen Interesse sowohl des nationalen48 als auch des internationalen Urheberrechts.49

2.2 Urheberrecht als idealtypisches Instrument zum Schutz immaterieller Kultur?

  • 50 Schack (2007:146 ff.).
  • 51 Vgl. dazu grundlegend: Bappert (1962:95 ff., insbes. 105 ff.). Diesem kontinental-europäisch gepräg (...)
  • 52 Zu diesem Ergebnis kommen freilich ungeachtet des theoretischen Grundes die Vertreter beider Urhebe (...)
  • 53 Vgl. Schack (2007:194 ff. und 237 ff.).

21Im Vergleich zum Schutz immaterieller Kultur durch das beschriebene Recht der UNESCO verfolgt das Urheberrecht einen vollkommen anderen Grundansatz. Es geht von der individuellen kulturellen Leistung (Schöpfung) aus und erkennt daher prinzipiell nur Individuen schützenswerte Rechtspositionen an Kultur zu.50 Im Mittelpunkt des Urheberrechts steht nach einem klassischen, von der Idee der Menschenwürde und der Menschenrechte geprägten Verständnis mithin der einzelne, geistig-schöpferische Mensch in seiner Rolle als Kulturträger und erst in zweiter Linie der kulturelle Mehrwert seiner jeweiligen kulturellen Leistung für die Gesellschaft.51 Daher schützt das Urheberrecht private Rechtspositionen an eigenen intellektuellen – und somit im Sinne des weiten Kulturbegriffs Freuds immer auch kulturellen – Leistungen.52 Das Urheberrecht weist dem Einzelnen die Rechte an den eigenen kulturellen Leistungen zu und bestimmt ihren Inhalt. Zugleich steckt es aber auch die Grenzen der individuellen Nutzungs- und Verfügungsrechte an Kultur ab.53 Ein auf diese Weise privatrechtlich organisierter Ordnungs- und Rechtsrahmen scheint insofern für den rechtlichen Schutz von Kultur besonders geeignet zu sein, als er das Recht an der individuellen kulturellen Leistung, aber auch die rechtliche Verantwortung für dieselbe grundsätzlich ihrem Urheber (Schöpfer) zuweist, von dem generell angenommen werden darf und sogar angenommen werden muss, dass er (a) den Wert und die Bedürfnisse des Werks am besten einzuschätzen weiß und (b) das größte und natürlichste Interesse am Erhalt und einer optimalen Nutzbarmachung des Werks hat.

  • 54 Ebenso: Schack (2007:48). Vgl. dazu auch: Wandtke (2009:28 ff.), dort insbes Rn. 31ff.
  • 55 Vgl. Wandtke (2009:18 ff.), dort insbes. Rn. 18 ff.
  • 56 Vgl. zum Ganzen auch Mißling (2012).

22Urheberrecht muss demnach stets auch als eine Ausgestaltung individueller kultureller Freiheitsrechte, wie etwa der Kunstfreiheit oder der Wissenschaftsfreiheit usw., verstanden werden.54 Erst in zweiter Linie kommt dem Urheberrecht eine gesamtgesellschaftliche Garantiefunktion zu: Durch das individuelle Urheberrecht wird die Möglichkeit geschaffen, dass mittelbar auch andere Interessenträger und die Gesellschaft insgesamt an dem kulturellen Gut teilhaben können, denn es trifft in der Tat zu, dass das Urheberrecht durch die von ihm gesetzten spezifischen Anreize, Neues zu schaffen (sogen. Copyright-Ansatz), dazu beiträgt, unabhängig von inhaltlichen Wertentscheidungen (die durch die kulturellen Grund- und Freiheitsrechte dem aufgeklärt-modernen, weltanschaulich-neutralen Rechts- und Verfassungsstaat ohnehin verboten sind) die individuellen kulturellen Leistungen in einer Gesellschaft und damit letztlich auch das gesamtzivilisatorische Niveau derselben zu steigern.55 Wenn es für eine Gesellschaft wünschenswert ist, ein reiches und vielfältiges kulturelles Leben zu haben, wenn also Kultur für diese einen gesamtgesellschaftlichen Wert darstellt, so erscheint es vor diesem Hintergrund auch bereits aus diesem Grund richtig und geboten, hierfür ein wirksames Urheberrecht zur Verfügung zu stellen.56

  • 57 Auch hierzu wiederum eingehender: Mißling (2012).

23Es sei in diesem Zusammenhang zudem darauf hingewiesen, dass die Strukturen des Urheberrechts dem dynamischen Charakter von Kultur, welcher gerade bei den immateriellen kulturellen Ausdrucksformen in besonders hohem Maße festzustellen ist, entgegenkommen: Anders nämlich als etwa die auf die Konservierung vorhandener Kultur abzielenden Bereiche des Kulturrechts bremst das Urheberrecht weder die kreative Entwicklung noch die Pluralität und das Nebeneinander von oftmals äußerst heterogenen kulturellen Ausdrucksformen (kulturelle Vielfalt) und versucht auch nicht, durch eigene Wertentscheidungen über Kultur57 eine priorisierende Ordnung zu schaffen wie es etwa im Welterberecht, im Kulturgüterschutzrecht oder etwa auch im Denkmalschutzrecht der Fall ist.

3 Diskussionen um den erweiterten privatrechtsförmigen Schutz kultureller Ausdrucksformen – Impulse, Defizite, Perspektiven

3.1 Begrenzte Eignung urheberrechtlicher Schutzinstrumente für traditionelle kulturelle Ausdrucksformen und Folklore

  • 58 Siehe oben 2.2.
  • 59 Vgl. dazu: Schack (2007:164 ff.).

24Die Beschreibung des Urheberrechts als einem auf den ersten Blick idealtypischen Schutzinstrument für die schöpferisch-geistigen Hervorbringungen von Individuen58 verweist allerdings auch auf die vorhandenen Grenzen dieser rechtlichen Konzeption. Aus dem Wesen des Urheberrechts ergeben sich bei näherer Betrachtung nämlich durchaus deutliche Grenzen für seinen Anwendungsbereich. Zwar stellt das privatrechtlich ausgestaltete Urheberrecht geeignete und effektive Instrumente zum Schutz geistig-schöpferischer Werke zur Verfügung und sucht einen Ausgleich zwischen dem berechtigten Interesse des schöpferischen Individuums an den Früchten seines Werks einerseits und dem Interesse der Gesellschaft am Stattfinden und dem freien Zugang zu Kultur andererseits.59 Die Instrumente des Urheberrechts haben jedoch dort von Anfang an keine Wirkungskraft, wo Kultur nicht in den kulturellen Leistungen Einzelner in Erscheinung tritt.

25Kultur – und dies gilt in besonderem Maße für ihre immateriellen Erscheinungsformen – ist nicht allein die Summe einzelner schöpferisch-geistiger Werke und hat damit nicht nur die Dimension kultureller Einzelleistungen. Kultur ist auf einer übergeordneten Ebene ein diskursiv-evolutionärer Vorgang, der sich im Wesentlichen kollektiv vollzieht. Ein bedeutender Teil von Kultur kann stets nur in kollektiven Ausdrucksformen überhaupt stattfinden und in Erscheinung treten. Für kollektive kulturelle Ausdrucksformen, in denen die Persönlichkeit und die kulturelle Leistung des Einzelnen zurücktreten oder überhaupt keine Rolle mehr spielen, sind das Urheberrecht und seine rechtlichen Schutzinstrumente bereits von ihrer konzeptionellen Anlage her ungeeignet. Die Realitäten und die tatsächlichen Bedürfnisse kollektiver kultureller Ausdrucksformen können mit den auf Individualität angelegten Mitteln des Urheberrechts nur sehr begrenzt erfasst und in effektive, dem Regelungsgegenstand sachlich adäquate Rechtsschutzinstrumente umgesetzt werden.

  • 60 Vgl. Ramsauer (2005:77 ff.).
  • 61 Zum Begriff der kulturellen Identität im Recht: Bidault (2009:211 ff.).
  • 62 Vgl. dazu die Nachweise bei Zimbehl (2010:119 ff.) sowie u.a. auch die Diskussionen um den Begriff (...)
  • 63 Zimbehl (2010:124).

26Besonders augenfällig wird dies im Zusammenhang mit religiösen oder kultischen Ritualen und Zeremonien, mit traditionellen Bräuchen oder folkloristischen Ausdrucksformen.60 Diese sind unbestritten ein Teil von Kultur. In vielen Fällen sind sie – gerade außerhalb des westlichen Kulturkreises – sogar Basis für den gesellschaftlichen Zusammenhalt und das Funktionieren einer Gesellschaft schlechthin, mit anderen Worten: Kern der kulturellen Identität.61 Sie sind dadurch gekennzeichnet, dass ihr besonderer Wert für eine Gesellschaft oftmals gerade darin liegt, dass sie entsprechend einer sehr langen Überlieferung über Generationen oder gar Jahrhunderte hinweg in ihrem Kern unverändert und gewissen, mehr oder weniger strengen formalen Regeln entsprechend durchgeführt werden, ohne dass ein individueller Urheber zu identifizieren wäre.62 In ihnen kommt demnach regelmäßig gerade keine individuelle geistige Neuschöpfung zum Ausdruck, wie sie im Sinne des Urheberrechts Voraussetzung für ein schutzwürdiges schöpferischgeistiges Werk ist. Traditionellen kulturellen Ausdrucksformen und Folklore, so ist durch die bisherigen Forschungen der Göttinger Forschergruppe „Cultural Property“ genau wie anderen Orts bereits gezeigt worden, fehlt es regelmäßig an der für die Gewährung urheberrechtlichen Schutzes konstitutiven Originalität der Eigenschöpfung und somit am Werkcharakter, welcher nach strengem Verständnis in Rechtswissenschaft und Rechtsprechung den dogmatischen Schlüssel und conditio sine qua non für den Urheberrechtsschutz darstellt.63 Somit kann ein nicht unerheblicher Teil immaterieller Kultur mit den dogmatischen Mitteln des Urheberrechts nicht erfasst werden und fällt, da individuelle urheberrechtliche Rechtspositionen an ihm nicht zuweisbar sind, in den Bereich der sogen. Public Domain. Er wird damit ein öffentliches Gut, das grundsätzlich für jedermann frei zugänglich und als solches frei nutzbar ist.

  • 64 Dazu Mackaay (2007); von Hahn (2004:350 ff.); Ramsauer (2005:64 ff.).

27In der Tat kann hinterfragt werden, ob dies ein Nachteil sein muss. Wenn bereits fragwürdig ist, inwiefern etwa die Geltendmachung bzw. Zuweisung ausschließlicher Rechtspositionen an immaterieller Kultur ohnehin ihrem von der Anlage her auf Offenheit angelegten Wesen von vornherein widerspricht, so kann erst recht danach gefragt werden, ob gerade für kollektive Ausdrucksformen immaterieller Kultur, zumindest dann, wenn sie Tradition oder Folklore betreffen, überhaupt ein rechtserhebliches Schutzbedürfnis besteht. Zum einen ist nämlich gerade in Hinblick auf immaterielle Kultur zu bedenken zu geben, dass sie in dem Moment, in dem sie zum Ausdruck kommt, auch „entäußert“, also in den öffentlichen Raum entlassen wird und dass dies in der Regel auch dem Willen und der Intention ihrer „Urheber“ (im untechnischen Sinne) entsprechen dürfte, da diese sich in dem Fall, dass sie die Gefahr der Vereinnahmung durch Dritte vollständig ausschließen wollten, sich ihrer von vornherein enthalten oder sie nur im Privaten vollziehen könnten.64 Dieses allgemeine Argument ist freilich schwach, denn nach ihm dürfte es auch für individuelle Schöpfungen keinen Urheberrechtsschutz geben.

  • 65 In diese Richtung wohl auch MacKaay (2007).
  • 66 Ebenso müssen unter Beachtung dieses Arguments die Grenzen des Urheberschutzes auch für individuell (...)

28Beachtlicher ist demgegenüber das Argument, dass das Bedürfnis nach urheberrechtlichem Rechtsschutz für immaterielle Ausdrucksformen deswegen generell weitaus geringer sein dürfte, als dies gemeinhin suggeriert und auch von den Vertretern eines starken Urheberrechtsschutzes in aktuellen Debatten immer wieder rechtspolitisch geltend gemacht wird, weil es im Wesen immaterieller Ausdrucksformen liegt, dass von ihnen, wenn sie einmal in der Welt sind, zwar Gebrauch gemacht werden kann, dass sie aber durch den Gebrauch nicht verbraucht werden.65 Dies gilt wiederum für traditionelle Ausdrucksformen und Folklore in besonders hohem Maße, da sie grundsätzlich beliebig oft wiederholbar sind.66 Ein zentrales Argument für die Einräumung von Ausschließlichkeitsrechten, wie es im Urheberrecht der Fall ist, wird in Bezug auf traditionelle kulturelle Ausdrucksformen mit dieser Argumentation deutlich entkräftet. Freilich ignoriert eine solche Argumentation jedoch, dass viele Erscheinungsformen von Folklore wie insbesondere etwa kultische, religiöse oder heilige Rituale, in der Anschauung ihrer jeweiligen Kulturträger nur dadurch ihren spezifischen „kulturellen Wert“ erhalten, dass sie nur von bestimmten Akteuren, in ganz bestimmten Situation und kulturellen Kontexten, zu bestimmten Zeiten oder Anlässen und nur zu bestimmten Zwecken durchgeführt werden. In kultureller Hinsicht sind sie daher in vielen Fällen gerade nicht beliebig wiederholbar, ohne dass sie entwertet oder herabgewürdigt werden würden. Dies spricht – zumindest in den hier angedeuteten Konstellationen – im Ergebnis also doch für eine besondere Schutzwürdigkeit derartiger kultureller Ausdrucksformen.

  • 67 Vgl. zum Ganzen ausführlicher: Ramsauer (2005:64 ff.), m.w.N.

29Schließlich ist aber zu bedenken, dass traditionelle kulturelle Ausdrucksformen und Folklore vor allem deswegen nicht mit den Mitteln des Urheberrechts adäquat erfasst und mit einem effektiven rechtlichen Schutz versehen können, weil hierbei in der Regel weder ein Urheber noch die infrage kommenden Träger des Rechts eindeutig zu identifizieren sind, was jedoch Voraussetzung für eine effektive Rechtsdurchsetzung im Streitfall ist.67

  • 68 Zum Ganzen: Bappert (1962:95 ff. und passim).
  • 69 Ramsauer (2005:77 ff.); WIPO (2003); Janke und WIPO (2003). Vgl. dazu auch: von Hahn (2004: insbes. (...)
  • 70 Ramsauer (2005:90 ff.).

30Es zeigt sich also, dass entgegen dem ersten Eindruck das hergebrachte Urheberrecht nur dort ein idealtypisches rechtliches Schutzinstrument für Kultur darstellt und nur dort effektiv ist, wo Kultur in einem starken Maße individualisierbar und auf die geistig-schöpferischen Leistungen einzelner Personen zurückführbar ist. Dies entspricht dem westlich-aufgeklärten Bild vom geistig-schöpferischen Menschen als Ausgangs- und Zielpunkt von Kultur, und es ist insofern kein Zufall, dass das Urheberrecht zur Zeit der Aufklärung in Europa und in Nordamerika entstanden ist und eine starke Wurzel im menschenrechtlichen Denken, das ebenfalls in dieser Zeit entstanden ist, findet.68 Nur begrenzt geeignet sind die Instrumente des Urheberrechts deswegen zur Wahrung und Durchsetzung der spezifischen kulturellen Interessen indigener Völker oder autochtoner Gemeinschaften69, denn in diesen Kulturen spielt das Individuum mit seinen individuell-geistigen Schöpfungen regelmäßig eine weitaus weniger bedeutsame Rolle für die kulturelle Identität der Gemeinschaft als im westlichen Kulturkreis. Die mittelbare Konstruktion, über das individuelle Urheberrecht eines Angehörigen der Gruppe auch Belange zu erfassen, die jenseits des Individuums liegen, geht in diesem Zusammenhang in der Regel ebenfalls nicht auf, da es hier oftmals schon an einem entsprechenden, rechtskulturellen Verständnis fehlt oder aber zu Konflikten zwischen dem Individuum und der Gruppe kommt, welche die Wahrnehmung einer urheberrechtlichen Rechtsposition erst recht behindern.70

3.2 Die Diskussion um sogen. sui generis Rechte im IGC der WIPO

  • 71 Vgl. von Lewinski (2008b: 1 ff.); Ramsauer (2005:93 ff.). Vgl. außerdem den Beitrag von Zimbehl in (...)
  • 72 Convention on Biological Diversity (CBD) vom 5. Juni 1992.
  • 73 Vgl. Stoll und von Hahn (2008:30 ff.); Taubman und Leistner (2008:59 ff.); Taubman (2008:252 ff.); (...)
  • 74 COP (Conference of the Parties) und MOP (Meeting of the Parties).
  • 75 Dazu Stoll und von Hahn (2008:37 ff.).
  • 76 Lucas-Schloetter (2008:339 ff.); Ramsauer (2005:61 ff.).

31Insofern ist es nicht verwunderlich, dass die im Zentrum des vorliegenden Bandes stehende Diskussion um die sogen. sui generis Rechte im IGC der WIPO sich um die Frage nach der Ausgestaltung des rechtlichen Schutzes für traditionelle kulturelle Ausdrucksformen und Folklore mit den Mitteln des Immaterialgüterrechts dreht.71 Diese Debatte hat einen ihrer Ursprünge in der Diskussion um den Schutz traditionellen Wissens indigener Gruppen, die zunächst im Rahmen der Implementierung und Weiterentwicklung des Übereinkommens über die biologische Vielfalt72 geführt wurde und die ihrerseits aufs Engste mit dem Schutz genetischer Ressourcen verbunden ist.73 Es besteht in der Tat eine direkte, logische Verbindung vom Schutz der Rechte indigener Gruppen an genetischen Ressourcen über die Frage des patentrechtlichen Schutzes ihres damit verbundenen traditionellen Wissens bis hin zum Schutz von traditionellen kulturellen Ausdrucksformen und Folklore mit den Mitteln des Rechts des geistigen Eigentums. Somit stellt auch die parallele Ansiedlung der Problematik in den Verhandlungsforen der CBD74, in der WIPO sowie auch in der WTO75 ein konsequentes Fortdenken in Bezug auf die rechtlichen Schutzinteressen indigener Gruppen dar. Nicht umsonst lautet der volle Titel des IGC der WIPO Intergovernmental Committee on Intellectual Property, Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore und die Frage nach dem Schutz genetischer Ressourcen und den Rechten indigener Gruppen an diesen ist dort nach wie vor wichtiger Verhandlungsgegenstand. Darüber hinaus besteht jedoch durchaus ein eigenständiges Interesse an einem immaterialgüterrechtlichen Schutz traditioneller kultureller Ausdrucksformen und Folklore.76

  • 77 Ramsauer (2005:93). Vgl. auch WIPO (2001); von Lewinski (2008a: 515 ff.). Außerdem: Zimbehl (2010:1 (...)
  • 78 WIPO (2001:207 ff.); WIPO (2003:73 ff.); Janke und WIPO (2003); WIPO (2006: III 1 ff.); Ramsauer (2 (...)

32Wie jedoch hier bereits angedeutet wurde, enthält der allgemein als abschließend verstandene Formenkanon des hergebrachten Rechts des geistigen Eigentums kein geeignetes Instrument, de lege lata zu einem angemessenen immaterialgüterrechtlichen Schutz des kulturellen Bestandsinteresses autochtoner Völker bzw. indigener Gruppen zu gelangen.77 Daher ist das IGC der WIPO aufgrund seines Mandats und aufgrund des sachlichen Schutz- und Regelungsgegenstandes der WIPO insgesamt grundsätzlich das richtige Forum, ein neuartiges und eigenständiges Rechtsinstrument für den Schutz traditioneller kultureller Ausdrucksformen zu erarbeiten. Die inzwischen sowohl in der Fachdebatte der WIPO als auch im einschlägigen, wissenschaftlichen Schrifttum gängige Bezeichnung der dort diskutierten Schutzrechte als sui generis Rechte meint insofern nicht mehr, jedoch auch nicht weniger, als dass es bei der Debatte um die Schaffung rechtlicher Schutzinstrumente geht, die aus der klassischen Perspektive des Rechts des geistigen Eigentums außerhalb des überkommenen, geschlossenen Formenkanons liegen und die zugleich den spezifischen Schutzinteressen indigener Gruppen/autochtoner Völker an ihren traditionellen Ausdrucksformen entsprechen. Weit gehende Einigkeit besteht sowohl innerhalb der WIPO und ihres IGC als auch im einschlägigen wissenschaftlichen Schrifttum darüber, dass die zu schaffenden Schutzinstrumente immaterialgüterrechtlicher Art sein und somit privatrechtsförmig ausgestaltet werden sollten.78

  • 79 Vgl. dazu den Beitrag von Zimbehl, m.w.N sowie Lankau in diesem Sammelband.
  • 80 So: Ramsauer (2005:93 ff.); Zimbehl (2010:124 ff.); Taubman und Leistner (2008:59 ff.); Lucas-Schlo (...)

33Auf die einzelnen Vorschläge, die derzeit im IGC der WIPO diskutiert werden, braucht an dieser Stelle nicht vertieft eingegangen zu werden, da die Darstellung ihrer Inhalte und die nähere Analyse der im Raume stehenden sui generis Rechte im Einzelnen Gegenstand weiterer Beiträge in dem vorliegenden Sammelband sind79 und auch an anderer Stelle bereits mehr oder weniger detailliert dargestellt und erörtert wurden.80 Festgehalten werden kann insoweit,

  1. dass ein rechtliches Schutzbedürfnis für traditionelle kulturelle Ausdrucksformen und für Folklore von einer überwiegenden Anzahl beteiligter Akteure in der Debatte angemahnt wird und im Ergebnis wohl auch grundsätzlich nachvollziehbar ist und dass in Anbetracht der, wie dargestellt, begrenzten Eignung der hergebrachten Instrumente des Rechts des geistigen Eigentums, insbesondere des Urheberrechts, nach anderen rechtlichen Formen zur Ausgestaltung des gebotenen Schutzes zu suchen ist;
  2. dass das Schutzbedürfnis bei den Kulturträgern einerseits auf die Einrichtung von Abwehr- und Ausschlussrechten gegenüber – privaten – Dritten und der unberechtigten Aneignung, Verfälschung, (ideellen) Entwertung oder Herabsetzung von Ritualen, Traditionen oder sonstigen kulturellen Handlungen gerichtet sein kann81, zum anderen aber auch ein Bedürfnis nach Verwertungs- und auch Kompensationsrechten für den Fall der (unerlaubten) Vereinnahmung durch Dritte – etwa durch die sogen. Kreativ- und Unterhaltungsindustrie – gegeben sein kann82,83;
  3. dass in Ansehung der Richtung dieser beiden hauptsächlichen Schutzinteressen die privatrechtsförmige Ausgestaltung des entsprechenden Rechtsschutzes für traditionelle kulturelle Ausdrucksformen und Folklore grundsätzlich als die am besten geeignete und sachangemessenste Lösung erscheint und dass in der Tat die Schaffung eines immaterialgüterrechtlichen Schutzinstruments, welches sich grundsätzlich an der Schutzrichtung und Funktionsweise der bestehenden Instrumenten des Rechts des geistigen Eigentums orientiert, naheliegt84;
  4. dass die zzt. im IGC der WIPO vorliegenden Vorschläge von durchaus heterogenen Ansätzen geprägt sind, dass die rechtspolitische Debatte über die Schaffung von sui generis Rechten zum Schutz traditioneller kultureller Ausdrucksformen und von Folklore nach wie vor zwischen den unterschiedlichen, an den Verhandlungen beteiligten Staaten und Staatengruppen umstritten ist85 und dass in den Verhandlungen trotz nachhaltiger Bemühungen und der Einrichtung einer Intersessional Working Group auch weiterhin nur minimale Fortschritte erzielt werden.86

3.3 Vorteile und Probleme einer privatrechtsförmigen Ausgestaltung des Schutzes für traditionelle kulturelle Ausdrucksformen und Folklore

Vorteile: Flexibilität privatrechtsförmigen Kulturschutzes - Privatrechtsförmige Schutzinstrumente als Ausdruck der Achtung kultureller Autonomie

  • 87 Vgl. dazu etwa schon das sogen. Tunis Model Law on Copyright for Developing Countries von 1976, das (...)

34An dieser Stelle ist zu betonen, dass die privatrechtsförmige Ausgestaltung der rechtlichen Instrumente, die vielen der im IGC der WIPO und dessen Umfeld diskutierten Vorschlägen zugrunde liegt87, gerade deswegen als prinzipiell geeignet und sachangemessen für den Schutz von traditionellen kulturellen Ausdrucksformen und Folklore erscheint, weil sie den spezifischen Bedürfnissen der Kulturträger gut entspricht und ihnen ein hohes Maß an Selbstbestimmung und Flexibilität bei der Bewahrung und der Erhaltung ihrer Kultur einräumt.

35In der Tat erscheint es am sachgerechtesten, den rechtlichen Schutz und damit die Verantwortung für Kultur grundsätzlich in die Hände ihrer Kulturträger zu legen und diese mit entsprechenden rechtlichen Ansprüchen auszustatten, um das Bestands- und das Schutzinteresse an den traditionellen kulturellen Ausdrucksformen dort durchzusetzen, wo es aus ihrer Perspektive erforderlich und geboten ist. Es besteht eine gewisse Vermutung dafür, dass die Kulturträger, durch deren Handlungen traditionelle kulturelle Ausdrucksformen wie etwa bestimmte Rituale, Traditionen etc. am Leben gehalten und weitergegeben werden, aufgrund ihrer Sachnähe und aufgrund der persönlichen, kulturellen Identifikation, die sie mit diesen kulturellen Ausdrucksformen – oftmals auf Engste – verbindet, regelmäßig am besten wissen und erkennen können, wann und inwiefern überhaupt eine Bedrohung für die von ihnen praktizierte Kultur vorliegt und welche dieser Bedrohungen sie mit welchen Mitteln und Instrumenten am besten abwehren können.

  • 88 Zu dieser Problematik, die hier nur angedeutet werden kann, ausführlich, insbesondere im Zusammenha (...)
  • 89 In diesem Zusammenhang sei beispielhaft auf die im Rahmen der Göttinger Forschergruppe „Cultural Pr (...)
  • 90 Vgl. dazu auch Mißling (2012).

36Rechtliche Schutzinstrumente stellen dabei ohnehin nur eines von mehreren denkbaren Mitteln und in vielen Fällen eine ultima ratio dar. Zunächst einmal darf nicht vergessen werden, dass nicht jede Beeinträchtigung kultureller Praxen von außen kommen muss, sondern dass mögliche Bedrohungen auch durch das Verhalten von Individuen aus dem Kreis der Kulturträger selbst hervorgerufen werden können und dass derartige „interne Bedrohungen“ regelmäßig von vornherein überhaupt keines rechtlichen Schutzinstruments bedürfen, weil sie – grade in indigenen Zusammenhängen – gruppenintern und nach den eigenen Gesetzmäßigkeiten des infrage stehenden kulturellen Zusammenhangs gelöst werden können, sofern sie nicht zwingende Regelungen der Rechtsordnung verletzen.88 So können Störungen oder Verfälschungen traditioneller kultureller oder folkloristischer Ausdrucksformen bspw. dadurch abgewehrt werden, dass interne Verhaltenskodizes aufgestellt und dass die ausführenden Kulturträger im Wege einer kulturellen Selbstorganisation, etwa durch gilden- oder zunftartige Korporationen, eine Standesordnung oder durch religiöse/intellektuelle Kasten, gebunden und kontrolliert werden. Diese Formen der Selbstregulierung, die gerade in indigenen Gruppen und traditionellen Kulturen weit verbreitet sind, dürften regelmäßig zu einer durchaus wirksamen Bewahrung der traditionellen Kultur führen und zumindest interne Beeinträchtigungen effektiv abwehren, ohne dass es überhaupt eines rechtlichen Eingreifens bedarf.89 Dem ist hinzuzufügen, dass gegenüber solchen internen Beeinträchtigungen, die so nachhaltig und stark sind, dass sie in der kulturellen Lebenswirklichkeit der betroffenen Kulturträger zu einer Veränderung der Tradition oder der Folklore führen, aus rechtlicher Sicht insofern kein Schutzbedürfnis bestehen kann, als derartige Modifikationen von gelebter Kultur grundsätzlich hinzunehmen sind und es einen rechtfertigungsbedürftigen, externen Eingriff von Seiten des Rechts bedeuten würde, wenn man eine natürliche Fortentwicklung von Kultur (auch nur punktuell) unterbinden wollte. Es kann grundsätzlich nicht die Aufgabe des Rechts – und zwar weder des Zivilrechts, noch des Öffentlichen Rechts – sein, in kulturinterne Prozesse und Diskurse, die sich prinzipiell nur nach ihren eigenen Gesetzlichkeiten vollziehen können und die sich nach Maßgabe ihrer eigenen Funktionsweisen entscheiden, ohne einen legitimen Grund und ohne eine Rechtfertigung steuernd oder verfälschend einzugreifen.90

37Entsprechendes wie für rein interne Beeinträchtigungen gilt auch für externe Beeinträchtigungen kultureller Praxen, die ohne weiteres mit den eigenen Mitteln der Kulturträger abgewehrt oder kompensiert werden können. Auch hier besteht prinzipiell kein Bedürfnis für rechtlichen Schutz. Ein solches besteht dagegen freilich dort, wo externe Beeinträchtigungen von Kultur ohne oder gegen den Willen der Kulturträger durch Dritte geschehen und allein mit kulturinternen Mitteln oder Mechanismen nicht mehr abgewehrt oder kompensiert werden können. Hierfür stehen zwei grundlegend unterschiedliche Lösungsansätze zur Verfügung:

  1. Zum einen kann zur Abwehr derartiger externer Beeinträchtigungen traditioneller Kultur ein öffentlich-rechtlicher Ansatz gewählt werden, nach dem der Schutz der Kultur durch hoheitliche Maßnahmen gegenüber dem Dritten gewährleistet wird. Dies kann bspw. so, wie es etwa die §§ 3 bzw. 6 und 7 der WIPO/UNESCO Model Provisions von 1982 oder das panamesische Gesetz No. 20 vom 26. Juni 2000 vorsehen, durch das Verhängen von Geld- oder Freiheitsstrafen, durch die Einziehung unautorisiert angefertigter Werkstücke oder der aus einer entsprechenden Rechtsverletzung entstehenden finanziellen Vorteile geschehen.91 Dies setzt jedoch die Kenntnisnahme und das Tätigwerden des Staates und seiner Behörden voraus, wobei es zudem darauf ankommt, ob und inwiefern der Staat nach der jeweiligen Ausgestaltung der konkreten Schutznorm zum Einschreiten verpflichtet wird oder ob ihm ein Einschätzungs- und Ermessensspielraum verbleibt, und welche Möglichkeiten die betroffenen Kulturträger haben, ein Einschreiten des Staates und die entsprechende staatliche Sanktion gegebenenfalls auch zu erzwingen.92
  2. Zum anderen besteht die Möglichkeit der privatrechtsförmigen Ausgestaltung, indem den Kulturträgern umfangreiche, direkte, zivilrechtliche Ansprüche nach dem Modell der Immaterialgüterrechte eingeräumt werden, welche sie zur direkten Durchsetzung des Schutzes ihrer Kultur gegenüber Beeinträchtigungen durch Dritte nutzen können.93 Eine idealtypische privatrechtsförmige Ausgestaltung des rechtlichen Schutzes bietet – freilich nach Maßgabe der Ausgestaltung durch den jeweiligen nationalen Gesetzgeber – den Vorteil, dass dieser regelmäßig zur Disposition der unmittelbar betroffenen Kulturträger steht, dass seine Instrumente von diesen flexibel und nach den konkreten Bedürfnissen des Einzelfalls eingesetzt werden können (so könnte bspw. je nach Lage des Falles und geltender Rechtslage die Wahl in einem Spektrum von einem reinen Unterlassungsanspruch, über denkbare Herausgabe- und Schadenersatzansprüche bis hin zu weiter gehenden Kompensationsansprüchen bestehen94) und dass er – ebenfalls bei entsprechender Ausgestaltung durch den Gesetzgeber – in prozessualer Hinsicht regelmäßig direkt gerichtlich gegenüber dem Dritten durchgesetzt werden kann, ohne dass es eines darüber hinaus gehenden, weiteren Tätigwerden des Staates bedarf.
  • 95 Zur Berücksichtigung der Interessen der Beteiligten und möglichen Problemen ausführlicher: Ramsauer (...)

38Ein privatrechtsförmig ausgestalteter Rechtsschutz trägt bei einer ausreichenden Breite der Palette der zur Verfügung gestellten Rechtsinstrumente und bei einer entsprechend differenzierten Ausgestaltung der einzelnen Ansprüche im Idealfall zudem zum Erhalt und zur Verbesserung der Autonomie der Kultur gegenüber dem Staat und in der staatlich verfassten Gesellschaft bei, denn er legt den rechtlichen Schutz für die kulturellen Praxen unmittelbar in die Hände ihrer Kulturträger, welche diesen, unterstellt man ein ökonomisch-rationales Verhalten, in aller Regel im Sinne einer Optimierung der infrage stehenden kulturellen Praxis nutzen werden. Dies entspricht nicht nur dem prinzipiell staatsfernen Wesen jeglicher Kultur, sondern dürfte gerade im Fall traditioneller kultureller Ausdrucksformen indigener Kulturen den Interessen der indigenen Gemeinschaft als solcher am Schutz ihrer Kultur im Verhältnis zu Dritten oder anderen Gruppen wie im Übrigen – unter dem Gesichtspunkt kultureller Autonomie und Selbstbestimmung – auch dem Interesse der indigenen Gruppen gegenüber dem eigenen Staat am besten entsprechen.95

Probleme beim privatrechtsförmigen Schutz von traditionellen kulturellen Ausdrucksformen indigener Gruppen

  • 96 Zimbehl (2010:121 und 123).
  • 97 Vgl. Ramsauer (2005:103 ff.).
  • 98 Vgl. von Lewinski (2008a: 521 ff.).
  • 99 Vgl. Ramsauer (2005:107). Zum Ganzen auch von Lewinski (2008a: 507 ff., insbes. 519 ff.).
  • 100 von Lewinski (2008a: 519 f.); Ramsauer (2005:107).

39Bei alledem dürfen jedoch die Probleme nicht verschwiegen werden, die gerade in Bezug auf die privatrechtsförmige Ausgestaltung von sogen. sui generis Rechten an traditionellen kulturellen oder folkloristischen Ausdrucksformen indigener Gruppen bestehen, denn diese stellen für die Schaffung derartiger Rechtsinstrumente zum Schutz indigener Kultur durchaus nicht unbedeutsame rechtsdogmatische und rechtspraktische Hindernisse dar. Sie sind sowohl in der Diskussion im IGC der WIPO als auch im wissenschaftlichen Schrifttum seit langem bekannt, so dass es an dieser Stelle abermals genügen kann, sie nur kurz zu skizzieren. Ein zentrales Problem im Hinblick auf die mögliche Schaffung von immaterialgüterrechtlichen sui generis Schutzrechten für traditionelle indigene Kultur und Folklore liegt in der Frage nach dem potenziellen Rechtsträger: Wenn nämlich in Bezug auf traditionelle indigene Kultur und Folklore schon fragwürdig ist, ob es für diese überhaupt einen identifizierbaren Urheber im streng urheberrechtlichen Sinne gibt96, so wäre auch bei der Schaffung von weiter gefassten sui generis Rechten problematisch, wer Träger dieser Immaterialgüterrechte und wer zu ihrer Durchsetzung befugt sein soll.97 Es sind damit – abgesehen von der Grundsatzfrage, ob traditionelle Kultur und Folklore, die auf einer langen Überlieferung und einer kollektiven Ausübung beruhen, überhaupt konkreten Kulturträgern zuzuordnen sind oder ob sie nicht schon denknotwendig frei zugänglicher Gegenstand der Public Domain sein müssen98 – die überaus schwierigen und nur von Einzelfall zu Einzelfall überhaupt lösbaren Fragen nach der Gruppenvertretung und deren Legitimation sowie Fragen der internen Verteilung der Rechte innerhalb der Gemeinschaft angesprochen.99 Hinzu kommt, dass im Falle indigener Kultur in vielen Fällen eine von dem westlich geprägten Kulturverständnis abweichende Vorstellung sowohl von der Bedeutung und der Schutzwürdigkeit der Kultur als solcher als auch von der gesellschaftlichen Aufgabe des Rechts und seiner Instrumente vorherrscht, so dass selbst für den Fall, dass die Frage nach der Rechtsträgerschaft und der rechtlichen Vertretungsmacht von wie auch immer im Einzelnen ausgestalteten sui generis Rechten an Kultur100 geklärt werden kann, in vielen Fällen bei den Kulturträgern selbst erst ein Bewusstsein für die rechtliche Schutzwürdigkeit und das rechtliche Wissen um die Benutzung und Durchsetzung möglicher Ansprüche geschaffen werden muss.

3.4 Zwischenfazit

40Es kann also festgehalten werden, dass ein privatrechtsförmig ausgestalteter sui generis Schutz für Kultur, der sich an dem Grundmodell immaterialgüterrechtlicher Schutzinstrumente orientiert, gerade auch im Hinblick auf traditionelle kulturelle Ausdrucksformen und Folklore durchaus zu einer Verbesserung des rechtlichen Schutzes von Kultur beitragen könnte. Ein entsprechendes Schutzbedürfnis dieser Formen von Kultur gegenüber externen Beeinträchtigungen durch Dritte ist – gerade mit Blick auf die Kultur indigener Gemeinschaften – vielfach gegeben, wenngleich nicht alle Handlungen Dritter, die aus einer stark westlich geprägten Perspektive, welche dazu neigt, in jeder Art kulturellen Ausdrucks einer per se schützenswerten Wert an sich zu erkennen, auch aus der Binnenperspektive ihrer Kulturträger als Bedrohung empfunden werden und oftmals mit außerrechtlichen Mitteln hinreichend abgewehrt oder kompensiert werden können. Wo indes ein Bedürfnis nach rechtlichem Schutz für Kultur besteht, scheint es, als könne dieser auch in Bezug auf traditionelle Kultur und Folklore durch privatrechtsförmig ausgestaltete sui generis Rechte, die sich an den hergebrachten Prinzipien des Immaterialgüterschutzrechts orientieren, grundsätzlich flexibler und auch im Sinne der kulturellen Autonomie der Kulturträger sachangemessener als mit öffentlich-rechtlichen Instrumenten erzielt werden. Insofern stellen die Bestrebungen im IGC der WIPO zur Schaffung internationaler Vorgaben für die Schaffung von immaterialgüterrechtlichen sui generis Rechten eine Neuerung im internationalen Kulturrecht dar, die als solche grundsätzlich zu begrüßen ist.

41Allerdings bestehen vor allem in Bezug auf den Schutz traditioneller indigener Kultur und Folklore in Hinblick auf die konkrete Ausgestaltung derartiger sui generis Rechte nicht unerhebliche rechtsdogmatische und rechtspraktische Probleme, die angesichts der überaus heterogenen Situation indigener Gruppen und Gemeinschaften eine baldige Beendigung der Debatte und eine einheitliche, globale Lösung auf der international-rechtlichen Ebene nicht allzu bald erwarten lassen.

  • 101 Vgl. dazu Bicskei, Bizer und Gubaydullina (2010).

42Betrachtet man die Debatte um die sui generis Rechte als einen Beitrag zu einem übergreifenden, modernen Kulturvölkerrecht, so muss außerdem auf ein weiteres hingewiesen werden: Selbst dort, wo man bei einer kritischen Betrachtung überhaupt einen rechtlichen Schutz für Kultur als erforderlich ansieht und diese nicht der freien Selbstregulierung überlassen will101, ist – wie im Vorausgegangenen schon angedeutet – allein ein privatrechtsförmig ausgestalteter Schutz von Kultur nicht ausreichend.

4 Bedürfnis eines öffentlich-rechtlichen Schutzes von Kultur

43Die vorausgehende Betrachtung der in der Diskussion befindlichen sui generis Rechte hat demnach gezeigt, dass durch eine geschickte und vor allem differenzierte Ausgestaltung der privatrechtlichen Rahmenbedingungen für das Stattfinden von Kultur zwar weithin günstige und auch sachadäquate Voraussetzungen geschaffen werden können. Aufgrund der jedoch ebenfalls deutlich gewordenen Schwächen und immanenten Leerstellen dieser Konstruktion wird aber auch deutlich, dass im Interesse eines sachgerechten und effektiven Schutzes von Kultur daneben nach wie vor ein Bedürfnis nach einem öffentlich-rechtlichen Schutz von Kultur besteht. Dies gilt vor allem in Anbetracht der Tatsache, dass bei dem gegenwärtigen Stand der Interessen-, Sach- und Rechtslage im (internationalen) Kulturrecht nach wie vor dem Staat eine durchaus umfangreiche Rolle zukommt, auf die gerade auch im Hinblick auf den beschriebenen Inhalt und die Schwächen der im IGC der WIPO diskutierten, privatrechtsförmigen sui generis Rechte bis auf weiteres nicht verzichtet werden kann.

44In dem nachfolgenden Abschnitt des vorliegenden Beitrags soll daher zunächst noch einmal aufgezeigt werden, in welchen Bereichen des (internationalen) Kulturrechts mit den Instrumenten des öffentlichen Rechts eine sachadäquatere und auch effektivere Regelung erreicht werden kann als dies mit privatrechtsförmigen Instrumenten wie etwa den sui generis Rechten der Fall wäre. Daran anschließend will der Beitrag sodann die Bedingungen und Parameter, unter denen ein als Komplement zu diesen Rechtsinstrumenten verstandener, öffentlich-rechtlicher Schutz von Kultur im ebenenübergreifenden Kulturrecht stattfinden sollte, näher beleuchten.

4.1 Öffentlich-rechtliche Normen und Bewahrung von Kultur

  • 102 Hierzu zählen bspw. auch die erwähnten Regelungen des Strafrechts wie sie etwa in den UNESCO/WIPO M (...)

45Ein Bedürfnis für den Schutz von Kultur durch öffentlich-rechtliche Normen besteht klassischerweise insbesondere im Bereich der Bewahrung von Kultur. Es wurde im Vorausgehenden wiederholt angedeutet, dass vom Staat erlassene öffentlich-rechtliche Normen insofern besonders geeignet sind, hergebrachte und von der Gesellschaft als wertvoll angesehene Kultur in ihrer vorgefundenen Form zu erhalten und zu bewahren, als durch sie staatliche Maßnahmen und Vorkehrungen gegen Bedrohungen des vorhandenen Kulturbestandes durch Dritte oder ggf. sogar durch den privatrechtlich Berechtigten selbst getroffen werden können.102 Dabei geht es nicht allein um eine bloße Verstärkung des privatrechtlichen Schutzes von Interessen und Rechtspositionen der berechtigten Kulturträger an Kultur durch ein hoheitliches Einschreiten des Staates. Ein wesentlicher Grund für den öffentlich-rechtlichen Schutz von Kultur ist stets der Gedanke, dass das geschützte Objekt oder die geschützte kulturelle Praxis unabhängig von dem individuellen Interesse ihres Kulturträgers oder sonstiger an ihr Berechtigter als solche einen objektiven, kulturellen Eigenwert darstellt und deswegen schützenswert ist. Insofern ist es auch möglich und nicht einmal selten der Fall, dass sich öffentlich-rechtliche Regelungen zum Schutz von Kultur nicht allein gegen Bestandsbedrohungen durch Dritte richten, sondern ausdrücklich die privatrechtlich an der Kultur Berechtigten (Eigentümer oder sonstige Kulturträger) zum Adressaten haben.

  • 103 Vgl. dazu u.a.: Hönes (ohne Jahr). Siehe auch oben, 2.1.
  • 104 Dabei sind im Rahmen der Geltung rechtsstaatlicher Prinzipien die öffentlich-rechtlichen Vorschrift (...)
  • 105 Vgl. bspw. die Zusammenstellung der in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Denkmalschutzgesetz (...)
  • 106 Gesetz zum Schutz deutschen Kulturgutes gegen Abwanderung (KultSchG) in der Fassung der Bekanntmach (...)
  • 107 Dazu näher: Bernsdorff und Kleine-Tebbe (1996:10 ff., 87 ff. und 99 ff.); Berndt (1998:80 ff.); Sch (...)
  • 108 Dazu statt vieler: Odendahl (2005:378), m.w.N.

46Derartige öffentlich-rechtliche Normen, die im geltenden Kulturrecht gegenwärtig vor allem im Hinblick auf den Erhalt materieller Kulturgüter im Bereich des Kulturgüterschutzrechts, im Welterberecht und im Denkmalschutzrecht eine Rolle spielen, aber wie gezeigt auch zunehmend im Rahmen des Schutzes immaterieller Kultur Anwendung finden103, sind in vielen Fällen auch durchaus erforderlich, denn rein privatrechtlich ausgestaltete Regeln, die die Entscheidungs- und Verfügungsgewalt über Kulturgüter ausschließlich privaten Kultur- und Rechtsträgern zuordnen, stoßen in dem Bewahrungskontext unter gewissen Bedingungen an deutliche Grenzen. Dies ist immer dann der Fall, wenn das gesamtgesellschaftliche oder rechtlicher gesprochen das öffentliche Interesse am Erhalt bestimmter Kulturgüter mit dem individuellen Einzelinteresse des Inhabers der privatrechtlichen Rechtspositionen an dem entsprechenden Kulturgut auseinanderfällt oder gar kollidiert. In dieser Konstellation kann das öffentliche Interesse am Erhalt oder an der Bewahrung von Kultur und bestimmten Kulturgütern nur dadurch gewahrt und durchgesetzt werden, dass eine die privatrechtliche Zuordnung von Ansprüchen und Rechtspositionen überlagernde, öffentlich-rechtliche Regelung über das Kulturgut getroffen wird.104 So liegt der Fall z.B. oftmals im Bereich des klassischen Denkmalschutzrechts, wo Entscheidungen über das Ob und auch über die Art und Weise der Erhaltung von materiellen Kulturgütern wegen des öffentlichen Interesses an dem besonderen kulturellen Wert der betroffenen Kulturgüter nicht mehr allein dem privatrechtlichen Eigentümer überlassen, sondern einer im öffentlichen Interesse stehenden, öffentlich-rechtlichen Regelung unterworfen wird.105 Ebenso wird im Bereich des Ausfuhrrechts regelmäßig von der Möglichkeit öffentlich-rechtlicher Beschränkungen der privatrechtlichen Verfügungsmacht über Kunstwerke und andere materielle Kulturgüter Gebrauch gemacht. Der Grund für derartige Beschränkungen sind der besondere kulturelle Wert und das öffentliche Interesse, welche den Kulturgütern bzw. deren Erhalt zugemessen werden. So werden etwa in Deutschland durch das sogen. Kulturgüterschutzgesetz (KultSchG)106, nach dessen Regelungen „Kunstwerke und anderes Kulturgut […], deren Abwanderung aus dem Geltungsbereich des Gesetzes einen wesentlichen Verlust für den deutschen Kulturbesitz bedeuten würden“, in einem zentralen Register national bedeutsamen Kulturguts erfasst und gem. § 1 Abs. 4, §§ 4, 5 und 8 KultSchG einem Ausfuhrkontrollregime unterworfen.107 Auch Art. 36 AEUV (früher Art. 30 EGV) erlaubt es insofern den Mitgliedstaaten der EU, Regelungen zur Beschränkung oder zum Verbot der Einfuhr, der Ausfuhr oder der Durchfuhr von Waren mit „kulturellem Charakter“ treffen, um u.a. nationales Kulturgut von künstlerischem, geschichtlichem oder archäologischem Wert zu schützen.108 Regelungen wie diese wirken gegenüber den privaten Inhabern der Rechtspositionen an den Kulturgütern als Eingriff. Sie sind daher nur zulässig, wenn sie im überwiegenden, öffentlichen Interesse an der Erhaltung des Kulturguts gerechtfertigt und insbesondere in Hinblick auf die Eigentumsrechte oder sonstigen betroffenen Rechtspositionen der Privaten verhältnismäßig sind.

47Die hier genannten Bereiche sind freilich nicht die einzigen, in denen ein öffentlich-rechtlicher Schutz von Kultur angezeigt und auch erforderlich ist. Über die wenigen, hier genannten Beispiele hinaus ist eine Vielzahl von Situationen denkbar, in denen Kultur nur durch das Eingreifen öffentlich-rechtlicher Regelungen effektiv geschützt werden kann.

4.2 Öffentliche Kulturförderung und Öffentliches Recht

  • 109 Vgl. dazu statt vieler: Huster (2006:51 ff.); Sommermann (2005), beide m.w.N. Insbesondere in Bezug (...)
  • 110 Vgl. Sommermann (2005), m.w.N.
  • 111 Zu den kulturellen Grundrechten im engen Sinne etwa: Karpen (2007).
  • 112 Für die Staatliche Kunstförderung in Deutschland näher und m.w.N.: Mißling (2012).
  • 113 In diesem Sinne wohl auch: Blanke (2007:1677) mit Hinweis auf Nettesheim (2002:164). A. A.: Fischer (...)

48Öffentlich-rechtliche Vorschriften erlangen im Zusammenhang mit dem Schutz von Kultur auch dort Bedeutung, wo die rechtlichen Voraussetzungen für eine staatliche Kulturförderung auszugestalten sind. Dass die öffentliche Förderung von Kultur nicht nur Aufgabe des modernen Staates ist109, sondern dass hierzu sogar eine rechtliche Verpflichtung im Sinne eines auf die rechtlichen wie tatsächlichen Voraussetzungen für ein freies und vielfältiges kulturelles Leben gerichteten, objektiven Optimierungsgebots bestehen kann, lässt sich durchaus unterschiedlich begründen: Zumindest für die Vertragsparteien der UNESCO-Konvention über die kulturelle Vielfalt von 2005 besteht eine aus Art. 7 CCD folgende, völkerrechtliche Verpflichtung, welche je nach Sachlage auch staatliche Maßnahmen zur Kulturförderung einschließt. Für nationale Verfassungsordnungen wie bspw. die deutsche wurde eine Verpflichtung zu staatlicher Kulturförderung mitunter aus der Kulturstaatlichkeit des Verfassungsstaates i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip hergeleitet.110 Aber auch die objektiv-rechtliche Dimension der Grundrechte mit Kulturbezug („kulturelle Grundrechte im engeren Sinne“)111 kann in diesem Zusammenhang fruchtbar gemacht werden.112 Jenseits der staatlichen Ebene muss schließlich auch Art. 167 AEUV als ein an die europäische Unionsebene gerichteter, rechtlicher Auftrag zur öffentlichen Kulturförderung verstanden werden, dessen Wahrnehmung durch die EU in einem – durchaus weiten – pflichtgemäßen Ermessen als verpflichtend verstanden werden muss.113

  • 114 Für die öffentliche Kulturförderung durch die EU ist Art. 167 Abs. 5 AEUV zu beachten.

49Bei der Durchführung öffentlicher Kulturförderung ist der Staat – sofern er überhaupt zu rechtlichen und nicht allein zu tatsächlichen Fördermaßnahmen greift – grundsätzlich frei, ob er diese ausschließlich durch öffentlich-rechtliche Normen oder aber ganz oder teilweise auch durch Privatrecht regeln will. Seinem Spielraum sind in diesem Zusammenhang grundsätzlich keine Grenzen gesetzt.114 So kann das Spektrum rechtlicher Kulturförderung etwa von der steuerlichen Begünstigung oder Freistellung kultureller Sachverhalte bis hin zur Anwendung des öffentlichen Vergaberechts im Zusammenhang mit kulturellen Aufträgen des Staates reichen.

  • 115 Statt vieler: Maurer (2009:124 ff.).
  • 116 Vgl. zum Ganzen: Huster (2002), m.w.N.

50Es ist zwar nicht ohne weiteres klar, ob es für die Durchführung öffentlicher Kulturförderung überhaupt rechtlicher Ermächtigungsgrundlagen bedarf. In der Rechtswissenschaft ist es durchaus noch immer umstritten, ob und inwiefern für Fördermaßnahmen des Staates (sogen. „Leistungsverwaltung“), so auch für die öffentliche Kulturförderung, der Vorbehalt des Gesetzes gilt oder ob diese nicht auch freihändig erfolgen kann.115 Ungeachtet dessen gelten in allen rechtsstaatlichen Verfassungsordnungen – auch jenseits der Staatlichkeit – für die öffentliche Kulturförderung egal welcher Form allerdings gewisse, unverzichtbare Grundprinzipien, die sich zwingend aus dem Prinzip der Rechtsstaatlichkeit (Rule of Law) herleiten: Im Rahmen einer rechtsstaatlich gebundenen, öffentlichen Kulturförderung sind zumindest die Prinzipien von inhaltlicher Neutralität und Äquidistanz, die Einhaltung des Willkürverbots und des allgemeinen Gleichheitssatzes sowie die Achtung der Grund- und Menschenrechte, insbesondere des Werts der Menschenwürde, zu achten.116 Diese rechtliche Minimalbindung richtet sich an den Staat als solchen und stellt insofern ein in einer rechtsstaatlichen Verfassungsordnung unverzichtbares Mindestmaß öffentlich-rechtlicher Bindung bei der öffentlichen Kulturförderung dar. Hieran zeigt sich, dass in diesem Zusammenhang die Grund- und Menschenrechte eine wichtige Rolle spielen.

4.3 Öffentlich-rechtliche Garantie kultureller Freiheit und Pluralität: Die Bedeutung (kultureller) Grund- und Menschenrechte

51Darüber hinaus besteht schließlich die Notwendigkeit eines öffentlich-rechtlich ausgestalteten Schutzes von Kultur vor allem gegenüber dem Staat selbst: Beeinträchtigungen oder Eingriffe des Staates in das freie, kulturelle Leben innerhalb der Gesellschaft können mit Mitteln des Privatrechts wie z.B. mit den Instrumenten des Urheberrechts nicht abgewehrt werden, da diese prinzipiell nur horizontal, d.h. gegenüber Privaten, und auch nur dort wirken, wo ein individueller Anspruch besteht, der dem Einzelnen eine konkrete Rechtsposition an Kultur zuspricht. Freilich sind diese privatrechtlichen Mittel, wie beschrieben, wichtige Instrumente beim Schutz von Kultur, denn mit ihnen kann der einzelne Kulturträger – sei es ein Künstler oder ein in sonstiger Weise Kulturschaffender – in rechtlich gesicherten Bahnen über seine individuellen Beiträge zum Kulturleben entscheiden und im Rahmen des bestehenden Privatrechts diesbezüglich im Übrigen frei disponieren, was zu einem lebendigen und vielfältigen kulturellen Leben in der Gesellschaft beiträgt. Ein solches Kulturleben setzt jedoch auch rechtliche Freiheit in einem vertikalen Verhältnis, d.h. im Verhältnis der Kulturschaffenden und Kulturträger zum Staat, voraus.

  • 117 Unter der Anwendung des weiten Kulturbegriffs im Sinne Freuds, wie er hier beschrieben und dem vorl (...)
  • 118 Vgl. dazu ausführlicher Mißling (2012), m.w.N.

52Es liegt im Wesen von Kultur und in ganz besonderer Weise im Wesen der hier im Fokus stehenden, immateriellen kulturellen Ausdrucksformen, dass sie sich grundsätzlich in einem staatsfreien Raum vollziehen und als solche dem Staat voraus liegen.117 Zumindest nach einem modernen und westlich-aufgeklärten Verständnis von Kultur und ihrer Bedeutung für den Menschen und die Gesellschaft liegen die Initiative und die Durchführung von kulturellen Handlungen – und zwar sowohl in individueller als auch in kollektiver Hinsicht – prinzipiell beim Menschen, während es die Aufgabe des Staates ist, sich (a) grundsätzlich aller Maßnahmen und Handlungen zu enthalten, die die kulturelle Freiheit ungerechtfertigt verkürzen oder behindern, (b) den kulturellen Bedürfnissen der Menschen entsprechend einen institutionell-rechtlichen Rahmen für das Stattfinden eines freien Kulturlebens zu schaffen und zu garantieren und (c) grundsätzlich auch im Rahmen seiner Möglichkeiten und ebenfalls nach Maßgabe der kulturellen Bedürfnisse der Menschen Kultur zu fördern.118

  • 119 Dazu statt vieler: Stern (2004:3 ff.); Stern (1988:6 ff. und 51 ff.), jeweils m.w.N.
  • 120 Statt vieler: Odendahl (2005:204 ff.); Schack (2004:2 f.). Vgl. jedoch auch: Bidault (2009).
  • 121 Anders als in der nationalen deutschen Rechtsordnung, in welcher die subjektiv-individuelle Abwehrf (...)

53Damit rücken die (kulturellen) Grund- und Menschenrechte ins Zentrum des Interesses, denn diese sind aufgrund ihres dem Staat und der Rechtsordnung vorausgesetzten Wesens und ihrer Bindungswirkung gegenüber dem Staat119 in besonderer Weise geeignet, in dem gegebenen Kontext das vertikale Rechtsverhältnis zwischen dem Staat und den Kulturträgern zu regeln. Sie haben die Aufgabe, individuelle Freiheiten auch im kulturellen Bereich zu garantieren. Ihr eigenständiger Beitrag für das (internationale) Kulturrecht wurde bislang oftmals nur am Rande behandelt.120 Ihre Bedeutung hierfür darf jedoch nicht unterschätzt werden, denn die Grund- und Menschenrechte tragen zu Freiheit und Pluralität des kulturellen Lebens bei. Ungeachtet der subjektiv-rechtlichen Abwehrfunktion, welche nicht in jeder Hinsicht unumstritten ist121, leisten sie vor allem einen Beitrag als den Staat bindende, objektiv-rechtliche Garantien von rechtlicher Freiheit und inhaltlicher Vielfalt des Kulturlebens. Man kann daher durchaus mit einer gewissen Berechtigung behaupten, dass die Grund- und Menschenrechte neben den hergebrachten Instrumenten des Welterbe- und des Kulturgüterschutzrechts und neben privatrechtsförmig ausgestalteten Rechtsinstrumenten, etwa des geistigen Eigentums, eine eigenständige, dritte Normenkategorie der Kulturrechts darstellen, deren Hauptzweck es ist, zu einem vielfältigen und vor allem freien kulturellen Leben in einer (globalen) Gesellschaft beizutragen.

4.4 Der Beitrag (kultureller) Grund- und Menschenrechte zum Schutz von Kultur

„Kulturelle“ Grund- und Menschenrechte als eigene Kategorie?

  • 122 Stern (2004:26).
  • 123 Statt vieler: Stern (2004:5 ff., insbes. 26 ff.), m.w.N.
  • 124 Hierzu: Stern (2004:28), m.w.N.
  • 125 Wie hier: Stern (2004:27 f.).
  • 126 Zum Ganzen ausführlich: Stern (2004:5 ff.); Tomuschat (2003:84 ff.), beide m.w.N.

54Vor einer groben Skizzierung des gegenwärtigen Bestandes der kulturrelevanten Grund- und Menschenrechte und ihrer Verbürgungen im gegenwärtigen (internationalen) Kulturrecht bedarf der hier eingeführte Begriff der „kulturellen“ Grund- und Menschenrechte der Klärung: Hierbei handelt es sich keineswegs um einen in der rechtswissenschaftlichen Debatte feststehenden Terminus. Erst recht stellen die „kulturellen“ Grund- und Menschenrechte bislang keine eigene Kategorie in der Grund- und Menschenrechtsdogmatik dar. Vielmehr handelt es sich bei ihnen um die Summe der fundamentalen Rechtsverbürgungen der unterschiedlichen Ebenen des internationalen Rechts, welche einen besonderen Bezug zu kulturellen Sachverhalten aufweisen. Trotz der Uneinheitlichkeit dieser Rechte122 können im Kontext des vorliegenden Beitrags Grundrechte und Menschenrechte insofern zu einer einheitlichen Kategorie zusammengefasst werden, als es hier darum geht, die spezifische rechtliche Funktion im Zusammenhang mit dem Schutz von Kultur, den diese Rechte leisten können, generell zu beschreiben. Dabei lässt sich festhalten, dass die Grundrechte und die Menschenrechte aller Ebenen des internationalen Rechts trotz dogmatischer Unterschiede, die zwischen ihnen bestehen, im hier relevanten Kontext dieselbe Funktion erfüllen. Sowohl bei den Grundrechten als auch bei den Menschenrechten handelt es sich nämlich ihrem Wesen nach um fundamentale und jeder Form von hoheitlicher Gewalt voraus liegende Rechte, die dem Menschen allein aufgrund der menschlichen Würde und der Tatsache menschlicher Existenz zukommen.123 Dabei sollen in dem hier verwendeten Sinne als „Grundrechte“ vor allem solche Verbürgungen verstanden werden, die auf der Ebene nationaler Staatlichkeit dem Staat sowie im europäischen Zusammenhang auf der Ebene der EU der Ausübung von inzwischen weithin staatsähnlicher Hoheitsgewalt durch die EU und ihre Organe124 vorausgesetzt sind und diese binden, während unter den „Menschenrechten“ hier entsprechende Verbürgungen der internationalen Ebene verstanden werden, welche die Staaten kraft völkerrechtlicher Vereinbarung oder Völkergewohnheitsrechts verpflichten.125 In einer ebenenübergreifenden, internationalen Rechtsordnung, wie es auch das internationale Kulturrecht zunehmend ist, verfolgen Grund- und Menschenrechte dieselbe Schutzrichtung. Sie unterscheiden sich – ungeachtet gewisser Unterscheidungen in Umfang und Reichweite der enthaltenen Garantien sowie in der Strenge rechtlicher Bindungswirkung gegenüber ihren Adressaten – vor allem dadurch, dass sie auf den unterschiedlichen Ebenen der internationalen Rechtsordnung zum Tragen kommen. Sie richten sich jedoch immer an den Staat bzw. die Träger von Hoheitsgewalt.126

  • 127 Siehe oben 1.3.
  • 128 Auf das Verhältnis zwischen Kultur und den Grund- und Menschenrechten weist auch Losch (2006:131 ff (...)
  • 129 Ähnlich wie hier: Karpen (2007).
  • 130 Bidault (2009:246 ff.). Zum Verhältnis von Kultur und Identität auch Bicskei, Bizer und Gubaydullin (...)

55Der Begriff der „kulturellen“ Grund- und Menschenrechte hängt von dem zugrunde liegenden Kulturbegriff ab. Geht man von dem weiten Kulturbegriff im Sinne Freuds aus127, müssen sämtliche Grund- und Menschenrechte als „kulturell“ verstanden werden, da sie alle ihren Ursprung, ihren Kern und ihren Geltungsgrund im Menschen haben. Die Grund- und Menschenrechte selbst sind geradezu idealer Ausdruck der kulturellen Leistung des Menschen und somit selbst „Kultur“.128 In der Tat tragen bei einem derart weit verstandenen Kulturbegriff alle Grund- und Menschenrechte zum Schutz von Kultur bei, da die unterschiedlichen Verbürgungen den menschlichen Ausdruck und die Entfaltung des Menschen in sämtlichen sachlichen Lebensbereichen, und somit immer „Kultur“ im Sinne Freuds, schützen. Für die hier in den Blick genommene Einordnung der Rolle und der Bedeutung der Grund- und Menschenrechte im internationalen Kulturrecht bedarf es einer begrifflichen Schärfung, da bestimmte Grund- und Menschenrechte dem Wesen ihres Gegenstands entsprechend doch größere Beiträge zum Kulturschutz leisten (müssen) als andere. Ohne den Wert und die Bedeutung der übrigen Grund- und Menschenrechte für das kulturelle Zusammenleben zu schmälern, soll sich die anschließende, nähere Betrachtung der „kulturellen“ Grund- und Menschenrechte in erster Linie zunächst auf diejenigen Rechte konzentrieren, welche sich nach einem engeren Kulturverständnis klassischerweise auf „kulturelle Gegenstände“ wie etwa den Ausdruck menschlicher Persönlichkeit im Bereich der Kunst, der Wissenschaft, der Forschung und Lehre, der Religion und der Bildung beziehen129 – wohl wissend, dass hiermit nur ein Teil von Kultur erfasst werden kann. Soweit es nicht nur um den kulturellen Ausdruck des einzelnen Menschen, sondern um kollektive Kultur geht, wird man darüber hinaus hier auf solche Rechte abstellen müssen, die die Wahrung und den Ausdruck von kollektiver Identität verbürgen.130

Überblick über den internationalen Bestand grund- und menschenrechtlicher Verbürgungen im Zusammenhang mit Kultur

  • 131 Eine breit angelegte, systematisierende Darstellung des gegenwärtigen Bestandes “kultureller” Grund (...)

56Ein schlaglichtartiger Überblick über den gegenwärtigen Status quo der „kulturellen“ Grund- und Menschenrechte als Teil des internationalen Kulturrechts mag insofern helfen, zu verstehen, welche Verbürgungen hiermit im Einzelnen angesprochen sind. Im Rahmen des vorliegenden Beitrags kann die nachfolgende Betrachtung der einschlägigen grund- und menschenrechtlichen Normen nur die wichtigsten und prominentesten behandeln. Zu einer umfassenden Systematisierung der „kulturellen“ Grund- und Menschenrechte sind einstweilen erste Schritte unternommen worden.131 Dabei sollte unterschieden werden zwischen individuellen und kollektiven Garantien einerseits, andererseits sollte für einen besseren Überblick nach den unterschiedlichen Ebenen der Rechtsordnung differenziert werden, auf denen sie zum Tragen kommen.

  • 132 Odendahl (2005:205).
  • 133 Bidault (2009:265).
  • 134 Resolution 217 A (III) der Generalversammlung der Vereinten Nationen vom 10. Dezember 1948.
  • 135 Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19. Dezember 1966, BGB1. 1973 II S. (...)
  • 136 GRCH-EU, vom 7. Dezember 2000, in Kraft getreten mit dem Vertrag von Lissabon zum 1. Dezember 2009.
  • 137 Art. 19 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte von 1948, Art. 19 Abs. 2 IPbpR, Art. 10, Art. (...)
  • 138 Art. 18 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte von 1948; Art. 18 IPbpR, Art. 9 EMRK, Art. 10 (...)
  • 139 Art. 19 Abs. 2 IPbpR, Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG.
  • 140 Art. 19 Abs. 2 IPbpR, Art. 10 EMRK.
  • 141 Art. 15 Abs. 3 des Internationalen Pakts über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte vom 19 (...)
  • 142 Ebenda.
  • 143 Art. 26 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte von 1948, Art. 13 IPwskR, Art. 28 und 29 der K (...)
  • 144 Art. 27 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte von 1948; Art. 15 Abs. 1 lit. a) IPwskR, Art. (...)

57„Kulturelle“ Grund- und Menschenrechte bestehen zunächst in einer Reihe individueller Freiheiten mit Kulturbezug, die auf den unterschiedlichen Ebenen des internationalen Rechts verbürgt werden und deren Garantien zwar insbesondere im Hinblick auf Umfang und Reichweite ihres Schutzes und hinsichtlich ihrer Einschränkbarkeit im Einzelnen durchaus divergieren, die sich in ihrem materiellen Kern jedoch überschneiden. Im Ausgangspunkt und im Zentrum der „kulturellen“ Grund- und Menschenrechte steht die Menschenwürde. Aufgrund des engen, wechselseitigen Junktims zwischen Menschenwürde, Identität und Kultur ist ihre Garantie erste Voraussetzung für das Stattfinden und den Schutz von Kultur.132 Aus ähnlichen Erwägungen wird auch die Gedanken-, Meinungs- und Gewissensfreiheit zu Recht als eines der ersten und fundamentalsten „kulturellen“ Grundrechte angesehen.133 Dementsprechend findet sich die Garantie der Gedankenund Gewissensfreiheit auf allen Ebenen der internationalen Rechtsordnung an prominenter Stelle, wie z.B. in Art. 18 und 19 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte134, Art. 18 und 19 Abs. 2 IPbpR135, Art. 9 EMRK, Art. 10 der Charta der Grundrechte der EU136 oder Art. 4 Abs. 1 GG. Um sie herum ordnen sich die Garantien einer Reihe weiterer, kulturbezogener Freiheiten und Rechte wie die Meinungsfreiheit137, Glaubens- und Religionsfreiheit138, die Ausdrucksfreiheit, welche regelmäßig nicht nur die Rede- und Pressefreiheit139, sondern in vielen Fällen auch die Freiheit künstlerischen Ausdrucks140 einschließt oder in engstem Bezug zur Kunstfreiheit141 steht, die Wissenschafts-, Forschungs- und Lehrfreiheit142 oder das Recht auf Bildung.143 Ferner stellt auf der Ebene der internationalen Menschenrechte das Recht auf Teilhabe am kulturellen Leben ein herausragendes „kulturelles“ Individualrecht dar.144 Schließlich finden sich weitere individuelle Rechte sowie eine Reihe an den Staat gerichteter, objektiv-rechtlicher Verpflichtungen, welche sich zugunsten eines individuellen Schutzes kultureller Freiheit auswirken, wie etwa das Ziel der stetigen kulturellen Entwicklung (Art. 6 Abs. 2 IPwskR), das Recht auf Teilhabe am wissenschaftlichen Fortschritt (Art. 15 Abs. 1 lit. b) IPwskR), die Garantie bzw. der Schutz des Urheberrechts (Art. 15 Abs. 1 lit. c) IPwskR), die Förderung von Wissenschaft und Kultur (Art. 15 Abs. 2 IPwskR) und die Verpflichtung auf eine internationale Zusammenarbeit auf wissenschaftlichem und kulturellem Gebiet in Art. 15 Abs. 4 IPwskR. Wie die einzelnen Bestimmungen der CCD, so verpflichtet auch Art. 22 GRCh-EU die Vertrags- bzw. Mitgliedsstaaten auf die Achtung der kulturellen Vielfalt.

  • 145 Odendahl (2005:205 ff., 208).
  • 146 Art. 1 Abs. 1 IPbpR und IPwskR („Selbstbestimmung der Völker über ihre wirtschaftliche, soziale und (...)
  • 147 Vom 1. Februar 1995, BGBl. 1997 II S. 1408.
  • 148 Vgl. dazu näher Odendahl (2005:206 f.); Bidault (2009:246 ff.).

58Bei den kollektiven kulturellen Grund- und Menschenrechten spielen insbesondere die international-rechtlichen Instrumente des Minderheitenschutzes, der Pflege der kulturellen Identität und das Selbstbestimmungsrecht der Völker eine Rolle.145 Neben dem Recht auf kulturelle Selbstbestimmung146 stellt das in u.a. Art. 27 IPbpR wie auch in Art. 5 Abs. 1 des Rahmenübereinkommens des Europarates zum Schutz nationaler Minderheiten147 niedergelegte Recht auf Pflege der kulturellen Identität eine wichtige kollektive Schutzverbürgung im Interesse der Kultur dar.148

59Es ist im Rahmen des hier vorliegenden Beitrags nicht möglich, eine weiter gehende Systematisierung der kulturellen Grund- und Menschenrechte, die über die hier vorgenommene Skizzierung hinausgeht, vorzunehmen. An dieser Stelle mag es daher genügen, mit der schlaglichtartigen Zusammenstellung und Nennung einiger der wichtigsten „kulturellen“ Grund- und Menschenrechte des internationalen Kulturrechts einen Eindruck von der Spannbreite, der Wichtigkeit und dem Wirkungspotenzial, welches diese Rechte im Zusammenhang mit dem internationalrechtlichen Schutz von Kultur entfalten können, zu vermitteln. Eine tiefer gehende Analyse, die die volle Bedeutung der „kulturellen“ Grund- und Menschenrechte für den Kulturschutz im Einzelnen vor Augen führt, steht noch aus.

Insbesondere: Kulturelle Grund- und Menschenrechte und der Schutz von traditioneller Kultur und Folklore

  • 149 Res. (A/RES/61/295).
  • 150 Ausführlich zum Ganzen: Bidault (2009:250 ff.).
  • 151 So bspw. bereits in der Präambel und in Art. 7 Abs. 1 lit. a) CCD.

60Die Darstellung der Instrumente des kollektiven Kulturschutzes soll jedoch nicht beendet werden, ohne auf ein wichtiges Instrument des internationalen Menschenrechtsschutzes hinzuweisen, das trotz seiner fehlenden Rechtsverbindlichkeit und seines Charakters als sogen. Soft Law insbesondere für den im Fokus des vorliegenden Essays stehenden Schutz traditioneller kultureller Ausdrucksformen und Folklore von Bedeutung ist: Mit der Erklärung der Generalversammlung der Vereinten Nationen über die Rechte indigener Völker vom 13. September 2007149 wurde das Recht indigener Gruppen und ihrer Angehörigen bekräftigt, individuell wie auch kollektiv eine Reihe von kulturellen Grund- und Menschenrechten in Anspruch zu nehmen, welche der Pflege und Verwirklichung ihrer traditionellen kulturellen Ausdrucksformen und Traditionen dienen sollen.150 Durch das zwischenzeitliche Inkrafttreten der UNESCO-Konvention über die kulturelle Vielfalt (CCD), die an mehreren Stellen explizit Bezug auf die besondere Stellung und die Rechte indigener Völker nimmt151, sind etliche der in der Erklärung der Generalversammlung enthaltenen Bekräftigungen – wenn auch nicht deckungsgleich und in deutlich schwächerer Form – zu verbindlichen (Bemühens-)Verpflichtungen der Vertragsstaaten geworden. Welche konkreten Auswirkungen dies auf den Schutz indigener Kultur in der Praxis haben wird, bleibt freilich vorläufig noch abzuwarten

5 Der öffentlich-rechtliche Schutz von Kultur in einem komplementären Kulturrechtssystem

61Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen kann für die Bedeutung öffentlich-rechtlicher Normen für den Schutz von Kultur eine Art von Matrix entworfen werden, die sich im Groben strukturieren lässt, wie es im Folgenden skizziert wird und in die der öffentlich-rechtliche Schutz im Vergleich zum privatrechtsförmig ausgestalteten Schutz von Kultur sodann entsprechend seiner Eignung eingeordnet werden kann. Dabei spielen sowohl Normen des internationalen Kulturrechts als auch solche der nationalen Ebene eine Rolle und finden – in einem ebenenübergreifenden Sinne verstanden – gleichermaßen Beachtung bei dem folgenden Entwurf.

62Zum Ersten ist zwischen materieller und immaterieller Kultur zu unterscheiden. Auf letzterer liegt der Fokus des vorliegenden Essays, dennoch darf der Schutz materieller Kulturgüter nicht vergessen werden. Zum Zweiten ist zwischen den beiden Schutzzwecken des Kulturrechts, nämlich zwischen der Bewahrung und Erhaltung von Kultur auf der einen Seite und der Förderung von Kultur auf der anderen Seite, zu unterscheiden. Als Drittes ist schließlich das Spannungsverhältnis zwischen dem öffentlichen und somit stellvertretend vom Staat zu wahrenden Interesse am „kulturellen Wert“ eines konkreten Kulturguts oder einer kulturellen Ausdrucksform sowie an dessen Bewahrung einerseits und dem Interesse an kultureller Freiheit, kultureller Diversität und freier, kultureller Fortentwicklung auf der anderen Seite zu berücksichtigen. In den so aufgespannten Rahmen können sowohl die privatrechtlichen als auch die öffentlich-rechtlichen Instrumente des Kulturrechts aller Ebenen hinsichtlich ihrer Eignung eingeordnet werden.

5.1 Öffentliches Recht und die Bewahrung von materieller und immaterieller Kultur

  • 152 Siehe oben, 4.1.

63Nimmt man den kulturrechtlichen Zweck der Bewahrung vorhandener Kultur in den Blick, so scheint es, dass zur Erreichung dieses Zwecks öffentlich-rechtliche Normen regelmäßig geeigneter sind als Normen des Privatrechts. Es ist bereits mehrfach angesprochen worden, dass die öffentlich-rechtliche Regulierung von Kultur vermittels einer Eingriffs-Rechtfertigungs-Struktur sowohl im Kulturgüterschutzrecht als auch im Welterberecht und im klassischen Denkmalschutzrecht ein durchaus effizientes Instrumentarium darstellt, um dem öffentlichen Interesse an Bewahrung und Erhaltung vorhandener materieller Kultur für die Gesellschaft zu entsprechen. Privatrechtliche Zuordnungen von Rechtspositionen zu Kultur werden hier vom öffentlichen Recht überlagert, um das gesamtgesellschaftliche Interesse an dem „kulturellen Eigenwert“ gewisser Kulturgüter zu wahren und im Zweifel auch gegen private Interessen durchzusetzen.152

64Demgegenüber stellt sich die rechtliche Bewahrung immaterieller Kultur deutlich schwieriger dar: Regeln zur Bewahrung von vorhandener Kultur zielen darauf ab, sowohl materielle als auch immaterielle Kultur in derjenigen Erscheinungsform, in welcher sie sich zu einem bestimmten Zeitpunkt darbietet, zu erhalten und möglichst unverändert zu konservieren. Gerade im Zusammenhang mit immaterieller Kultur entsteht damit ein grundlegendes Spannungsverhältnis zwischen dem Bewahrungszweck und dem Wesen immaterieller Kultur, denn letzteres besteht im Wesentlichen darin, dass immaterielle Kultur in gelebten Zusammenhängen immer wieder erneut zum Ausdruck gebracht werden muss und somit schon ihrer Natur nach einer gewissen Fluidität unterliegt. Dieses grundlegende Spannungsverhältnis muss bei der Wahl und der Ausgestaltung der rechtlichen Instrumente, die der Bewahrung immaterieller Kultur dienen sollen, berücksichtigt und möglichst interessengerecht ausgeglichen werden.

  • 153 Siehe oben, Fn. 32.
  • 154 Siehe oben, 3.3.

65In Ansehung dessen sind Zweifel an der optimalen Eignung öffentlich-rechtlicher Regelungen – egal auf welcher Ebene des internationalen Kulturrechts – zur Bewahrung immaterieller Kultur angebracht. Es ist nämlich zu beobachten, dass die im Kulturrecht heute vorhandenen, öffentlich-rechtlichen Schutzinstrumente zur Bewahrung von Kultur unabhängig davon, ob diese auf der internationalen oder der nationalen Ebene gelten oder Anwendung finden, in der Regel so ausgestaltet sind, dass sie im Ergebnis auf hoheitlich angeordnete Veränderungsbeschränkungen und Veränderungsverbote hinauslaufen. Am Beispiel der UNESCO-Konvention von 2003 wurde aufgezeigt, welche Probleme dies in Hinblick auf die immaterielle Kultur mit sich bringen kann. Hier besteht die Gefahr der Musealisierung von Kultur und somit auch der Verfälschung des kulturellen Lebens in der Gesellschaft.153 Vor diesem Hintergrund erscheint es durchaus sinnvoll, bei der Bewahrung immaterieller Kultur vor allem auf die privatrechtlich ausgestalteten Instrumente des Immaterialgüterrechts oder auch auf entsprechend ausgestaltete sui generis Schutzrechte zu setzen. Wie dargestellt, bieten diese in der Regel den Vorteil höherer Flexibilität und können so den Schutzbedürfnissen immaterieller Kultur entsprechend gezielt eingesetzt werden. Zudem spricht sowohl unter Effektivitätsaspekten als auch im Hinblick auf den Wert kultureller Freiheit und Autonomie vieles dafür, gerade den Schutz für immaterielle Kultur, der letztlich vom Willen der Kulturträger abhängt, prinzipiell in deren Verantwortung zu stellen.154

  • 155 Siehe oben, 4.3 und 4.4.

66Zudem ist zu bedenken, dass eine vom Staat unternommene, öffentlich-rechtliche Regulierung immaterieller kultureller Ausdrucksformen vermittels hoheitlicher Eingriffsmaßnahmen in rechtlicher Hinsicht stets auf eine Kollision mit der kulturellen Freiheit der infrage kommenden Kulturträger angelegt ist. An dieser Stelle schließt sich also der Kreis zu den „kulturellen“ Grund- und Menschenrechten.155 Aus der Perspektive der Grund- und Menschenrechte, insbesondere im Hinblick auf die Wahrung eines Optimums an kultureller Freiheit in einer Gesellschaft, kann ein allzu starrer rechtlicher Schutz von Kultur durch hoheitliche Maßnahmen jedenfalls dann zu einem kultur- und gesellschaftspolitischen Problem werden, wenn er dazu führt, dass die tatsächlichen Bedürfnisse der Kulturträger im geltenden Kulturrecht nicht mehr adäquat widergespiegelt oder sogar ignoriert werden und stattdessen die Wertentscheidungen des Staates an die Stelle derjenigen der Kulturträger gesetzt werden. Die Gefahr einer Verstaatlichung der Kultur – das zeigen nicht zuletzt auch die historischen Erfahrungen des 20. Jahrhunderts in Europa und in Deutschland – ist gerade bei immaterieller Kultur in besonderem Maße gegeben.

67Zwar wird man sagen können, dass die Bewahrung bestimmter, bedrohter kultureller Ausdrucksformen ein legitimes und schützenswertes öffentliches Interesse darstellt, zugunsten dessen der Staat die aus seiner Sicht Maßnahmen ergreifen muss. Hierzu werden etwa die Vertragsstaaten der UNESCO-Konvention über die kulturelle Vielfalt durch Art. 8 CCD völkerrechtlich verpflichtet. Unter dem Aspekt des Schutzes der kulturellen Vielfalt sind hoheitliche Schutzmaßnahmen zugunsten bedrohter kultureller Ausdrucksformen auch grundsätzlich positiv zu bewerten. Allerdings müssen diese Interessen mit den individuellen kulturellen Freiheiten der Kulturträger und mit dem ebenfalls öffentlichen Interesse an einer sich anhand der Bedürfnisse seiner Akteure (!) frei orientierenden Fortentwicklung des kulturellen Lebens in der Gesellschaft sorgfältig abgewogen werden. Insofern ist dem Staat bei der Anwendung öffentlich-rechtlich ausgestalteter Schutzmaßnahmen zur Bewahrung immaterieller kultureller Ausdrucksformen nicht nur eine besondere Vorsicht und Zurückhaltung anzuraten. In Ansehung des Junktims zwischen immaterieller Kultur, kultureller Freiheit und den Grund- und Menschenrechten sollte der Staat sich im Bereich der rechtlichen Bewahrung auf die bloße Setzung eines notwendigen rechtlichen Rahmens für das Stattfinden immaterieller Kultur beschränken und alle übrigen Entscheidungen grundsätzlich der Freiheit und der Autonomie der Kulturträger überlassen. Insofern wird man angesichts der überragenden Bedeutung der Grund- und Menschenrechte von einem gewissen Vorteil privatrechtsförmiger Ausgestaltung ausgehen können. Zwar ist die Wahl öffentlich-rechtlicher Regelungen dem Staat in diesem Bereich keineswegs verwehrt. Rechtspolitisch erscheinen sie jedoch nur dort sinnvoll, wo sie in einem ausgewogenen Verhältnis zwischen dem berechtigten Interesse am Erhalt der immateriellen kulturellen Ausdruckform als solcher und dem Interesse an kultureller Freiheit der betroffenen Kulturträger notwendig sind.

5.2 Öffentliches Recht und Förderung von Kultur

  • 156 Siehe oben, 1.3.
  • 157 Siehe oben, 4.2.

68Soweit es hingegen um die Förderung von Kultur, und dabei insbesondere um die Förderung von immaterieller Kultur geht, dürfte sich die zu Beginn des vorliegenden Beitrags aufgestellte Hypothese, dass hierfür eine privatrechtsförmige Ausgestaltung geeigneter erscheint als die öffentlich-rechtliche156, nicht ohne weiteres in der zunächst vermuteten Klarheit aufrecht erhalten lassen. Der Grund dafür ist, dass bei der Wahl der Mittel staatlicher bzw. öffentlicher Förderung von Kultur ein sehr weiter Entscheidungs- und Ermessensspielraum des Staates bzw. der zur Kulturförderung berechtigten und berufenen überstaatlichen Träger von Hoheitsgewalt (z.B. der EU) besteht.157 Der Staat kann also weitgehend frei entscheiden, welche rechtlichen Instrumente zur Förderung von Kultur er für die Erreichung des kulturpolitischen Förderzwecks wählt und wie er diese im Einzelnen ausgestaltet. Überdies kann er auch grundsätzlich frei entscheiden, ob er überhaupt rechtliche Mittel als für die Kulturförderung geeignet betrachtet, oder ob er nicht vielmehr eine tatsächliche Kulturförderung für geeigneter und effektiver erachtet. In der Tat dürfte eine rechtliche Kulturförderung regelmäßig insgesamt weniger effektiv sein, denn rechtliche Kulturförderung wirkt im Gegensatz zu tatsächlicher Förderung von Kultur durch den Staat lediglich mittelbar, indem sie durch eine günstige Ausgestaltung von rechtlichen Rahmenbedingungen – ganz im Sinne des Wortlauts von Art. 7 Abs. 1 CCD – allenfalls dazu beiträgt, ein günstiges „Umfeld zu schaffen, in dem Einzelpersonen und Gruppen darin bestärkt werden, ihre eigenen kulturellen Ausdrucksformen zu schaffen, herzustellen, zu verbreiten zu vertreiben und Zugang zu ihnen zu haben […]“. Freilich darf dieser Beitrag zur Kulturförderung nicht unterbewertet werden.

  • 158 Statt vieler: Schack (2007:12 f.); Wandtke (2009:18 ff.), insbes. Rn. 18 f. und 25.
  • 159 Ebenda.
  • 160 Siehe oben, 4.2.

69Interessanterweise erscheinen bei näherem Hinsehen öffentlich-rechtliche Regelungen, die bei der Ausgestaltung rechtlicher Kulturförderung kulturelle Anreize setzen, nicht per se weniger geeignet als privatrechtliche. Es wird in der Literatur regelmäßig darauf hingewiesen, dass insbesondere dem Urheberrecht eine starke Anreizfunktion zur Erbringung geistiger und kultureller Leistungen innewohnt.158 Diese Anreiz- und Innovationsfunktion, welche zweifellos besteht, soll nach dem sogen. Copyright-Ansatz sogar der Hauptzweck des Urheberrechts sein.159 Allerdings ist in Hinblick auf den Beitrag, den sie im Rahmen der Kulturförderung zu erbringen in der Lage ist, nicht ohne eine tiefer gehende Untersuchung (die an dieser Stelle nicht zu leisten ist) festzustellen, ob dieser per se größer ist als der Anreiz, der durch öffentlich-rechtliche Norme wie z.B. die steuerrechtliche Privilegierung oder Befreiung von Kultur gesetzt wird.160 Die Anreizwirkung kann durchaus unterschiedlich sein und dürfte sowohl im Rahmen von privatrechtlichen als auch öffentlich-rechtlichen Regelungen je nach Fall- und Interessenlage variieren.

  • 161 Ebenda.
  • 162 Siehe oben, Fn. 115.
  • 163 Siehe oben, 4.2.

70Während also eine Bewertung der Eignung privatrechtsförmiger und öffentlich-rechtlicher Ausgestaltung von rechtlicher Kulturförderung durch den Staat an dieser Stelle offen bleiben und letztlich der Untersuchung im Einzelfall überlassen bleiben muss, ist jedoch festzuhalten, dass sowohl die rechtliche Grundlage des Ob als auch der unverzichtbare rechtliche Rahmen des Wie kultureller Förderung durch den Staat eindeutig öffentlich-rechtlich reguliert wird. Auf die verschiedenen völkerrechtlichen und verfassungsrechtlichen Bestimmungen, aus denen eine grundsätzliche Verpflichtung des Staates folgt, nach Maßgabe seiner Möglichkeiten überhaupt Kultur zu fördern, wurde bereits hingewiesen.161 Auch die unverzichtbaren, rechtlichen Parameter, in denen sich jede Form öffentlicher Kulturförderung vollziehen muss – nämlich die Achtung eines Mindestmaßes staatlicher Neutralität und inhaltlicher Äquidistanz, die Einhaltung des Willkürverbots und des allgemeinen Gleichheitssatzes sowie die Achtung der Grund- und Menschenrechte162 – sind öffentlich-rechtlicher Natur.163 Im Ergebnis kann also durchaus die Rede davon sein, dass das öffentliche Recht im Rahmen der öffentlichen Kulturförderung – und zwar ungeachtet dessen, ob diese sich auf materielle oder immaterielle Kultur bezieht – eine bedeutsame Rolle spielt.

5.3 Öffentliches Recht und kulturelle Freiheit

  • 164 Siehe oben, 4.4.

71Unter dem Aspekt der Wahrung kultureller Freiheit durch das internationale Kulturrecht kommt dem Öffentlichen Recht, wie bereits ausgeführt wurde, insbesondere in Form der „kulturellen“ Grund- und Menschenrechte zentrale Bedeutung zu.164 Auch die UNESCO-Konvention über die kulturelle Vielfalt (CCD), die als völkerrechtlicher Vertrag an die Staaten gerichtet und somit ebenfalls als Öffentliches Recht zu qualifizieren ist, trägt mit den in ihr enthaltenen Bestimmungen über das objektive Konventionsziel des Schutzes und der Förderung der kulturellen Vielfalt hinaus insbesondere durch die antidiskriminatorische Grundtendenz, die im Sinne eines Grundgedankens aus einer Vielzahl der Konventionsbestimmungen spricht, auch zum Schutz kultureller Freiheit bei: Freiheit und Pluralität gehören gerade im Bereich der Kultur eng zusammen und bedingen sich gegenseitig. Gegenüber dem Staat kann kulturelle Freiheit nur durch öffentlich-rechtliche Regelungen, die sich an diesen richten und ihn rechtlich binden, garantiert werden.

6 Fazit

72Insgesamt kann also festgehalten werden, dass weder das internationale Kulturrecht noch die Kultur als solche auf den Schutz durch öffentlich-rechtliche Regelungen verzichten können. Auf allen Ebenen der internationalen, ebenenübergreifenden Rechtsordnung, d.h. also sowohl auf der nationalstaatlichen Ebene, der Ebene des klassischen, zwischenstaatlichen Völkerrechts als auch auf der Ebene suprastaatlicher Integration in einem Staatenverbund wie der EU, besteht nach wie vor ein Bedürfnis nach der Existenz von Rechtsregeln, welche den Staat oder andere Träger von Hoheitsgewalt im Interesse eines effektiven Schutzes von Kultur binden und verpflichten.

73Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass nicht in jeder Hinsicht öffentlich-rechtliche Regelungen den besten und effektivsten Schutz von Kultur gewährleisten. Je nach dem verfolgten, kulturpolitischen Schutzzweck (Bewahrung oder Förderung von Kultur) und dem in Bezug genommenen Regelungsgegenstand (materielle oder immaterielle Kultur) können privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche Regelungen in unterschiedlichem Maße geeignet sein, um im Ergebnis zu einem optimalen Schutz von Kultur zu gelangen. Mit dem vorliegenden Beitrag wurde versucht zu zeigen, dass beide rechtliche Instrumentarien letztlich nicht gegeneinander ausgespielt werden sollten. Vielmehr ist eine sorgfältige und zweck- und interessengeleitete Auswahl der unterschiedlichen, zur Verfügung stehenden Rechtsinstrumente zu treffen, wenn es um den rechtlichen Schutz von Kultur geht. Das internationale Kulturrecht hält auf allen Ebenen der internationalen Rechtsordnung eine Vielzahl unterschiedlicher rechtlicher Instrumentarien bereit, die sich bei klugem Einsatz gegenseitig ergänzen.

74Mit Blick auf das internationale Kulturrecht kann bislang zwar nicht die Rede von einer geschlossenen Rechtsordnung sein, denn die gegenwärtig vorhandenen Rechtsinstrumente der unterschiedlichen Ebenen zeichnen sich – wie im Vorausgegangenen angedeutet werden sollte – nach wie vor durch ein hohes Maß unterschiedlicher Zweckrichtungen und Ausgestaltungsformen aus. Gleichwohl kann gerade dies im Hinblick auf die überaus heterogene Struktur und die Vielfalt der Schutzinteressen im Zusammenhang mit Kultur, welche genau so groß wie die Vielfalt kultureller Ausdrucksformen an sich ist, durchaus auch als ein Vorteil begriffen werden: Aufgrund der ebenfalls heterogenen, nur auf den ersten Blick unübersichtlich erscheinenden Struktur des internationalen Kulturrechts kann durch die Anwendung einer Vielzahl unterschiedlich ausgestalteter, rechtlicher Schutzinstrumente für Kultur im Ergebnis doch bereits heute ein insgesamt beachtliches Schutzniveau des internationalen Kulturrechts festgestellt werden, wobei zudem der Vorteil besteht, dass für unterschiedliche kulturelle Ausdrucksformen und unterschiedliche Kulturträger interessengerechte Schutzinstrumente zur Verfügung gestellt werden. Es kann insofern zwar nicht von einer kohärenten, ebenenübergeifenden Kulturrechtsordnung, wohl aber von einem komplementären internationalen Kulturrecht, welches sich durch die neueren Entwicklungen, die auf den unterschiedlichen Ebenen Platz greifen und die hier zu einem guten Teil Gegenstand der Betrachtung waren, zunehmend verdichtet, die Rede sein.

  • 165 Odendahl (2005:204 ff.).
  • 166 Wie hier auch: Bidault (2009:524).

75Bei alledem sollte das Postulat eines noch weiter verdichteten, umfassenden rechtlichen Schutzes von Kultur im Sinne einer einheitlichen, ebenenübergreifenden und kohärenten Kulturrechtsordnung nicht dazu führen, durch eine übermäßige Regulierung und Verrechtlichung von Kultur die Freiheit, die Autonomie und die Vielfalt des kulturellen Lebens zu beeinträchtigen. Aus diesem Grunde sollten die Grund- und Menschenrechte in Zukunft nicht mehr als lediglich mittelbares Kultur (-völker-)recht165 begriffen, sondern als ein zentrales und durchaus effektives Instrument in einem modernen System des internationalen Kulturrechts verstanden und in einem weitaus stärkeren Maße als bisher fruchtbar gemacht werden. Auch und gerade im Zusammenhang mit dem internationalen Kulturrecht gewinnen somit nach wie vor bedeutsame, allgemeine Fragen des internationalen Grund- und Menschenrechtsschutzes erhebliche Bedeutung: So etwa die Frage nach der direkten Wirkung der internationalen Menschenrechte und insbesondere die Frage nach ihrer unmittelbaren, subjektiv-individuellen Durchsetzbarkeit; auch die Diskussion um die Anerkennung und Bedeutung kollektiver, kultureller Grund- und Menschenrechte, welche – wie hier deutlich geworden sein dürfte – gerade im Zusammenhang mit traditionellen kulturellen Ausdrucksformen bedeutsam werden können, rückt somit in den Fokus des Kulturrechts. Vor allem jedoch sollten die kulturellen Grund- und Menschenrechte aufgrund der objektiv-rechtlichen Bindungskraft, welche sie auf allen Ebenen der internationalen Rechtsordnung gegenüber den Staaten entfalten, als das erkannt werden, als was sie auch künftig am effektivsten zu einem guten und sachangemessenen, rechtlichen Schutz von Kultur beitragen können: nämlich als Grundlage eines internationalrechtlichen Kulturrechts.166

Notes

1 UNESCO (2001).

2 UNESCO (2003).

3 Übereinkommen zum Schutz und zur Förderung der Vielfalt kultureller Ausdrucksformen vom 20.10.2005, BGB1.2007 II, S. 234. Im Folgenden: UNESCO (2005).

4 Zur Arbeit des IGC-GRTKF aktuell: WIPO (2011d) und WIPO (2011a), mit entsprechenden, weiter führenden Verlinkungen. Zu Beratungsstand, Aktivitäten und Publikationen u.a.: WIPO (2011b).

5 So etwa UNESCO-Übereinkommen zum Schutz des kulturellen und natürlichen Erbes der Menschheit (Welterbekonvention) von 1972, BGBl. 1977 II S. 215; Übereinkommen vom 14. November 1970 über Maßnahmen zum Verbot und zur Verhütung der rechtswidrigen Einfuhr, Ausfuhr und Übereignung von Kulturgut, BGBl. 2007 II S. 626, und zuletzt Übereinkommen zum Schutz des Unterwassererbes vom 2. November 2001. Außerdem auch: UNIDROIT-Convention on Stolen or Illegally Exported Cultural Objects von 1995.

6 Vgl. dazu bspw. die Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst vom 9. September 1886, BGBl. III Nr. 47/2006. WIPO (1886).

7 Dazu ausführlich unten, 4.3. und 4.4.

8 Hiermit sind namentlich die etablierten Rechtsinstrumente des geistigen Eigentums gemeint.

9 Vgl. dazu bspw. auch die sogen. „Adressatentheorie“ wie auch die sogen. „modifizierte Subjekttheorie“, die etwa in der klassischen deutschen Verwaltungsrechtslehre zur dogmatischen Unterscheidung zwischen dem öffentlich-rechtlichen und dem privatrechtlichen Charakter einer Rechtsnorm entwickelt worden sind. Vgl. dazu grundlegend statt vieler: Bydlinski (1994)

10 Vgl. dazu grundlegend Odendahl (2005). Ähnlich wohl auch das Plädoyer bei Fechner (2005:497 f.), (2001:688 f.).

11 Vgl. dazu auch: Detterbeck (2011: Rn. 25); Erbguth (2010:§ 7 Rn. 14 ff.); Maurer (2009:97 f.).

12 Zum Problem des Kulturbegriffs im Recht statt vieler: Conrad (2008:33 ff.), m.w.N. Vgl. darüber hinaus auch: Losch (2006:49 ff.), ebenfalls m. w.N.

13 Freud (2000:55 f.).

14 Preußner (2003:438). Vgl. dazu auch: Losch (2006:49 ff.).

15 Grundlegend: MacBride (1980:55 ff.). Näher dazu: Conrad (2008:35 ff., 38 f.).

16 Vgl. statt vieler: Odendahl (2005:375 ff.).

17 Vgl. Fechner (2001:689 f.). Ferner auch: Odendahl (2005:364 ff.), m.w.N.

18 Zu letzterem vgl. aber u.a. die Darstellungen bei: Grewe (1988), passim, und Ziegler (1994: insbes. 92 ff., 126, 149).

19 Zur Kulturförderung als Aufgabe des Staates ausführlich: Conrad (2008:46 ff.), m.w.N. Zum Stattfinden von Kulturpolitik in Form staatlicher Kunstförderung in einem verfassungsrechtlich vorgegebenen Rahmen aus der Perspektive des Grundgesetzes ausführlicher auch: Mißling (2012)

20 Fechner (1998:382 f.); Fechner (2005:488); Odendahl (2005:406 f.).

21 Zum Ganzen: Odendahl (2005:405 ff., 135 ff. und 141 ff.); Genius-Devime (1996), passim.

22 Siehe unten, 5.

23 Vgl. etwa Comité Européen des Traitements de Surfaces (2001) sowie (2005). Vgl. dazu bspw. auch den Vorschlag der Europäischen Kommission zur Schaffung eines Europäischen Kultursiegels vom 9. März 2010, Dok. KOM (2010) 76 endg., wonach auch „mit einem Ort verbundenes immaterielles Kulturerbe“ zertifiziert werden können soll. In diesem Zusammenhang ebenfalls von Bedeutung ist Res. (A/RES/61/295) der Generalversammlung der Vereinten Nationen über die Rechte indigener Völker vom 13. September 2007. Dazu näher unten 4.4.

24 Vgl. die Nachweise bei: Mißling (2010).

25 So nämlich im Bereich der Hohen See und des Tiefseebodens, des sogen. Gebiets i.S.d. Art. 86 ff. und 133 ff. (insbes. Art. 137 Abs. 1) des Seerechtsübereinkommens der Vereinten Nationen vom 10. Dezember 1982 (SRÜ). Zu Begriff und Rechtsstatus des Gebiets: Wolfrum (2006:287 ff.).

26 So im Bereich der sogen ausschließlichen Wirtschaftszone (AWZ) gem. Art. 55 SRÜ und des Festlandsockels gem. Art. 77 SRÜ.

27 Ebenso: Herzog (2001:149).

28 Vgl. dazu: Genius-Devime (1996:276 ff.).

29 Zur Welterbekonvention von 1972 bspw.: Odendahl (2005:519 ff.).

30 Dazu auch schon die Nachweise bei: Mißling (2010:93 und 94 f.).

31 Vgl. dazu auch Genius-Devime (1996), passim.

32 Vgl. dazu etwa Erwägungsgründe 2, 6 und 10 der Präambel der UNESCO-Konvention zum Schutz des immateriellen Erbes der Welt.

33 Statt vieler: Blake (2008:52) mit Hinweis auf Yai (2007).

34 Zu den Gefahren der kulturpolitischen Kontrolle immaterieller Kultur durch den Staat vermittels einer Welterbe-Listung auch die Fallstudie von Eggert (2010).

35 Vgl. Mißling (2010:105 ff.).

36 Dazu schon: Mißling (2010:112).

37 Nach Art. 4 Ziffer 1 CCD bezieht sich „kulturelle Vielfalt“ auf „die mannigfaltige Weise, in der die Kulturen von Gruppen und Gesellschaften zum Ausdruck kommen. Diese Ausdrucksformen werden innerhalb von Gruppen und Gesellschaften sowie zwischen ihnen weitergegeben. Die kulturelle Vielfalt zeigt sich nicht nur in der unterschiedlichen Weise, in der das Kulturerbe der Menschheit durch eine Vielzahl kultureller Ausdrucksformen zum Ausdruck gebracht, bereichert und weitergegeben wird, sondern auch in den vielfältigen Arten des künstlerischen Schaffens, der Herstellung, der Verbreitung, des Vertriebs und des Genusses von kulturellen Ausdrucksformen, unabhängig davon, welche Mittel und Technologien verwendet werden.“

38 Gem. Art. 4 Ziffer 3 CCD sind „kulturelle Ausdrucksformen“ – ungeachtet ihrer materiellen oder immateriellen Erscheinungsform [Anm. d. Verf.] – all diejenigen Ausdrucksformen, „die durch die Kreativität von Einzelpersonen, Gruppen und Gesellschaften entstehen und einen kulturellen Inhalt haben“.
„Kultureller Inhalt“ wiederum bezieht sich gem. Art. 4 Ziffer 2 „auf die symbolische Bedeutung, die künstlerische Dimension und die kulturellen Werte, die aus kulturellen Identitäten entstehen oder diese zum Ausdruck bringen.“

39 Vgl. dazu etwa insbes. Erwägungsgrund 8 der Präambel sowie die Regelung des Art. 8 CCD, wonach „[…] eine Vertragspartei das Vorliegen einer besonderen Situation feststellen [kann], in der kulturelle Ausdrucksformen in ihrem Hoheitsgebiet von Auslöschung bedroht oder ernsthaft gefährdet sind oder aus anderen Gründen dringender Sicherungsmaßnahmen bedürfen“ (Abs. 1) und in der sie „alle geeignete Maßnahmen ergreifen [kann], um kulturelle Ausdrucksformen […] in einer Art und Weise zu schützen und zu erhalten, die mit diesem Übereinkommen vereinbar sind.“ (Abs. 2).

40 Gemeint sind damit die „klassischen kulturellen“ Grundrechte i. e.S. wie die Religionsfreiheit, die Presse- und Meinungsfreiheit, die Kunstfreiheit, die Wissenschafts-, Forschungs- und Lehrfreiheit sowie Bildungs- und Schulfreiheit, die innerhalb staatlich verfasster Gesellschaften ein freies und vielfältiges kulturelles Leben sicherstellen.

41 Zur WIPO insgesamt: Übereinkommen zur Errichtung der Weltorganisation für Geistiges Eigentum vom 14. Juli 1967, BGBl. 1970 II S. 295; Ladas (1968); Stoll (1995); Stoll, Bachmann und Philipp (1991). Zum Schutz von Kultur durch das Recht des geistigen Eigentums: Richieri Hanania (2009:386 ff.); von Lewinski (2008c).

42 Es ist darauf hinzuweisen, dass allerdings auch die UNESCO ihrerseits im Bereich des Schutzes des geistigen Eigentums tätig geworden ist. Vgl. dazu etwa die Universal Copyright Convention (UCC) vom 6. September 1952 sowie auch die WIPO/UNESCO Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions von 1982.

43 Vom 9. September 1886, BGBl. III Nr. 47/2006, WIPO (1886).

44 Vgl. Stoll (2009:2 ff.) dort insbes. Rn. 3 ff.; Stoll (1995:1435 f.); Stoll, Bachmann und Philipp (1991:1108 ff.), dort insbes. Rn. 23 ff. Zu den einzelnen Übereinkommen und Verträgen: WIPO (2010a).

45 Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums vom 15. April 1994, BGBl. II 1730. Dazu näher: Stoll und Schorkopf (2006:207 ff.); Busche, Arend und Stoll (2009), jeweils m.w.N.

46 Grundlegend: Schack (2007); Wandtke und Dietz (2009). Vgl. auch die weiteren Nachweise bei Zimbehl (2010:118 f.).

47 Vgl. dazu Zimbehl (2010:119 f.), m.w.N.

48 Vgl. nur für die Bundesrepublik Deutschland §§ 1 und 2 UrhG.

49 Vgl. WIPO (1886), die sich entgegen ihrem Titel gem. der Bestimmung ihres Art. 1 Abs. 1 auch auf geistige Hervorbringungen auf dem Gebiet der Wissenschaft bezieht.

50 Schack (2007:146 ff.).

51 Vgl. dazu grundlegend: Bappert (1962:95 ff., insbes. 105 ff.). Diesem kontinental-europäisch geprägten Urheberrechtsverständnis steht indes auch ein eher anglo-amerikanisch geprägtes, utilitaristisches Urheberrechtsverständnis gegenüber, welches den gesamtgesellschaftlichen Mehrwert des Urheberrechts betont, indem hierdurch nicht nur geistig-schöpferische Leistung und Innovation belohnt und gefördert werden, sondern indem auch ein mittelbare Mehrwert geistiger Hervorbringungen, der durchaus als ein „kultureller Mehrwert“ bezeichnet werden kann, für die gesamte Gesellschaft besteht. Vgl. dazu statt vieler: Copinger, Skone James und Garnett (2005), m.w.N.

52 Zu diesem Ergebnis kommen freilich ungeachtet des theoretischen Grundes die Vertreter beider Urheberrechtstheorien. Vgl. dazu: Copinger, Skone James und Garnett (2005).

53 Vgl. Schack (2007:194 ff. und 237 ff.).

54 Ebenso: Schack (2007:48). Vgl. dazu auch: Wandtke (2009:28 ff.), dort insbes Rn. 31ff.

55 Vgl. Wandtke (2009:18 ff.), dort insbes. Rn. 18 ff.

56 Vgl. zum Ganzen auch Mißling (2012).

57 Auch hierzu wiederum eingehender: Mißling (2012).

58 Siehe oben 2.2.

59 Vgl. dazu: Schack (2007:164 ff.).

60 Vgl. Ramsauer (2005:77 ff.).

61 Zum Begriff der kulturellen Identität im Recht: Bidault (2009:211 ff.).

62 Vgl. dazu die Nachweise bei Zimbehl (2010:119 ff.) sowie u.a. auch die Diskussionen um den Begriff der “traditionellen kulturellen Ausdrucksformen” und “Folklore” im IGC der WIPO: WIPO (2003:25 ff.).

63 Zimbehl (2010:124).

64 Dazu Mackaay (2007); von Hahn (2004:350 ff.); Ramsauer (2005:64 ff.).

65 In diese Richtung wohl auch MacKaay (2007).

66 Ebenso müssen unter Beachtung dieses Arguments die Grenzen des Urheberschutzes auch für individuelle Ausdrucksformen überdacht werden, so dass nicht bereits überall dort Urheberrechtsschutz im Sinne exklusiver Rechte gewährt werden kann, wo ein Werk im Sinne des Urheberrechts vorliegt. Vielmehr ist nur dort ein volles Ausschließlichkeitsrecht einzuräumen, wo ein entsprechendes Schutzbedürfnis besteht. Dem trägt etwa die Ausgestaltung der Bestimmungen des deutschen Urheberrechtsgesetzes (UrhG) Rechnung. Zum Umfang des Urheberrechts und seiner Grenzen im Einzelnen vgl. statt vieler: Schack (2007:194 ff.).

67 Vgl. zum Ganzen ausführlicher: Ramsauer (2005:64 ff.), m.w.N.

68 Zum Ganzen: Bappert (1962:95 ff. und passim).

69 Ramsauer (2005:77 ff.); WIPO (2003); Janke und WIPO (2003). Vgl. dazu auch: von Hahn (2004: insbes. 160 ff. und 209 ff.).

70 Ramsauer (2005:90 ff.).

71 Vgl. von Lewinski (2008b: 1 ff.); Ramsauer (2005:93 ff.). Vgl. außerdem den Beitrag von Zimbehl in diesem Sammelband.

72 Convention on Biological Diversity (CBD) vom 5. Juni 1992.

73 Vgl. Stoll und von Hahn (2008:30 ff.); Taubman und Leistner (2008:59 ff.); Taubman (2008:252 ff.); Ramsauer (2005:41 ff.); von Hahn (2004). Vgl. außerdem: WIPO (2001:49 ff.).

74 COP (Conference of the Parties) und MOP (Meeting of the Parties).

75 Dazu Stoll und von Hahn (2008:37 ff.).

76 Lucas-Schloetter (2008:339 ff.); Ramsauer (2005:61 ff.).

77 Ramsauer (2005:93). Vgl. auch WIPO (2001); von Lewinski (2008a: 515 ff.). Außerdem: Zimbehl (2010:188 ff., 124).

78 WIPO (2001:207 ff.); WIPO (2003:73 ff.); Janke und WIPO (2003); WIPO (2006: III 1 ff.); Ramsauer (2005:93 und 159 ff.); von Lewinski (2008a: 515 ff., insbes. 518 ff.).

79 Vgl. dazu den Beitrag von Zimbehl, m.w.N sowie Lankau in diesem Sammelband.

80 So: Ramsauer (2005:93 ff.); Zimbehl (2010:124 ff.); Taubman und Leistner (2008:59 ff.); Lucas-Schloetter (2008:339 ff., 411 ff.); von Lewinski (2008a: 518 ff.), alle mit m.w.N. Vgl. auch WIPO (2003).

81 Dazu: Ramsauer (2005:117 f.).

82 Hierzu insbesondere Ramsauer (2005:118 f.).

83 In Hinblick auf letztere Konstellation können die diskutierten Regelungsvorschläge also durchaus als eine Form des Access-and-Benefit-Sharings begriffen werden, welches auch in dem verwandten Kontext des Zugangs zu und der Verwertung von genetischen Ressourcen gem. Art. 15 CBD als grundsätzlich geeignetes Lösungsmodell für den Konflikt zwischen dem prinzipiellen Schutzinteresse indigener Gruppen / autochtoner Völker Gemeinschaften und dem Interesse der (globalen) Gesellschaft an Zugang und Verwertung zu bzw. von genetischen Ressourcen gefunden worden ist. Zur (rechtlichen) Ausgestaltung von Acces-and-Benefit-Regimen u.a.: Lochen (2007).

84 Hinzuweisen ist allerdings darauf, dass eine Reihe von bereits bestehenden, national-rechtlichen Regelungen und international-rechtlichen Entwürfen zum Schutz von kulturellen Ausdrucksformen und Folklore durchaus auch öffentlich-rechtliche Sanktionen und Schutzmechanismen, wie etwa die Verhängung von Geld- und Freiheitsstrafen, die Einziehung unautorisiert angefertigter Werkstücke oder der aus einer entsprechenden Rechtsverletzung entstehenden finanziellen Vorteile, vorsehen. So etwa: §§ 3, 6 und 7 der WIPO/UNESCO Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions von 1982, Art. 18 und 21 der Panama Ley No. 20 del 26 de junio de 2000 i.V.m. Decreto Ejecutivo No. 12 de 20 de marzo de 2001 oder Art. 26-29 des South Pacific Community Model Law for the Protection of Traditional Knowledge and Expressions of Culture. Dazu näher: Ramsauer (2005:115 ff.). Vgl. auch den Beitrag von Zimbehl im vorliegenden Sammelbandband, beide m.w.N.

85 Zum aktuellen Verhandlungsstand: Summary Report of the Third Intersessional Working Group, Dok. WIPO /IGC/IC/18/8, abrufbar unter: WIPO (2011c).

86 Vgl. dazu Lankau, Bizer und Gubaydullina (2010).

87 Vgl. dazu etwa schon das sogen. Tunis Model Law on Copyright for Developing Countries von 1976, das South Pacific Model Law, die Traditional Knowledge and Expressions of Folklore Draft Regulations der African Regional Intellectual Property Organization (ARIPO) sowie zuletzt WIPO Draft Articles on the Protection of Traditional Cultural Expressions, Dok. WIPO /IGC/IC/18/4, siehe dazu auch WIPO-Dok. WIPO/IGC/IC/18/5, -/7, -/9 und -/10, abzurufen unter: WIPO (2010b).

88 Zu dieser Problematik, die hier nur angedeutet werden kann, ausführlich, insbesondere im Zusammenhang mit den kulturellen Implikationen von Migration und kulturelle Relativierung in offenen Verfassungsordnungen: Britz (2000). In Hinblick auf die Grund- und Menschenrechte zu Recht dezidiert: Stern (2004:49 f.).

89 In diesem Zusammenhang sei beispielhaft auf die im Rahmen der Göttinger Forschergruppe „Cultural Property“ unternommenen Forschungen von B. Hauser-Schäublin und K. Klenke zum Schutzbedürfnis der Totenrituale der Toraja in Sulawesi (Indonesien) verwiesen.

90 Vgl. dazu auch Mißling (2012).

91 Siehe oben, Fn. 83.

92 Vgl. Ramsauer (2005:116).

93 Vgl. dazu jedoch: Ramsauer (2005:77 ff.).

94 Ramsauer (2005:117 ff.).

95 Zur Berücksichtigung der Interessen der Beteiligten und möglichen Problemen ausführlicher: Ramsauer (2005:85 ff., 119 ff. und 132 ff.).

96 Zimbehl (2010:121 und 123).

97 Vgl. Ramsauer (2005:103 ff.).

98 Vgl. von Lewinski (2008a: 521 ff.).

99 Vgl. Ramsauer (2005:107). Zum Ganzen auch von Lewinski (2008a: 507 ff., insbes. 519 ff.).

100 von Lewinski (2008a: 519 f.); Ramsauer (2005:107).

101 Vgl. dazu Bicskei, Bizer und Gubaydullina (2010).

102 Hierzu zählen bspw. auch die erwähnten Regelungen des Strafrechts wie sie etwa in den UNESCO/WIPO Model Provisions oder anderen regionalen und nationalen Modellgesetzen zum Schutz indigener Kultur vorgesehen sind.

103 Vgl. dazu u.a.: Hönes (ohne Jahr). Siehe auch oben, 2.1.

104 Dabei sind im Rahmen der Geltung rechtsstaatlicher Prinzipien die öffentlich-rechtlichen Vorschriften freilich insofern zu rechtfertigen, als sie der Durchsetzung eines legitimen öffentlichen Interesses dienen und verhältnismäßig (d.h.: im Lichte des verfolgten Normziels geeignet, das mildeste verfügbare Mittel darstellen [Erforderlichkeit] und angemessen, sein müssen.

105 Vgl. bspw. die Zusammenstellung der in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Denkmalschutzgesetze in: Deutsches Nationalkomitee für den Denkmalschutz (2005). Dazu: Martin (2005:151 ff.), m.w.N.

106 Gesetz zum Schutz deutschen Kulturgutes gegen Abwanderung (KultSchG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Juli 1999, BGBl. I S. 1754, zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 18. Mai 2007, BGBl. I S. 757.

107 Dazu näher: Bernsdorff und Kleine-Tebbe (1996:10 ff., 87 ff. und 99 ff.); Berndt (1998:80 ff.); Schmeinck (1994:73 ff.).

108 Dazu statt vieler: Odendahl (2005:378), m.w.N.

109 Vgl. dazu statt vieler: Huster (2006:51 ff.); Sommermann (2005), beide m.w.N. Insbesondere in Bezug auf Staatliche Kunstförderung: Huster (2002:436 ff.).

110 Vgl. Sommermann (2005), m.w.N.

111 Zu den kulturellen Grundrechten im engen Sinne etwa: Karpen (2007).

112 Für die Staatliche Kunstförderung in Deutschland näher und m.w.N.: Mißling (2012).

113 In diesem Sinne wohl auch: Blanke (2007:1677) mit Hinweis auf Nettesheim (2002:164). A. A.: Fischer und Lenz (2010:1835), dort Rn. 8, m.w.N.

114 Für die öffentliche Kulturförderung durch die EU ist Art. 167 Abs. 5 AEUV zu beachten.

115 Statt vieler: Maurer (2009:124 ff.).

116 Vgl. zum Ganzen: Huster (2002), m.w.N.

117 Unter der Anwendung des weiten Kulturbegriffs im Sinne Freuds, wie er hier beschrieben und dem vorliegenden Beitrag zugrunde gelegt wurde, sind auch der Staat selbst und seine Institutionen Ausdruck von Kultur. Vgl. zum Ganzen sowie zum Verhältnis von Staat, Recht und Kultur: Losch (2006), passim.

118 Vgl. dazu ausführlicher Mißling (2012), m.w.N.

119 Dazu statt vieler: Stern (2004:3 ff.); Stern (1988:6 ff. und 51 ff.), jeweils m.w.N.

120 Statt vieler: Odendahl (2005:204 ff.); Schack (2004:2 f.). Vgl. jedoch auch: Bidault (2009).

121 Anders als in der nationalen deutschen Rechtsordnung, in welcher die subjektiv-individuelle Abwehrfunktion die vornehmste Funktion der Grundrechte darstellt, wird den Grund- und Menschenrechten in anderen Rechtsordnungen und auch in einem internationalen und ebenübergreifenden Zusammenhang oftmals keine oder nur eine begrenzt eine subjektiv-individuelle Funktion zuerkannt.

122 Stern (2004:26).

123 Statt vieler: Stern (2004:5 ff., insbes. 26 ff.), m.w.N.

124 Hierzu: Stern (2004:28), m.w.N.

125 Wie hier: Stern (2004:27 f.).

126 Zum Ganzen ausführlich: Stern (2004:5 ff.); Tomuschat (2003:84 ff.), beide m.w.N.

127 Siehe oben 1.3.

128 Auf das Verhältnis zwischen Kultur und den Grund- und Menschenrechten weist auch Losch (2006:131 ff.) hin.

129 Ähnlich wie hier: Karpen (2007).

130 Bidault (2009:246 ff.). Zum Verhältnis von Kultur und Identität auch Bicskei, Bizer und Gubaydullina (2010:139 ff.), m.w.N.

131 Eine breit angelegte, systematisierende Darstellung des gegenwärtigen Bestandes “kultureller” Grundrechte findet sich bei Bidault (2009).

132 Odendahl (2005:205).

133 Bidault (2009:265).

134 Resolution 217 A (III) der Generalversammlung der Vereinten Nationen vom 10. Dezember 1948.

135 Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19. Dezember 1966, BGB1. 1973 II S. 1534.

136 GRCH-EU, vom 7. Dezember 2000, in Kraft getreten mit dem Vertrag von Lissabon zum 1. Dezember 2009.

137 Art. 19 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte von 1948, Art. 19 Abs. 2 IPbpR, Art. 10, Art. 11 GRCh-EU, Art. 5 Abs. 1 GG.

138 Art. 18 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte von 1948; Art. 18 IPbpR, Art. 9 EMRK, Art. 10 CRCh-EU, Art. 4 Abs. 1, 2 GG.

139 Art. 19 Abs. 2 IPbpR, Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG.

140 Art. 19 Abs. 2 IPbpR, Art. 10 EMRK.

141 Art. 15 Abs. 3 des Internationalen Pakts über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte vom 19. Dezember 1966 (IPwskR), BGBl. 1973 II S. 1970, Art. 13 GRCh-EU, Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG.

142 Ebenda.

143 Art. 26 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte von 1948, Art. 13 IPwskR, Art. 28 und 29 der Konvention über die Rechte des Kindes, Art. 2 des Ersten Zusatzprotokolls zur EMRK, Art. 14 GRCh-EU.

144 Art. 27 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte von 1948; Art. 15 Abs. 1 lit. a) IPwskR, Art. 5 der UNESCO-Erklärung zur kulturellen Vielfalt vom 2. November 2001.

145 Odendahl (2005:205 ff., 208).

146 Art. 1 Abs. 1 IPbpR und IPwskR („Selbstbestimmung der Völker über ihre wirtschaftliche, soziale und kulturelle Entwicklung“).

147 Vom 1. Februar 1995, BGBl. 1997 II S. 1408.

148 Vgl. dazu näher Odendahl (2005:206 f.); Bidault (2009:246 ff.).

149 Res. (A/RES/61/295).

150 Ausführlich zum Ganzen: Bidault (2009:250 ff.).

151 So bspw. bereits in der Präambel und in Art. 7 Abs. 1 lit. a) CCD.

152 Siehe oben, 4.1.

153 Siehe oben, Fn. 32.

154 Siehe oben, 3.3.

155 Siehe oben, 4.3 und 4.4.

156 Siehe oben, 1.3.

157 Siehe oben, 4.2.

158 Statt vieler: Schack (2007:12 f.); Wandtke (2009:18 ff.), insbes. Rn. 18 f. und 25.

159 Ebenda.

160 Siehe oben, 4.2.

161 Ebenda.

162 Siehe oben, Fn. 115.

163 Siehe oben, 4.2.

164 Siehe oben, 4.4.

165 Odendahl (2005:204 ff.).

166 Wie hier auch: Bidault (2009:524).

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© Göttingen University Press, 2013

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